Der unabhängige Sachverständige im Übernahmeverfahren

I. Einleitung

Im Vorfeld von Übernahmeverfahren häufen sich bei der ÜbK Anfragen von Seiten der Parteien und Berater iZm dem Sachverständigen des Bieters gem § 9 ÜbG sowie jenem der Zielgesellschaft gem §§ 13 f ÜbG. Die Schwerpunkte dieser Fragen aus der Praxis betreffen neben inhaltlichen Aspekten des Angebotsverfahrens nach dem ÜbG einerseits Fragen zum Versicherungsschutz des Sachverständigen und andererseits die Unabhängigkeit desselben. In Bezug auf die letztgenannte Problematik ist besonders umstritten, wer unabhängiger Sachverständiger iSd §§ 9 und 13 f ÜbG sein darf und ob diese Funktion mit anderen Beratungs- oder Prüfungsaufträgen beim Bieter oder der Zielgesellschaft vereinbar ist. Gerade iZm der Unabhängigkeit wurde im Frühjahr 2014 auf Anraten der ÜbK in mehreren Verfahren der Sachverständige gewechselt, um mögliche Verzögerungen im Übernahmeverfahren zu vermeiden. Der folgende Artikel greift dieses Problem auf und soll der Praxis als Entscheidungshilfe dienen.

II. Der Sachverständige im Übernahmeverfahren

Das Übernahmeverfahren kennt drei Arten von Angeboten: das freiwillige Angebot gem §§ 4 ff ÜbG, das Pflichtangebot gem §§ 22 ff ÜbG und das freiwillige Angebot zur Kontrollerlangung gem § 25a ÜbG. In allen drei Typen von Angebotsverfahren müssen sowohl Bieter als auch Zielgesellschaft einen Sachverständigen bestellen.

1. Der Sachverständige des Bieters (§ 9 ÜbG)

Die Tätigkeit des Sachverständigen des Bieters liegt gem § 9 Abs 1 ÜbG in der Beratung des Bieters während des gesamten Verfahrens vor der ÜbK sowie in der Prüfung der Angebotsunterlage. Dabei hat der Sachverständige die Vollständigkeit und die Gesetzmäßigkeit der Angebotsunterlage insb hinsichtlich der angebotenen Gegenleistung zu prüfen, einen schriftlichen Bericht zu erstellen und das Ergebnis seiner Prüfung in einer abschließenden Bestätigung zusammenzufassen. Die Erklärung hat auch eine Bestätigung darüber zu enthalten, dass dem Bieter die zur vollständigen Erfüllung des Angebots notwendigen Mittel zur Verfügung stehen.

Mit der Beiziehung des Sachverständigen soll der raschen Durchführung des Übernahmeverfahrens (§ 3 Z 5 ÜbG) entsprochen werden. Weiters sollten die Seriosität der Angaben in der Angebotsunterlage abgesichert und die nebenberuflichen Mitglieder der ÜbK bei ihrer Prüfungstätigkeit durch die „Vorprüfung“ des Sachverständigen entlastet werden. Die Prüfung durch den Sachverständigen kann die Prüfung des Angebots durch den Senat freilich nicht ersetzen. Der Senat ist insb nicht an das Testat und die Aussagen des Sachverständigen gebunden.

Schließlich soll durch die Prüfung des Sachverständigen des Bieters auch sichergestellt werden, dass diesem die erforderlichen Mittel zur Erfüllung des Angebots zur Verfügung stehen. Dabei kann es sich sowohl um Bar- als auch um Sachmittel (insb Aktien des Bieters oder eines Dritten) handeln, wobei freilich die zwingende Baralternative bei Pflichtangeboten und freiwilligen Angeboten zur Kontrollerlangung zu beachten ist.In praxi wird die Bestätigung des SachverständigenS. 279jedenfalls dann erteilt, wenn die zur Gegenleistung notwendigen finanziellen Mittel über eine Finanzierungszusage dem Bieter zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Angebotspreises zur Verfügung stehen werden oder aber – insb bei kleineren Angebotsvolumina – in bar auf einem temporär gesperrten Konto hinterlegt werden.

Die in der Angebotsunterlage zu veröffentlichende Bestätigung dient der Information der Aktionäre über die Seriosität des Angebots. § 9 ÜbG normiert die Pflicht des Bieters, einen geeigneten, von ihm unabhängigen Sachverständigen zu bestellen. Der Bieter setzt den Sachverständigen nicht zur Erfüllung einer bestehenden Sonderverbindung ein, sondern muss nur einen Sachverständigen auswählen, der seine Leistung erbringt. Der Sachverständige ist somit kein Erfüllungsgehilfe des Bieters iSd § 1313a ABGB, sodass der Bieter nicht für das Verschulden des Sachverständigen wie für sein eigenes einzustehen hat. Der Bieter haftet gegenüber geschädigten Dritten somit lediglich für ein allfälliges Auswahlverschulden.

