S. 1522. Besonderer Teil

2.1. Wichtige Vertragsklauseln

Ferdinand Kerschner

2.1.1. Vertragsstrafen

Konventionalstrafen haben ganz entscheidende vertragsverstärkende Wirkung. Sie sind vor allem (aber nicht nur) bei Arbeits- und Bauverträgen weit verbreitet.

2.1.1.1. Konventionalstrafen in Arbeitsverträgen

2.1.1.1.1. Klausel 1

Konventionalstrafe

Anmerkung: ME können wegen § 5 DHG Vertragsstrafen nur für solche Pflichtverletzungen wirksam sein, die vom DHG nicht erfasst sind. Dem entspricht die gerichtliche Praxis aber noch nicht. Davon abgesehen werden Konventionalstrafen in der Praxis oft zu ungenau oder zu eng formuliert. Eine möglichst umfassende Formulierung wird empfohlen. Manche wollen mE zu Recht das S. 153Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG auf Konventionalstrafen anwenden. Konventionalstrafenklauseln, die undifferenziert alle Vertragspflichten erfassen, sind dadurch von Nichtigkeit bedroht. Im Übrigen gehen undeutliche Formulierungen nach der allgemeinen Regel des § 915 S 2 ABGB zu Lasten desjenigen, der sich ihrer bedient hat.

2.1.1.1.2. Klausel 2

Anmerkung: Bei der Formulierung einer Konventionalstrafe verdient die Unterscheidung zwischen Gehalt (Lohn) und Entgelt Beachtung.

Monatsentgelt: Davon sind alle regelmäßig im Monat wiederkehrenden Bezüge umfasst, aber auch die in größeren Zeitabschnitten oder nur einmal im Jahr zur Auszahlung gelangenden Entgeltbeträge (unabhängig von einer Widerrufbarkeit), wie Lohn oder Gehalt, (anteilige) Sonderzahlungen, Aushilfen, Urlaubsaushilfen, Remunerationen, Zulagen oder Prämien (ggf anteilig), (durchschnittliche) Entgelte für regelmäßig geleistete Überstunden, (anteilige) Gewinnprämie, der Wert der privaten Nutzung des Dienstwagens oder der Dienstwohnung, der Wert sonstiger Naturalbezüge (Freiflugtickets, Dienstkleidung).

S. 154Gehalt (Lohn), Bezug: Diese Begriffe umfassen nur „Grundlohn bzw Grundgehalt“, nicht aber zB auch die anteiligen Sonderzahlungen.

2.1.1.1.3. Klausel 3

Konkurrenzklausel

Anmerkung: Falls die Konkurrenzklausel die Möglichkeiten des AN zur Berufsausübung für ein Jahr zu sehr einengt, wäre sie zu beschränken, zB örtlich (... im Umkreis von 5 km einer unserer Filialen, ...) oder durch Verweis auf namentlich genannte Konkurrenzunternehmen.

2.1.1.1.4. Klausel 4

S. 1552.1.1.2. Konventionalstrafen in Bauverträgen

2.1.1.2.1. Klausel 1

Pkt 6.5.3 der Ö-Norm B 2110 (Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen) lautet in seiner aktuellen Fassung:

Anmerkung: Die Parteien müssen in der Praxis die Höhe der Pönale festlegen. Im Sachverhalt der Entscheidung OGH 2 Ob 275/04m wurde zB zwischen den Streitteilen vereinbart, dass bei schuldhafter Überschreitung der Termine je Kalendertag S 10.000 in Abzug gebracht werden und andererseits, dass die Ö-Norm B 2110 zu gelten hat.

Die Vertragsstrafe muss also vereinbart werden. Ein bloßer Verweis auf die Ö-Norm B 2110 reicht nicht, weil die Ö-Norm B 2110 eine vertraglich vereinbarte Pönale nur ausgestaltet (Höchstbetrag, Berechnung), selbst aber eine solche nicht vorsieht. Die bloße Vereinbarung einer „Pönale gemäß ÖNORM“ ist somit unzureichend.

Zu beachten ist auch, dass die Ö-Norm die Pönale mit 5 % der ursprünglichen Auftragssumme begrenzt und daher bei Erreichen dieser Grenze der durch die Vertragsstrafe angestrebte Erfüllungsdruck wegfällt. In Fällen, in denen die Wichtigkeit termingerechter Erfüllung dem Auftragnehmer erkennbar ist, kann die Deckelung auch konkludent abbedungen sein (zB Vereinbarung einer Strafe von 2 % pro Kalendertag Verzug - die Grenze von 5 % gilt nicht, weil sonst der S. 156Druck schon nach 3 Tagen wegfiele). Ein konkludentes Abbedingen ist aber an sehr strenge Voraussetzungen geknüpft. Eine ausdrückliche diesbezügliche Regelung ist daher vorzuziehen.

2.1.1.2.2. Klausel 2

Anmerkung: Es ist genau zu beachten, auf welche Termine die Vertragsstrafe bezogen ist. Es können (zusätzlich zu einem Endtermin) auch Zwischentermine pönalisiert sein. IdR wird der Fertigstellungstermin, manchmal aber auch der Übernahmetermin pönalisiert. Im letzten Fall hat der Unternehmer auch die erforderliche Zeit für die Übernahme einzuplanen.

2.1.1.2.3. Klausel 3

In den AGB für Bauleistungen der Stadt Wien ist folgende Klausel zu finden:

S. 1572.1.2. Anpassungs- und Aufwertungsklauseln

Zur Bewältigung zukünftiger Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage, insbesondere des Geldwerts, dienen Anpassungs- und Aufwertungsklauseln. Zum besseren Verständnis der nachfolgenden Klauseln sollen vorweg allgemeine Hinweise vor allem zu den rechtlichen Grenzen solcher Klauseln gegeben werden.

Anpassungsklauseln müssen entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des § 869 ABGB zunächst bestimmt oder bestimmbar sein. Nach dem ABGB ist es prinzipiell auch möglich, einer Vertragspartei das Recht zur einseitigen Entgeltsbestimmung einzuräumen. Die Unterwerfung unter die Fremdbestimmung des Vertragspartners oder eines Dritten ist nämlich grundsätzlich weder gesetz- noch sittenwidrig (vgl § 1056 ABGB). Der Gestaltungsberechtigte hat dabei allerdings einerseits die Schranken des Vertrags und andererseits jene offenbarer Unbilligkeit zu beachten. Als Bestimmungen, die die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln, unterliegen sog Anpassungsklauseln sodann der Inhaltskontrolle gem § 879 ABGB. Strenge rechtliche Grenzen für solche Klauseln bestehen im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern aufgrund der Bestimmungen des KSchG.

Die Beurteilung der Frage, ob eine Bestimmung eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners iSd § 879 Abs 3 ABGB bewirkt, hat iSe beweglichen Systems zu erfolgen und sich am dispositiven Recht zu orientieren. Es ist eine umfassende, die Umstände des Einzelfalls berücksichtigende Interessenabwägung, bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, vorzunehmen. Mittels Wertsicherungsklauseln wird freilich das Risiko von Wertveränderungen bewusst geregelt, sodass auch bei überraschenden Schwankungen daran grundsätzlich festzuhalten ist. Für den Fall einer ganz unverhältnismäßigen, unvorhersehbaren Entwicklung des Maßstabs kann nach der Rsp das Beharren auf die Vertragserfüllung im Einzelfall aber auch sittenwidrig sein.

§ 6 KSchG dient zur Konkretisierung der generellen Bestimmungen über Sittenwidrigkeit und gröblich benachteiligende Vertragsbestimmungen. Die Tatbestände des § 6 KSchG können allenfalls auch außerhalb von VerbrauchergeschäfS. 158ten bei vergleichbarer Ungleichgewichtslage zur Auslegung der gröblichen Benachteiligung gem § 879 Abs 3 ABGB herangezogen werden.

Für die Zulässigkeit von Anpassungsklauseln im Verbrauchergeschäft ist § 6 Abs 1 Z 5 KSchG maßgeblich. Vertragsbestimmungen, wonach dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragsschließung bestimmte Entgelt zusteht, sind nur in den Grenzen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG zulässig. Voraussetzung der Verbindlichkeit solcher Entgeltsänderungsvorbehalte ist, dass der Vertrag bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen für eine Entgeltsänderung auch eine Entgeltssenkung vorsieht, die für die Entgeltsänderung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben und sachlich gerechtfertigt sind und ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängt.

Ziel des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG ist es einerseits, den Verbraucher vor unvorhersehbaren, nicht kalkulierbaren, einseitigen Preisänderungen zu schützen, andererseits soll dem Unternehmer aber in beschränktem Ausmaß, nämlich unter Einhaltung der normierten Kriterien, eine einseitige spätere Entgeltsbestimmung - im konkreten Fall eben eine Anpassung an geänderte Umstände - möglich sein. Die Bestimmung ist auf Ziel- und Dauerschuldverhältnisse gleichermaßen anwendbar.

Die für eine Entgeltsänderung maßgebenden Umstände sind im Vertrag klar, vollständig und konkret festzulegen, sodass iSe Vorausbestimmbarkeit des Umfangs der Entgeltsänderung diese für den Verbraucher in Art und Weise nachvollziehbar und mittels Plausibilitätskontrolle nachprüfbar wird. Eine Umschreibung in Form von Generalklauseln ist für die Beschreibung der maßgebenden Umstände nicht hinreichend. Bei Kombination verschiedener Umstände ist auch deren Verhältnis zueinander festzulegen.

Die für die Erhöhung maßgebenden Umstände müssen sich weiters als sachlich gerechtfertigt erweisen. Intendiert ist eine möglichst exakte Beibehaltung des ursprünglichen subjektiven Äquivalenzverhältnisses.

Der Eintritt der für die Anpassung maßgebenden Umstände muss vom Willen des konkreten Unternehmers unabhängig sein. Jedenfalls vom Unternehmerwillen unabhängig sind von außen auferlegte und vom Unternehmer nicht entscheidend mitbestimmte Umstände, wie etwa Gesetzesänderungen, behördliche Verfügungen, neue kollektivvertragliche Vorgaben, die Einführung neuer Steuern oder Änderungen von Rohstoffpreisen.

S. 159Verpflichtend ist weiters die zweiseitige Ausgestaltung der Anpassungsklauseln. Das Erfordernis der Zweiseitigkeit ist jedenfalls zu erfüllen, es gilt unabhängig davon, ob es sich um ein Verbrauchergeschäft - insofern aber die ausdrückliche Anordnung in § 6 Abs 1 Z 5 KSchG - oder um ein sonstiges Rechtsgeschäft handelt. Vertragsbestimmungen, welche lediglich eine Änderung in Form einer Entgelterhöhung vorsehen, sind schon gem § 879 Abs 3 ABGB unwirksam. Nachträgliche Entgeltsänderungen müssen demnach als Erhöhungen und Senkungen gleichermaßen möglich sein. Nach dem OGH ist eine allgemeine analoge Anwendung des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG auf Unternehmerverträge abzulehnen.

Im Anwendungsbereich des KSchG müssen Anpassungsklauseln zusammengefasst folgende vier Kriterien erfüllen:

• Umschreibung der maßgebenden Umstände im Vertrag,

• Sachliche Rechtfertigung,

• Unabhängigkeit des Eintritts der Änderungsfaktoren vom Willen des Unternehmers,

• Zweiseitigkeit.

Weiters sind Vertragsbestimmungen, nach denen dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine innerhalb von zwei Monaten nach der Vertragsschließung zu erbringende Leistung ein höheres als das ursprünglich bestimmte Entgelt zusteht, gem § 6 Abs 2 Z 4 KSchG nur wirksam, wenn sie im Einzelnen zwischen Unternehmer und Verbraucher ausgehandelt wurden. Nach § 6 Abs 2 Z 4 KSchG zulässige, ausgehandelte Klauseln müssen iSe Wirksamkeitsvoraussetzung aber stets zudem die Kriterien des Abs 1 Z 5 KSchG erfüllen.

Abschließend ist in diesem Zusammenhang noch darauf hinzuweisen, dass eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung gem § 6 Abs 3 KSchG unwirksam ist, wenn diese unklar oder unverständlich abgefasst ist.

Je nach Vereinbarung kann sich die Veränderung eines konkret maßgebenden Umstands entweder unmittelbar auf den Vertragsinhalt auswirken oder einer Vertragspartei das Gestaltungsrecht der Vertragsanpassung eingeräumt werden. Zweck solcher Klauseln ist die vertragliche Erfassung zukünftiger Wertveränderungen im Verhältnis von vereinbarter Leistung und Leistungsentgelt. Wertsicherungsklauseln sind ganz allgemein Vereinbarungen, wonach eine geschuldete Summe durch einen „Faktor“ - häufig werden sog Indexklauseln vereinbart - aufgewertet S. 160wird. Zinsanpassungsklauseln berechtigen bei Eintritt gewisser Umstände zur Erhöhung oder Senkung eines zunächst vereinbarten Zinssatzes.

Wesentliche Elemente einer Zinsänderungsklausel sind der Ausgangszinssatz, die eigentliche Zinsenanpassungsregelung sowie etwaige Aufschläge und Rundungsbestimmungen.

Grundlage für die Anpassung des Vertragszinssatzes ist häufig der arithmetische Mittelwert zweier Zinssätze, beispielsweise die Entwicklung des Mittelwerts der beiden von der Österreichischen Nationalbank monatlich veröffentlichten Monatsdurchschnittsindikatoren EURIBOR (3 Monate) und Sekundärmarktrendite. Auch die Zeitpunkte der Anpassung müssen festgelegt sein. So kann eine Erhöhung oder Minderung des Zinssatzes halbjährlich, quartalsweise oder zu jeweils exakt festgelegten Anpassungsterminen vereinbart werden. Die Anpassung kann zusätzlich auch davon abhängig gemacht werden, ob sich der Ausgangszinssatz um etwa mehr als 0,25 Prozentpunkte geändert hat. Eine Zinsanpassungsklausel kann auch Aufschläge oder - zweiseitig ausgestaltete - Rundungsregeln vorsehen.

Auch im Hinblick auf Wertsicherungsklauseln können gemeinsame, zentrale Kriterien herausgegriffen werden. Eine Wertsicherungsklausel muss vertraglich vereinbart werden. Abhängig davon, worauf sich die Wertsicherung im Einzelfall beziehen soll, muss ein Index bestimmt werden. Sinnvoll ist es auch, einen allenfalls anzuwendenden Nachfolgeindex festzulegen. Die Bezugsgröße sollte eine für einen konkreten Zeitpunkt endgültig errechnete Indexzahl bilden. Wertsicherungsklauseln können eine laufende Anpassung an den Index vorsehen. Es ist aber auch möglich, Schwellenwerte (üblicherweise in Prozent) zu vereinbaren, sodass bei Erreichen der Schwelle eine Anpassung erfolgt und gleichzeitig die Indexzahl, welche die Änderung bewirkt hat, die neue Basis für den Schwankungsbereich bildet. Da Indexwerte auf eine Dezimalstelle genau auf- bzw abgerundet publiziert werden, sind auch die Veränderungsraten auf eine Dezimalstelle zu berechnen.

Mögliche Indizes: Verbraucherpreisindex, Baukostenindex, Baupreisindex, Tariflohnindex, Lebenshaltungskostenindex etc.

2.1.3. Altlastenklauseln

Es geht um die Verteilung des Altlastenrisikos entsprechend der Interessenlage bzw dem Parteiwillen. Unter Altlasten versteht man im Allgemeinen kontaminierte Liegenschaften, insbesondere auch bei aufgelassenen Industriestandorten. Eine umfassende Darstellung des vielschichtigen Altlastenproblems ist hier weder angestrebt noch möglich.

S. 165Topoi/Elemente:

Eine Altlastenhaftung des jeweiligen Liegenschaftseigentümers kann nach privatem Recht (vor allem den Nachbarn gegenüber) oder nach öffentlichem Recht (vor allem nach dem WRG und AWG) bestehen. Die Haftung der Rechtsnachfolger des Liegenschaftseigentümers ist nach öffentlichem Recht besonders streng ausgestaltet (um Umgehungen zu vermeiden auch bei Kennenmüssen der Altlast beim Erwerb!) und besteht auch bei Übergang der Liegenschaft bei den weiteren Rechtsnachfolgern!

