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Angleichung der Kündigungsbestimmungen
Zusammenspiel mit kollektivvertraglichen und dienstvertraglichen Regelungen
Die Angleichung der Kündigungsbestimmungen der Arbeiter mit ist keine Gleichstellung mit jener der Angestellten. Noch weniger ist sie eine Vereinheitlichung. Wie in der Folge gezeigt wird, hat der gesetzliche Eingriff in Verbindung mit bestehenden (sowie geänderten) kollektivvertraglichen und dienstvertraglichen Regelungen eine Rechtslage geschaffen, die teilweise noch diffiziler ist als vor der Angleichung.
1. Historie
Die Historie der Angleichung der Kündigungsbestimmungen von Arbeitern an jene der Angestellten wurde in der Literatur umfassend dargestellt und wird daher in der Folge ausgeklammert. Was sich zeigt, ist, dass die überhastete Beschlussfassung vor der Nationalratswahl im Oktober 2017 ohne Einbindung der Sozialpartner zu einer Rechtslage geführt hat, die den Rechtsanwender vor viele Zweifelsfragen stellen und die Gerichte beschäftigen wird.
2. Vorbemerkung zu den Kündigungsbestimmungen generell
Da das System der Kündigung von Arbeitern an jenes der bestehenden Regelungen in § 20 AngG angeglichen wird, ist es unumgänglich, die bisherige Rechtslage zu kennen. Die Grundregel besagt, dass unterschiedliche Kündigungstermine und -fristen bei einer Auflösung durch Arbeitgeber oder Arbeitnehmer zu beachten sind. Die Arbeitgeberfristen erhöhen sich bei längerer Betriebszugehörigkeit und der Arbeitgeber darf grundsätzlich nur zum Quartalsende kündigen. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Ende des Kalendermonats zu beachten.
Davon abweichende Vereinbarungen sind gemäß § 20 Abs 2, 3 und 4 AngG möglich. Dies unter der Berücksichtigung nachstehender Grundsätze:
Fristengleichheit gemäß § 20 Abs 4 Satz 2 AngG.
Beachtung eines von der Judikatur entwickelten allgemeinen Symmetriegebots, wonach es zu keiner Erschwerung der Selbstkündigung kommen darf.
Kündigungstermine zum 15. bzw zum Monatsletzten nur für den Arbeitgeber sind insoweit zulässig, als der Arbeitnehmer nicht an die langen Kündigungsfristen des Arbeitgebers gebunden ist.
Bei Gleichstellung der Kündigungsfristen muss der Arbeitnehmer zumindest gleich viele Kündigungstermine wie der Arbeitgeber haben.
S. 419 Den zwingenden Bestimmungen widersprechende Kündigungsvereinbarungen sind teilnichtig. An die Stelle der nichtigen vertraglichen Kündigungsfristen treten die gesetzlichen Fristen.
Die Kündigungsbestimmungen in § 1159 ABGB neue Fassung sind – abgesehen von den Regelungen bezüglich Saisonbranchen – wortident mit § 20 AngG, sodass die bisherige Judikatur und Literatur zu § 20 AngG auch für die Neuregelung beachtlich sind.
3. Unterschiedliche Voraussetzungen
3.1. Allgemeines
Um die geltenden Kündigungsbestimmungen ab ermitteln zu können, ist als Vorfrage zu klären, welchem der nachfolgenden Regime das Arbeitsverhältnis unterliegt:
Kollektivvertragsanwendung und Saisonbranche;
Kollektivvertragsanwendung und Nicht-Saisonbranche;
Anwendungsbereich des AÜG bzw des Kollektivvertrages für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung;
keine Kollektivvertragsanwendung.
Wie unten gezeigt wird, gibt es in den einzelnen Bereichen viele Differenzierungen. Darüber hinaus muss jedenfalls auch noch eine allenfalls vorhandene Betriebsvereinbarung bzw eine allfällige Regelung im Dienstvertrag beachtet werden.
3.2. Regelungsbefugnis von Kollektivverträgen
Kündigungsfristen und -termine können in Arbeitsverträgen, in Betriebsvereinbarungen (§ 97 Abs 1 Z 22 ArbVG) oder in Kollektivverträgen (§ 2 Abs 2 Z 2 ArbVG) geregelt sein.
Die oben dargestellten (vom gesetzlichen Grundsatz abweichenden) möglichen Regelungen bezüglich der Kündigungsfrist des Arbeitgebers (§ 20 Abs 2 AngG), des Kündigungstermins des Arbeitgebers (§ 20 Abs 3 AngG) und von Kündigungsfrist sowie -termin des Arbeitnehmers (§ 20 Abs 4 AngG) können somit nach der herrschender Lehre auch durch Kollektivvertrag festgelegt werden (Gleiches gilt grundsätzlich seit für die entsprechenden Regelung des § 1159 ABGB neue Fassung).
