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Mangelhafte Einberufung der Generalversammlung einer GmbH durch Gesellschafter
§§ 36, 37 , 38 Abs 4 und § 41 GmbHG
1. Beruft entgegen § 36 Abs 1 GmbHG nicht der Geschäftsführer einer GmbH, sondern berufen Gesellschafter, die über eine Mehrheit der Geschäftsanteile verfügen, eine Generalversammlung ein, so bewirkt dieser Einberufungsmangel nicht die absolute Nichtigkeit eines in der Generalversammlung gefassten Beschlusses.
2. Wusste der anfechtende Gesellschafter von der Generalversammlung und nahm er an dieser teil, dann kann er einen Beschluss der Generalversammlung nicht wegen eines Formmangels der Einberufung anfechten (irrelevanter Mangel).
(OLG Graz 4 R 176/14f; LGZ Graz 10 Cg 44/14b)
Gesellschafter der G. GmbH (kurz: Gesellschaft) sind Ing. H. P. (30 %), G. B. (20 %) und zu je 10 % der Kläger, C. P., A. P., P. P. sowie I. S. Der Kläger war zudem aufgrund eines Angestelltenverhältnisses mit Sozialversicherungspflicht als Geschäftsführer für die Gesellschaft tätig.
Der Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft sieht unter „Siebentens: Generalversammlung“ vor:
„…
3. Die Generalversammlung wird durch die Geschäftsführer oder in den im Gesetz vorgesehenen Fällen durch die Gesellschafter mittels eingeschriebenen Briefes an die der Gesellschaft zuletzt bekannt gegebenen Anschriften der Gesellschafter unter Angabe der Tagesordnung einberufen. Zwischen dem Tag der Aufgabe der Briefe zur Post und dem Tag der Generalversammlung muss mindestens ein Zeitraum von 21 Tagen liegen ...“
Im Sommer 2013 geriet die Gesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten, die Kredit gebenden Banken drängten auf Restrukturierungsmaßnahmen. Am fand deshalb eine Generalversammlung (im Folgenden: GV) statt, in der der Kläger die übrigen Gesellschafter über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft informierte und mögliche Restrukturierungspläne und Einsparungspotenzial besprochen wurden. Am berief der Kläger eine außerordentliche GV ein, in der die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und notwendige Sanierungsschritte behandelt wurden. Mit E-Mail vom informierte der Kläger die Gesellschafter G. B., Ing. H. P., A. P., P. P. und I. S. über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und die drohende Insolvenz.
Da für den eine Besprechung der Gesellschafter mit den Kredit gebenden Bankinstituten stattfinden sollte, übermittelten Ing. H. P., A. P., P. P. und G. B. am Vorabend um 21:19 Uhr an den Kläger und die weiteren Gesellschafter folgende E-Mail:
„Sehr geehrte Damen und Herren,
wir möchten am um 17:00 Uhr in den Räumlichkeiten der ... [Gesellschaft] in der ... zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung einberufen.
Tagesordnung:
– Geschäftsführungen in den einzelnen Unternehmen der Gruppe;
– aktuelle Situation;
– Allgemeines.
Hochachtungsvoll ...“
Aufgrund des Widerstands des Klägers fand am keine GV statt, wohl aber gab es Gespräche zwischen Banken und Gesellschaftern und im Anschluss daran Gespräche des Klägers mit den anderen Gesellschaftern über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und die weitere Vorgehensweise. Auch am fanden solche Besprechungen statt, bei denen jedoch keine Einigkeit über die zu ergreifenden Sanierungsmaßnahmen erzielt werden konnte.
Am übermittelte der Rechtsvertreter der Gesellschafter Ing. H. P., A. P., P. P., C. P. und G. B. dem Kläger folgendes Schreiben:
„Sehr geehrter Herr DI C.!
