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Impfverweigerung und die Frage der Entgeltfortzahlung
Hat der Arbeitnehmer im Falle einer COVID-19-Erkrankung infolge unterlassener Schutzimpfung einen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts?
Beinahe kaum eine Facette des Arbeitsrechts wird im Rahmen der COVID-19-Diskussion nicht durchdrungen. In jüngerer Zeit wird die Diskussion geführt, ob Impfverweigerer, die aufgrund einer COVID-19-Erkrankung nicht arbeitsfähig sind, Recht auf Entgeltfortzahlung haben. In Teilen Deutschlands ist dies bereits Realität. Die Antwort ist weder einfach noch eindeutig und die Konsequenz vielschichtiger, als man zu Beginn vielleicht vermuten würde.
1. Die zugrunde liegende Frage
Für Arbeitgeber sieht der Gesetzgeber im Krankheits- oder Unglücksfall eine befristete Pflicht zur Entgeltfortzahlung vor (§ 8 Abs 1 AngG; § 2 Abs 1 EFZG; § 1154b Abs 1 ABGB), obwohl keine Arbeitsleistung erbracht werden kann, für deren Erbringung im Austausch zu Entgelt der Dienstvertrag abgeschlossen wurde.
Die Entgeltfortzahlungspflicht besitzt jedoch eine wesentliche Einschränkung. Diese ist dann verwirkt, wenn der Arbeitnehmer die Dienstverhinderung vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Es ergibt sich hier sofort die Frage, was in Verbindung mit COVID-19 und dieser Bestimmung als Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit gilt.
2. Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit
Vorsatz liegt bei absichtlicher Bewirkung einer Krankheit oder eines Unfalls vor. Als grob fahrlässig ist ein Verhalten zu sehen, wenn die erforderliche Sorgfaltspflicht auffallend und ungewöhnlich verletzt wird und der Eintritt eines Schadens nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist. Es bedarf daher eines bestimmten Grades des Verschuldens des Arbeitnehmers, der diesen Zustand herbeigeführt hat. Aus der Treuepflicht heraus hat der Arbeitnehmer jedenfalls danach zu trachten, Krankheiten zu vermeiden, die zu Arbeitsverhinderungen führen und somit eine Einschränkung seiner Arbeitskraft gegenüber dem Arbeitgeber darstellen.
Ein Urlaub in einem Risikogebiet wird jedoch ein Verschulden des Arbeitnehmers darstellen, das den Entgeltfortzahlungsanspruch vernichtet, wenn der Arbeitnehmer aufgrund dieser Reise erkrankt und in der Folge an der Erfüllung seiner Arbeit verhindert S. 426 ist. Diese Konsequenz ist wohl auch dann anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer zur Gruppe der Coronaleugner zählt und ihm daher subjektiv kein Fehlverhalten unterstellt werden kann. Ob ein derartiges Verschulden auch vorliegt, wenn eine vollständige Immunisierung gegeben ist, ist nicht klar.
Anders wird wohl der Fall zu beurteilen sein, wenn aus gesundheitlichen, ärztlich attestierten Gründen eine Impfung nicht möglich (kontraindiziert) ist und nicht durchgeführt wird.
3. Ersatzanspruch gemäß EpiG
§ 32 EpiG regelt die Ersatzansprüche des Arbeitgebers gegenüber dem Bund, wie sie etwa bei Absonderungen bestehen. Der Ersatzanspruch wird unter bestimmten weiteren Bedingungen dann ausgelöst, wenn durch die Behinderung des Erwerbs dem Arbeitgeber ein Vermögensnachteil erwächst. Der auszugleichende Betrag berechnet sich nach dem EFZG (§ 32 Abs 3 EpiG). Fraglich erscheint jedoch, ob der Vermögensnachteil in der nötigen Form überhaupt entsteht, wenn das Entgelt weitergezahlt wird, obwohl dies nicht fortgezahlt werden müsste. Der Vermögensnachteil des Arbeitgebers würde in diesem Fall freiwillig und nicht zwangsläufig eintreten. Es kann wohl nicht davon ausgegangen werden, dass ein Ersatzanspruch gegenüber dem Bund besteht, wenn freiwillige Zahlungen geleistet werden, zumal freiwillige Zahlungen nicht aufgrund eines Entgeltfortzahlungsanspruchs bestehen, für den die Entschädigungsleistung – durch den bestehenden Verweis auf das EFZG – gedacht ist.