Jedoch entfaltet der zwischen dem Bieter und dem bestätigenden Sachverständigen bestehende Vertrag wohl auch Schutzwirkungen zugunsten der Angebotsadressaten und stellt einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter dar. Die Angebotsadressaten gehören mE jedenfalls der Interessenensphäre des Bieters als Vertragspartner des Sachverständigen an, was auch für Letzteren bei Vertragsabschluss idR vorhersehbar und erkennbar sein wird. Der Sachverständige haftet daher nach den Regeln des allgemeinen Zivilrechts ex contractu für die dem Aktionär aus dem fehlerhaften Testat entstandenen Schäden. Aus der Praxis sind hierzu – soweit ersichtlich – noch keine Fälle bekannt.

Der bei der ÜbK anzuzeigende Bericht des Sachverständigen des Bieters ist nicht zu veröffentlichen. Lediglich die soeben angesprochene Bestätigung der Gesetzmäßigkeit der Angebotsunterlage und des Vorhandenseins der notwendigen finanziellen Mittel muss in der Angebotsunterlage veröffentlicht werden.

Wer Sachverständiger iSd § 9 Abs 1 ÜbG sein darf, bestimmt Abs 2 leg cit:

• Beeidete Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die bei einem im Inland zur Geschäftsausübung berechtigten Versicherungsunternehmen eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen haben, welche das Risiko aus der Berater- und Prüfertätigkeit für Übernahmeangebote mit mindestens 7,3 Mio Euro für eine einjährige Versicherungsperiode abdeckt, vorausgesetzt, die Versicherungsprämie ist vor Ausfolgung des Prüfungsberichts bezahlt; der Versicherer hat das Bestehen der Versicherung und den Erhalt der Prämie der ÜbK schriftlich zu bestätigen (lit a).

• Kreditinstitute iSd § 1 Abs 1 und 3 BWG mit der Berechtigung zum Betrieb von Geschäften gem § 1 Abs 2 Z 3 BWG mit anrechenbaren Eigenmitteln von mindestens 18,2 Mio Euro sowie Finanzinstitute gem § 1 Abs 2 Z 3 BWG mit Eigenmitteln von mindestens 18,2 Mio Euro (lit b).

• Kredit- oder Finanzinstitute, die ihre Tätigkeit in Österreich aufgrund der §§ 9, 11 oder 13 BWG über eine Zweigstelle oder im Wege des freien Dienstleistungsverkehrs erbringen, sofern sie im Herkunftsmitgliedstaat (§ 2 Z 6 BWG) zur Erbringung vergleichbarer Geschäfte, wie sie in § 1 Abs 1 Z 11 BWG genannt sind, berechtigt sind und über anrechenbare Eigenmittel bzw Eigenmittel von mindestens 18,2 Mio Euro verfügen (lit c).

In praxi wird der Bericht des Sachverständigen des Bieters zumeist von einem Wirtschaftsprüfer bzw einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft durchgeführt.

Um ein aussagekräftiges Prüfungsurteil zu erhalten, muss der Sachverständige des Bieters von diesem unabhängig sein. Anderenfalls wäre der Wert des Testats gering und dessen Inhalt nur eingeschränkt aussagekräftig, da diese offensichtliche Interessenkollision die Objektivität eines Sachverständigen in Zweifel zieht. Zur Definition der Unabhängigkeit vgl ausführlich Pkt IV.

2. Der Sachverständige der Zielgesellschaft (§§ 13 f ÜbG)

Hinsichtlich der Anforderungen an die Eignung des Sachverständigen ist auf das bereits oben Gesagte zum Sachverständigen des Bieters zu verweisen. Diese Anforderungen sind qua Verweis in § 13 ÜbG auch für den Sachverständigen der Zielgesellschaft einschlägig. Der Sachverständige der Zielgesellschaft muss daher von der Zielgesellschaft unabhängigsein. Darüber hinaus muss der Sachverständige der Zielgesellschaft auch vom Bieter unabhängig sein, um dem Testat mehr Aussagekraft und Objektivität zu verleihen.

Die Tätigkeit des Sachverständigen der Zielgesellschaft umfasst die Beratung während des gesamten Verfahrens sowie die Prüfung der Äußerungen der Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft (§ 13 ÜbG). Weiters hat der Sachverständige gem § 14 Abs 2 ÜbG das Angebot sowie die Äußerungen des Vorstands und des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft zu beurteilen und darüber schriftlich Bericht zu erstatten.

Die Beurteilung der Äußerung beinhaltet insb die Prüfung der Aussagen zur Angemessenheit der Gegenleistung. Wenngleich die Angemessenheit der Gegenleistung idR keine Voraussetzung der Preisbildung bei Pflichtangeboten bzw freiwilligen Angeboten zur Kontrollerlangung darstellt, hat sich der Sachverständige der Zielgesellschaft über Art und Höhe der Gegenleistung zu äußern. Ob der Sachverständige eine Unternehmensbewertung durchführt und welches Bewertungsverfahren er heranzieht, bleibt freilich ihm überlassen. S. 280 IdR bedarf es keiner vollständigen Unternehmensbewertung nach der Discounted-Cashflow-Methode (DCF) – bspw nach den Empfehlungen des Fachgutachtens der Kammer für Wirtschaftstreuhänder KFS/BW1. Zu empfehlen ist jedoch eine Analyse der Entwicklung des buchmäßigen Eigenkapitals, des Börsekurses sowie allenfalls der Plausibilität des Börsekurses durch eine Multiplikatorenbewertung. Das alleinige Abstellen auf den Börsekurs wird dabei idR nicht ausreichend sein; vielmehr sind stets das oder die für den Einzelfall passenden Mittel zur zuverlässigen Prüfung der Angemessenheit des Angebots zu wählen. Der Sachverständige hat dabei ebenso wie die Organmitglieder selbst, sofern diese sie erkennen, auch auf Besonderheiten hinzuweisen. Liegt bspw der Börsekurs deutlich unter dem buchmäßigen Eigenkapital pro Aktie, muss der Sachverständige jedenfalls auf diesen Umstand der Unterbewertung der Zielgesellschaft hinweisen und – falls vorhanden – allfällige Gründe für die Unterbewertung durch den Markt darstellen. Solche Gründe können bspw in unterschiedlichen Erwartungen der Investoren oder aber auch in der Illiquidität des Marktes liegen.