Zu prüfen ist somit jeweils, ob im anzuwendenden Branchenkollektivvertrag Kündigungsbestimmungen geregelt sind und – wenn ja – ob diese vom Gesetz abweichen.
S. 420 4. Kollektivvertragsanwendung und Saisonbranche
4.1. Elemente der Saisonbranchen
4.1.1. Vorbemerkung
Zu klären ist, wann gemäß § 1159 Abs 4 ABGB neue Fassung Branchen vorliegen, in denen Saisonbetriebe im Sinne des § 53 Abs 6 ArbVG überwiegen. Dabei werden in der Folge der Meinungsstand in Literatur und Judikatur sowie das Verständnis der Kollektivvertragspartner kompakt zusammengefasst.
4.1.2. Was ist eine Branche?
Nach herrschender Lehre handelt es sich dabei um den bestehenden fachlichen Geltungsbereich eines Kollektivvertrages. Dies entspricht auch der gemeinsamen Sicht der Kollektivvertragspartner.
Eine Abweichung ist durch Kollektivvertrag möglich, wodurch der Geltungsbereich des Kollektivvertrages die Branche definiert. Es entspricht einer gemeinsamen Meinung der Kollektivvertragspartner, dass eine Abweichung der Branchendefinition vom Geltungsbereich aber nur in begründeten Ausnahmefällen denkbar ist.
4.1.3. Was ist ein Saisonbetrieb?
„Als Saisonbetriebe gelten Betriebe, die ihrer Art nach nur zu bestimmten Jahreszeiten arbeiten oder die regelmäßig zu gewissen Zeiten des Jahres erheblich verstärkt arbeiten.“ (§ 53 Abs 6 ArbVG). Obwohl grundsätzlich die bisherige Judikatur zu § 53 Abs 6 ArbVG einschlägig ist, darf nicht übersehen werden, dass diese für eine weite Auslegung plädiert hat, um für die Wahl von Betriebsräten nicht zu viele Erschwerungen durch eine enge Auslegung zum passiven Wahlrecht folgen zu lassen.
Im nunmehrigen Anlassfall ist es unerheblich, ob Arbeitsverhältnisse unterbrochen werden. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschäftigung saisonal erheblichen Schwankungen unterliegt.
Für die Definition als Saisonbetrieb ist es daher aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts ausreichend, wenn Betriebe in gewissen Zeiten des Jahres verstärkt und in anderen Zeiten nur eingeschränkt arbeiten. Eine Betriebsschließung außerhalb der (Hoch-) Saison ist jedenfalls nicht notwendig.
Bezüglich des Wortes „erheblich“ haben sich die Kollektivvertragspartner insofern genähert, als darunter in Anlehnung an die Judikatur zum AZG und ARG jedenfalls ein Unterschied im Ausmaß von einem Drittel gegenüber dem Jahresdurchschnitt zu verstehen sei (Beschäftigung, Arbeitsvolumen).
S. 421 4.1.4. Wann liegt ein Überwiegen vor?
Bei diesem Element geht es um das quantitative Überwiegen der Saisonbetriebe in der Branche, also eine Mehrheit von Saisonbetrieben (mehr als 50 %). Diese Lesart ist meines Erachtens auch deshalb unzweifelhaft, da es dem Prinzip der Wirtschaftskammerorganisation entspricht, wonach auf Ebene der Fachgruppen jeder Kammermitgliedschaft eine gleichwertige Stimme zukommt. Ein Abstellen auf Marktanteile, Umsatz oder Anzahl der Saisonarbeiter wäre daher verfehlt.
Letzteres wäre nach gemeinsamer Sicht der Kollektivvertragspartner nur in jenen Fällen relevant, wenn zwar eine zahlenmäßige Mehrheit an Saisonbetrieben vorliegt, jedoch die Verteilung des Gesamtbeschäftigtenstands oder des Arbeitsvolumens auffällig davon abweicht.