Dass jedoch ein Vermögensnachteil auch bei freiwilliger Zahlung vorliegt, scheint unstrittig. In diesem Zusammenhang wird wohl auch zu prüfen sein, ob dadurch nicht andere strafrechtlich relevante Tatbestände erfüllt sein werden.
4. Zwischenfazit
Eine vorsätzliches oder auch ein auffallend sorgfaltspflichtwidriges Verhalten kann bei Unterlassen einer Schutzimpfung, sofern keine gesundheitlichen, ärztlich attestierten Gründe gegen seine solche sprechen, so wie das Reisen in ein Risikogebiet oder der Verstoß gegen behördlich auferlegte Versammlungsverbote als begründend dafür gesehen werden, dass die Entgeltfortzahlungspflicht nicht weiter besteht.
5. COVID-19 und sonst nichts?
Problematisch erscheint jedoch, dass – sieht man sich isoliert das Thema der unterlassenen Schutzimpfung an – die Frage gestellt werden muss, warum nur bei COVID-19 die oben beschriebene Konsequenz auftreten soll.
So wird man wohl die Frage erheben müssen, warum etwa bei einer Influenzaerkrankung und einer nicht erfolgten Influenzaimpfung Entgeltfortzahlungspflicht besteht. Gleiches gilt für andere Erkrankungen (wie etwa Masern, Mumps, Röteln, Herpes Zoster [Gürtelrose], FSME, HPV), für die Impfungen oder eine Prophylaxe angeboten werden. All diesen Impfungen ist gemein, dass sie keine Pflichtimpfungen darstellen. Schließlich gibt es natürlich auch etliche Erkrankungen, gegen die keine Schutzimpfung besteht, sondern nur mit entsprechenden persönlichen und allgemeinen Vorsichtsmaßnahmen das Risiko einer Erkrankung meist zwar nicht ausgeschlossen, aber zumindest reduziert S. 427 werden kann. Ist in weiterer Folge etwa die Führung eines ungesunden Lebensstils, der zu verschiedensten Erkrankungen führen kann, auch auffallend sorglos?
Eine derartig geführte Diskussion kann ins Uferlose und zu nicht beabsichtigten Folgen, nicht zuletzt in gesellschaftspolitischer Hinsicht, führen. Es wird wohl versucht werden müssen, sofern man im konkreten Fall eine Entgeltfortzahlungspflicht verneinen möchte, eine Abgrenzung zwischen COVID-19 und anderen Erkrankungen zu finden. So wäre es etwa möglich, einen Abgrenzungspunkt im EpiG zu suchen, da es im öffentlichen Interesse steht, epidemiologische Lagen zu verhindern bzw einzudämmen. Es erscheint gerechtfertigt, wenn nicht sogar geboten, vorsätzlich oder grob fahrlässig handelnde Personen – aufgrund gesundheitspolitischer Zielsetzungen – weiteren Sanktionen (wie etwa dem Entfall der Entgeltfortzahlung) auszusetzen und andererseits Dritte (Arbeitgeber) von einer Entgeltfortzahlungspflicht zu entbinden.
6. Schlussbemerkung
Die Diskussion über den Entfall einer Entgeltfortzahlungspflicht bei Erkrankung aufgrund einer unterbliebenen COVID-19-Schutzimpfung sollte vorsichtig und achtsam geführt werden. Es entsteht die Gefahr, die sprichwörtliche Büchse der Pandora zu öffnen. Fragen der Grenzziehung drängen sich – auch aus Gleichheitsgründen – unweigerlich auf. Allerdings erscheint es möglich, eine Abgrenzung zu anderen Erkrankungen zu ziehen. Das Argument, dass COVID-19 als Epidemie gesetzlich angeführt wird, könnte hier zu einem brauchbaren Ergebnis führen. Dadurch wird auch der Wertung des Gesetzgebers zu bestimmten Krankheiten entsprochen, die er als besonders gefährlich und ansteckend qualifiziert.
Die Diskussion über den Entfall der Entgeltfortzahlungspflicht bei auch subjektiv vorwerfbarer Unterlassung einer Schutzimpfung gegen eine COVID-19-Erkrankung sollte – wenn überhaupt – mit großer Vorsicht angegangen werden. Eine Abgrenzung kann etwa durch die Referenz auf das EpiG erfolgen. Nur allzu leicht wird man sich ansonsten in einem Diskurs befinden, der weit über eine COVID-19-induzierte Diskussion hinausgehen kann und dessen Lösung nicht trivial sein wird.