Der Bericht des Sachverständigen der Zielgesellschaft sowie die Äußerungen des Vorstands und des Aufsichtsrats sind gem § 14 Abs 3 ÜbG innerhalb von zehn Börsetagen ab Veröffentlichung der Angebotsunterlage, spätestens aber fünf Börsetage vor Ablauf der Annahmefrist zu veröffentlichen. Im Falle der Mindestannahmefrist von zwei Wochen ist der Bericht daher idR bereits am sechsten Börsetag nach Veröffentlichung des Angebots zu veröffentlichen.

Die Veröffentlichung hat gem § 11 Abs 1a ÜbG und § 18 AktG zu erfolgen. In der Praxis erfolgt die Veröffentlichung durch Auflage einer (gedruckten) Broschüre, die dem Publikum am Sitz der Zielgesellschaft kostenlos zur Verfügung gestellt werden muss, sowie auf der Internetseite des Bieters und der Zielgesellschaft. Zudem stehen die Unterlagen auf der Website der ÜbK zum Download bereit. Im Amtsblatt der Wiener Zeitung muss ein Hinweis publiziert werden, wo die Unterlagen erhältlich sind oder veröffentlicht wurden. Die alternative Möglichkeit der Veröffentlichung der vollständigen Unterlagen in einer Zeitung mit Verbreitung im gesamten Bundesgebiet oder im Amtsblatt der Wiener Zeitung – dh nicht bloß eines Hinweises, wo diese Unterlagen zur Einsicht aufliegen – ist aufgrund der damit einhergehenden hohen Kosten für Inserate in Zeitungen praktisch irrelevant.

III. Die Haftpflichtversicherung des Sachverständigen

Da den Bericht des Sachverständigen des Bieters zumeist ein Wirtschaftsprüfer bzw eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellt, wird an dieser Stelle kurze auf praktische Aspekte des geforderten Versicherungsschutzes eingegangen.

Die geforderte Haftpflichtversicherung muss speziell für die Berater- und Prüfungstätigkeit für Übernahmeangebote abgeschlossen werden. Die allgemeine Haftpflichtversicherung gem § 11 WTBG genügt daher diesem Erfordernis jedenfalls nicht. Der Versicherungsschutz muss sich mindestens über einen Zeitraum von einem Jahr beginnend mit der Übernahme des Mandats durch den Sachverständigen erstrecken. Sofern ein Wirtschaftsprüfer oder eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mehrere Verfahren gleichzeitig betreuen, genügt nach dem Wortlaut des § 9 ÜbG und der Praxis der ÜbK der Abschluss lediglich einer Versicherungspolizze, sofern der einjährige Versicherungsschutz für alle laufenden Verfahren besteht. Das bedeutet, dass die Versicherungspolizze auch verlängert werden kann: Nimmt ein Sachverständiger bspw ein weiteres Mandat fünf Monate nach Abschluss der letzten Versicherungspolizze an, so bedarf es einer Verlängerung der bestehenden Versicherung um weitere fünf Monate. Die sieben überlappenden Monate können daher für beide Verfahren verwendet werden.

Anderes gilt, wenn der Wirtschaftsprüfer bzw die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit dem Versicherungsunternehmen lediglich eine Einzelfallversicherung abschließt. Hier ist nicht jede Beratungs- und Prüfungstätigkeit im übernahmerechtlichen Verfahren für einen Zeitraum von einem Jahr, sondern lediglich ein einziges Verfahren Gegenstand der Deckung durch die Versicherung. Diese Einzelfallversicherungen stellen in der Praxis – entgegen den verba legalia in § 9 Abs 2 ÜbG – nicht die Ausnahme, sondern den Regelfall dar. In diesem Fall ist die bloße Verlängerung des Versicherungsschutzes einer älteren Polizze nicht möglich, da der Versicherungsgegenstand das spätere Verfahren nicht umfasst. Es bedarf daher des Abschlusses einer neuerlichen einjährigen Einzelfallversicherung. Alternativ könnte die alte Versicherung mittels Novation gem §§ 1376 ff ABGB auf das neue Verfahren ausgeweitet und für den restlichen Zeitraum eine Zusatzversicherung abgeschlossen werden. Ob diese Vorgehensweise für die Praxis hilfreich ist, erscheint fraglich, da ein wirtschaftlicher Vorteil durch günstigere Prämien dabei wohl nicht erwartet werden kann.

