§ 45 Bestellung von Revisoren

Minderheitsrechte

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Minderheitsrechte sind gesetzlich normierte Sonderrechte, die zum Schutz von Kapitalminderheiten einem Gesellschafter (siehe Nowotny, Streit um die Gesellschafterstellung, RdW 1994, 338) oder einer Gesellschaftsgruppe bei Erreichen einer bestimmten Mindestquote am Gesamtkapital unter bestimmten Voraussetzungen gewisse Berechtigungen einräumen (Kostner/Umfahrer Rn 494; Umfahrer, GmbH⁶ Rz 499). Die Mindestquote kann durch den Vertrag herabgesetzt werden und jeden Gesellschafter umfassen. Von den Minderheitsrechten sind die jedem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seiner Stammeinlage zustehenden Mitgliedschaftsrechte zu unterscheiden. – Siehe Zehetner/Zehetner, Die Rechte von GmbH-Minderheitsgesellschaftern, GBU 2007/04/10 (Tipps für den Praktiker).

Zu den Minderheitsrechten gehört auch das Recht auf gerichtliche Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern aus einem wichtigen Grund (§ 30c Abs 4), auf Einberufung der Generalversammlung (§ 37), auf Angabe von Tagesordnungspunkten (§ 38 Abs 3), auf gerichtliche Abberufung und Bestellung von Liquidatoren aus wichtigem Grund (§ 89 Abs 2), auf Sonderprüfung durch gerichtlich bestellte Revisoren und auf Verfolgung von Ersatzansprüchen gegen Organmitglieder (§§ 45 bis 48; WBl 1988, 163 = JBl 1988, 383 = SZ 61/37), bei aufsichtsratspflichtigen Gesellschaften auf Widerspruch gegen die Auswahl der Jahresabschlussprüfer (§ 23 Abs 1) und auf gerichtliche Prüfung des Liquidationsjahresabschlusses (Reich-Rohrwig 406). Gesellschafter, die allein oder gemeinsam mindestens 1/3 des gesamten StK halten, besitzen das Minderheitsrecht auf Wahl eines Minderheitsvertreters in den Aufsichtsrat (§ 30b Abs 1; siehe auch Kostner/Umfahrer Rn 505 ff). Gesellschafter, die allein oder gemeinsam mindestens 1/20 des gesamten StK halten, können in der Liquidation die Prüfung des Jahresabschlusses verlangen (§ 91 Abs 1). Die negativen Minderheitsrechte bestehen in Form von Sperrminoritäten, die qualifizierte Beschlüsse verhindern können. – Siehe auch den Katalog von Umfahrer, GmbH⁶ Rz 511.

Sonderprüfung

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Die Sonderprüfung ist ein Beweissicherungsmittel zur Ausforschung (Erhärtung) vermuteter Pflichtwidrigkeiten, um allfällige Ersatzansprüche etwa gegen den Geschäftsführer geltend machen zu können (Umfahrer, GmbH⁶ Rz 501; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ § 45 Rz 3 mwN). Sie ist daher zur Überprüfung des Geschäftsführerentgelts nicht erforderlich, weil die Höhe des Geschäftsführerentgelts den Minderheitsgesellschaftern ohnehin bekannt ist und die Prüfung, ob dieses Entgelt einem Fremdvergleich standhält, nicht Aufgabe des Sonderprüfers ist, sondern in einem etwaigen Ersatzprozess allenfalls durch Sachverständige des entsprechenden Fachgebiets stattzufinden hat. Nach ständiger Rechtsprechung sind in die Sonderprüfung nur jene Sachverhalte einzubeziehen, die für die Beurteilung der „finanziellen Lage der Gesellschaft“ bedeutsam sind und im letzten Jahresabschluss ihren Niederschlag gefunden haben oder hätten finden müssen (RdW 1993, 76; SZ 61/37; RIS-Justiz RS0060376). Der Vorwurf, durch pflichtwidrige Geschäftsführung seien Währungsverluste bei Tochtergesellschaften eingetreten, richtet sich gegen Geschäftsführungshandlungen bei der Tochtergesellschaft. Konkretes Vorbringen, in welcher Weise sich diese Währungsverluste auch auf die Muttergesellschaft, bei der die Sonderprüfung nun angestrebt wird, bzw deren Jahresabschluss ausgewirkt hätten (oder hätten auswirken können), fehlen. Die Frage, welche Pflichten den Geschäftsführer einer Muttergesellschaft im Verhältnis zur Tochtergesellschaft zur Vermeidung von Währungsverlusten bei der Tochter treffen und ob im vorliegenden Fall ein ausreichendes internes Kontrollsystem eingerichtet wurde, kommt daher mangels behaupteter Auswirkungen der Währungsverluste auf die Mutter in diesem Zusammenhang keine rechtserhebliche Bedeutung zu (ecolex 2005/55, 135 = RdW 2005/194, 159). Werden in der Generalversammlung gleichzeitig die Jahresabschlüsse mehrerer Jahre behandelt, kann hinsichtlich jedes einzelnen Jahresabschlusses die Sonderprüfung beantragt werden (Reich-Rohrwig 408; siehe aber OGH RdW 1988, 163). Es besteht aber kein Recht auf Sonderprüfung hinsichtlich aller noch nicht verjährten Ersatzansprüche (WBl 1988, 200; RdW 1993, 76 mwN; Kostner/Umfahrer Rn 497). Sonderprüfer dürfen nicht generell mit der Kontrolle der Geschäftsführung beauftragt werden, sondern es muss sich um Vorgänge bestimmter Art handeln; daher kein Recht der Minderheitsgesellschafter auf eine Sonderprüfung gemäß § 45 Abs 1 bei Abweisung eines unbestimten Antrags (SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = RdW 1988, 163 = NZ 1989, 43).