Mögliche Klauseln zu Liegenschafts- bzw Unternehmensveräußerungsverträgen

Anmerkung: Diese frühere Standardklausel reicht für einen Haftungsausschluss des Veräußerers nicht aus.

Anmerkung: Gewährleistung für Altlasten besteht grundsätzlich auch bei Sacheinlageverträgen. Die Wissenserklärung der X-AG (Unkenntnis) erleichtert zumindest die Irrtums- bzw Täuschungsanfechtung durch die Y-AG. Die Haftung der X-AG wird zeitlich (Bekanntwerden 5 Jahre nach Übernahmestichtag) und sachlich (rechtswidrige Verursachung von Einbringung) beschränkt.

S. 167Anmerkung: In Abs 1 wird versucht, eine öffentlich-rechtliche Haftung wegen Kenntnis auszuschließen. Neben einer (Nicht-)Wissenserklärung enthält Abs 2 einen umfassenden Haftungsausschluss zu Gunsten des Verkäufers. Abs 3 eröffnet dem Käufer befristete Untersuchungs- und Rücktrittsrechte. Auch dem Verkäufer soll ein Rücktrittsrecht zukommen.

Anmerkung: Hier übernimmt der Verkäufer eine umfassende Altlastenhaftung („zur Gänze schad- und klaglos“). Dem Käufer wird ein Wahlrecht zwischen Gewährleistung und Rücktrittsrecht samt Schadenersatz eingeräumt.

Anmerkung: Gewährleistung wird für gefährliche Abfälle und Problemstoffe iSd AWG übernommen. Zu beachten ist bei solchen Verweisen, ob diese statisch (Zeitpunkt des Vertragsschlusses) oder dynamisch (jeweilige Fassung des AWG) sein sollen. Eine diesbezügliche Klarstellung ist ratsam.

Anmerkung: Die von der Verkäuferin übernommene Garantie führt also auch dann verschuldensunabhängig zur vollen Haftung (einschließlich des Nichterfüllungsschadens), wenn eine altlastenfreie Erfüllung von vornherein nicht möglich oder tunlich war (etwa wegen unverhältnismäßig hoher Sanierungskosten). Der Käufer kann selbst die Verbesserung (auch durch Dritte) vornehmen (Vorrang der Verbesserung durch Verkäufer abbedungen).

Folgende Eckpunkte sind stets bei der Gestaltung von Altlastenklauseln zu beachten:

• Verteilung des hohen Sanierungsrisikos bei kontaminierten Liegenschaften.

• Klare und umfassende Vertragsgestaltung nach konkreter Interessenlage.

• Mögliche Risikoverteilung:

• Weitgehende Zustandsstörerhaftung des Liegenschaftseigentümers => trägt das Insolvenzrisiko des Veräußerers.

• Umfassende Information vor Vertragsschluss (Verdachtsflächenkataster [UBA], Altlastenatlas [BMLFUW und Amt der Landesregierung], Grundbuch und Wasserbuch, alle maßgeblichen Bescheide, behördlichen Anordnungen und Anträge).

S. 169Aktuelle Literatur: E. Wagner, Bodenrisiko bei Veräußerung kontaminierter Liegenschaften, RdU 2009, 76 ff und 117 ff; Berger/Bergthaler, Altlastenklausel und Due Dilingence, in IUR/ÖWAV (Hrsg), Jahrbuch des österreichischen und europäischen Umweltrechts 2013, Alt- und Neulasten (2013) 157 ff; jeweils mwN; IUR (Hrsg), Jahrbuch des österreichischen und euorpäischen Umweltrechts 2019 (2020) in Druck (auch zum Entwurf einer neuen Altlastenhaftung im ALSAG).

2.1.4. Mediations-, Schiedsgerichts- und Schiedsgutachterklauseln

Auf die Sinnhaftigkeit bzw Arten von Streitbeilegungsklauseln ist oben im Allgemeinen Teil bereits ausführlich eingegangen worden.

Mediationsklauseln

Schiedsklauseln

2.1.5. Rechtswahlklauseln

Vorrangig maßgeblich für die Möglichkeit und Zulässigkeit einer Wahl der maßgeblichen Sachrechtsordnung (zB deutsches oder österreichisches Recht), also einer Rechtswahl (Parteiwahl) bei Sachverhalten mit Auslandsbezug sind nun die vier EU-Verordnungen Rom I-IV: Für vertragliche Schuldverhältnisse gilt Rom I, für außervertragliche Schuldverhältnisse Rom II, für die Ehescheidung Rom III und für das Erbrechtsstatut Rom IV. Außerhalb der Anwendungsbereiche der Rom-Verordnungen gilt das IPRG. Die Rechtslage ist höchst komplex und schwer durchschaubar. Grundsätzlich setzt sich aber das im österreichischen Privatrecht herrschende Prinzip der Privatautonomie fort (Ausnahmen: zwingendes Recht und Sittenwidrigkeit).

Eine beschränkte Möglichkeit der Rechtswahl besteht jetzt auch in folgenden Bereichen:

• beim Ehescheidungsstatut (Art 5 Rom III),

• beim Erbrechtsstatut (Art 22 Rom IV),

• beim Unterhaltsstatut (Art 15 EuUVO iVm Art 7, 8 HUP 2007),

• beim Ehegüterrechtsstatut nach der EuGüVO und der EuPartVO (jeweils Art 22),

• beim Erwachsenenschutzstatut (nur bei der Vorsorgevollmacht) nach ESÜ (Art 15 ESÜ).

Im Bereich des IPRG ist § 11 anzuwenden. Die Möglichkeit der Parteiwahl, also das Recht, eine andere als die nach objektiver Anknüpfung geltende Rechtsordnung zu S. 172wählen, ist nach dieser Regelung auf bestimmte - aber praktisch wichtige - Sachbereiche (Statute) beschränkt:

Unzulässig wäre eine Parteiwahl also beispielsweise für sachen- oder familienrechtliche Fragen.

Im Zweifel ist eine kollisionsrechtliche Parteiwahl als sogenannte Sachnormverweisung auszulegen. Das bedeutet, dass dann, wenn die Parteien zB deutsches Recht für ihr Vertragsverhältnis gewählt haben, idR nur das materielle deutsche Recht, nicht auch das deutsche Kollisionsrecht von dieser Wahl umfasst ist. Dies entspricht regelmäßig dem typischen Parteiwillen.

Sowohl nach IPRG als auch nach EVÜ, Rom I und Rom II kann die Parteiwahl ausdrücklich oder schlüssig erfolgen. Ausnahmen sieht das IPRG allerdings für das Ehegüterrecht (§ 19 IPRG) und für bereits anhängige Verfahren (§ 11 Abs 2 IPRG) vor, wo nur eine ausdrückliche Rechtswahl zulässig ist. Bei schlüssiger Vereinbarung darf nach den Umständen des Falles kein Grund zu zweifeln (§ 863 ABGB) übrig bleiben (oder nach Art 3 EVÜ: hinreichend sicher aus Vertrag oder aus Fallumständen, Rom I: eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falles; Rom II: mit hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles). Nach Rom III bedarf eine Rechtswahl der Schriftform (inklusive Unterschrift und Datierung); Art 7 Rom III. Nach Art 22 Abs 2 Rom IV muss die Rechtswahl ausdrücklich in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder muss sich diese aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben. Soweit das Recht des Gerichtsstaates (lex fori) eine Rechtswahl in anhängigen Verfahren zulässt (in Österreich nur ausdrücklich gem § 11 Abs 2 IPRG zulässig), ist eine solche nach den Anforderungen dieses Staates zu protokollieren (Art 5 Abs 3 Rom III).

Die materiell-rechtliche Beurteilung der Wirksamkeit einer Parteiwahlvereinbarung richtet sich im Rahmen des IPRG nach der lex fori, also nach österreichischem Recht; anderes gilt im Rahmen des EVÜ, der Rom I- und der Rom III-VO: Hier gilt das gewählte Recht (aufgrund des Verweises in Art 3 S. 173Abs 2 und 4 EVÜ auf die Art 8, 9 und 11 EVÜ; Rom I: Art 3 Abs 2 und 5 auf die Art 10, 11 und 13; Rom III: Art 6).

Bezüglich der Wirksamkeit der Rechtswahl bei Rom II existiert in Art 14 keine ausdrückliche Regelung. Nach hA soll in Anlehnung an Rom I auch im Anwendungsbereich der Rom II-VO die lex causae, also das gewählte Recht, maßgeblich sein.

Neben dem beschränkten sachlichen Anwendungsbereich finden sich noch weitere allgemeine wie besondere Grenzen der Parteiwahl:

Art 3 EVÜ und Art 3 Rom I ermöglichen auch eine schlüssige nachträgliche Rechtswahl. Für außervertragliche Schuldverhältnisse sieht Art 14 Rom II nur eine Rechtswahl nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses vor. Eine Rechtswahl vor Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses ist nur dann zulässig, wenn „alle Personen einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen“. Nach Art 5 Abs 2 Rom III kann eine Rechtswahl bis zur Anrufung des Gerichts jederzeit abgeschlossen oder geändert werden. Nach Art 5 Abs 3 Rom III kann das nationale Recht aber vorsehen, dass auch noch nach Anrufung des Gerichts eine Rechtswahl möglich sein soll. Dies ist in Österreich nach Maßgabe des § 11 Abs 2 IPRG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz möglich.

S. 174Besondere Grenzen der Parteiwahl nach Rom I

Neben dem Fall des reinen Inlands- bzw Binnenmarktsfalls sieht Rom I weitere Beschränkungen bei der Rechtswahl vor:

• Bei Personenbeförderungsverträgen gem Art 5 Abs 2 Rom I ist nur eine beschränkte Rechtswahl möglich.

• Bei Versicherungsverträgen gilt die Parteiautonomie nur bei den sogenannten Großrisiken. Bei allen anderen Versicherungsverträgen ist die Rechtswahl gem Art 7 Abs 3 Rom I grundsätzlich beschränkt. Bei bestimmten Verträgen ermächtigt Art 7 Abs 3 Rom I allerdings die Mitgliedstaaten, eine größere Wahlfreiheit zu normieren. Diese Möglichkeit hat Österreich in Anspruch genommen und in § 35a IPRG verankert.

• Im Verbraucher- (Art 6 Abs 2 Rom I) und im Arbeitsvertragsstatut (Art 8 Abs 1 Rom I) sieht Rom I jeweils einen Günstigkeitsvorbehalt vor. Danach darf eine (zulässige) Rechtswahl dem Verbraucher bzw dem Arbeitnehmer nicht den Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts entziehen, das ohne Rechtswahl anzuwenden wäre.

Besondere Grenzen der Parteiwahl nach Rom II

• Keine Möglichkeit der Rechtswahl:

  -

  im Wettbewerbs- und Kartellrecht (Art 6 Abs 4 Rom II)

  -

  bei Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums (Art 8 Abs 3 Rom II).

• Beschränkte Rechtswahl bei der Umweltschädigung (Art 7 Rom II): Der Geschädigte kann das Recht des Staates wählen, in dem das schadensbegründende Ereignis eingetreten ist (keine diesbezügliche Parteieneinigung vorausgesetzt!).

Besondere Grenzen der Parteiwahl nach Rom III

Nach Rom III können die Ehegatten nur das Recht eines Staates wählen, zu dem sie im Zeitpunkt der Rechtswahl einen engen Bezug haben (ErwGr 14; vgl Art 5 Abs 1 Rom III: gewöhnlicher Aufenthalt der Gatten im Zeitpunkt der Rechtswahl [lit a]; letzter gewöhnlicher Aufenthalt, sofern einer von ihnen diesen zum Zeitpunkt der Rechtswahl noch hat [lit b]; Staatsangehörigkeit eines der Gatten im Zeitpunkt der Rechtswahl [lit c] oder lex fori [lit d]).

Wenn ausreichende Auslandsberührung vorliegt, kann jede beliebige Rechtsordnung gewählt werden. Parteiwahl ist auch nur bezüglich von Teilen eines Rechtsverhältnisses zulässig.

S. 175Rechtswahlklauseln

Anmerkung: Da eine Teilrechtswahl zulässig ist, wird in der Klausel festgehalten, dass der gesamte Vertrag österreichischem Recht unterliegt.

2.1.6. Gerichtsstandsvereinbarungen

Beispiele für Gerichtsstandsvereinbarungen

Anmerkung: Soweit ersichtlich gelten für österreichische (im Unterschied zu deutschen) Nutzer keine Sonderregeln, was vor dem Hintergrund des § 14 KSchG bedenklich erscheint.

S. 1772.1.7. Allgemeine Literatur zur Vertragsgestaltung

S. 1782.2. Der Kaufvertrag als Prototyp der Verträge

Ernst Wittmann

2.2.1. Vorbemerkungen

2.2.1.1. Eigentumserwerb

Der Erwerb des Eigentumsrechts an einer Liegenschaft erfolgt im Normalfall durch die Einverleibung des Eigentumsrechts im Grundbuch. Hierzu ist die Vorlage einer schriftlichen Urkunde die insbesondere auch die ausdrückliche Einwilligungserklärung des Verkäufers (Aufsandungserklärung) zur Einverleibung des Eigentumsrechts des neuen Eigentümers enthält, zwingend notwendig.

2.2.1.2. Formvorschriften

Aus diesem formellen Zwang zur (teilweisen) Schriftlichkeit und wegen des doch meist hohen Werts einer Immobilie werden diese Verträge meist zur Gänze schriftlich geschlossen.

Zu beachten ist, dass nach den allgemeinen Regeln des Zivilrechts auch ein Immobilienkauf formfrei, daher auch mündlich, entsteht. Die mündliche Zusage beispielsweise anlässlich einer Besichtigung, etwa wie folgt abgegeben: „Ja diese Wohnung nehme ich ...“, ist eine gültige Annahmeerklärung zu dem gestellten Anbot des Verkäufers. Damit ist ein gültiger Kaufvertrag zustande gekommen der zur Unterfertigung einer grundbuchfähigen Urkunde verpflichtet.

Jedenfalls wird ein Kaufvertrag für die Vertragsparteien verbindlich, wenn eine Einigung über Kaufgegenstand und Kaufpreis (essentialia negotii) erfolgt ist. Dem Zustandekommen des Vertrags steht nicht entgegen, dass einige Nebenpunkte (wie zum Beispiel Betriebskosten) offengeblieben sind. Diese sind im Rahmen der Gesetzes- und Vertragsauslegung zu ergänzen. Eine Ausnahme davon besteht, wenn die Vertragsparteien einen Vorbehalt über offen gebliebene Punkte vereinbaren. Dann kommt der Vertrag erst wirksam zustande, wenn auch darüber eine Einigung erzielt werden kann. Letztendlich wird es darauf ankommen, ob die Parteien mit ihren Erklärungen tatsächlich bereits ihren Willen zur vertraglichen Bindung ausdrücken wollten. Der Bindungswille der Parteien ist in jedem Einzelfall sorgfältig zu klären.

2.2.1.3. Genehmigungspflichten

Der Eigentumserwerb von Liegenschaftsvermögen unterliegt auch landesgesetzlichen Vorschriften (Grundverkehrsgesetze). Diese Bestimmungen sollen den Erhalt einer lebensfähigen Landwirtschaft und eine bedarfsgerechte Verwendung von Baugrund (zum Beispiel durch Beschränkung von Zweitwohnsitzen) sichern.

S. 179Diese Landesgesetze enthalten zumeist Bestimmungen, die einen nicht genehmigten Vertrag oder einen unter Angabe falscher Daten erfolgten Liegenschaftserwerb mit Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts und grundbücherlicher Rückabwicklung bedrohen.

Die Nichteinhaltung dieser Bestimmungen führt daher zu gewaltigen Problemen und hohen Kosten. Eine mangelhafte Prüfung der Voraussetzungen (Staatsbürgerschaft) kann auch eine Haftung des Schriftenverfassers auslösen.

2.2.1.4. Steuern

Liegenschaftsverkäufe sind hinsichtlich der Umsatzsteuer unecht befreit (§ 6 Abs 1 Z 9a UStG).

Seit 19.6.1998 besteht gemäß § 6 Abs 2 UStG die Möglichkeit, über ausdrückliche Vereinbarung (Optionserklärung des Verkäufers) auch bei einem Liegenschaftskauf in die Ausweisung der Umsatzsteuer zu optieren. Dies ist meist bei gewerblich genutzten Liegenschaften (Mietobjekten) sinnvoll und bedarf einer genauen Prüfung der Auswirkungen auf Verkäufer und Käuferseite.