... Die Einberufung der außerordentlichen Generalversammlung ist gegenständlich evidentermaßen im dringenden Interesse der Gesellschaft, welche aufgrund der bestehenden Situation dramatisch in ihrem Fortbestand gefährdet ist. Im Namen der von uns vertretenen Gesellschafter laden wir Sie daher gemäß § 7 ‚Generalversammlung‘ Z 3 des Gesellschaftsvertrages in der gültigen Fassung iVm § 36 GmbHG zu einer außerordentlichen Generalversammlung der Gesellschafter der ... [Gesellschaft] ein. Zumal dafür im Gesellschaftsvertrag die Einhaltung einer 21-Tage-Frist vorgesehen und die Einhaltung dieser Frist zur gesetzmäßigen Beschlussfassung daher unbedingt notwendig ist, findet die außerordentliche Generalversammlung am frühestmöglichen Termin
am: [offensichtlich gemeint: 2014]
um: 12 Uhr
Ort: am Sitz der Gesellschaft in ...
statt und ersuchen wir Sie höflich um Vormerkung des Termins sowie pünktliches Erscheinen.
Die Tagesordnung für die genannte Gesellschafterversammlung lautet wie folgt:
– Abberufung des Geschäftsführers DI M. C.;
– Neubestellung des Geschäftsführers;
– Evaluierung der wirtschaftlichen Ertrags- und Liquiditätssituation.
...“
Bei einem Treffen der Gesellschafter am informierte der Kläger diese über die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft. Auch damals konnte über das weitere Vorgehen kein Einvernehmen gefunden S. 63 werden. Den Vorschlag des Klägers, zur Sanierung einen Treuhandvertrag abzuschließen, lehnten die übrigen Gesellschafter ab.
Am stellte der Kläger den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft. Mit Beschluss des LGZ Graz vom wurde zu AZ ... das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.
Dennoch fand am eine GV der Gesellschaft statt, in der die Mehrheit der Gesellschafter beschloss, den Kläger als Geschäftsführer abzuberufen und Mag. D. S. zum neuen Geschäftsführer zu bestellen. Der Kläger nahm an der Abstimmung teil und erhob gegen beide Beschlüsse Widerspruch.
Im Anschluss an die GV sprach Mag. D. S. dem Kläger die fristlose Entlassung aus.
Mit E-Mail vom forderten die Gesellschafter G. B., Ing. H. P., A. P., P. P. und C. P. Mag. D. S. auf, eine GV zum Zwecke der Neubestellung der Geschäftsführung einzuberufen. Da Mag. D. S. dieser Aufforderung nicht nachkam, beriefen die genannten Gesellschafter mit Schreiben vom eine GV für den ein, in deren Rahmen der Kläger als Geschäftsführer neuerlich abberufen wurde.
Die Vorinstanzen erklärten aufgrund der vom Kläger auf § 41 Abs 1 GmbHG gestützten Klage, in der die Verletzung der Einberufungsvorschriften der §§ 36, 37 GmbHG geltend gemacht wurde, übereinstimmend die in der GV vom gefassten Beschlüsse über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer und die Bestellung von Mag. D. S. zum neuen Geschäftsführer für nichtig.
Der OGH änderte die Urteile der Vorinstanzen im klageabweisenden Sinn ab.
Aus den Entscheidungsgründen des OGH:
1. Nach § 41 Abs 1 GmbHG kann die Nichtigerklärung eines Beschlusses der Gesellschafter mittels Klage verlangt werden, wenn der Beschluss nach GmbHG oder dem Gesellschaftsvertrag als nicht zustande gekommen anzusehen ist oder wenn der Beschluss durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt oder, ohne dass bei der Beschlussfassung die Vorschriften über die Abänderung des Gesellschaftsvertrages eingehalten worden wären, mit Letzterem in Widerspruch steht. Die Anfechtung fehlerhafter Beschlüsse mittels Klage nach § 41 GmbHG ist dabei nach stRspr des OGH nur dort entbehrlich, wo ein Beschluss mit solch gravierenden Mängeln behaftet ist, dass von einer rechtlich unbeachtlichen Willensäußerung gesprochen werden muss (RIS-Justiz RS0060167).
2. Die Einberufung der GV obliegt gem § 36 Abs 1 GmbHG den Geschäftsführern. Der Gesellschaftsvertrag kann auch andere Personen dazu berechtigen. Zudem kann eine Minderheit von mindestens 10 % der Stammeinlagen gem § 37 Abs 2 GmbH dann, wenn ihrem schriftlichen Verlangen auf Einberufung einer GV binnen 14 Tagen nicht entsprochen wird, selbst eine solche einberufen (6 Ob 14/88). Zweck der Einberufung ist es, jedem Gesellschafter in Kenntnis von Termin und Tagesordnungsgegenständen die Teilnahme zu ermöglichen.