IV. Die Unabhängigkeit des Sachverständigen

1. Regelung der Unabhängigkeit

Gem § 9 Abs 1 ÜbG hat der Sachverständige des Bieters von diesem unabhängig zu sein. Parallel bestimmt § 13 ÜbG, dass der Sachverständige der Zielgesellschaft unabhängig von dieser zu sein hat. Wie bereits oben ausgeführt, muss der Sachverständige der Zielgesellschaft auch vom Bieter unabhängig S. 281 sein, da er ua die Angemessenheit des Angebots zu beurteilen hat. Erbringt der Sachverständige der Zielgesellschaft gleichzeitig Beratungsdienstleistungen für den Bieter, ist nach der rezenten Praxis der ÜbK eine Befangenheit anzunehmen. Dies gilt selbst dann, wenn diese Beratungsdienstleistungen von einer anderen juristischen Person des Netzwerks des Sachverständigen oder in einem anderen Land von einem Unternehmen desselben Netzwerks erbracht werden.

Gemäß den Materialien zum ÜbG sind in Bezug auf die Unabhängigkeit des Sachverständigen des Bieters und der Zielgesellschaft die Voraussetzungen für Prospektkontrollore in § 8 Abs 4 bis 6 KMG maßgeblich. Aufgrund des wohl bewusst gewählten Gleichlaufs zwischen ÜbG und KMG hinsichtlich der Unabhängigkeit des Sachverständigen bzw des Prospektkontrollors ist nach dem Schrifttum auf die Unabhängigkeitsanforderungen in der jeweils gültigen Fassung abzustellen.

§ 8 Abs 4 KMG normiert: „Bei den Prospektkontrolloren dürfen keine Ausschließungsgründe vorliegen. Als Ausschließungsgründe gelten sinngemäß die in § 271 und § 271a UGB angeführten Tatbestände.“Diese Bestimmung orientiert sich an den rechnungslegungsrechtlichen Ausschließungsgründen. Diese Vorschrift wurde in der letzten Dekade zweimal novelliert: Einerseits durch die Einfügung des Verweises auf § 271a UGB betreffend Ausschlussgründe in besonderen Fällen infolge der Verschärfung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers durch das GesRÄG 2005; andererseits durch eine redaktionelle Änderung im Jahr 2013. Weitere Änderungen gab es in Bezug auf § 8 Abs 4 KMG nicht.

Demgegenüber erfuhr das Rechnungslegungsrecht deutliche Verschärfungen durch die Einführung der §§ 271b und 271c UGB durch das URÄG 2008. Diese betreffen die Befangenheit und Ausgeschlossenheit im Netzwerk einerseits und ein befristetes Tätigkeitsverbot in der Form einer Cooling-off-Periode andererseits. Diese Novelle wurde durch die Abschlussprüferrichtlinie notwendig, wodurch auf Bilanzskandale und Unternehmenspleiten durch die Stärkung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers reagiert wurde.

Fraglich ist, ob im Unterlassen der Verschärfung der Regelungen zum Prospektkontrollor nach KMG ein bewusstes Schweigen des Gesetzgebers liegt, dessen Wertungen aufgrund des Verweises in den Materialien auch für den Sachverständigen im Übernahmeverfahren heranzuziehen sind. Dies ist nach meiner Auffassung zu bejahen, sodass die §§ 271b f UGB hinsichtlich der Unabhängigkeit des Sachverständigen nach §§ 9, 13 f ÜbG nicht (analog) anwendbar sind. Der Gesetzgeber äußerte sich iZm der Novellierung der Unabhängigkeitsregeln des Gründungsprüfers in § 25 AktG durch das URÄG 2008 eindeutig, dass „eine Ausgeschlossenheit oder Befangenheit im Netzwerk (§ 271b UGB) für Gründungsprüfer überschießend wäre und § 271 UGB ohnehin um eine allgemeine Befangenheitsklausel erweitert wird.“ Dies gilt wohl auch für den Prospektkontrollor und somit auch für den Sachverständigen im ÜbG. In der Praxis können jedoch jene Fälle der Befangenheit im Netzwerk, die offensichtlich einen Interessenkonflikt begründen, regelmäßig unter die Generalklausel der Befangenheit gem § 271 Abs 1 UGB subsumiert werden, zumal es sich dabei um eine „Beziehung geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art“ handelt, die die Besorgnis der Befangenheit hervorrufen kann.

Dies soll durch das folgende Beispiel verdeutlicht werden:

Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaften Amadeus 1 AG („A1“) und Amadeus 2 AG („A2“) treten nach außen unter dem Namen „Amadeus“ („A“) auf, der sich als ihre Geschäftsbezeichnung in vielen Staaten etabliert hat. Es handelt sich bei diesen beiden Gesellschaften um ein Netzwerk iSd § 271b UGB. Erbringt A1 für die börsenotierte Y AG Rechts- oder Steuerberatungsdienstleistungen, die über das Aufzeigen von Gestaltungsalternativen hinausgehen und sich auf den Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken, ist A2 konsequenterweise gem § 271 Abs 1 UGB bei der Prospektprüfung sowie der Tätigkeit als Sachverständiger im Übernahmeverfahren befangen. Denn A2 hat – als Mitglied des Netzwerkes A – großes Interesse daran, Y AG als Mandanten für Beratungsdienstleistungen nicht zu verlieren. Dies stellt jedenfalls eine Interessenkollision dar, die mit der Prüfungstätigkeit und einem – auch in Bezug auf die Außenwirkung – unabhängigen Testat nicht vereinbar ist.