Jedenfalls erhöht die Umsatzsteuer auch die Nebenkosten (GrEStG, Eintragungsgebühr und die Vertragserrichtungskosten). Wichtig ist, dass möglichst zeitnahe zu dem Kaufvertrag eine dem Umsatzsteuergesetz entsprechende Rechnung ausgestellt wird.

Von der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Überrechnung der Umsatzsteuer ist meiner Meinung nach abzuraten, wenn diese nicht durch sonstige Sicherstellungsmittel (Bankgarantie) abgesichert wird.

Ein Liegenschaftserwerb unterliegt der Grunderwerbsteuer, diese beträgt unter Fremden (nicht privilegierten Vertragsparteien) grundsätzlich 3,5 % vom Wert der Gegenleistung.

Gegenleistung ist alles, was zur Übernahme einer Liegenschaft dargebracht wird. Das ist neben einer Kaufpreiszahlung auch die Übernahme von Darlehen und/oder die Erbringung/Zusage anderer Leistungen, wie etwa ein Wohnrecht, Fruchtgenussrecht oder Ähnliches.

S. 180Jede Übertragung an eine Person aus dem privilegierten Kreis des § 26a GGG gilt jedoch als unentgeltlich und wird wie unten dargestellt besteuert.

Dem privilegierten Personenkreis gehören an: Ehegatten oder eingetragene Partner während aufrechter Ehe (Partnerschaft) oder Erwerbsvorgänge im Zusammenhang mit der Auflösung der Ehe (Partnerschaft); Lebensgefährten, sofern sie einen gemeinsamen Hauptwohnsitz haben oder hatten (siehe sogleich); Verwandte oder Verschwägerte in gerader Linie; Stief-, Wahl- oder Pflegekinder und deren Kinder, Ehegatten oder eingetragene Partner; Geschwister, Nichten oder Neffen des Überträgers.

Die Voraussetzungen für die Ermäßigung der Bemessungsgrundlage sind durch Vorlage geeigneter Urkunden, bei Lebensgefährten insbesondere durch Bestätigungen über den Hauptwohnsitz, zu bescheinigen.

Die Übertragung einer Liegenschaft an einen Lebensgefährten ist dann begünstigt, wenn sie einen gemeinsamen Wohnsitz haben oder hatten. Unter einer Lebensgemeinschaft wird nach Ansicht des Bundesministeriums für Finanzen eine auf längere Dauer ausgerichtete, ihrem Wesen nach der Beziehung miteinander verheirateter Personen gleichkommende Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft verstanden. Ein früherer gemeinsamer Hauptwohnsitz müsse zumindest im zeitlichen Nahebereich der Liegenschaftsübertragung liegen. Dies werde immer dann zu bejahen sein, wenn zwischen der Aufhebung der Lebensgemeinschaft und der Liegenschaftsübertragung noch ein klar erkennbarer Zusammenhang bestehe, etwa die Liegenschaftsübertragung binnen Jahresfrist nach Aufhebung des gemeinsamen Hauptwohnsitzes.

Erfolgen Erwerbe iZm der Auflösung der Lebensgemeinschaft, wirkt die Begünstigung weiter. Nach den Erläuterungen zu § 26a GGG wird vermutet, dass dieser Zusammenhang bei Liegenschaftsübertragungen binnen einem Jahr nach Aufhebung der Lebensgemeinschaft noch gegeben ist. Liegt die Auflösung der Lebensgemeinschaft bzw die Aufgabe des gemeinsamen Hauptwohnsitzes mehr als ein Jahr zurück, muss jedenfalls nachgewiesen werden, dass der Erwerbsvorgang noch iZm seiner Auflösung bzw Aufgabe steht.

Bei unentgeltlichen Erwerben ist der Berechnung der GrESt der Grundstückswert zugrunde zu legen. Dieser kann wahlweise nach dem Pauschalwertmodell oder nach dem Immobilienpreisspiegel (71,25 % des Werts nach Statistik Austria) errechnet werden. Auch die Beibringung eines Verkehrswertgutachtens ist zulässig (meist nur in Sonderfällen sinnvoll).

S. 181Die Steuersätze wurden seit 1.1.2016 für unentgeltliche Erwerbe vollkommen neu geregelt. Die Steuer beträgt für die ersten € 250.000 0,5 %, für die nächsten € 150.000 2 % und darüber hinaus 3,5 % des Grundstückswerts. Bei Erwerben innerhalb des begünstigten Personenkreises wird seit 1.1.2016 grundsätzlich Unentgeltlichkeit angenommen.

Der Verkäufer unterliegt der Immobilienertragsteuer.

Durch das 1. Stabilitätsgesetz 2012 vom 31.3.2012 wurde der § 30 EStG durch die neu formulierten §§ 30, 30a, 30b, 30c und 31 samt Überschriften ersetzt.

Die bisherige Spekulationsfrist von 10 Jahren wurde abgeschafft und es unterliegen nun grundsätzlich alle Liegenschaftsveräußerungen der Einkommensteuerpflicht.

Ausgenommen sind der Hauptwohnsitz (durchgehende Nutzung von 2 Jahren ab Erwerb oder 5 Jahren innerhalb der letzten 10 Jahre bei jeweiliger Aufgabe des Hauptwohnsitzes im Zuge des Verkaufs und selbst hergestellte Bauwerke.

Der Einkommenssteuersatz für private Grundstücksveräußerungen beträgt 30 % des Unterschiedsbetrags zwischen Veräußerungserlös und Anschaffungskosten. Die Anschaffungskosten sind um allfällige Herstellungsaufwendungen und Instandsetzungskosten zu erhöhen.

Hinsichtlich der Instandsetzungskosten sind bei Wohnungseigentumsobjekten in Analogie zur bisherigen Rechtsprechung nicht die Dotierungen der Instandhaltungsrücklage, sondern nur die im Beobachtungszeitraum anteiligen Entnahmen aus diesem Fond zu berücksichtigen.

Ab dem 11. Jahr kann ein Inflationsabschlag von 2 % jährlich - maximal aber 50 % - geltend gemacht werden.

Für „Altliegenschaften“, das sind Liegenschaften, die am 31.3.2012 nicht steuerverfangen waren, gibt es ermäßigte Steuersätze (4,2 % des Veräußerungserlöses ohne Umwidmung nach 31.12.1987, 18 % des Veräußerungserlöses, wenn ab 1.1.1988 eine erstmalige Umwidmung in Bauland erfolgt ist).

Es empfiehlt sich in jedem Fall eine Vergleichsrechnung ob die Optierung in eine Pauschalbesteuerung die günstigere Variante ist.

S. 182Ungewöhnlich und in der Abwicklung nicht immer einfach ist die vom Gesetzgeber vorgenommene Verknüpfung der Selbstberechnung und Anzeige von Grunderwerbsteuer und Immobilienertragsteuer. Beide Steuerarten sind zwingend unter einer Erfassungsnummer in Finanzonline zu erfassen und somit auch abzuschließen, dies auch bei völlig unterschiedlicher Fälligkeit der beiden Steuern.

Die Grunderwerbsteuer ist am 15. des zweitfolgenden Monates auf den Vertragsabschluss (Erlangung des wirtschaftlichen Verfügungsrechts) abzuführen.

Die Immobilienertragsteuer ist am 15. des zweitfolgenden Monates des Zuflusses (der Kaufpreisvaluta) abzuführen.

Der Vertragserrichter, der diese Steuern selbst berechnet, haftet für die Abfuhr der selbstberechneten Steuer.

Selbst bei sofortigem Kaufpreiserlag ist eine Zahlung der ImmoESt aus der Kaufpreisvaluta vor Eintritt aller Auszahlungsvoraussetzungen für den Kaufpreis nicht möglich, da im Falle von Leistungsstörungen die Rückforderung einer bereits an das Finanzamt geleisteten Steuer unter Umständen (Steuerrückstände des Verkäufers) scheitern könnte.

2.2.1.5. Gerichtsgebühren

Für die Einverleibung des Eigentumsrechts fällt beim zuständigen Bezirksgericht die Eintragungsgebühr in der Höhe von 1,1 % bei einem Kaufvertrag gemäß § 26 Abs 3 GGG, in der Regel berechnet vom Wert der Gegenleistung (analog der Berechnungsgrundlage der Grunderwerbsteuer), an.

Für begünstigte Erwerbsvorgänge (unter Angehörigen und für Umgründungsvorgänge) gilt der dreifache Einheitswert, maximal jedoch 30 % der Gegenleistung gemäß § 30 GGG (gemeiner Wert) als Bemessungsgrundlage (§ 26a GGG).

Diese Ermäßigung ist bei sonstigem Verlust der Begünstigung unbedingt im Grundbuchgesuch zu beanspruchen.

Für das Grundbuchgesuch fällt eine Eingabengebühr von € 44,00 an.

2.2.2. Vorbereitung zur Vertragserrichtung

2.2.2.1. Prüfung des Vertragsgegenstandes

Besondere Sorgfalt bedarf die Prüfung des Vertragsgegenstands (tatsächlicher Bestand in der Natur - Grundbuch). Gibt der vorgelegte beziehungsweise nach Angabe der Parteien erstellte Grundbuchauszug auch den (ganzen) Vertragsgegenstand wieder? Nicht selten sind dem Verkäufer das genaue Flächenausmaß und/oder die Grundstücksnummern unbekannt. Oft hat sich durch Neuvermessung, Abtretungen an das öffentliche Gut und Grenzbegradigungen das FlächenausS. 183maß verändert. Auch befindet sich die Umzäunung eines Grundstücks nicht immer an der Grundgrenze.

Manchmal liegt eine zugehörige Garage auf einem weiteren Grundstück (eigene Grundbucheinlage), bei Wohnanlagen gibt es „Gemeinschafts-flächen“ für Zufahrtswege, Spielflächen und Parkplätze etc, die auch in anderen Grundbucheinlagen geführt werden können. Dies kann dazu führen, dass Nebenflächen übersehen werden, weil der Verkäufer erklärt „die genannte Einlagezahl“ wäre der Vertragsgegenstand.

Hilfreich ist hier eine Grundbuch-Namensabfrage über den Grundbesitz des Verkäufers (auch mit dem Geburtsnamen) und ergänzend die Überprüfung durch eine Luftbildaufnahme mit eingeblendeter Katastralmappe anlässlich der Vertragsbesprechung.

In Oberösterreich steht mit DORIS (Digitales Oberösterreichisches-Raum Informationssystem) ein leicht zu bedienendes, frei zugängliches Hilfsmittel zur Verfügung. Mit diesen Möglichkeiten kann auch wirklich der exakte Umfang des Kaufgegenstandes geprüft und definiert werden.

Im Zuge dieser Vorarbeiten ist auch eine Prüfung der Zugangs- und Zufahrtsmöglichkeiten zweckmäßig. Oftmals sind in der Natur Privatstraßen als solche nicht erkennbar. Daher ist von Zufahrtswegen im Zweifel durch einen Grundbuchauszug deren Zugehörigkeit zum öffentlichen Gut zu kontrollieren.

2.2.2.2. Aufgaben des Vertragserrichters

Es empfiehlt sich als Vertragserrichter mit dem Auftraggeber abzuklären, ob und welche besonderen Prüfungen durchzuführen sind, bei unbebauten Liegenschaften sind dies meist Fragen zur Bebaubarkeit, Widmung und Aufschließung des Kaufgegenstands, Abtretungsverpflichtungen und Gebührenrückstände.

Der Auftrag des Schriftenverfassers sollte hier klar abgegrenzt und dies in einem Aktenvermerk festgehalten werden.

Aufgabe des Vertragserrichters ist in der Regel die Herstellung der bedungenen Grundbuchordnung und eine gesicherte Zahlungsabwicklung.

2.2.2.3. Regelung der Gewährleistungszusage

Naturgemäß steht hier dem Interesse des Verkäufers, eine möglichst geringe Zusage einzugehen, dem Wunsch des Käufers, Sicherheit für jegliche Mangelfreiheit zu erlangen, gegenüber. Der Vertragserrichter hat hier eine ausgleichende und verkehrsübliche Regelung zu finden.

S. 184Nach § 922 Abs 1 ABGB besteht ein Gewährleistungsanspruch dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Leistung dann als mangelhaft im Sinn dieser Bestimmung anzusehen, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, also dem Vertragsinhalt, zurückbleibt.

Gewährleistungsansprüche bestehen nicht, wenn es sich um offenkundige Mängel handelt, die der Verkäufer nicht arglistig verschwiegen hat.

Ist das Kaufobjekt im Kaufvertrag näher beschrieben, indem negative Eigenschaften („Mängel“) erwähnt werden (zB Feuchtigkeit des Kellers; Lift entspricht nicht den geltenden Vorschriften; bei Teilen des Hauses gibt es Setzungen der Außenmauern), so sind diese „Mängel“ vertragskonform und stellen keinen Mangel im rechtlichen Sinn dar, sondern eine (einschränkende) „Leistungsbeschreibung“.

Wird ein bestehendes Gebäude verkauft, so stellen das Fehlen der behördlichen Baubewilligung und das Fehlen der (Möglichkeit der Erlangung der) Benutzungsbewilligung für das Gebäude grundsätzlich Rechtsmängel dar.

Ein gänzlicher oder teilweiser Gewährleistungsausschluss (-verzicht) des Käufers ist nach § 929 ABGB grundsätzlich zulässig. Ein umfassend abgegebener Gewährleistungsverzicht erstreckt sich grundsätzlich auch auf geheime Mängel und solche Mängel, die gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften betreffen, nicht aber auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften. Die Reichweite eines Gewährleistungsverzichts ist durch Auslegung im Einzelfall (gem § 914 ABGB) nach der Absicht der Parteien und der Übung des redlichen Verkehrs zu ermitteln. Vom Gewährleistungsverzicht sind Sach- und Rechtsmängel grundsätzlich gleichermaßen umfasst. Ein Teil der neueren Lehre und Rsp nimmt jedoch an, dass ein Verzicht auf Rechtsmängel sittenwidrig wäre, und schränkt den Verzicht im Zweifel auf Sachmängel ein.

Nach stRsp sind vertragliche Gewährleistungsausschlüsse (-verzichte) im Zweifel restriktiv auszulegen. Ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss erstreckt sich daher nicht auf das Fehlen ausdrücklich oder schlüssig zugesicherter Eigenschaften oder auf arglistig verschwiegene Mängel. Der Gewährleistungsverzicht kann bei Arglist - oder grober Fahrlässigkeit - des Verkäufers und bei Sittenwidrigkeit angefochten werden (§ 879 ABGB).

S. 185Häufig nimmt die Rsp unter sehr behutsamer Auslegung aller Umstände und des Vertragstextes schlüssige Gewährleistungszusagen für grundlegende Eigenschaften des Kaufobjekts an, die dann einem Gewährleistungsausschluss vorgehen.

Handelt es sich um ein neues Haus/Wohnung, so kann der Käufer wohl Neuwertigkeit voraussetzen.

Wird das Kaufobjekt als „generalsaniert“ angepriesen, wird es auf die Verkehrsauffassung ankommen, welche Teile der Installationen erneuert worden sein müssen, und bei welchen der Käufer mit dem „alten Zustand“ rechnen muss. Aus der Sicht des Verkäufers empfiehlt es sich, dem Kaufvertrag eine klarstellende Beschreibung anzufügen.

Die hier dargestellten Grundsätze werden sich auch auf den Kauf eines einige Jahre oder Jahrzehnte alten Hauses/Wohnung umlegen lassen, sodass Mängel und Alterserscheinungen, die nach Bauart und/oder Alter eines Hauses/Wohnung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, vom Käufer durchaus hingenommen werden müssen.

2.2.2.4. KSchG

Handelt es sich um ein „Verbrauchergeschäft“ (Unternehmer schließt mit Konsumenten einen Vertrag), sind weder eine Einschränkung noch ein Ausschluss des Gewährleistungsanspruchs des Konsumenten rechtlich zulässig.

2.2.2.5. Treuhandschaft

Durch Übernahme der Kaufpreisvaluta wird der Vertragserrichter zum Treuhänder, für den Käufer für die Kaufpreisvaluta, für den Verkäufer als Verwahrer der grundbuchfähigen Urkunde.