Mängel der Einberufung machen Beschlüsse zwar dann nicht anfechtbar, wenn sie in einer Universalversammlung gefasst wurden und kein Widerspruch gegen den Mangel erhoben wurde (§ 38 Abs 4 GmbHG); Vollversammlungen können daher auch ohne Vorbereitung mit Zustimmung aller Gesellschafter abgehalten werden (Karollus, Einberufung der Gesellschafterversammlung durch die Gesellschafter, RdW 1995, 4; Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 4/283 ff; Enzinger in Straube, GmbHG [2013] § 41 Rz 17). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor, weil der Gesellschafter I. S. an der GV vom nicht teilnahm.
3. Bereits in der E 7 Ob 183/66 sprach der OGH aus, dass die Verletzung der Vorschrift des § 37 Abs 2 GmbHG dahin, dass die Einberufung mit dem Aufforderungsschreiben verbunden wird, unter § 41 Abs 1 Z 1 GmbHG fällt, in der GV gefasste Beschlüsse also nicht absolut nichtig sind; der Geschäftsführer sei sich bewusst gewesen, wann und wo die Versammlung stattfinden werde, er sei ja auch zu deren Beginn erschienen.
In der E 6 Ob 290/98k wurde diese Ansicht bestätigt (RIS-Justiz RS0111765). Der erkennende Senat sprach damals aus, der weite Wortlaut des § 41 GmbHG spreche für die Ansicht, dass sowohl Einberufungsmängel und Ankündigungsmängel als auch Inhaltsmängel den Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar, nicht aber von Anfang an unwirksam und damit nicht sanierbar machen (idS auch 1 Ob 165/03a, ecolex 2004/19 [Kapsch]); bei einem nach § 41 GmbHG anfechtbaren Gesellschafterbeschluss sei die Sanierung allfälliger Beschlussmängel mit einem Bestätigungsbeschluss zulässig, was auch zu einer rückwirkenden Sanierung führen könne.
Damit ist aber die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage vom OGH – wenn auch in anderer Richtung als vom Berufungsgericht – bereits beantwortet worden. Die Argumentation von Teilen der Literatur (vgl etwa Enzinger, aaO, § 37 Rz 14, § 41 Rz 15 mwN), auf die sich das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung stützte, hat der erkennende Senat in der E 6 Ob 290/98k ausdrücklich abgelehnt und dazu ausgeführt, die gegenteilige Auffassung der Literatur könnte nur mit Analogie zu den Bestimmungen des AktG begründet werden; dies setzte einerseits eine planwidrige Gesetzeslücke und andererseits vergleichbare Fälle voraus; das GmbHG verweise in zahlreichen Bestimmungen auf das AktG, es verweise aber gerade nicht auf die dort normierte absolute Nichtigkeit von Beschlüssen der Hauptversammlung. An dieser Auffassung hält der erkennende Senat fest; weder das Berufungsgericht noch der Kläger in seiner Revisionsbeantwortung zeigen neue Umstände auf, die gegen diese Rspr des OGH ins Treffen geführt werden könnten. Angesichts der Ausführungen in der E 6 Ob 290/98k liegt aber ein absolut nichtiger Beschluss jedenfalls dann nicht vor, wenn die Einberufung der GV entgegen § 36 GmbHG nicht durch den Geschäftsführer der Gesellschaft, sondern – wie im vorliegenden Fall – durch Gesellschafter erfolgte, die über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile verfügen. Die in der Revisionsbeantwortung erwähnte Konstellation, dass es überhaupt keine Einberufung einer GV gab, ist entgegen der vom Kläger vertretenen Auffassung mit der hier vorliegenden nicht zu vergleichen.
4. Nach zwischenzeitig ebenfalls stRspr des OGH stellt ein Formverstoß dann keinen Anfechtungsgrund dar, wenn es an einer Relevanz des Formverstoßes fehlt (RIS-Justiz RS0059771 [T5]; RS0121481; so im Ergebnis schon zum GmbHG 1 Ob 165/03a). Diese Relevanztheorie wurde in jüngerer Zeit auch vom erkennenden Senat mehrfach anerkannt (6 Ob 91/08p; 6 Ob 31/11v). Danach ist der Zweck der eingehaltenen Verfahrensbestimmungen für die Anfechtbarkeit S. 64 entscheidend. Nur wenn durch die Verletzung ein konkretes Informations- oder Partizipationsinteresse eines Gesellschafters verletzt wurde, begründet dies die Anfechtbarkeit; irrelevante Mängel scheiden daher aus. Dass die Mängel auf das Zustandekommen der angefochtenen Beschlüsse keinen Einfluss gehabt haben, hat dabei der Anfechtungsgegner zu behaupten und zu beweisen (6 Ob 91/08p).