4.2. Wie erkennt man Saisonbranchen?
4.2.1. Allgemeines
Zunächst gibt es eine Vielzahl von Kollektivverträgen, die in den letzten Monaten und Jahren ihre Eigenschaft als Saisonbranche explizit im Kollektivvertrag festgeschrieben haben. Derartige Formulierungen lauten etwa wie folgt:
„Von den Kollektivvertragspartnern wird übereinstimmend und ausdrücklich festgehalten, dass die Betriebe, die diesem Kollektivvertrag unterworfen sind, einer Branche zugehörig sind, in der Saisonbetriebe überwiegen (Saisonbranche im Sinne von § 1159 (2) ABGB, idF BGBl I 153/2017).“
In diesen Fällen ist – abgesehen von klaren Fällen des Rechtsmissbrauchs – meines Erachtens auch keine Prüfung durch ein Gericht möglich, da die Kollektivvertragsparteien von einer gesetzlichen Ermächtigung Gebrauch gemacht haben. Ohne auf verfahrensrechtliche Details einzugehen, ist auf zwei Entscheidungen des OGH in diesem Zusammenhang zu verweisen, die zwar andere rechtliche Rahmenbedingungen hatten, aber vom Tenor hier Relevanz haben könnten:
Einerseits wurde klargestellt, dass die Mitgliedschaft eines Arbeitgebers zu einer bestimmten Fachgruppe nicht der Beurteilung durch das Gericht unterliegt. Dazu der OGH wörtlich: „Es liegt nicht in der Hand des einzelnen Arbeitnehmers, mittels Klage die Geltung eines anderen Kollektivvertrags zu erzwingen, als jenes, in dessen von den Kollektivvertragsparteien autonom festgelegten Geltungsbereich der jeweilige Arbeitgeber fällt“.
Andererseits wurde in der Frage eines Mischbetriebs und bezüglich der Feststellung, welcher Kollektivvertrag mehr Arbeitnehmer umfasst, auch auf die Kollektivvertragsparteien verwiesen: Es entspräche „der Vorstellung des Gesetzgebers, die Zahl der erfassten Arbeitnehmer sei in der Praxis über die Sozialpartner, etwa im Wege eines Gutachtens der Wirtschaftskammer, gut feststellbar“.
S. 422 Da § 1159 Abs 4 ABGB neue Fassung keine ausdrückliche Aussage zur Saisonbranche im Kollektivvertrag verlangt, liegt eine Saisonbranche weiters auch dann vor, wenn die oben beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind, ohne dass der Kollektivvertrag eine ausdrückliche Festlegung vornimmt.
Von diesen Fällen betroffen sind der (Arbeiter-)Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe sowie der Kollektivvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe. In diesen Branchen liegen erhebliche Schwankungen der Beschäftigtenzahlen und des Arbeitsvolumens, somit Saisonbetriebe vor, die weiters überwiegen. Dies wurde vom Gesetzgeber bereits in den Erläuterungen festgehalten.
Während im Bereich der Bauwirtschaft hier eine übereinstimmende Rechtsansicht der Sozialpartner besteht, ist diversen Aussendungen zu entnehmen, dass es für die Gastronomie bzw Hotellerie eine abweichende Rechtsansicht der Gewerkschaft vida gibt.
4.2.2. Welche Anforderung wird an abweichende Regelungen gestellt?
Eindeutig ist die Rechtslage in jenen Fällen, wo der Kollektivvertragstext im Hinblick auf die Novelle BGBl I 2017/153 explizit geändert wurde. Die Frage, ob über den hinaus unverändert in Kraft gebliebene Kündigungsbestimmungen als abweichende Regelungen zu werten sind, ist meines Erachtens zu bejahen.
Unter der Annahme einer Saisonbrache widerspricht ein bestehender Kollektivvertrag nicht dem Gesetz, sodass durch die Novelle BGBl I 2017/153 auch kein gesetzlicher Eingriff in einen bestehenden Kollektivvertrag unterstellt werden kann. Die herrschende Lehre vertritt mit Bezug auf OGH-Rechtsprechung zur AZG-Novelle BGBl I 2018/53, dass bestehende Kollektivvertragsregelungen in Saisonbranchen weiterhin gelten.
5. Nicht-Saisonbranchen
Sind in Kollektivverträgen, die keine Saisonbranche betreffen, die bisherigen Regelungen beibehalten worden, ist in vielen Fällen eine Auslegung notwendig. Nachstehende Überlegungen können als Grundsätze festgehalten werden:
(Teil-)Nichtigkeit jener Bestimmungen, die gegen § 1159 ABGB neue Fassung verstoßen;
unter Umständen Weiterbestehen jener Regelungen, die gemäß § 1159 Abs 4 ABGB neue Fassung als für den Arbeitnehmer günstiger zu werten sind, sofern kein Gleichlauf der Fristen vereinbart wurde.
Nach herrschender Lehre sind daher nachfolgende Vereinbarungen günstiger und wohl auch über den hinaus rechtswirksam:
längere Fristen für den Arbeitgeber;
S. 423 kürzere Fristen für den Arbeitnehmer, sofern kein Fristengleichlauf (zB 14 Tage Kündigungsfrist für beide Vertragsparteien wird als teilnichtig zu sehen sein; daher wären die Fristen des § 1159 Abs 2 ABGB neue Fassung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer anzuwenden);
Arbeitnehmerfristen, die nicht länger als jene des Arbeitgebers sind;
Vermehrung der Kündigungstermine für den Arbeitnehmer (eine Vermehrung der Kündigungstermine nur für den Arbeitgeber ist ebenso zulässig, sofern der Arbeitnehmer nicht an die längeren Arbeitgeberfristen gebunden ist).