Oftmals ist eine weitere Treuhandschaft zwischen Käufer, Vertragserrichter und der finanzierenden Bank erforderlich.

Diese Treuhandvereinbarungen werden meist in eigenen Urkunden errichtet. Darin sollte auch die exakte Vorgehensweise im Falle von Leistungsstörungen bis hin zur Unmöglichkeit der Abwicklung des Rechtsgeschäftes festgehalten sein.

Vom Vertragserrichter sind auch die Vorschriften zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung sorgfältig zu beachten.

S. 1862.2.3. Checkliste für einen Liegenschaftskauf:

S. 1892.2.4. Kaufvertrag über ein Einfamilienwohnhaus

2.2.5. Variante zur Kaufpreiszahlung

Kaufpreis wurde vor Vertragsunterfertigung hinterlegt, Auszahlung nach Vorliegen der Veräußerungsrangordnung

2.2.6. Variante zur Kontamination

Kontamination - Probebohrung - Rückabwicklung

S. 2002.3. Gestaltung von Bauwerkverträgen

Andreas Herrmann

2.3.1. Allgemeines

2.3.1.1. Der Bauwerkvertrag

Gemäß § 1151 ABGB entsteht ein Werkvertrag, wenn jemand die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt. Dieser Beitrag befasst sich mit einer Sonderform des Werkvertrags, nämlich mit Werkverträgen über Bauleistungen. Zur Definition des Begriffs der Bauleistung kann die ÖNORM A 2050 herangezogen werden:

Diese Sonderform des Werkvertrags wird nachstehend als „Bauwerkvertrag“ bezeichnet. Bauwerkverträge können gemäß den zivilrechtlichen Grundsätzen schriftlich oder konkludent abgeschlossen werden, wobei in der Praxis der schriftliche Abschluss der Regelfall ist. Für den Bauwerkvertrag sind die gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1165 bis 1174 ABGB maßgeblich. Ein Bauwerkvertrag ist grundsätzlich ein typischer Werkvertrag im Sinne dieser Bestimmungen. Da die Gestaltungsmöglichkeiten bei Bauwerkverträgen in der Praxis mannigfaltig sind, können Bauwerkverträge unter Umständen auch Elemente der Geschäftsbesorgung oder des freien Dienstvertrags enthalten.

2.3.1.2. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen

Grundsätzlich sind auf abgeschlossene Verträge die gesetzlichen Bestimmungen des jeweils vorliegenden Vertragstyps anwendbar. Bei der Gestaltung von Verträgen wird regelmäßig die nach dem Gesetz geltende Rechtslage an die jeweilige S. 201Situation und die wirtschaftlichen Gegebenheiten angepasst. Um bei der Gestaltung eines Bauwerkvertrags Klarheit darüber zu haben, von welchen gesetzlichen Regelungen auszugehen ist, ist eingangs eine Abgrenzung zu anderen Vertragstypen vorzunehmen.

2.3.1.2.1. Abgrenzung Werkvertrag - Dienstvertrag

Wenn sich jemand auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, so entsteht gemäß § 1151 Abs 1 ABGB ein Dienstvertrag. Beim Dienstvertrag kommt es zu einer Verfügung über die Arbeitskraft des Dienstleistenden, der zur Erbringung von Dienstleistungen bereit ist, ohne dass der Dienstleistende einen bestimmten Arbeitserfolg schuldet. Ein zentrales Unterscheidungsmerkmal zwischen einem Werkvertrag und einem Dienstleistungsvertrag ist, dass der Auftragnehmer beim Werkvertrag einen konkreten Erfolg schuldet.

2.3.1.2.2. Abgrenzung Werkvertrag - Bevollmächtigungsvertrag

Der Vertrag, wodurch jemand ein ihm aufgetragenes Geschäft im Namen des anderen zur Besorgung übernimmt, wird gemäß § 1002 ABGB als Bevollmächtigungsvertrag bezeichnet. Beim Bevollmächtigungsvertrag ist der Bevollmächtigte verpflichtet, Rechtshandlungen - und nicht tatsächliche Handlungen - vorzunehmen. Im Unterschied zum Bevollmächtigungsvertrag ist der geschuldete Erfolg bei einem Werkvertrag die Setzung einer tatsächlichen und nicht bloß einer rechtlichen Handlung.

2.3.1.2.3. Abgrenzung Werkvertrag - Kaufvertrag

Durch den Kaufvertrag wird eine Sache um eine bestimmte Summe Geldes einem anderen überlassen (§ 1053 ABGB). Bei der Abgrenzung des Werkvertrags vom Kaufvertrag kommt es darauf an, ob das Hauptaugenmerk erkennbar auf der Erbringung einer nach den Bedürfnissen und Wünschen des Auftraggebers individualisierten Leistung oder auf der Lieferung einer nur gattungsmäßig bestimmten Sache liegt. Im ersten Fall ist das Vorliegen eines Werkvertrags anzunehmen, im zweiten Fall das Vorliegen eines Kaufvertrags.

2.3.1.2.4. Zwischenergebnis

Zu Beginn der Gestaltung eines Bauwerkvertrags ist eine Abgrenzung vorzunehmen, ob es sich um einen reinen Werkvertrag im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1165 bis 1174 ABGB handelt. Wenn es sich nicht um einen reinen Werkvertrag handelt, da teilweise auch Leistungen anderer Vertragstypen zu erS. 202bringen sind, sind die für diese Vertragstypen geltenden Vertragsbestimmungen bei der Vertragsgestaltung ebenfalls zu berücksichtigen. Die nachstehenden Ausführungen beziehen sich vorrangig auf reine Werkverträge zwischen dem Besteller eines Werks, nachstehend als Auftraggeber bezeichnet, und dem die Werkleistungen erbringenden Unternehmer, nachstehend als Auftragnehmer bezeichnet.

2.3.2. Übliche Bestandteile des Bauwerkvertrags

In einem nächsten Schritt ist bei der Gestaltung von Bauwerkverträgen zu berücksichtigen, aus welchen Bestandteilen Bauwerkverträge in der Praxis bestehen. Regelmäßig besteht ein Bauwerkvertrag nicht nur aus einem Vertragsdokument, sondern aus mehreren rechtlichen und technischen Vertragsbestandteilen. Nachstehend wird dargestellt, welche Vertragsbestandteile üblicherweise Inhalt eines Bauwerkvertrags sind.

In der Praxis üblicherweise anzutreffende Bestandteile des Bauwerkvertrags sind:

• das Auftragsschreiben;

• Allgemeine und Besondere rechtliche Vertragsbestimmungen;

• Allgemeine und Besondere technische Vertragsbestimmungen;

• das Leistungsverzeichnis einschließlich Vorbemerkungen;

• die Bau- bzw Leistungsbeschreibung und technische Berichte;

• Projekt-, Ausführungs- und Detailpläne, Zeichnungen;

• statische und andere Berechnungen;

• geologische und andere Gutachten;

• Bau- und sonstige Bewilligungen;

• die einschlägigen technischen und rechtlichen ÖNORMEN;

• die zutreffenden Bestimmungen des ABGB (insb §§ 1151, 1152, 1165 bis 1171).

Es ist darauf hinzuweisen, dass Bauaufträge von öffentlichen Auftraggebern in der Regel im Wege eines Vergabeverfahrens abgeschlossen werden. Bei der Vergabe von Bauaufträgen im Rahmen eines Vergabeverfahrens sind die vergaberechtlichen Vorschriften, insbesondere die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 zu berücksichtigen. Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit dem Vergaberecht ist allerdings nicht Gegenstand des vorliegenden Beitrags.

Gerade bei großen Bauvorhaben ergeben sich angesichts der möglichen Vielzahl an Vertragsbestandteilen oft sehr komplexe und umfangreiche Vertragswerke. Um Unklarheiten zu vermeiden, ist bei der Gestaltung derartiger Vertragswerke stets zu bedenken, dass die Reihenfolge der Vertragsbestandteile - die einander in Detailfragen widersprechen können - vertraglich klar festgelegt wird.

S. 203Bauwerkverträge werden in der Praxis häufig unter Zugrundelegung der ÖNORM B 2110 abgeschlossen. Die ÖNORM B 2110 ist eine insgesamt ausgewogene Vertragsschablone, die weder den Auftraggeber noch den Auftragnehmer bevorzugt. Die ÖNORM B 2110 ist kein Gesetz und gilt daher nur dann, wenn ihre Geltung vertraglich vereinbart wurde. Bei einem auf der ÖNORM B 2110 aufbauenden Vertrag erfolgt die Vertragsgestaltung in der Praxis durch die Abänderung, Streichung und Ergänzung der in der ÖNORM B 2110 enthaltenen Regelungsinhalte.

2.3.3. Preisgestaltung bei Bauwerkverträgen

2.3.3.1. Allgemeines

Die aufgrund von Bauwerkverträgen zu erbringenden Leistungen des Auftragnehmers werden in aller Regel gegen Entgelt erbracht. Die vertragliche Gestaltung, wie das Entgelt festgelegt und ermittelt wird, spielt nicht zuletzt für die Zuordnung von bauwerkvertragsspezifischen Risiken in der Praxis eine wichtige Rolle. Es sollen daher im Folgenden die Arten der Preisgestaltung beim Bauwerkvertrag dargestellt werden.

Es ist insbesondere zwischen Kostenvoranschlägen/Schätzungen, Pauschalpreisverträgen, Regiepreisverträgen und Einheitspreisverträgen zu unterscheiden. Bei Pauschalpreisverträgen unterscheidet man zwischen echten und unechten Pauschalpreisverträgen. Darüber hinaus gibt es Mischformen, bei denen die Abrechnung der Leistungen zum Teil pauschal, zum Teil nach Einzelpositionen und zum Teil nach tatsächlichem Aufwand erfolgt. Ohne vertragliche Vereinbarung gilt gemäß § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt als vereinbart.

2.3.3.2. Darstellung der Preisgestaltungsmöglichkeiten

2.3.3.2.1. Kostenvoranschlag/Schätzung

Beim Kostenvoranschlag werden zusammen mit einer Berechnung der voraussichtlichen Kosten die zur Herstellung des Werks erforderlichen Arbeiten und das notwendige Material aufgegliedert. Die Kalkulation erfolgt anhand von technischen und kaufmännischen Gesichtspunkten. § 1170a ABGB unterscheidet zwischen einem Kostenvoranschlag unter ausdrücklicher Gewährleistung für seine Richtigkeit und einem Kostenvoranschlag ohne Gewährleistung für seine Richtigkeit. Der Kostenvoranschlag mit Gewähr wird auch als „Kostenvoranschlag unter Garantie“ bezeichnet.

S. 204Neben dem gesetzlich geregelten Kostenvoranschlag gibt es die gesetzlich nicht eigens geregelte überschlagsmäßige Schätzung (Schätzungsanschlag). Ein Schätzungsanschlag ist eine Mitteilung des Auftragnehmers an den Auftraggeber über die ungefähr geschätzte Höhe des Entgelts. Der Schätzungsanschlag wird vom Auftragnehmer ausschließlich zur groben Orientierung darüber ausgefertigt, welche Kosten der Auftraggeber in etwa zu erwarten hat. Nicht einmal ein Schätzungsanschlag liegt dann vor, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Kosten nur überschlagsmäßig bekannt gibt und ihn ausdrücklich auf die Unabschätzbarkeit der Kosten hinweist.

2.3.3.2.2. Einheitspreisvertrag

Beim Einheitspreisvertrag handelt es sich um den Standardvertrag im Bauwesen. Die Bestimmung des Entgelts beim Einheitspreisvertrag erfolgt durch eine Unterteilung der Leistung in beschreibbare und aufmessbare Positionen. Das Entgelt ergibt sich aus der vom Auftragnehmer tatsächlich erbrachten Leistung, die nach der Leistungserbringung festgestellt wird. Der Einheitspreisvertrag enthält eine detaillierte Gliederung der Leistung.

Damit ein Einheitspreisvertrag vereinbart werden kann, muss eine konstruktive Leistungsbeschreibung vorliegen, aufgrund derer die Leistung in Gruppen und Positionen aufgegliedert wird. Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung werden die einzelnen Bestandteile einer Leistung konstruktiv beschrieben (für ein Haus grob vereinfacht zB vier Außenwände, eine Zwischendecke, ein Dach, eine Eingangstür, acht Fenster). Der Gesamtpreis ergibt sich sodann aus der Summe der Preise für alle Positionen, die jeweils durch die Berechnung „Menge mal Einheitspreis“ ermittelt werden.

Der Einheitspreisvertrag bietet für den Auftraggeber den Vorteil, dass er nur für die vom Auftragnehmer tatsächlich erbrachten Leistungen Entgelt leisten muss. Die Abrechnung erfolgt nach den tatsächlich erbrachten Leistungen zu dem jeweils im Vorhinein vereinbarten Preis. Dadurch besteht allerdings das Risiko, dass der Auftraggeber letztlich insgesamt mehr zahlen muss, als er ursprünglich budgetiert hat, wenn Leistungen in größerem Umfang als geplant zur Herstellung des Werks erforderlich sind.

S. 2052.3.3.2.3. Pauschalpreisvertrag

Wenn der Auftragnehmer die Herstellung des Werks zu einem bestimmten Gesamtpreis verspricht, handelt es sich um einen Pauschalpreis. Bei einem Pauschalpreisvertrag ist der Preis für eine Leistung pauschaliert, sodass keine Abrechnung der Mengen erfolgt.Der Auftragnehmer sichert zu, dass der genannte Preis für die vertraglich vereinbarten Leistungen den endgültigen Werklohn darstellt. Mit dem Pauschalpreis sind daher alle für die Herstellung des beschriebenen Werks vereinbarten Leistungen abgegolten.

Bei Pauschalpreisverträgen ist grundsätzlich zwischen „echten“ und „unechten“ Pauschalpreisverträgen zu unterscheiden, wobei in der Praxis Mischformen dieser beiden Preisgestaltungsmodelle angetroffen werden. Der echte und der unechte Pauschalpreisvertrag können wie folgt definiert werden:

• Bei einem „echten“ Pauschalpreisvertrag beschreibt der Auftraggeber die gewünschte Leistung rein funktional nach allgemeinen Merkmalen. Für diese funktional beschriebene Leistung (zB ein Einfamilienhaus mit 100 m² Wohnnutzfläche) bietet der Auftragnehmer einen Pauschalpreis an, dessen Berechnung nicht offengelegt wird.

• Bei einem „unechten“ Pauschalpreisvertrag wird die Leistung konstruktiv in einem Leistungsverzeichnis beschrieben, wobei der Auftragnehmer für jede Position einen Preis angibt. Diese Positionspreise werden addiert und dann pauschal zu einem Gesamtpreis zusammengefasst.

Der Pauschalpreisvertrag bietet für den Auftraggeber den Vorteil, dass der Preis für die vertraglich vereinbarten Leistungen vorab verbindlich festgelegt wird, sodass er für diese vertraglich vereinbarten Leistungen grundsätzlich Kostensicherheit hat. Den Auftraggeber trifft aber das Risiko, dass nur jene Leistungen von der Pauschale abgedeckt sind, die vorab auch vertraglich vereinbart wurden. Wenn der Auftraggeber Zusatzleistungen verlangt oder Leistungsänderungen anordnet, kann es dadurch zu zusätzlichen Kosten kommen.

2.3.3.2.4. Regiepreisvertrag

Ein weiterer Vertragstypus ist der Regiepreisvertrag. Bei diesem werden die vom Auftragnehmer erbrachten Leistungen nach dem tatsächlichen Aufwand zu bei S. 206Vertragsabschluss vereinbarten Preisen abgerechnet. Regiepreisverträge werden in der Praxis häufig über zu erbringende, geringfügige Nacharbeiten geschlossen, deren Aufwand direkt nach Arbeitsstunden abgerechnet wird, wobei je nach der Art des eingesetzten Personals unterschiedliche Stundensätze zur Anwendung gelangen können. Wenn Regieleistungen bereits im Vertrag selbst beauftragt sind, handelt es sich um selbständige Regieleistungen. Wenn die Regieleistungen erst nach dem Vertragsabschluss einseitig abgerufen werden, spricht man von angehängten Regieleistungen.