Im vorliegenden Fall wusste der Kläger nicht nur von der von den Gesellschaftern einberufenen GV vom , er nahm daran sogar teil und erhob sowohl gegen seine Abberufung als auch die Bestellung des neuen Geschäftsführers Widerspruch. In dieser GV beschloss die Mehrheit der Gesellschafter die Abberufung des Klägers und die Bestellung des neuen Geschäftsführers. Dass die GV unter Nichtbeachtung der Einberufungsvorschriften durchgeführt wurde, ist bei der hier gegebenen Konstellation als irrelevanter Mangel iSd Relevanztheorie anzusehen; es wurden weder Informations- noch Partizipationsrechte des Klägers verletzt.
Es gelingt dem Kläger auch in seiner Revisionsbeantwortung nicht, eine derartige Verletzung seiner Rechte aufzuzeigen. Mit seinem Argument, käme es zu einer Beseitigung der angefochtenen Beschlüsse, wäre seine unmittelbar nach der GV vom neu bestellten Geschäftsführer ausgesprochene Entlassung unwirksam, was (für ihn günstige) Auswirkungen auf die Geltendmachung seiner Entgeltansprüche im Insolvenzverfahren der Gesellschaft hätte, verkennt der Kläger Ursache und Wirkung. Relevant ist lediglich, ob seine Informations- oder Partizipationsrechte bei der Beschlussfassung verletzt wurden, nicht jedoch die Rechtsfolgen der Beschlussfassung.
5. Da somit das Klagebegehren bereits aus den aufgezeigten Gründen abzuweisen war, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Gesellschafter aufgrund der im Gesellschaftsvertrag festgelegten (ergänzenden) Einberufungsbestimmungen nicht ohnehin zur Einberufung ermächtigt gewesen wären und dann ein Einberufungsmangel gar nicht vorgelegen wäre.
Der OGH hat sich wieder einmal mit dem leidigen Thema der Verletzung von Einberufungsvorschriften beschäftigt. Die Kernfrage war, ob Beschlüsse der GV, die entgegen der Vorschrift des § 36 GmbHG nicht durch den Geschäftsführer, sondern die Gesellschafter einberufen wurde, (absolut) nichtig oder bloß anfechtbar sind; weiters, ob mangelhafte Beschlüsse durch einen formell und materiell korrekten nachfolgenden Beschluss geheilt werden können; und letztlich, ob ein Mangel der Einladung iSd Relevanztheorie beachtlich ist oder nicht. Der OGH hat die erste Frage iSd bloßen Anfechtbarkeit entschieden, kommt folglich dazu, dass ein Heilungsbeschluss möglich ist, und wies die Anfechtungsklage letztlich mit dem Argument ab, dass der Einberufungsmangel keine Relevanz hatte.
Die durchaus richtige Entscheidung lädt ein, einige Gedanken zu ergänzen:
Zunächst: Der Umstand, dass die fragliche GV just am selben Tag stattgefunden hat, an welchem über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, ist für die Beurteilung und das Ergebnis der Anfechtungsklage irrelevant. Der Hinweis in der Entscheidungsbegründung, dass am „dennoch“ die GV stattgefunden habe, könnte zu Missverständnissen Anlass geben. Auf die Gesellschafterebene hat die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens keinerlei Auswirkungen. Generalversammlungen können ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters abgehalten werden. Auch die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern vollzieht sich ohne jedwede Mitwirkung eines Insolvenzverwalters. Dieser kommt erst dann ins Spiel, wenn der GV-Beschluss angefochten wird, weil die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist und diese – nach völlig hM – durch den Insolvenzverwalter vertreten wird.