Revisorenbestellung

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Erste Voraussetzung für die Revisorenbestellung ist, dass ein Antrag auf Bestellung von sachverständigen Revisoren zur Prüfung des letzten Jahresabschlusses durch Gesellschafterbeschluss direkt oder indirekt (Kostner/Umfahrer, Rn 496 mwN in FN 1033; Umfahrer, GmbH⁶ Rz 502 mwN) abgelehnt worden ist (HS 6066/11; dazu auch GesRZ 1978, 174; NZ 1989, 43 = SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = RdW 1988, 163; RdW 1993, 76). Keine Bestellung von Revisoren ist möglich für Zeiträume, für die noch gar kein Jahresabschluss vorliegt (ecolex 1993, 24 [Engin-Deniz] = RdW 1993, 76 = AnwBl 1993, 540). Der Antrag auf Revisorenbestellung kann auch im Rahmen von Tagesordnungspunkten wie „Feststellung des Jahresabschlusses“ oder „Entlastung“ gestellt werden (Reich-Rohrwig 407), er muss aber (ebenso wie der Beschluss) auf den letzten Jahresabschluss abzielen (WBl 1988, 200; ecolex 1993, 24 = RdW 1993, 76). Der letzte Jahresabschluss muss dabei nicht festgestellt sein, er muss nur den Gesellschaftern vorliegen (für alle Koppensteiner/Rüffler Rz 4). Der Beschlussantrag kann nur von Gesellschaftern gestellt werden und muss die Vorgänge bezeichnen, deretwegen die Sonderprüfung verlangt wird (SZ 61/37). Auch mit dem letzten Jahresabschluss im Zusammenhang stehende bestimmte Vorgänge können zum Antrag auf Revisorenbestellung berechtigen (RdW 1988, 163; Koppensteiner/Rüffler Rz 7; aM Reich-Rohrwig 408).

Abs 1 ist nur anwendbar, wenn ein ablehnender Beschluss (dazu RdW 1988, 163) vorliegt (Koppensteiner/Rüffler Rz 4 und 5 mwN). Der Ablehnung ist die Weigerung, über den Antrag abzustimmen, gleichzuhalten (GesRZ 1978, 174; RdW 1988, 163). Als Ablehnung ist auch ein bloßer Prüfungsbeschluss ohne Bestellung bestimmter Prüfer aufzufassen (SZ 61/37 = NZ 1989, 43; dazu Keinert, GesRZ 1976, 23). Soweit die Generalversammlung über § 45 Abs 1 hinaus („letzter Jahresabschluss“) eine freiwillige Revision beschließt, besteht keine Bindung an die gesetzlichen Regelungen und ist daher diesbezüglich auch ein Antragsrecht der Minderheit auf eine gerichtliche Sonderprüfung ausgeschlossen. Bestellt die Gesellschaft gegen die Stimmen der Minderheit einen Prüfer, kann das Gericht bei Besorgnis der Befangenheit einen anderen Prüfer bestellen (NZ 1999, 349). Abs 1 ist auch anzuwenden, wenn der von der Generalversammlung bestellte Prüfer vorzeitig abberufen wird (für alle Koppensteiner/Rüffler Rz 5). Siehe Geist, Allgemeines Informationsrecht der Gesellschafter?, ÖJZ 1993, 641; Grünwald, Änderungen im GmbHG durch das RLG, ecolex 1992, 21.