2.3.4. Risikoüberwälzung bei Bauwerkverträgen

Die Durchführung von Bauvorhaben ist nicht nur aufgrund physischer Gefahren und Risiken bei der tatsächlichen Ausführung der Arbeiten ein gefährliches Geschäft. Bei der Erfüllung des Vertrags kann es zu falschen Preisberechnungen kommen sowie durch zufällige Ereignisse und Umstände zu Behinderungen, Erschwernissen oder gar zur Unmöglichkeit der Leistungserbringung. Darüber hinaus kann der geschuldete Gegenstand durch Zufall beschädigt oder zerstört werden. In diesem Zusammenhang spielt in der Praxis die Risikoüberwälzung eine wichtige Rolle.

Unter Risikoüberwälzung versteht man eine vertragliche Vereinbarung, durch die ein Risiko, das nach dem Gesetz von einer der Parteien zu tragen wäre, von dieser Partei auf die andere Partei übergeht. In der Praxis erfolgt die Risikoüberwälzung primär vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer. Im Vorfeld einer Risikoüberwälzung ist zu klären, welche Partei welches Risiko nach dem Gesetz tragen muss, wofür insbesondere auch die Beantwortung der oben unter 2.3.1.2. dargestellten Abgrenzungsfragen eine Rolle spielen kann.

Welche Partei nach dem Gesetz welches Risiko tragen muss, kann mit Hilfe der so genannten Sphärentheorie beantwortet werden. Maßgebliche Regelungen für Werkverträge zur Zuordnung von Risiken zur Sphäre des Auftraggebers oder zur Sphäre des Auftragnehmers finden sich in den Bestimmungen §§ 1168 und 1168a ABGB. Bei diesen gesetzlichen Bestimmungen handelt es sich um dispositives Recht. Das bedeutet, dass die Parteien in einem Vertrag vom Gesetz abweichende Regelungen treffen können, um Risiken anders als gesetzlich geregelt zuzuordnen und damit zu überwälzen.

Nach der Sphärentheorie unterscheidet man die Sphäre des Auftraggebers, die Sphäre des Auftragnehmers und die neutrale Sphäre. Ein Beispiel für ein Risiko aus der Sphäre des Auftraggebers ist das Baugrundrisiko. Ein Beispiel für ein Risiko aus der Sphäre des Auftragnehmers ist das Kalkulationsrisiko. Die neutrale Sphäre liegt metaphorisch gesprochen zwischen dem Auftraggeber und dem AufS. 207tragnehmer und erfasst Risiken, die weder in der Sphäre des Auftraggebers noch in der Sphäre des Auftragnehmers liegen. Ein Risiko aus der neutralen Sphäre ist zum Beispiel das Wetterrisiko.

Es besteht die Möglichkeit, das Risiko durch eine Vereinbarung in einem individuell gestalteten Vertrag oder durch eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu überwälzen. Die Gestaltungsmöglichkeiten für derartige Vereinbarungen und Klauseln sind sehr vielfältig und sollten individuell an das jeweilige Projekt angepasst werden.

Bei der Gestaltung derartiger Vereinbarungen und Klauseln ist zu beachten, dass die Risikoüberwälzung nicht uneingeschränkt möglich ist. Nicht jedes Risiko kann vollumfänglich auf die andere Partei transferiert werden. Bei der Vereinbarung einer Risikoüberwälzung in einem individuell gestalteten Vertrag und bei der Risikoüberwälzung durch den Einsatz einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen gesetzliche Grenzen beachtet werden. Der genaue Verlauf dieser Grenzen ist anhand der individuellen Situation, der bisherigen Rechtsprechung des OGH und zahlreicher wissenschaftlicher Arbeiten zu ermitteln.

Die Vereinbarung einer Risikoüberwälzung in einem individuell gestalteten Vertrag unterliegt insbesondere der Sittenwidrigkeitskontrolle nach § 879 Abs 1 ABGB. Die Risikoüberwälzung durch den Einsatz einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterliegt ebenfalls dieser Sittenwidrigkeitskontrolle und außerdem der Einbeziehungs-, Geltungs- und Inhaltskontrolle gemäß §§ 864a und 879 Abs 3 ABGB. Wenn es sich bei einer der Vertragsparteien um einen Verbraucher handelt, sind darüber hinaus auch die Bestimmungen des KSchG zu beachten.

Zusammengefasst besteht die Möglichkeit, durch die Vereinbarung einer Risikoüberwälzung in einem individuell gestalteten Vertrag oder durch den Einsatz einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Risiko auf die andere Vertragspartei zu überwälzen. Die wirksame Vereinbarung einer solchen Risikoüberwälzung kann den Unterschied zwischen einem gewinnbringenden oder einem verlustreichen Bauvorhaben bedeuten.

2.3.5. Vertragsmuster

Die Gestaltungsmöglichkeiten bei Bauwerkverträgen sind in der Praxis sehr vielseitig. Naturgemäß gibt es beispielsweise große Unterschiede in der Regelungsdichte bei Bauwerkverträgen für große Infrastrukturprojekte und bei Bauwerkverträgen für Einfamilienhäuser. Wenn man in einen Bauwerkvertrag für ein Einfamilienhaus einen zehnseitigen Katalog an Regelungen zur Durchführung von Bodenuntersuchungen und Probebohrungen bis zu einer Tiefe von mehreren hundert Metern mit genauen technischen Spezifikationen aufnimmt, wird S. 208dies in aller Regel überschießend sein. Wenn man hingegen bei großen Infrastrukturprojekten derartige Regelungen nicht aufnimmt, kann der Bauwerkvertrag lückenhaft sein. Man sollte als Vertragsgestalter in einem ersten Schritt der Vertragsgestaltung identifizieren, für welches Bauvorhaben der Bauwerkvertrag gestaltet werden muss, und die Regelungsdichte dementsprechend anpassen.

Weiters ist bei der Vertragsgestaltung aus Sicht des Auftraggebers zu beachten, dass sich die vertraglichen Regelungen auch auf den vom Auftragnehmer angebotenen Preis auswirken können. Sehr weitreichende Risikoüberwälzungsklauseln zu Gunsten des Auftraggebers werden von Auftragnehmern häufig durch entsprechend hohe Risikozuschläge bei ihrer Angebotserstellung einkalkuliert. Man sollte daher als Vertragsgestalter für einen Auftraggeber in einem zweiten Schritt im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse überlegen, ob die Aufnahme einer vertraglichen Bestimmung einen möglicherweise damit verbundenen Aufpreis wirtschaftlich rechtfertigt.

Bei dem nachstehend dargestellten Vertragsmuster handelt es sich um ein einfach gehaltenes Muster eines Einheitspreisvertrags, dem die ÖNORM B 2110 nicht zugrunde gelegt wurde. Das Vertragsmuster ist insgesamt ausgewogen ausgestaltet. Sofern gewisse Bestimmungen als für eine der Vertragsparteien streng zu qualifizieren sind, wird dies in den Anmerkungen entsprechend erwähnt. Durch das Vertragsmuster soll ein Überblick über die wesentlichen Regelungsinhalte eines Bauwerkvertrags gegeben werden.

2.3.6. Literaturverzeichnis

S. 2222.4. Arbeitsvertrag

Ernst Eypeltauer

Der Arbeitsvertrag ist in den §§ 1151 ff ABGB und in zahlreichen Sondergesetzen wie AngG, AZG und UrlG geregelt. Ein Arbeitsvertrag liegt dann vor, wenn sich jemand zu Arbeitsleistungen in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Persönliche Abhängigkeit liegt bei einer Bindung an Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten, Kontrollunterworfenheit und Eingliederung in die Betriebsorganisation vor. Dabei handelt es sich um ein bewegliches System. Es muss sohin nicht jedes Kriterium erfüllt sein, damit ein Arbeitsvertrag gegeben ist. Vielmehr kommt es auf eine Gesamtbetrachtung an. Die Bindung des Arbeitnehmers ergibt sich entweder durch Regelungen im Arbeitsvertrag oder aus der allgemeinen Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber.

Auf die wirtschaftliche Abhängigkeit kommt es hingegen nicht an. Unmaßgeblich ist daher, ob der die Arbeitsleistung Erbringende wirtschaftlich auf das Entgelt, das er erhält, angewiesen ist.

Ist jemand nicht verpflichtet, persönlich Arbeitsleistungen zu erbringen, liegt kein Arbeitsverhältnis vor. Allerdings geht die Rechtsprechung dennoch von einem Arbeitsverhältnis aus, wenn jemand ungeachtet einer entsprechenden vertraglich eingeräumten Freiheit dennoch selbst arbeitet und aufgrund der Umstände nicht zu erwarten ist, dass er von seinem Recht, nicht zu arbeiten oder sich vertreten zu lassen, Gebrauch machen wird. Ungeachtet des Rechts des Arbeitnehmers, Verfügbarkeitszeiten bekanntzugeben, Aufträge abzulehnen oder sich vertreten zu lassen, ist daher ein Vertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, wenn von diesem Recht (objektiv) erwartungsgemäß kein Gebrauch gemacht wird.

Liegt keine persönliche Abhängigkeit vor, dann handelt es sich bei einem Vertrag zur dauernden Erbringung von Arbeitsleistungen um einen freien Dienstvertrag. Auch sozialversicherungsrechtlich wird zwischen Arbeitsvertrag (§ 4 Abs 2 ASVG) und freiem Dienstvertrag (§ 4 Abs 4 ASVG) unterschieden. Die Judikatur des OGH zur arbeitsrechtlichen Abgrenzung und des VwGH zur sozialversicherungsrechtlichen Unterscheidung stimmt im Wesentlichen überein.

Der Werkvertrag unterscheidet sich vom Arbeitsvertrag dadurch, dass ein bestimmter Erfolg geschuldet wird. Es handelt sich dabei um ein Zielschuldverhältnis, während das Arbeitsverhältnis ein Dauerschuldverhältnis ist. Der Werkunternehmer erbringt seine Leistungen auch mit eigenen Betriebsmitteln und haftet für das richtige, vertraglich vereinbarte Ergebnis. Trotz LeistungserbrinS. 223gung im Rahmen eines Werkvertrags kann es sich um Arbeitskräfteüberlassung handeln (siehe § 4 Abs 2 AÜG).

Insbesondere freie Dienstnehmer und Werkunternehmer, welche - so wie ein Arbeitnehmer überlicherweise - wirtschaftlich vom freien Dienstgeber bzw Werkbesteller abhängig sind, können arbeitnehmerähnliche Personen sein. Auf solche finden einige arbeitsrechtliche Gesetze wie das DHG und das IESG Anwendung. Ebenso das ASGG, weshalb Streitigkeiten vor dem Arbeitsgericht auszutragen sind.

2.4.1. Dauer

2.4.1.1. Unbefristetes Arbeitsverhältnis

Es empfiehlt sich aus Sicht des Arbeitgebers, auch für die Kündigung durch den Arbeitnehmer die Geltung jener (längeren) Frist zu vereinbaren, die für die Kündigung durch den Arbeitgeber gilt. Dies ist zulässig. Ebenso empfiehlt es sich, auch für die Kündigung durch den Arbeitgeber als Kündigungstermin den 15. und Monatsletzten vorzusehen. Wird eine solche Vereinbarung nicht getroffen, dann gilt bei Angestellten für die Kündigung durch den Arbeitgeber das Kalendervierteljahr (§ 20 Abs 2 AngG) als Kündigungstermin, für die Kündigung durch den Arbeitnehmer der Monatsletzte (§ 20 Abs 4 AngG). Der Arbeitgeber hat dabei eine Kündigungsfrist von 6 Wochen einzuhalten, die sich je nach Dienstzeit des Arbeitnehmers auf bis zu 5 Monate verlängert. Der Arbeitnehmer muss dagegen nur eine Kündigungsfrist von einem Monat wahren. Die in § 20 AngG geregelten gesetzlichen Kündigungsbestimmungen für das Angestelltendienstverhältnis dürfen, mit Ausnahme der Verlängerung der Frist für die Kündigung durch den Arbeitnehmer auf die für den Arbeitgeber gültige Frist, für den Arbeitnehmer nicht durch Vereinbarung verschlechtert werden. Die maximale Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer beträgt sechs Monate (§ 20 Abs 4 AngG).

Für Arbeiter gibt es oft Regelungen zu Kündigungsfrist und ‑termin in den Kollektivverträgen. Bei Anwendbarkeit der GewO gilt zumindest eine 14-tägige Kündigungsfrist (§ 77 GewO), sonst sind die Kündigungsfristen für Arbeiter in den §§ 1159 - 1159c ABGB geregelt und reichen von einer Kündigungsmöglichkeit S. 224für den folgenden Tag (§ 1159 ABGB) bis hin zu einer solchen von vier Wochen (§ 1159a Abs 1 ABGB).

Der erste Monat kann als Probemonat vereinbart werden. Während des Probemonats kann jede Partei das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung grundlos auflösen.

2.4.1.2. Befristetes Arbeitsverhältnis

Die Vereinbarung eines befristeten Arbeitsvertrags ist möglich. Eine nochmalige Befristung bedarf einer sachlichen Rechtfertigung. Diese kann zB darin liegen, dass es noch einer längeren Erprobung des Arbeitnehmers bedarf. Eine Nichtverlängerungserklärung, wie im Mustertext als Möglichkeit vorgesehen, hat den Vorteil, dass das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Befristung nicht extra ausdrücklich verlängert werden muss, wenn eine Fortsetzung über die Befristung hinaus beiderseits gewollt ist. Jedoch besteht die Gefahr, den Termin für die Nichtverlängerungserklärung zu übersehen, womit das Arbeitsverhältnis über die Befristung hinaus in ein unbefristetes übergeht.

Unter bestimmten Umständen kann auch für ein befristetes Arbeitsverhältnis eine Kündigungsmöglichkeit vorgesehen werden. Für den Arbeitgeber ist eine solche jedoch nur dann zulässig, wenn zwischen der Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses und der Kündigungsmöglichkeit ein angemessenes Verhältnis besteht. Je länger das befristete Arbeitsverhältnis dauert, desto eher kann eine Kündigungsmöglichkeit vereinbart werden.

Aus Beweiszwecken empfiehlt es sich, für die Kündigung die Schriftform vorzusehen. Ein einvernehmliches Abgehen von der Schriftform müsste jene Partei beweisen, die behauptet, mündlich gekündigt zu haben.

Für eine Kündigung - auch durch den Arbeitgeber - bedarf es keines Grundes. Sollte aber der Arbeitnehmer die Kündigung gem § 105 ArbVG wegen Sozialwidrigkeit anfechten und durch sie eine wesentliche Interessenbeeinträchtigung des Arbeitnehmers vorliegen, müsste der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund nachweisen. Es findet dann eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes und dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses statt.

S. 225Das Recht zur vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss nicht vereinbart werden. Ein solches ist jedem Dauerschuldverhältnis immanent. Die Entlassungsgründe sind gesetzlich in § 27 AngG bzw § 82 GewO, die Austrittsgründe in § 26 AngG bzw § 82 a GewO geregelt.

2.4.2. Art der Tätigkeit

Diese weite Formulierung hat für den Arbeitgeber den Vorteil, den Arbeitnehmer für alle Tätigkeiten als Angestellter oder Arbeiter einsetzen zu können.

Wenn die konkrete Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag festgelegt wird, empfiehlt es sich für den Arbeitgeber, sich die Möglichkeit der Zuweisung anderer Tätigkeiten vertraglich einräumen zu lassen. Ansonsten ist der Arbeitnehmer nur verpflichtet, die konkret vereinbarte Tätigkeit auszuüben.

Insoweit es durch über 13 Wochen hinaus zugewiesene neue Tätigkeiten zu einer Verschlechterung der Entgelt- oder Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer kommt, liegt eine verschlechternde Versetzung vor und bedarf es der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats (§ 101 ArbVG). Wird diese vom Betriebsrat nicht erteilt, kann dieser beim Arbeitsgericht auf Zustimmung geklagt werden. Vor Erteilung der Zustimmung ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, diese anderen Tätigkeiten auszuüben.

S. 2262.4.3. Arbeitsort

Es empfiehlt sich für den Arbeitgeber, den Dienstort möglichst weit zu formulieren. Sollte ein möglicher Dienstort auch im Ausland liegen, sollte dies ausdrücklich örtlich angeführt werden, da sonst unsicher sein könnte, ob sich die Verpflichtung zur Verrichtung von Tätigkeiten an einem anderen Dienstort insbesondere auch auf das Ausland bezieht.