Als Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass die Ausschlussgründe gem § 271b und § 271c UGB für den Sachverständigen des Bieters sowie jenen der Zielgesellschaft zwar nicht zur Anwendung gelangen. Bei einer wie oben dargestellten Netzwerk-Konstellation wird jedoch regelmäßig Befangenheit iSd § 271 Abs 1 UGB vorliegen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften darüber hinaus die berufsrechtlichen Vorschriften zur Unabhängigkeit in § 88 WTBG zu beachten haben.

Auf eine Darstellung der Befangenheits- und Ausschlussgründe im Detail wird hier verzichtet und auf die hierzu einschlägige Literatur verwiesen.

2. Der Abschlussprüfer als Sachverständiger

Seitens der Parteien im Übernahmeverfahren wird des Öfteren der Wunsch geäußert, den eigenen Abschlussprüfer als Sachverständigen zu engagieren, da zu diesem bereits ein Vertrauensverhältnis und aufrechte Geschäftsbeziehungen bestehen. Dieses Begehren ist insofern nachvollziehbar, als dadurch Kosten gespart werden können. Der Grund für diese S. 282 Effizienzen kann einerseits in der laufenden Geschäftstätigkeit liegen („Stammkundenrabatt“), andererseits aber auch in der Tatsache, dass der Sachverständige die Gesellschaft besonders gut kennt und es daher weniger Zeit bedarf, um ein Testat abzugeben. Diesem Wunsch kann und soll daher so weit entsprochen werden, als kein Anschein der Abhängigkeit oder Befangenheit auftritt, der die Zuverlässigkeit des Testats des Sachverständigen in Zweifel ziehen könnte.

In der Praxis treten folgende Konstellationen häufig auf:

2.1. Abschlussprüfer des Bieters als Sachverständiger des Bieters

Es ist idR zulässig, dass der Abschlussprüfer des Bieters auch als Sachverständiger des Bieters fungiert, zumal aufgrund der Regelungen in §§ 271 f UGB die Unbefangenheit und Unabhängigkeit des Abschlussprüfers verbürgt zu sein scheint; ein genereller Ausschluss nur aufgrund seines Abschlussprüfermandats erscheint daher nicht gerechtfertigt. Vielmehr bedürfte es hierfür besonderer Umstände, die bspw darin liegen können, dass der Abschlussprüfer sich aus Furcht, sein Abschlussprüfermandat beim Bieter zu verlieren, nicht in der Lage sieht, die zu prüfenden Aspekte der Angebotsunterlage des Bieters allzu kritisch zu hinterfragen.

Weiters würde der Sachverständige des Bieters, der gleichzeitig Abschlussprüfer desselben ist, nicht Richter in eigener Sache; vom Gegenstand der Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Angebotsunterlage ist nämlich nicht die (nochmalige) Prüfung der darin dargelegten Finanzdaten des Bieters umfasst.

Sofern daher keine weiteren Befangenheits- oder Ausschließungsgründe vorliegen, die den Sachverständigen von seiner Mandatierung ausschließen, schadet seine bloße Tätigkeit als Abschlussprüfer mE nicht.

2.2. Abschlussprüfer der Zielgesellschaft als Sachverständiger der Zielgesellschaft

Eine weitere häufige Variante betrifft die Mandatierung des Abschlussprüfers der Zielgesellschaft als Sachverständigen derselben gem § 13 ÜbG. Dieses Begehren ist nachvollziehbar, zumal der Abschlussprüfer die Verhältnisse der Zielgesellschaft am besten kennt und daher die Angemessenheit des Angebots sowie die Äußerungen der Verwaltungsorgane mit hoher Zuverlässigkeit beurteilen können sollte. Dadurch entstehen Synergien im Zuge des Arbeitsprozesses des Sachverständigen bei dessen Informationsbeschaffung, die in einer geringeren finanziellen Belastung der Zielgesellschaft Niederschlag finden kann. Das liegt selbstverständlich im Interesse aller Beteiligungspapierinhaber.

Eine Befangenheit kann allenfalls im Zuge eines management buy-out angenommen werden. Der Sachverständige könnte in diesem Fall nämlich von den Verwaltungsorganen der Zielgesellschaft, die gleichzeitig Bieter sind, (ausdrücklichen oder konkludenten) Druck verspüren, die Angemessenheit des Angebots festzustellen, um sein Mandat als Abschlussprüfer der Zielgesellschaft nicht zu verlieren.

Dieselben Bedenken können auch für den Fall eines öffentlichen Angebots der Konzernmuttergesellschaft an eine ihrer Tochtergesellschaften geäußert werden. In der Praxis wird dieser Fall nach Einbeziehung der Gesellschaft in den Konzern selten vorkommen, da nach Konzernierung meist ein Wirtschaftsprüfer bzw eine Wirtschaftsprüfergesellschaft die (Konzern-)Abschlussprüfung für den gesamten Konzern übernimmt. Für diesen Fall – den gemeinsamen Abschlussprüfer von Bieter und Zielgesellschaft – wird auf die Ausführungen in Pkt IV.2.5. verwiesen.