In analoger Anwendung des § 118 Abs 3 AktG müssen bei der Bestellung eines Revisors durch Generalversammlungsbeschluss begründete Bedenken gegen die Auswahl des Prüfers bestehen (und vom Antragsteller geltend gemacht werden), um eine Antragslegitimation nach § 45 wegen Scheinrevision zu begründen (SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = RdW 1988, 163 = NZ 1989/43).

Ein bloßer Prüfungsbeschluss der Generalversammlung ohne gleichzeitige Bestellung von bestimmten Revisionen gilt als Ablehnung des Antrags auf Sonderprüfung. Gleiches hat zu gelten, wenn anlässlich der Beschlussfassung über die Sonderprüfung zwar eine bestimmte Person zum Revisor bestellt wurde, gegen diese Person jedoch Gründe für eine Befangenheit sprechen. Eine solche Befangenheit muss mit Rücksicht auf den Zweck der Einrichtung des Rechtes der Minderheit gemäß § 45 Abs 1 als zulässiger Nachweis dafür angesehen werden, dass ein Antrag auf Sonderprüfung in Wahrheit abgelehnt wurde, weil durch die Auswahl des Revisors aus bestimmten Gründen nur eine Scheinrevision beschlossen worden ist (SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = RdW 1988, 163 = NZ 1989, 43).

Stimmrecht

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Das Stimmrecht geschäftsführender Gesellschafter ist bei der Beschlussfassung über einen Antrag auf Bestellung von Revisoren gem § 39 Abs 4 ausgeschlossen (Torggler, GesRZ 1978, 177; OGH WBl 1988, 200).

Antragsrecht

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Antragsberechtigt bei Gericht ist eine Minderheit (dazu ecolex 1994, 543 = RdW 1994, 350; ecolex 2005/55, 135 = RdW 2005/194, 159), die mindestens 10 % des Stammkapitals (der Gesellschaftsvertrag kann dieses Erfordernis herabsetzen oder ganz beseitigen) oder Geschäftsanteile im Nennbetrag von 700 000 Euro repräsentiert. Antragsberechtigt sind auch Gesellschafter, die zwar die Mehrheit halten, als Folge einer gesellschaftsvertraglichen Abstimmungsregel aber nicht in der Lage sind, einen die Bestellung von Revisoren ablehnenden Beschluss zu verhindern, da Mitgesellschafter mit einer gesellschaftsvertraglichen Sperrminorität ausgestattet sind (GesRZ 1978, 175; RdW 1988, 163 = JBl 1988, 383 = WBl 1988, 163; Koppensteiner/Rüffler Rz 9 mwN). Im Gesellschaftsvertrag können die Voraussetzungen der Sonderprüfung nicht erschwert, wohl aber erleichtert werden (für alle Koppensteiner/Rüffler Rz 11). – Siehe Geist, Zum Gegenstand der Sonderprüfung auf Minderheitsantrag im GmbH-Recht, ÖJZ 1995, 658.

Es muss nur beantragt werden, einen oder mehrere Sonderprüfer zu bestellen; Namen müssen nicht genannt werden. Ferner ist nachzuweisen, dass die Gesellschafter den Antrag auf Sonderprüfung abgelehnt haben, und es muss ferner glaubhaft gemacht werden (§ 274 ZPO; AnwBl 1992, 849 = NZ 1992, 76), dass Unredlichkeiten oder grobe Gesetzes- oder Statutverletzungen stattgefunden haben (dazu Koppensteiner/Rüffler Rz 10 mwN).