Die Zuweisung eines anderen Dienstorts bedarf jedoch der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats, wenn es dadurch zu einer Verschlechterung für den Arbeitnehmer, zB durch einen deutlich längeren Anfahrtsweg oder gar der Notwendigkeit der Übersiedelung, kommt (§ 101 ArbVG).

2.4.4. Arbeitszeit

Die Verpflichtung zur Leistung von Mehr- und Überstundenarbeit muss vereinbart werden. Ebenso die Verteilung der Normalarbeitszeit. Eine Änderung der Verteilung der Normalarbeitszeit durch den Arbeitgeber ist nur dann möglich, wenn er sich dies vertraglich vorbehalten hat. Es sind aber die Einschränkungen nach § 19c Abs 2 AZG zu berücksichtigen. Eine davon (Ziffer 3) ist, dass der neuen Einteilung berücksichtigungswürdige Interessen des Arbeitnehmers nicht entgegenstehen.

S. 2272.4.4.1. Gleitzeitvereinbarung

Eine Gleitzeitvereinbarung ist im Einzelarbeitsvertrag nur zulässig, wenn es keinen Betriebsrat gibt. Bei Bestehen eines Betriebsrats kann eine Gleitzeitvereinbarung nur im Rahmen einer Betriebsvereinbarung getroffen werden (§ 4b Abs 2 AZG). Der Arbeitnehmer ist dann grundsätzlich außerhalb einer allfälligen Kernarbeitszeit bis zur höchstzulässigen Arbeitszeit (12 Stunden pro Tag, 60 Stunden pro Woche - § 9 Abs 1 AZG) frei in seiner Arbeitszeiteinteilung (§ 4b Abs 1 AZG).

Innerhalb der Gleitzeitperiode darf die durchschnittliche Arbeitszeit die höchstzulässige wöchentliche Normalarbeitszeit von 40 Stunden (§ 4b Abs 4 iVm § 2 Abs 3 AZG) nur insoweit überschreiten, als Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben vorgesehen sind (§ 4b Abs 4 AZG).

2.4.4.2. Freie Arbeitszeiteinteilung

§ 1 Abs 2 Z 8 AZG neu nimmt vom Geltungsbereich des AZG leitende Angestellte oder sonstige Arbeitnehmer, denen maßgebliche selbständige Entscheidungsbefugnisse übertragen sind und deren gesamte Arbeitszeit aufgrund der beS. 228sonderen Merkmale der Tätigkeit nicht gemessen oder im Voraus festgelegt wird, oder von diesen Arbeitnehmern hinsichtlich Lage und Dauer selbst festgelegt werden kann, aus. Arbeitnehmer, für die solche Voraussetzungen zutreffen, sind gemäß § 1 Abs 2 Z 5 auch vom ARG ausgenommen.

Es muss sich aufgrund der besonderen Merkmale der Tätigkeit ergeben, dass die Arbeitszeit nicht festgelegt wird, es keine Arbeitszeitaufzeichnungen gibt oder die Arbeitnehmer Lage und Dauer der Arbeitszeit selbst festlegen können. Es genügt sohin nicht, wenn dies vereinbart wird. Auch darf die Arbeitszeit nicht festgelegt und nicht aufgezeichnet werden oder müssen Lage und Dauer der Arbeitszeit selbst vom Arbeitnehmer festgelegt werden können.

2.4.5. Einstufung und Entgelt

S. 229Es besteht die Verpflichtung, im Arbeitsvertrag die kollektivvertragliche Einstufung des Arbeitnehmers festzuhalten, wenn dies nicht in einem Dienstzettel erfolgt. Der/Das sich aus dieser Einstufung ergebende Lohn/Gehalt müssen angeführt werden, wenn durch eine Überzahlung Mehr- und Überstunden abgegolten sein sollen, weil der Arbeitnehmer ermitteln können soll, wie viele das sind.

Alternativ kann statt einer Überzahlung eine Überstundenpauschale vereinbart werden. Diese sollte aus Sicht des Arbeitgebers frei widerruflich gestaltet sein, um reagieren zu können, wenn sich herausstellt, dass keine oder keine so hohe Anzahl an Überstunden zu leisten ist.

Durch die Überzahlung oder die Überstundenpauschale sind nur so viele Mehr- und Überstunden abgedeckt, als sich ausgehend vom kollektivvertraglichen Lohn/Gehalt samt Zuschlägen ergiben. Darüber hinausgehende Stunden müssen entweder bezahlt oder durch Zeitausgleich abgegolten werden. Die Art der Abgeltung solcher Stunden obliegt der Vereinbarung. Über die Art der Abgeltung (in Geld oder durch Zeitausgleich) von Überstunden, durch die die Tagesarbeitszeit von 10 Stunden oder die Wochenarbeitszeit von 50 Stunden überschritten wird, bestimmt jedoch der Arbeitnehmer (§ 10 Abs 4 AZG).

Wird für Reisezeiten außerhalb der Normalarbeitszeit keine Vereinbarung über das Entgelt getroffen, steht dem Arbeitnehmer auch für diese das volle Entgelt zu. Eine geringere Entlohnung sowie die Abgeltung durch die Überzahlung, insoweit dadurch eine Deckung gegeben ist, kann vereinbart werden. Für Lenkzeiten generell und für Reisezeiten innerhalb der Normalarbeitszeit steht das volle Entgelt zu.

2.4.6. Provision

Der Vorbehalt der Änderung ist wichtig, allerdings muss der Arbeitgeber von seinem Recht nach billigem Ermessen Gebrauch machen, sodass es dem Arbeitnehmer möglich sein muss, zumindest annähernd dieselbe Provisionshöhe wie bisher zu verdienen.

2.4.7. Prämie

Es kann eine Prämie ohne Rechtsanspruch oder mit dem Recht des Arbeitgebers, die Voraussetzungen dafür (nach billigem Ermessen) festzulegen, vereinbart werden. Erfolgt für das nächste Jahr keine Festlegung der Voraussetzungen für die Prämie, steht dem Arbeitnehmer dennoch ein Anspruch auf eine solche zu. Bezüglich der Höhe wird man sich an den Parametern für die Vorjahre orientieren können.

2.4.8. Dienstreisen

Es empfiehlt sich eine genauere Regelung hinsichtlich der Dienstreisen. Oft finden sich dafür eigene Richtlinien in den Unternehmen. Es genügt dann, auf diese zu verweisen.

2.4.9. Dienst-PKW

S. 232Enthält der Arbeitsvertrag keine entsprechende Regelung, muss der Arbeitgeber auch nach einer Dienstfreistellung und Rückgabe des Dienst-PKW durch den Arbeitnehmer diesem Entgelt in Höhe des Sachbezugswerts für die verlorene Nutzungsmöglichkeit des PKW bezahlen. Es empfiehlt sich für den Arbeitgeber, die Rückgabe des Dienst-PKW an seinem Sitz vorzusehen. Wird eine entsprechende Regelung nicht getroffen, ist der Dienst-PKW vom Arbeitnehmer dort zurückzugeben, wo er ihn übernommen hat, was sich zumeist freilich ohnedies mit dem Sitz des Arbeitgebers decken wird.

Es empfiehlt sich für den Arbeitgeber eine Regelung darüber, inwieweit der Arbeitnehmer den Dienst-PKW dritten Personen zur Nutzung überlassen darf (Familienmitglieder) und eine Beschränkung hinsichtlich der Verwendung für Urlaubsfahrten auf das übliche Ausmaß.

2.4.10. Sonstige Betriebsmittel

Es empfiehlt sich für den Arbeitgeber auch eine Regelung hinsichtlich der weiteren, dem Arbeitnehmer zur Verfügung gestellten Betriebsmittel betreffend Nutzung und Rückstellung zu treffen.

2.4.11. Nutzung von Internet und Telefon während der Arbeitszeit

Erfolgt keine Regelung über die Nutzung von Internet und Telefon während der Arbeit, ist diese grundsätzlich im üblichen Ausmaß zulässig. Soll daher diese NutS. 233zung auf dringende Fälle eingeschränkt werden - weiter wird die Berechtigung des Arbeitnehmers nicht eingeschränkt werden können - empfiehlt sich daher für den Arbeitgeber eine entsprechende Regelung. Auch sonst sollte auf das maximal zulässige übliche Ausmaß hingewiesen werden.

2.4.12. Urlaub

Hinsichtlich des Urlaubs genügt es grundsätzlich, auf die Regelungen des UrlG zu verweisen. Aufgrund eines neuen Erkenntnisses des EuGH, wonach der Urlaubsanspruch durch Verjährung nur dann verloren geht, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer rechtzeitig vorher auf den drohenden Verlust hinweist und diesem die Möglichkeit gibt, den Urlaub noch rechtzeitig zu verbrauchen, empfiehlt sich die Aufnahme einer Verpflichtung des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber rechtzeitig zu informieren, wenn er aus dienstlichen Gründen den Urlaub absehbar nicht verbrauchen können wird. Damit soll der Arbeitgeber die Möglichkeit haben, im Sinne des Erkenntnisses des EuGH zu handeln.

Diese Meldepflicht empfiehlt sich auch bei Teilzeitbeschäftigten aufgrund der Judikatur des EuGH zum Wechsel des Arbeitszeitausmaßes. Konnte der Teilzeitbeschäftigte seinen Urlaub nicht verbrauchen, erhöht sich nämlich das Urlaubsausmaß für den nicht verbrauchten Urlaub bei Erhöhung des Arbeitszeitausmaßes.

S. 234Sollte es einen Betriebsurlaub geben, kann ein solcher für bis zu zwei Wochen vorweg (nur) in Einzelvereinbarungen vereinbart werden. Nach der Entscheidung des OGH zum Betriebsurlaub allerdings nur dann, wenn er aus wirtschaftlich-organisatorischen Gründen erforderlich ist, zB weil die Maschinen gereinigt werden müssen oder kaum/wenige Aufträge in dieser Zeit zu erledigen wären, wenn der Betriebsurlaub in eine Zeit fällt, in der Arbeitnehmer üblicherweise Urlaub verbrauchen (zwischen 24.12. und 6.1., Ferienzeit der Kinder) und wenn ein (größerer) Teil des Urlaubs den Arbeitnehmern noch zum freien Verbrauch bleibt. Zudem gilt eine solche Vorwegvereinbarung nur für einige Jahre und sollte daher regelmäßig wiederholt werden.

2.4.13. Diensterfindungen

Diensterfindungen sind Erfindungen des Arbeitnehmers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses, die patentfähig sind. Wird nichts vereinbart, dann gehört die Diensterfindung dem Arbeitnehmer, es sei denn, dieser wurde als Diensterfinder eingestellt (§ 7 Abs 2 Patentgesetz). Üblicherweise wird im Dienstvertrag geregelt, dass Diensterfindungen dem Arbeitgeber gehören. Der Arbeitgeber muss dann dem Arbeitnehmer rechtzeitig mitteilen, dass er die Diensterfindung für sich in Anspruch nimmt. Ansonsten verbleibt die Diensterfindung beim Arbeitnehmer.

Dem Arbeitnehmer steht für die vom Arbeitgeber in Anspruch genommene Diensterfindung eine Vergütung zu. Dieser Anspruch ist unabdingbar, kann aber S. 235vereinbarungsgemäß durch Überzahlung abgegolten werden. Nur bei einem angestellten Diensterfinder ist mit dem Entgelt auch diese Vergütung automatisch abgegolten. Findet die Vergütung allerdings in der Überzahlung keine Deckung, muss dem Arbeitnehmer die darüber hinausgehende Vergütung bezahlt werden.

Für die Berechnung der Vergütung gibt es verschiedene Methoden, nämlich die Lizenzanalogie, die Berechnung auf Basis des innerbetrieblichen Nutzens und die Schätzung. In jedem Fall ist der Erfindungswert zu ermitteln, von dem dann ein Abschlagsfaktor oder Anteilsfaktor abgezogen wird, welcher der Tatsache Rechnung trägt, dass die Erfindung nicht von einem unabhängigen „freien“ Erfinder gemacht worden ist, sondern während der Arbeitszeit unter Benutzung von Betriebsmitteln.

Unabhängig davon, dass die Diensterfindung vereinbarungsgemäß dem Arbeitgeber zusteht, muss der Arbeitnehmer gegenüber dem Patentamt als Diensterfinder genannt werden.

Der Anspruch auf Diensterfindungsvergütung entsteht mit jeder Verwendung der Diensterfindung. Aus Praktikabilitätsgründen wird aber bei immer wieder erfolgender Verwendung der Diensterfindung das Ende des Kalenderjahres für die Fälligkeit der Vergütung herangezogen.

2.4.14. Einräumung von Verwertungsrechten

Es empfiehlt sich für den Arbeitgeber, sich die unentgeltlichen Verwertungsrechte einräumen zu lassen, auch wenn der OGH entschieden hat, dass davon auch ohne eine vertragliche Regelung auszugehen ist. Es geht dabei um eigentümliche geistige Schöpfungen des Arbeitnehmers, die zu einem Urheberrecht oder Musterschutzrecht führen.

S. 236Sollte der Arbeitgeber mit Bildern/Fotos werben, auf denen Arbeitnehmer zu sehen sind, empfiehlt es sich, die Vorwegzustimmung der Arbeitnehmer zu einer solchen Verwendung einzuholen.

2.4.15. Verbot einer anderweitigen Beschäftigung

Gesetzlich ausdrücklich geregelt ist nur das Konkurrenzverbot für Angestellte (§ 7 AngG). Dieses beschränkt sich aber auf das Verbot konkurrierender Tätigkeiten durch den Arbeitnehmer.

Zu einer sonstigen Nebenbeschäftigung ist der Arbeitnehmer berechtigt, wenn dadurch die Interessen des Arbeitgebers nicht verletzt werden. Dies wäre zB beim Eingehen eines zweiten Vollzeitarbeitsverhältnisses der Fall, weil dadurch mit einer negativen Auswirkung auf die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers zu rechnen wäre. Auch vertraglich kann dem Arbeitnehmer nicht jede Nebenbeschäftigung verboten werden, sondern nur eine solche, welche den Interessen des Arbeitgebers zuwiderläuft. Eine Meldepflicht für Nebenbeschäftigungen kann aber uneingeschränkt vereinbart werden.

2.4.16. Ausbildungskostenrückersatz

Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zum Ausbildungskostenrückersatz kann nur dann bestehen, wenn ein solcher zuvor vereinbart worden ist. Es genügt jedoch eine generelle Vereinbarung im Arbeitsvertrag, wie hier vorgesehen, dafür nicht. Vielmehr bedarf es vor jeder Ausbildung einer eigenen Rückersatzvereinbarung, in welcher auch die Höhe des zurück zu bezahlenden Betrags festzuhalten ist, andernfalls die Vereinbarung unwirksam ist.

S. 237Der Arbeitnehmer hat einen Ausbildungskostenrückersatz trotz entsprechender Vereinbarung nicht zu leisten, wenn das Arbeitsverhältnis nach einer der in § 2d Abs 4 AVRAG angeführten Arten geendet hat, nämlich insbesondere bei Kündigung durch den Arbeitgeber, es sei denn, der Arbeitnehmer hätte durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben (Ziffer 5).

Für die Gültigkeit einer Ausbildungskostenrückersatzverpflichtung ist es weiters erforderlich, dass die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung aliquot, berechnet für jedes zurückgelegte Monat vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer von 4 Jahren, vereinbart wird (§ 2d Abs 3 Z 3 iVm Z 2 AVRAG). In besonderen Fällen kann die Bindungsdauer auf 8 Jahre ausgedehnt werden (Ziffer 2).

Die hier vorgesehene Verpflichtung zur Rückzahlung des fortbezahlten Entgelts setzt voraus, dass der Arbeitnehmer während der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt wurde (§ 2d Abs 2 AVRAG).

2.4.17. Rückgabepflichten und Ausstellungspflicht

Diese Verpflichtungen sollten festgehalten werden, auch wenn sie sich schon aus arbeitsrechtlichen Grundsätzen ergeben. Davon erfasst sind auch sämtliche Originalunterlagen, welche der Arbeitnehmer für seine Arbeit verwendet hat und die ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt worden sind.

2.4.18. Geheimhaltung

S. 238Ohne entsprechende Vereinbarung gilt eine Geheimhaltungsverpflichtung nur für die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Es empfiehlt sich aus Sicht des Arbeitgebers, nicht nur Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse in diese Verpflichtung aufzunehmen, sondern darüber hinaus alle dienstlichen Belange.