6. Nicht-Kollektivvertragsbereich
Unterliegt das Arbeitsverhältnis keinem Kollektivvertrag, können vom Gesetz abweichende Regelungen nur Bestandteil von Betriebsvereinbarungen (§ 97 Abs 1 Z 22 ArbVG) oder Dienstverträgen sein. Dabei sind sowohl die Vereinbarung zusätzlicher Kündigungstermine (15., Monatsletzter) denkbar als auch vom Gesetz abweichende (und zulässige) Kündigungsfristen.
Bestehende einzelvertragliche Regelungen zu Kündigungsfristen werden meines Erachtens in vielen Fällen als teilnichtig zu werten sein, soweit es sich entweder um Verweise auf nicht mehr vorhandene Kollektivvertragsbestimmungen handelt oder um Vereinbarungen, die im Rahmen der bisherigen Rechtslage zB eine beidseitige Kündigungsfrist von 14 Tagen ermöglicht haben. Da hier in der Vergangenheit ein Gleichlauf der Fristen vereinbart war, wird man von einer Teilnichtigkeit ausgehen. Die Rechtsfolge wäre dann, dass auch für den Arbeitnehmer künftig die längeren (gesetzlichen) Arbeitgeberkündigungsfristen gelten.
Sollten diese möglichen Rechtsfolgen vermieden werden oder beabsichtigt man generell Änderungen von bestehenden Regelungen, kann dies in Form von Änderungsvereinbarungen erfolgen. Bei Weigerung einzelner Arbeitnehmer, dem Abschluss einer derartigen Vereinbarung zuzustimmen, kann auch der Ausspruch einer Änderungskündigung angedacht werden.
7. Rechtsfolgen bei Anwendung falscher Kündigungsfristen oder -termine
7.1. Allgemeines
Sofern Arbeitgeber oder Arbeitnehmer Beendigungserklärungen abgeben, die als frist- oder terminwidrig zu werten sind, entfalten diese jedenfalls eine Beendigungswirkung. Die Beendigung selbst wird jedoch als fristwidrige Kündigung mit Rechtsfolgen entweder wie bei einer unberechtigten Entlassung oder einem unberechtigten vorzeitigen Austritt zu werten sein.
7.2. Exkurs: Begünstigte Behinderte
Unabhängig der gesetzlichen Neuregelung bzw des (Nicht-)Vorliegens einer Saisonbranche hat der Arbeitgeber bei der Kündigung eines begünstigten Behinderten gemäß § 2 BEinstG weiterhin eine Frist von mindestens vier Wochen zu beachten.
S. 424 8. Exkurs: Welche Kündigungsbestimmungen gelten für freie Dienstverhältnisse?
Die Anwendung des AngG auf freie Dienstverträge wurde vom OGH mehrfach verneint. Auf Basis einschlägiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung waren bis dato die Kündigungsregeln der § 1159 bis 1159c ABGB alte Fassung analog auf freie Dienstverhältnisse anzuwenden. Dabei war aber zu beachten, dass die analoge Anwendbarkeit der Bestimmungen im ABGB nicht den Schutz sozial Schwächerer bezweckt. Da dem OGH folgend jedoch nur jene Normen analog anwendbar sind, die nicht vom persönlichen Abhängigkeitsverhältnis ausgehen und den sozial Schwächeren schützen sollen, wird die Rechtsprechung bezüglich der Neuregelung nicht aufrechtzuerhalten sein:
Sowohl § 1159 ABGB neue Fassung als auch § 20 AngG dienen unstrittig dem sozialen Schutz, wodurch der Judikatur folgend keine analoge Anwendung mehr gegeben sein kann. Mangels Anwendbarkeit des § 1159 ABGB neue Fassung existieren daher keine gesetzlichen Kündigungsregelungen für freie Dienstverhältnisse und ist die vertragliche Gestaltung entscheidend.
Für freie Dienstverhältnisse ist daher – wie wohl auch schon in der Vergangenheit – die Vereinbarung einer Kündigungsregelung zu empfehlen. Diese wird sich an den bisher analog anzuwendenden Fristen (zwei bzw vier Wochen, ohne Kündigungstermin) orientieren können.
Die Angleichung der Kündigungsbestimmungen mit führte grundsätzlich zu einer weiteren Annäherung der Rechtsvorschriften für Arbeiter bzw Angestellte. Im Detail verlangt die neue Rechtslage aber eine noch genauere Analyse der kollektivvertraglichen Kündigungsbestimmungen.