2.3. Abschlussprüfer der Zielgesellschaft als Sachverständiger des Bieters

Die Prüfung der Angebotsunterlage und die Feststellung, dass dem Bieter ausreichend Mittel für die Erfüllung des Angebots zur Verfügung stehen, sind idR mit der Tatsache, dass der Sachverständige des Bieters gleichzeitig Abschlussprüfer der Zielgesellschaft ist, wohl vereinbar. Denn der Prüfungsmaßstab des Sachverständigen des Bieters hinsichtlich der Vollständigkeit der Angebotsunterlage richtet sich nach den klaren Vorgaben des § 7 ÜbG. Insb die Feststellung der Gesetzmäßigkeit der angebotenen Gegenleistung richtet sich idR nach § 26 Abs 1 ÜbG, welcher keinerlei Interpretationsspielraum hinsichtlich der Preisbildung offenlässt.

2.4. Abschlussprüfer des Bieters als Sachverständiger der Zielgesellschaft

Schließlich gilt es, die vierte mögliche Konstellation zu prüfen, in der der Abschlussprüfer des Bieters als Sachverständiger der Zielgesellschaft auftritt. Diese wurde in jüngster Vergangenheit von einem Senat der ÜbK als übernahmerechtlich problematisch eingestuft und es wurde von der Bestellung dieses Sachverständigen bereits im Vorfeld einer Transaktion abgeraten.

Dabei prüft der Abschlussprüfer des Bieters in der Funktion als Sachverständiger der Zielgesellschaft das Angebot seines eigenen Mandanten hinsichtlich der Angemessenheit des Angebotspreises. Hier liegt der mögliche Interessenkonflikt zweifach auf der Hand: Einerseits setzt der Sachverständige im Falle eines Testats, wonach der Angebotspreis nicht angemessen ist, seine Wiederbestellung zum Abschlussprüfer des Bieters aufs Spiel. Andererseits ist es die Regel, dass der Bieter nach erfolgreicher Übernahme seinen eigenen (Konzern-) Abschlussprüfer einsetzt, um Kostensynergien bei der Abschlussprüfung erzielen zu können. Der Sachverständige hat daher im Falle eines nicht probaten Testats nicht nur den Wegfall des bestehenden Mandats, sondern vielmehr auch das Nichterlangen eines weiteren, möglicherweise weit größeren Prüfungsauftrags sowie mit der Abschlussprüfung vereinbare Beratungsleistungen bei der Zielgesellschaft für die Zukunft zu befürchten.

Diese beiden Umstände erwecken mE jedenfalls die Besorgnis der Befangenheit gem § 271 Abs 1 UGB, sodass es hier ohne Zweifel an der Unabhängigkeit des Sachverständigen fehlen wird.

Von der Bestellung des Abschlussprüfers des Bieters zum Sachverständigen der Zielgesellschaft gem §§ 13 f ÜbG sollte daher jedenfalls Abstand genommen werden.

S. 283 2.5. „Doppelter Abschlussprüfer“

Weiters wurde in der Vergangenheit von der ÜbK jener Fall als problematisch beurteilt, in dem ein Sachverständiger gleichzeitig Abschlussprüfer des Bieters und der Zielgesellschaft ist. In diesem Fall bestehen dieselben Bedenken, die bei der Zulässigkeit des Abschlussprüfers des Bieters als Sachverständiger der Zielgesellschaft geäußert wurden.

Aus diesem Grund ist die Bestellung des Abschlussprüfers zum gemeinsamen Sachverständigen von Bieter und Zielgesellschaft beim Rückerwerb eigener Aktien idR nicht zulässig.

V. Verfahrensrechtliche Aspekte bei Ablehnung des Sachverständigen

1. Sachverständiger des Bieters

Wie bereits oben ausgeführt, empfiehlt es sich, die Auswahl des Sachverständigen und mögliche Ausschluss- oder Befangenheitsgründe im Voraus dem zuständigen Senat der ÜbK bzw dessen Vorsitzendem mitzuteilen und seine Bestellung informell abzuklären; dadurch können Kosten für eine allfällige Neubestellung des Sachverständigen – sunk costs – vermieden werden.

Dabei ist zwischen freiwilligen Angeboten (mit oder ohne Kontrollrelevanz) einerseits und Pflichtangeboten andererseits zu unterscheiden:

1.1. Freiwillige Angebote

Zeigt der Bieter bei einem freiwilligen Angebot (zur Kontrollerlangung) nach Ablauf der 10-tägigen Frist gem § 10 Abs 1 ÜbG – oder einer von der ÜbK allenfalls auf bis zu 40 Börsetage verlängerten Frist – die Angebotsunterlage ohne die geforderte Bestätigung und den Bericht eines unabhängigen Sachverständigen gem § 9 ÜbG an, hat dies mangels eines entsprechenden Straftatbestands keine verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen.