Anders als bei der Konkurrenzklausel (siehe Punkt 2.4.19.) gibt es hinsichtlich der Höhe der Vereinbarung einer Konventionalstrafe, mit Ausnahme der Sittenwidrigkeit (§ 879 ABGB), keine Beschränkung. Die Konventionalstrafe unterliegt allerdings dem richterlichen Mäßigungsrecht. Zu den Kriterien dafür siehe zu Punkt 2.4.19.

2.4.19. Konkurrenzklausel

Eine Konkurrenzklausel kann nur dann wirksam vereinbart werden, wenn der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumindest das 20-Fache der täglichen Höchstbeitragsgrundlage nach § 45 ASVG, das sind 2019 € 3.480,00 brutto monatlich verdient. Sonderzahlungen sind dabei nicht zu berücksichtigen.

Höchstfrist für die Geltung einer Konkurrenzklausel ist ein Jahr. Es hängt aber von den Umständen ab, ob eine solche in dieser Höchstdauer wirksam ist. Der räumliche Geltungsbereich darf sich nur auf jenen erstrecken, in dem der Arbeitgeber tätig ist. Insbesondere sollte es aber um jenen räumlichen Bereich gehen, in welchem bzw für welchen der Arbeitnehmer tätig war.

Die Konkurrenzklausel gilt gem § 2c Abs 3 und Abs 4 AVRAG (Arbeiter) bzw § 37 Abs 1 und Abs 2 AngG (Angestellte) bei bestimmten Beendigungsarten nicht. Sonderzahlungen sind bei Berechnung des Mindest-Nettoentgelts außer S. 239Acht zu lassen. Die Höhe der Konventionalstrafe ist mit dem Sechsfachen des für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührenden Nettomonatsentgelts begrenzt. Über die vereinbarte Konventionalstrafe hinaus kann vom Arbeitgeber kein Schadenersatz verlangt werden (§ 2c Abs 5 AVRAG bzw § 37 Abs 3 AngG).

Die vereinbarte Konventionalstrafe unterliegt darüber hinaus dem richterlichen Mäßigungsrecht. Dabei kommt es neben dem Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers insbesondere auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Arbeitnehmers an. Die Verpflichtung zur Zahlung der Konventionalstrafe muss für den Arbeitnehmer leistbar sein. Von Bedeutung ist auch, ob der Arbeitgeber durch die Konkurrenztätigkeit einen Schaden erlitten hat oder nicht. Der tatsächliche Schaden ist die Untergrenze für eine Mäßigung der Konventionalstrafe.

Ist eine Konventionalstrafe vereinbart, kann der Arbeitgeber nicht die Unterlassung der Konkurrenztätigkeit verlangen, es sei denn, es liegt auch wettbewerbswidriges Handeln des Arbeitnehmers nach dem UWG vor. Seitens des Arbeitgebers ist daher die Sinnhaftigkeit der Vereinbarung einer solchen Konventionalstrafe zu hinterfragen. Gelingt es freilich nicht, gegen den Arbeitnehmer eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Konkurrenztätigkeit zu erwirken, ist die Vereinbarung einer Konventionalstrafe, ungeachtet des richterlichen Mäßigungsrechts, zweckmäßiger, weil ein Unterlassungsprozess im Regelfall so lange dauert, dass die Bindungsfrist der Konkurrenzklausel bei Verfahrensende bereits abgelaufen ist. Eine einstweilige Verfügung setzt voraus, dass dem Arbeitgeber zB durch den Verlust von Kunden ein unabsehbarer Schaden droht.

2.4.20. Beschäftigungs- und Abwerbeverbot

Ein solches Beschäftigungs- und Abwerbeverbot (Mitarbeiterschutzklausel) fällt nach der Rechtsprechung nicht unter die Beschränkungen für eine Konkurrenzklausel. Die vereinbarte Konventionalstrafe unterliegt allerdings dem richterlichen Mäßigungsrecht. Zu den Kriterien siehe unter Punkt 2.4.19.

S. 2402.4.21. Verfallsklausel

Nach der Rechtsprechung des OGH ist eine dreimonatige Verfallsklausel unbedenklich und kann auch für zwingende Ansprüche der Arbeitnehmer vereinbart werden. Eine längere gesetzliche Frist besteht nur für den Anspruch auf Kündigungsentschädigung. Dieser muss vom Arbeitnehmer binnen sechs Monaten, allerdings gerichtlich, geltend gemacht werden (§ 1162d ABGB, § 34 AngG). In Kollektivverträgen finden sich zum Teil Verfallsfristen, insbesondere auch für Überstunden, die länger als drei Monate sind. Es gelten dann zwingend diese längeren Fristen.

2.4.22. Freiwillige Leistungen

Erbringt der Arbeitgeber freiwillige Leistungen, entsteht eine betriebliche Übung und wird eine entsprechende Leistungsverpflichtung des Arbeitgebers nach der Rechtsprechung schon bei zweimaliger, jedenfalls bei dreimaliger Gewährung Inhalt der Einzelarbeitsverträge mit entsprechendem Rechtsanspruch der Arbeitnehmer für die Zukunft. Soll ein solcher Rechtsanspruch vermieden werden, bedarf es daher dieser Regelung. Ungeachtet dessen empfiehlt es sich für den Arbeitgeber, bei jeder Gewährung freiwilliger Leistungen darauf hinzuweisen, dass dadurch kein Rechtsanspruch für die Zukunft entsteht.

Ein Hinweis auf die Widerruflichkeit der Leistungen führt hingegen nicht zu einem solchen Ergebnis. Vielmehr hindert ein solcher nicht das Entstehen eines Rechtsanspruchs der Arbeitnehmer für die Zukunft. Es kann dann der Arbeitgeber nur bei Vorliegen sachlicher Gründe nach billigem Ermessen die Leistungsverpflichtung widerrufen. Ebenso genügt der Hinweis auf die bloße Freiwilligkeit der Leistungen nicht. Tunlichst zu vermeiden ist es, das Nichtentstehen eines S. 241Rechtsanspruchs mit der Widerruflichkeit der Leistungsverpflichtung in der Formulierung zu vermengen, weil es dann eine Frage der Auslegung ist, ob kein Rechtsanspruch entstanden ist oder ob die Leistungsverpflichtung bloß widerruflich vereinbart worden ist.

2.4.23. Schriftformgebot

Es empfiehlt sich festzuhalten, dass es keine mündlichen Nebenabreden zum Arbeitsvertrag gibt und ein künftiges Abgehen vom Arbeitsvertrag nur schriftlich möglich ist. Allerdings kann ungeachtet des Schriftformgebots mündlich vom Schriftformgebot abgegangen werden. Derjenige, der dies behauptet, ist allerdings beweispflichtig.

2.4.24. Salvatorische Klausel

Hier handelt es sich um eine übliche Formulierung in Verträgen.

2.4.25. Literaturverzeichnis

S. 2422.5. Ehegattenvertrag

Kristina Hilber

2.5.1. Allgemeiner Teil

2.5.1.1. Vermögensrechtliche Vereinbarungen für den Fall der Scheidung

2.5.1.1.1. Allgemeine Einführung

Die Scheidungsrate in Österreich lag laut Statistik Austria im Jahr 2017 bei rund 41 %. Um unschöne Auseinandersetzungen bei der Scheidung zu vermeiden, bietet das österreichische Eherecht verschiedene Möglichkeiten für Brautleute und Ehegatten, miteinander vermögensrechtliche Vereinbarungen im Hinblick auf eine Scheidung zu treffen.

2.5.2. Aufteilung des ehelichen Vermögens

2.5.2.1. Allgemeines

Grundsätzlich gilt für die Dauer der Ehe Gütertrennung und damit individuelle Freiheit bezüglich des Vermögens. Die volle Gütertrennung besteht bis zur Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe. Erst dann kann es nach den §§ 81 ff EheG zu einer Teilung der in § 81 Abs 2 und 3 EheG festgelegten Vermögensmassen kommen, wobei die Eigentumsverhältnisse nicht ausschlaggebend sind.

Die Vermögensaufteilung sollte einvernehmlich vorgenommen werden. Doch leider scheitern einvernehmliche Scheidungen oft an der Frage, wer was bekommt und wie viel jedem zusteht. Deshalb hat jeder Ehegatte das Recht nach einer Ehescheidung gem § 95 EheG binnen einem Jahr ab Rechtskraft der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe im Außerstreitverfahren, die gerichtliche Aufteilung des Ehevermögens zu fordern, wenn keine einvernehmliche Einigung möglich war.

Wurden jedoch im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung gem § 97 Abs 5 EheG Aufteilungsvereinbarungen getroffen und werden dann aufgrund dieser Vereinbarungen Ansprüche geltend gemacht, sind diese nicht mehr im Aufteilungsverfahren, sondern im streitigen Verfahren geltend zu machen.

2.5.2.2. Gegenstand der Aufteilung

Gegenstand der Aufteilung sind grundsätzlich all jene Vermögenswerte, die die Ehegatten während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft geschaffen und zu S. 243deren Erwerb sie während dieser Zeit gemeinsam beigetragen haben, und sei es nur durch sparsamen Lebenswandel.

Voraussetzung für eine Einbeziehung in das Aufteilungsvermögen ist, dass es sich dabei um einen Wertzuwachs im Vermögen eines der Ehegatten handeln muss, der durch Arbeit, Aufwendungen oder Konsumverzicht entstanden ist. Handelt es sich jedoch um Wertsteigerungen aufgrund von Preissteigerungen, so sind diese nicht in die Aufteilung einzubeziehen. Auch ein Wertzuwachs im Vermögen eines Dritten wird nicht zum aufzuteilenden Vermögen der Ehegatten gerechnet.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung der Aufteilungsmasse ist die Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft.

Laut § 81 Abs 1 EheG sind das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse unter den Ehegatten aufzuteilen.

2.5.2.2.1. Eheliches Gebrauchsvermögen

Das Gesetz definiert in § 81 Abs 2 EheG als eheliches Gebrauchsvermögen alle beweglichen oder unbeweglichen körperlichen Sachen, die während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft beiden Ehegatten zur Verfügung standen und benützt wurden, wobei auch der Hausrat und die Ehewohnung dazu zu zählen sind. Nicht von Bedeutung ist dabei, ob die Sache gemeinsam oder abwechselnd gebraucht oder mehr von dem einem oder dem anderen Ehegatten verwendet wurde. Wurde eine Sache jedoch grundsätzlich nur von einem Ehegatten benützt und vom anderen nur in Ausnahmefällen, so wird sie nicht zum ehelichen Gebrauchsvermögen gerechnet. Unter „eheliches Gebrauchsvermögen“ fällt somit alles, was von beiden Ehegatten im Rahmen ihrer Lebensführung benützt wird. So zählt zB der PKW zum ehelichen Gebrauchsvermögen, auch wenn einer der Ehegatten diesen niemals lenkte, sondern nur mitgefahren ist.

Obwohl die Legaldefinition des § 81 Abs 2 EheG von körperlichen Sachen spricht, können auch Rechte, wie das Anwartschaftsrecht beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt oder auf Einräumung von Wohnungseigentum zum ehelichen Gebrauchsvermögen gezählt werden.

S. 244Sachen, die zum Gebrauch beabsichtigt, aber noch nicht gebrauchsfertig sind, wie ein Haus, das sich noch im Bau befindet, erfüllen nach Lehre und Rsp nicht die legal definierten Merkmale, sondern sind den ehelichen Ersparnissen zuzuordnen.

Weiters können auch Sachen, die zu einem gehobenen Lebensstandard der Ehegatten gehören, wie ein privater Vorrat an exklusiven Weinen, eine Burg, ein Wochenendhaus, eine Segeljacht, oder etwa eine Badeparzelle, zum ehelichen Gebrauchsvermögen zählen.

Selbst Tiere können zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehören, wie etwa ein Reitpferd oder ein Hund, wobei bei der Aufteilung nicht bloß der Vermögenswert des Tieres ausschlaggebend sein soll, sondern vor allem auf die gefühlsmäßige Bindung zum Tier und des Tieres zu achten ist.

2.5.2.2.2. Ehewohnung und Hausrat

Unter eheliches Gebrauchsvermögen fallen auch die Ehewohnung bzw das Haus. Als Ehewohnung iSd § 81 Abs 2 EheG ist jener Wohnort zu verstehen, in dem die Ehegatten bei Wirksamwerden der Scheidung im gemeinsamen Haushalt leben oder zuletzt gelebt haben. Somit ist jener Ort gemeint, an dem sich der Schwerpunkt der gemeinsamen Lebensführung der Ehegatten befand oder befindet. Besitzen die Ehegatten zwei Wohnungen, da sie im Winter in ihrer Stadtwohnung und im Sommer in ihrem Landhaus verweilen, so werden beide Wohnsitze iSd Gesetzes als Ehewohnung bezeichnet. Es ist daher möglich, dass für ein Ehepaar mehrere Wohnungen als Ehewohnungen gelten.

Da es im Ehegesetz keine Definition des Begriffs Ehewohnung gibt, werden die §§ 90, 92 und 97 ABGB zur Auslegung herangezogen. Laut OGH handelt es S. 245sich bei der Ehewohnung um jene Räumlichkeiten, die beim Wirksamwerden der Scheidung von beiden Ehegatten gemeinsam bewohnt werden oder zuletzt bewohnt wurden.

In der Lehre und Rsp gibt es jedoch unterschiedliche Ansichten bezüglich der Frage, ob die Wohnung während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft auch tatsächlich gemeinsam bewohnt worden sein muss, um als Ehewohnung angesehen werden zu können, oder ob auch eine Widmung iSd § 97 ABGB bzw § 758 ABGB als ausreichend anzusehen ist. ME sollte dann vom Begriff Ehewohnung ausgegangen werden, wenn beide Ehegatten die Wohnung bzw das Haus während aufrechter Lebensgemeinschaft als gemeinsamen Mittelpunkt ihres Ehelebens gewählt haben und der Großteil ihrer gemeinsamen Lebensführung iSd § 81 Abs 2 EheG in diesen Räumlichkeiten auch stattfand. Die Widmung allein reicht meiner Meinung nach nicht aus, da eine Widmung auch bloß Formsache sein kann.

Nicht von Bedeutung ist, aufgrund welchen Rechtsverhältnisses die Ehewohnung benützt wird.

Befindet sich die Ehewohnung auf einer dem Unternehmen gewidmeten Liegenschaft, fällt sie dennoch in die Aufteilungsmasse. Dient ein Haus zum Teil auch dem Unternehmen oder der Berufsausübung eines Ehegatten, muss es trotzdem als Ehewohnung bei der Aufteilung berücksichtigt werden, soweit der beruflich genutzte Teil nicht klar vom Wohnbereich abgegrenzt ist.

Unter Hausrat, der ebenfalls dem Gebrauchsvermögen zuzuordnen ist, sind die zum ehelichen Inventar gehörenden beweglichen Sachen iSd § 758 ABGB zu verstehen, soweit sie zur Weiterführung der bisherigen Lebensverhältnisse erforderlich sind. Demzufolge können auch Luxusgegenstände, wie wertvolle Gemälde, Teppiche, Fernseher, DVD-Player, Computer etc unter den Begriff Hausrat falS. 246len. Sie dürfen aber nicht Gegenstand eines Hobbys eines Ehegatten sein und nur von diesem benützt werden. Auch Sportgeräte und Freizeitequipment, die von beiden Ehegatten verwendet werden können und wurden, wie eine Zelt- und Campingausrüstung, fallen darunter, ausgenommen sind Ski, da sie in der Regel nur von einer Person benützt werden.

Der PKW kann grundsätzlich nicht unter Hausrat subsumiert werden. Bei gemeinsamer Nutzung des PKW kann die dem ehelichen Gebrauchsvermögen zugeordnet werden.

2.5.2.2.3. Eheliche Ersparnisse

Unter den ehelichen Ersparnissen versteht man Wertanlagen, die die Ehegatten in ihrer Ehe angespart haben und die für eine Verwertung vorgesehen sind, wobei es nicht auf die subjektive Widmung ankommt, sondern darauf, ob der Gegenstand nach der Verkehrsauffassung für eine Verwertung geeignet ist. Diese Verwertung kann durch Veräußerung oder durch Erzielen von Erträgnissen, wie zB die Vermietung eines Hauses, erfolgen. Die Legaldefinition gem § 81 Abs 3 EheG verweist folglich auf körperliche und unkörperliche, bewegliche und unbewegliche, verbrauchbare und unverbrauchbare Sachen.