Zuständigkeit und Verfahren

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Für den Antrag auf Revisorenbestellung ist das Handelsgericht des Sitzes der Gesellschaft zuständig. Die Entscheidung hat im Außerstreitverfahren zu erfolgen (SZ 56/19). Parteien des Verfahrens sind die antragstellenden Gesellschafter und die Gesellschaft (NZ 1993, 285; SZ 56/19 = RdW 1983, 11 = ÖZW 1984, 90 = GesRZ 1984, 52), nicht aber auch die anderen Gesellschafter und die Geschäftsführer (Koppensteiner/Rüffler Rz 12 mwN). Rechtsmittelberechtigt sind nur die Beteiligten (SZ 56/19; HS 6606). Das Recht auf Anhörung des Geschäftsführers gemäß § 45 Abs 4 ist ausschließlich im Interesse der Gesellschaft normiert (SZ 56/19 = GesRZ 1984, 52; NZ 1993, 285). Das Gericht kann den Parteien Kostenvorschüsse auferlegen (Reich-Rohrwig 410). Das Gericht hat nach Anhörung der Geschäftsführer und des Aufsichtsrats (§ 50 Abs 4) je nach Lage des Falles einen oder mehrere Sonderprüfer zu bestellen. § 119 AktG ist entsprechend anwendbar. Die Bestellung des/der Prüfer(s) kann von einer von den Antragstellern zu leistenden Sicherheit abhängig gemacht werden, falls die Gesellschaft glaubhaft macht, dass ihr ein Nachteil entstehen kann (WBl 1988, 200). Die Folgen nicht rechtzeitig erlegter Sicherheitsleistung richten sich nach § 60 Abs 3 ZPO. Die Höhe der Entlohnung bestimmt das Handelsgericht. Mangels Einigung unter den Beteiligten und auf Antrag (NZ 1994, 67) entscheidet das Handelsgericht je nach den Ergebnissen der Revision auch, ob die Kosten der Sonderprüfung von den antragstellenden Minderheitsgesellschaftern oder von der GmbH allein zu tragen sind (§ 47 Abs 4).

Die Bestellung eines Prüfers findet nicht statt, wenn der oder die Antragsteller die mögliche Information schon auf andere Weise erlangt haben (Koppensteiner/Rüffler Rz 8). Das ist vor allem dann der Fall, wenn sich die Gesellschaft mit den Repräsentanten der Minderheit vertraglich auf eine Sonderprüfung einigt (Reich-Rohrwig, JBl 1987, 424). Die bloße Erlaubnis durch die Gesellschaft zur Prüfung des Jahresabschlusses beseitigt das Antragsrecht nach Abs 1 nicht (HS 364/25). Eine Sonderprüfung nach Abs 1 hat nach hA auch dann stattzufinden, wenn die Gesellschaft ihren Jahresabschluss prüfen lassen muss (für alle Koppensteiner/Rüffler Rz 8).

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Der wirksam bestellte Prüfer muss den Eid nach Abs 6 leisten (Pflichtenangelobung; Koppensteiner/Rüffler Rz 15). Der Prüfer hat den letzten Jahresabschluss nach den in § 269 UGB enthaltenen Regel zu prüfen (ecolex 2005, 135; Kastner 393).

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Wurde vom Gericht ein Revisor bestellt, können die Geschäftsanteile der Antragsteller während der Dauer der Prüfung nur mit Zustimmung der Gesellschaft veräußert werden (dazu Keinert, GesRZ 1976, 24; Kostner/Umfahrer Rn 498).

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Erteilte der Geschäftsführer in der Generalversammlung während der Beratung über einen Sonderprüfungsantrag seine Zustimmung zur begehrten Prüfung, ohne dass der Antragsteller weiterhin auf einer Beschlussfassung über den Sonderprüfungsantrag bestand und die Generalversammlung die Erklärung ihres Geschäftsführers, der sie im Fall eines gerichtlichen Verfahrens nach § 45 zu vertreten gehabt hätte, in irgendeiner Weise abänderte oder berichtigte, dann liegt eine namens der Gesellschaft abgegebene und vom Minderheitsgesellschafter angenommene Erklärung des Geschäftsführers vor. Dies ist als außergerichtliche Bereinigung einer sonst im gerichtlichen Verfahren nach § 45 zu erledigenden Auseinandersetzung anzusehen und materiell in derselben Weise wie ein entsprechender Gerichtsbeschluss verbindlich (SZ 56/19 = RdW 1983, 11 = GesRZ 1984, 52; SZ 61/37 = JBl 1988, 383 = RdW 1988, 163 = NZ 1989, 43).