In diesem Fall kann der zuständige Senat der ÜbK nach formloser Aufforderung das Stimmrecht des Bieters ruhend stellen, sofern dies zur Ermittlung des Sachverhalts notwendig ist; diese Stimmrechte leben wieder auf, sobald die entsprechende Meldung bzw Anzeige nachgeholt wurde.

Überdies tritt – unabhängig von einer allfällig gewährten Fristerstreckung gem § 10 Abs 1 ÜbG – die einjährige Sperrfrist 40 Tage nach Bekanntgabe der Angebotsabsicht (§ 21 Abs 2 Z 1 iVm § 5 Abs 2 bzw § 21 Abs 2 Z 2 iVm § 5 Abs 3 Z 1 ÜbG) ein.

1.2. Pflichtangebote

Unterlässt es der Bieter, spätestens 20 Börsetage nach Kontrollerlangung (§ 22 Abs 1 ÜbG) die Angebotsunterlage samt Bestätigung und Bericht eines unabhängigen Sachverständigen bei der ÜbK anzuzeigen, stellt dies – wie auch beim freiwilligen Angebot – keine verwaltungsstrafrechtliche Übertretung dar.

Die unterlassene Anzeige führt noch nicht ex lege zum Ruhen der Stimmrechte. Dieses tritt nach dem Wortlaut des § 34 Abs 1 ÜbG erst dann ein, wenn ein Bieter „ein erforderliches Pflichtangebot nicht veröffentlicht“; dazu kommt es erst 20 Tage nach Kontrollerlangung zuzüglich der Frist von 15 Börsetagen gem § 11 Abs 1 ÜbG. Somit ruht das Stimmrecht des Bieters ex lege erst nach Ablauf des 35. Börsetags nach Kontrollerlangung. Das Ruhen des Stimmrechts tritt auch dann ein, wenn die Veröffentlichung (vorübergehend) untersagt wurde.

Die ÜbK hat in der dargelegten Fallkonstellation gem § 10 Abs 3 ÜbG vorzugehen und zum Angebot und zur Angebotsunterlage Stellung zu nehmen. In dieser Stellungnahme kann auch die fehlende Unabhängigkeit des Sachverständigen des Bieters aufgegriffen und dem Bieter zur Verbesserung durch Bestellung eines (anderen) unabhängigen Sachverständigen aufgetragen werden. Sollte der Bieter binnen der in § 11 Abs 1 ÜbG genannten Prüffrist von 11 bis 14 Börsetagen keinen neuen Prüfer bestellt haben und dieser seinen Prüfbericht bei der ÜbK nicht anzeigen, ist die Veröffentlichung der Angebotsunterlage vorübergehend zu untersagen (§ 11 Abs 1 Satz 2 ÜbG). Eine endgültige Untersagung der Veröffentlichung der Angebotsunterlage und der Durchführung des Angebots kann vom zuständigen Senat wohl erst dann mit Bescheid und nach Abhaltung einer mündlichen Verhandlung ausgesprochen werden, wenn sich der Bieter beharrlich und endgültig weigert, einen neuen Sachverständigen zu bestellen, oder die vom Senat gesetzte Frist zur Verbesserung ungenützt verstreichen lässt.

Seit 1.1.2014 kann gegen Bescheide der ÜbK Rekurs an den OGH erhoben werden (§ 30a ÜbG). Diesem (einseitigen Rekurs kommt aufschiebende Wirkung zu und er steht dem Eintritt der Rechtskraft des Bescheids der ÜbK entgegen.

2. Sachverständiger der Zielgesellschaft

Der Vorstand der Zielgesellschaft hat seine Äußerung zum Angebot, jene des Aufsichtsrats sowie die Beurteilung des Sachverständigen innerhalb von zehn Börsetagen ab Veröffentlichung der Angebotsunterlage, spätestens aber fünf Börsetage vor Ablauf der Annahmefrist zu veröffentlichen.

Publiziert der Vorstand der Zielgesellschaft diese Dokumente nicht rechtzeitig, kann die unterlassene Veröffentlichung S. 284des Berichts gem § 35 Abs 1 Z 2 iVm § 14 Abs 3 ÜbG zu einer Verwaltungsstrafe für die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft in Höhe von 5.000 bis 50.000 Euro führen. Dasselbe muss konsequenterweise auch dann gelten, wenn die veröffentlichte Beurteilung von einem nicht unabhängigen Sachverständigen stammt und die fehlende Unabhängigkeit von den Verwaltungsorganen der Zielgesellschaft erkannt werden konnte („Schuldprinzip“).

Sollte die Annahmefrist ausreichend lang sein, um den zweitgenannten Termin – fünf Börsetage vor Ablauf der Annahmefrist – einzuhalten, kann nach der bisherigen Praxis die Veröffentlichung durch die Zielgesellschaft nachgeholt werden.