Weiters: Die Bestellung von Geschäftsführern ist mit dem Augenblick der Beschlussfassung wirksam. Damit beginnt an sich dessen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, nämlich unabhängig von der Eintragung im Firmenbuch. Die sicher sehr interessante Frage, wie sich eine (erfolgreiche) Klage, die einen Bestellungsbeschluss nach § 41 GmbHG bekämpft, ausgewirkt hätte, namentlich ob in concreto die im Anschluss an die GV gegenüber dem Kläger ausgesprochene „fristlose Entlassung“ (eine Entlassung ist immer fristlos) ins Leere gegangen ist, weil der Beschluss über die Bestellung des neu bestellten Geschäftsführers ex tunc weggefallen ist, wäre vorliegendenfalls nicht zu thematisieren gewesen, weil die Beendigung von Dienstverhältnissen ohne Zweifel in die ausschließliche Kompetenz des Insolvenzverwalters fällt (zuletzt ).
Zum Kern des Problems: Das Selbsteinberufungsrecht einer 10%igen Minderheit setzt nach gefestigter Ansicht ein vorangegangenes Einberufungsverlangen voraus (vgl nur Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 [2007] § 37 Rz 7). Die Satzung könnte allerdings über die gesetzliche Regelung hinausgehend auch den Gesellschaftern eine originäre, also nicht aus § 37 Abs 2 GmbHG abgeleitete Einberufungskompetenz einräumen. Der Gesellschaftsvertrag der beklagten Gesellschaft sah folgende Regelung vor: „Die Generalversammlung wird durch die Geschäftsführer oder in den im Gesetz vorgesehenen Fällen durch die Gesellschafter ... einberufen.“ Ob durch diese Satzungsregelung den Gesellschaftern ein eigenes, dh originäres Einberufungsrecht eingeräumt wird, hat der OGH (leider) offengelassen, weil er mithilfe der Relevanztheorie der Beantwortung ausgewichen ist. Wenn man den Gesellschaftern zubilligt, dass sie einen (normativen) Regelungswillen hatten und nicht bloß die Absicht, die gesetzliche Regelung inhaltsgetreu abzubilden, hätte die Anfechtungsklage schon an der Schwelle des Nichtvorliegens eines formellen Mangels scheitern müssen. Möglicherweise wollte der OGH damit erreichen, noch einmal zur Frage Stellung zu nehmen, ob es Einberufungsmängel gibt, die in Anlehnung an die aktienrechtliche Regelung zur (absoluten) Nichtigkeit des Beschlusses führen. Wie schon in der zitierten Vorentscheidung vom , 6 Ob 290/98k, hat der OGH auch diesmal ausgesprochen, dass eine Analogie zum AktG nicht in Betracht komme, also Einberufungsmängel (bloß) zur Anfechtbarkeit des Gesellschafterbeschlusses, aber nicht zur absoluten Nichtigkeit und damit Nichtsanierbarkeit führen.
Aus der Begründung der nunmehr vorliegenden Entscheidung wird aber nicht deutlich, dass dieses Ergebnis durch einen Teil der Lehre gestützt wird. Diese geht nämlich davon aus, dass Beschlüsse, die in einer GV gefasst werden, die nicht ordnungsgemäß durch die Minderheit geladen wurde, grundsätzlich nur anfechtbar und nicht nichtig seien, also die bloß fehlerhafte Ausübung des Einberufungsrechts nach § 37 Abs 2 GmbHG bloß anfechtbare Beschlüsse hervorbringt (Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 37 Rz 14). Koppensteiner/Rüffler (GmbHG3, § 37 Rz 8) und Harrer (in Gruber/Harrer, GmbHG [2014] § 37 Rz 14 bzw §§ 41, 42 Rz 4) führen zwar aus, dass solche Beschlüsse nichtig seien. Koppensteiner/Rüffler (GmbHG3, § 41 Rz 10) stellen aber klar, dass Einberufungsmängel (und Ankündigungsmängel) nur dann zur Nichtigkeit führen, wenn die Voraussetzungen verwirklicht sind, von denen die Rspr die Annahme eines „Scheinbeschlusses“ abhängig macht, also wenn ein Unzuständiger einberufen hat, also bei gravierenden Verstößen. Zwischen dem OGH und der überwiegenden Ansicht besteht in dieser Frage daher kein Widerspruch.
Michael Enzinger
Ao. Univ.-Prof. Dr. Michael Enzinger ist Präsident der Wiener Rechtsanwaltskammer.