Offen bleibt jedoch, ob das Unterlassen einer rechtzeitigen Veröffentlichung auch zu einer Verlängerung der Angebotsfrist führen und somit unmittelbar Einfluss auf das Übernahmeverfahren selbst nehmen kann, sofern die Anzeige fünf Börsetage vor Ablauf des Angebots aufgrund der kurzen Annahmefrist nicht mehr möglich ist. Es könnte angedacht werden, dass die ÜbK gem § 19 Abs 1a ÜbG die Angebotsfrist auf drei Wochen verlängert, sofern die Annahmefrist weniger als drei Wochen beträgt und der Vorstand oder der Aufsichtsrat glaubhaft machen, dass innerhalb dieser Frist eine angemessene Beurteilung des Angebots nicht zeitgerecht möglich ist. Ob es in diesem Fall auch zu einer von Amts wegen anzuordnenden Verlängerung der Angebotsfrist in analoger Anwendung der genannten Norm bis zur höchst zulässigen Annahmefrist von 10 Wochen kommen kann, bis der Vorstand die geforderten Äußerungen sowie den Bericht eines unabhängigen Sachverständigen veröffentlicht, ist fraglich. Dafür sprächen die dem Transparenzgebot des § 3 Z 2 ÜbG zugrunde liegenden teleologischen Überlegungen, wonach die Angebotsadressaten über hinreichende Informationen verfügen sollen, um in voller Kenntnis der Sachlage entscheiden zu können; §§ 13 f ÜbG sollen die Umsetzung dieser Transparenz gewährleisten. Dem stünde zuvor das Raschheitsgebot (§ 3 Z 5 ÜbG) entgegen; allerdings läge die Ursache dieser Verzögerung durch die organschaftlichen Vertreter in der Machtsphäre der Zielgesellschaft als Schutzobjekt des Raschheitsgebot. Letztere kann sich bei diesen schadlos halten (§ 84 bzw § 99 AktG). Sofern sich Vorstand und Aufsichtsrat beharrlich weigern, einen unabhängigen Sachverständigen zu bestellen, könnte weiters auch eine amtswegige Bestellung des Sachverständigen durch den zuständigen Senat in Betracht gezogen werden, um die Interessen der Angebotsadressaten jedenfalls zu wahren.

Die Pflichten der Veröffentlichung treffen primär die Zielgesellschaft selbst und nicht ihre Organe, sodass die Zielgesellschaft ihren geschädigten Anlegern bei Pflichtenverletzungen ihrer Organe haftet; diese kann sich idR bei den Organen im Regressweg schadlos halten. Überdies haften die Organe gegenüber geschädigten Dritten, da § 14 Abs 3 ÜbG wohl als Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB zu qualifizieren ist. Darunter müssen mE konsequenterweise auch Schäden des Bieters, die aus der Verlängerung der Angebotsfrist entstehen, fallen. All diese Ansprüche setzen freilich objektive und subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens der Organe nach den Kriterien des allgemeinen Schadenersatzrechts voraus, wobei der Sorgfaltsmaßstab der Organmitglieder gem § 1299 ABGB („Sachverständigenhaftung“) objektiviert ist.

VI. Conclusio

Für die Unabhängigkeit des Sachverständigen im Übernahmeverfahren sind die Bestimmungen zur Befangenheit und Ausgeschlossenheit des Abschlussprüfers nach §§ 271 und 271a UGB maßgeblich. Dies ergibt sich einerseits aus den Materialien zum ÜbG, die explizit auf die Bestimmungen des § 8 Abs 4 bis 6 KMG verweisen. Mit dem URÄG 2008 wurde der Gleichlauf von Rechnungslegungs- und Gesellschaftsrecht iZm der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers bzw des Prüfers in gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten insofern aufgegeben, als der Gesetzgeber die für Abschlussprüfer einschlägige Ausgeschlossenheit im Netzwerk bewusst nicht auf gesellschaftsrechtliche Prüfungen ausgedehnt hat. In der übernahmerechtlichen Praxis werden Fälle der Ausgeschlossenheit im Netzwerk gem § 271b UGB regelmäßig den Tatbestand der Befangenheit nach § 271 Abs 1 UGB erfüllen, sodass der Sachverständige dieses Mandat wohl nicht annehmen darf.

Der Abschlussprüfer des Bieters oder der Zielgesellschaft soll nicht grundsätzlich als Sachverständiger nach §§ 9 und 13 ÜbG ausgeschlossen sein. Allerdings bestehen Situationen, in denen das Interesse einer objektiven Prüfung mit jenem der (Wieder-)Bestellung zum Abschlussprüfer konfligiert. Dies ist insb dann der Fall, wenn der Abschlussprüfer des Bieters als Sachverständiger der Zielgesellschaft mit seinem Testat über die Angemessenheit des Kaufpreises abspricht. Dieselben Bedenken bestehen auch dann, wenn der Sachverständige gleichzeitig Abschlussprüfer des Bieters und der Zielgesellschaft ist.

Da es sich um im Einzelfall zu treffende Entscheidungen handelt, empfiehlt es sich jedenfalls, der ÜbK bereits im Vorfeld der Mandatierung eines Sachverständigen die beabsichtigte Auswahl mitzuteilen und jene Punkte, die die Unabhängigkeit des Sachverständigen möglicherweise in Zweifel ziehen können, vorab offenzulegen und zu klären. Dadurch können sunk costs durch die notwendige Neubestellung eines Sachverständigen sowie allfällige Verzögerungen des Verfahrens, das Ruhen des Stimmrechts aus den Aktien des Bieters, das Auslösen der Sperrfrist, Verwaltungsstrafen oder Haftungsfälle der Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft vermieden werden.