Erfasst werden in der Regel neben Bargeld, Spareinlagen oder Wertpapieren, auch Lebensversicherungen, Edelmetalle, Kunstgegenstände und Liegenschaften. Guthaben auf einem Girokonto und Bausparverträge fallen ebenfalls unter den Begriff der ehelichen Ersparnisse. Eine Briefmarkensammlung zählt nur dann zu den ehelichen Ersparnissen, wenn es sich dabei nicht um eine unprofessionelle und unsystematische Anordnung der Briefmarken handelt.

S. 247Manchmal ist es nicht so einfach, eine Differenzierung zwischen ehelichem Gebrauchsvermögen und ehelichen Ersparnissen vorzunehmen, da Gegenstände sowohl unter das eheliche Gebrauchsvermögen als auch unter eheliche Ersparnisse gereiht werden können. Wenn kostbare Gegenstände einer Sammlung auch zu Wohnzwecken verwendet werden oder wertvoller Schmuck nicht nur aufbewahrt, sondern auch getragen wird, ist einer Einordnung unter den Begriff des ehelichen Gebrauchsvermögens der Vorzug zu geben. Da es aber im Zusammenhang mit der gerichtlichen Aufteilungsanordnung gem §§ 86 bis 89 EheG und in Bezug auf Vorwegvereinbarungen iSd § 97 Abs 1 EheG zur Unterscheidung beider Begriffe kommt, ist die Abgrenzung in der Praxis durchaus von Bedeutung. Im Zweifel sind solche Gegenstände aufgrund der höheren Schutzwirkung unter eheliches Gebrauchsvermögen einzureihen.

2.5.2.2.4. Gegenstände, die nicht der Aufteilung unterliegen

§ 82 EheG grenzt das aufzuteilende Vermögen gegenüber § 81 EheG negativ ab. Diese „Negativliste“ verfügt jedoch nur über einen demonstrativen Charakter. Gegenstände, die darin nicht erfasst sind, werden trotzdem aufgeteilt, wenn sie unter die Generalklausel des § 81 Abs 2 oder 3 EheG subsumiert werden können.

Die Bestimmungen des § 82 EheG definieren jenes Vermögen, das nicht der Aufteilung unterliegt. Dazu zählen gem § 82 Abs 1 Z 1 bis 4 EheG jene Sachen, die in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder von Dritten geschenkt wurden (Z 1). Weiters Sachen, die dem persönlichen Gebrauch eines Ehegatten allein oder dessen Berufsausübung dienen (Z 2), zu einem Unternehmen gehören (Z 3) oder Unternehmensanteile sind, wobei es sich dabei nicht um bloße Wertanlagen handelt (Z 4).

In die Ehe eingebrachte, von Todes wegen erworbene oder von Dritten geschenkte Sachen

Grundsätzlich sind gem § 82 Abs 1 Z 1 EheG all jene Sachen nicht aufzuteilen, die ein Ehegatte in die Ehe eingebracht hat, und zwar unabhängig vom Erwerbsgrund. Nach hA gehören zu den „eingebrachten Sachen“ daher alle Vermögenswerte, die nicht von den Ehegatten während der Ehe gemeinsam angeschafft oder erworben wurden. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Feststellung, welche Sachen tatsächlich in die Ehe eingebracht worden sind, ist der Tag der Eheschließung und nicht die allenfalls erst spätere Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Ob eine Sache als „in die Ehe eingebracht“ angesehen werS. 248den kann, hängt auch von wirtschaftlichen Gesichtspunkten ab, dh sie muss bereits überwiegend bezahlt sein. Sie ist nicht als „eingebracht“ iSd § 82 Abs 1 Z 1 EheG anzusehen, wenn vor der Eheschließung nur ein geringer Teil von zirka 10 % angezahlt und erst während der Ehe der restliche Betrag ausbezahlt worden ist. Wurde etwa für die Finanzierung einer Liegenschaft zum Zeitpunkt der Eheschließung ein Kredit aufgenommen und die Kreditraten während der Ehe regelmäßig bezahlt, so ist die Liegenschaft zur Gänze bei der Aufteilung zu berücksichtigen. Aus wirtschaftlicher Sicht wurde die Liegenschaft von den Ehegatten ja erst im Laufe der Ehe erworben.

Weiters sind alle Vermögenswerte, die ein Ehegatte allein im Erbweg erhält - etwa als Erbteil, Pflichtteil, Legat oder Schenkung auf den Todesfall - von der Aufteilung ausgenommen. Das trifft auch auf Zuwendungen an einen Ehegatten gegen Abgabe eines Erb- oder eines Pflichtteilsverzichts zu. Der Aufteilung entzogen sind zudem Geldbeträge, die ein Ehegatte als Pflichtteilsabfertigung erhalten hat.

Von der Aufteilung ausgenommen sind auch jene Sachen, die einem Ehegatten zum höchst persönlichen Gebrauch von einem Dritten geschenkt wurden. Aus diesem Grund unterliegen (Hochzeits-)Geschenke nicht der Aufteilung, wenn sie wegen ihrer Widmung nur dem Gebrauch eines Ehegatten dienen können, wie zB geschlechtsspezifische Schmuckstücke. Sollte der Wille des Dritten nicht klar erkennbar sein, so kann man durchaus annehmen, dass eine Zuwendung, die während der Ehe beiden Ehegatten zur Verbesserung ihrer Lebensverhältnisse zugutekommen soll, mit großer Wahrscheinlichkeit ein Geschenk an beide ist und daher auch zur aufzuteilenden Vermögensmasse zu zählen ist. Die jüngere Rsp hingegen wertet diese „Zweifelsregelung“ im Hinblick auf Zuwendungen von Angehörigen anders. Sie geht davon aus, dass die nicht ausdrücklich gewidmete Zuwendung, wie zB Arbeitsleistungen bzw Geldleistungen, nur dem Ehegatten zugutekommen soll, zu dem der Angehörige in verwandtschaftlicher Beziehung steht. Die Zweifelsregelung ist laut Rsp jedoch nicht anzuwenden, wenn es sich bei dem Geschenk um eine Eigentumsübertragung von einer LieS. 249genschaft oder um Anteile an einer Liegenschaft durch verwandte Personen handelt. In solchen Fällen handelt es sich in der Praxis grundsätzlich um eine eindeutige Widmung an beide Ehegatten zu gleichen Teilen.

Obwohl nach der jüngeren Rsp - aufgrund der „Zweifelsregelung“ - nicht ausdrücklich gewidmete Zuwendungen immer dem verwandtschaftlich nahestehenden Ehegatten zugutekommen sollen, gibt es mE für eine solche Auslegung dieser Regelung jedoch keine Veranlassung. Gleichgültig, ob es sich um Gegenstände, Arbeitsleistungen oder Geldgeschenke handelt, solange vom Drittschenker nicht dezidiert festgehalten wird, dass sein Geschenk nur dem in verwandtschaftlicher Beziehung stehenden Ehegatten zugutekommen soll, kommt meiner Meinung nach diese Zuwendung beiden Ehegatten zu und ist demnach auch in die Aufteilung einzubeziehen. Vor allem Geldgeschenke werden häufig beiden Ehegatten als Unterstützung für ihr zukünftiges gemeinsames Eheleben übergeben. Keine eindeutige Widmung an einen bestimmten Ehegatten bedeutet meiner Ansicht nach demzufolge eine Widmung an beide Ehegatten. Möchte der Verwandte seine Zuwendung nur dem verwandtschaftlich nahestehenden Ehegatten widmen, so muss sein Wille klar und deutlich erkennbar sein, damit ein Zweifel erst gar nicht aufkommen kann. Anderenfalls richtet sich das Geschenk an beide Ehegatten und wird auch zum aufzuteilenden Vermögen gerechnet. Bei der Übertragung von Liegenschaften oder Anteilen an Liegenschaften geht eine eindeutige Widmung grundsätzlich aus der Grundbucheintragung hervor. Denn anders als bei Arbeitsleistungen oder Geldgeschenken werden bei Liegenschaften in der Regel beide Ehegatten als Hälfteeigentümer ins Grundbuch eingetragen.

Geschenke, die sich Ehegatten gegenseitig schenken - wobei es sich dabei um eheliches Gebrauchsvermögen oder um eheliche Ersparnisse handeln muss - fallen nicht unter die Ausnahme des § 82 Abs 1 Z 1 EheG und unterliegen daher generell der Aufteilung, außer es handelt sich um Vermögenswerte, die unter § 82 Abs 1 Z 2 EheG fallen. Das gilt besonders auch für Liegenschaften und Eigentumswohnungen.

Dem persönlichen Gebrauch oder der Berufsausübung dienende Sachen

Gem § 82 Abs 1 Z 2 EheG sind Sachen, die dem alleinigen persönlichen Gebrauch eines Ehegatten dienen, wie Wäsche, persönliche Kleidung, PelzmänS. 250tel oder tatsächlich getragener Schmuck, nicht zur Aufteilungsmasse zu zählen. Darunter sind auch Ausrüstungsgegenstände zur Freizeitgestaltung, die einer der Ehegatten alleine in Verwendung hat, zu verstehen, wie etwa ein Segelboot, ein Motorrad, ein Reitpferd oder eine Fotoausrüstung bzw Tauchausrüstung.

Auch Gegenstände, die der Berufsausübung eines Ehegatten dienen, dürfen nicht aufgeteilt werden, um seine berufliche Tätigkeit nicht zu beeinträchtigen. In Betracht kommen hier zB der PKW eines Handelsvertreters, der Computer eines freiberuflich Tätigen, die Nähmaschine einer Schneiderin, medizinische Geräte eines Arztes oder die Bibliothek eines Juristen. Voraussetzung ist, dass der Beruf tatsächlich ausgeübt wird, gleichgültig ist jedoch, ob als Haupt- oder Nebenbeschäftigung.

Dem Unternehmen zugehörige Sachen und Unternehmensanteile

Von besonderer Bedeutung sind die Ausnahmebestimmungen gem § 82 Abs 1 Z 3 und Z 4 EheG in Bezug auf Unternehmen und Unternehmensanteile. So sind nicht nur Sachen, die zu einem Unternehmen gehören, oder Anteile an einem Unternehmen von der Aufteilung ausgenommen, sondern auch das Unternehmen selbst.

Der Begriff des Unternehmens wird iSd Unternehmensrechts als eine „wirtschaftlich selbständig organisierte Erwerbsgelegenheit“ definiert. Somit zählt jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit iSd § 1 UGB, unabhängig davon, ob sie auf Gewinn ausgerichtet ist oder nicht, als Unternehmen iSd § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG.

Auch die Art und Größe des Unternehmens ist nicht entscheidend. Aus diesem Grund sind selbst Kleinunternehmen erfasst. Demzufolge fallen etwa landwirtschaftliche Betriebe, Buschenschanken, Privatzimmervermietung sowie freiberufliche Tätigkeiten, wie beispielsweise Rechtsanwalts- und NotariatskanzS. 251leien, Arztpraxen oder Architekturbüros, unter den Begriff Unternehmen und unterliegen folglich nicht der Aufteilung.

Obwohl an der Herausnahme des Unternehmens aus der Aufteilung von der Lehre von Anfang an massiv Kritik geübt wurde, ist die Herausnahme des Unternehmens aus der Aufteilungsmasse nach stRsp auf alle Fälle verfassungsrechtlich unbedenklich. Ein Motiv des Gesetzgebers lässt sich darin erkennen, dass viele Unternehmen eine erhebliche Geldentnahme im Falle einer Scheidung kaum verkraften würden. So würde eine Aufteilung mit großer Wahrscheinlichkeit den Bestand des Unternehmens und damit auch Arbeitsplätze gefährden.

Trotz der Kritik an der Unternehmensexemtion sind jedoch der Gesetzeswortlaut und die Gesetzesmaterialien eindeutig. Das zeigt auch die strenge Auslegung des § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG durch den OGH. Wenn körperliche und unkörperliche Dinge aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einem Unternehmen von der Aufteilung ausgenommen sind, muss mE das Unternehmen selbst erst recht von der Herausnahme erfasst sein.

Um groben Unbilligkeiten durch die pauschale Herausnahme eines Unternehmens entgegenzuwirken, sieht § 91 Abs 2 EheG vor, dass Investitionen eines Ehegatten aus dem ehelichen Gebrauchsvermögen oder den ehelichen Ersparnissen in ein Unternehmen des anderen Ehegatten wertmäßig bei der Aufteilung zu berücksichtigen sind.

Für die Frage, ob eine Sache iSd § 82 Abs 1 Z 3 EheG nun zu einem Unternehmen gehört oder nicht, ist die Zugehörigkeit iSd § 294 ABGB maßgebend. Entscheidend ist die eindeutige Widmung, denn dem Unternehmen gewidmete Sachen fallen nicht in die Aufteilung. Aus diesem Grund gehören ein Firmenauto und eine Liegenschaft, die als Unternehmenssitz genutzt wird, zum UnternehS. 252men, auch wenn der andere Ehegatte Miteigentümer dieser ist und sich die aufzuteilende Ehewohnung im Firmengebäude befindet, wobei die Ehewohnung eindeutig abgrenzbar sein muss. Auch eine Liegenschaft, die bis zum Verkehrswert mit Unternehmenskrediten belastet ist, oder eine Lebensversicherung, die zur Sicherung eines Unternehmenskredits dient, werden zum Unternehmen gerechnet und fallen somit aus der Aufteilung.

Entscheidend für den Zeitpunkt der Zugehörigkeit zu einem Unternehmen ist die Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Eine Sache, die erst in diesem Zeitpunkt einem Unternehmen gewidmet werden soll, ist ebenso unbeachtet zu lassen, wie wenn eine im Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zum Unternehmen gehörende Sache später zu einer Wertanlage wird.

Erträgnisse eines Unternehmens unterliegen dann der Aufteilung, wenn sie als unternehmerische Gewinne angespart werden und folglich als eheliche Ersparnisse zu werten sind. Wesentlich ist hierbei die ausdrückliche bzw konkludente Umwidmung in den privaten Bereich. Solange keine Umwidmung vorliegt, gelten grundsätzlich alle Guthaben aus Unternehmenserträgen oder aus der Veräußerung von Betriebsliegenschaften als unternehmenszugehörig und sind der Aufteilung entzogen.

Weiters unterliegen nicht entnommene Gewinne eines Gesellschafters, die zu dessen Kapitalanteil an der Gesellschaft gehören, nicht der Aufteilung.

Erlöse aus dem Verkauf eines Unternehmens fallen grundsätzlich in die Aufteilung.

Gegenausnahmen - Ehewohnung und Hausrat

§ 82 Abs 2 EheG nennt als eine wichtige Ausnahme die Ehewohnung und den Hausrat. Unter drei Voraussetzungen ist die Ehewohnung nämlich in die Aufteilung einzubeziehen, obwohl sie in die Ehe eingebracht, von Todes wegen erworben oder von Dritten geschenkt wurde.

Seit dem FamRÄG 2009 gibt es für Ehegatten einerseits die Möglichkeit, durch eine Vorwegvereinbarung gem § 97 EheG in die Aufteilung der Ehewohnung zu optieren (§ 82 Abs 2 S 1 Fall 1 EheG). Andererseits fällt auch die von einem S. 253Ehegatten in die Ehe eingebrachte, von Todes wegen erworbene oder geschenkte Ehewohnung in die Aufteilungsmasse, wenn der andere Ehegatte zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse auf ihre Weiterbenützung angewiesen ist (§ 82 Abs 2 S 1 Fall 2 EheG), wobei hier von der Rsp ein strenger Maßstab angelegt wird. Dies ist der Fall, wenn eine längere Obdachlosigkeit droht oder es sich dabei um eine Existenzfrage handelt. Steht dem anderen Ehegatten eine Ersatzwohngelegenheit zur Verfügung, ist die Ehewohnung nicht bei der Aufteilung zu berücksichtigen. Als dritte Voraussetzung für die Einbeziehung der Ehewohnung in die Aufteilung gilt die Rücksichtnahme auf die Interessen und den Bedarf eines gemeinsamen Kindes (§ 82 Abs 2 S 1 Fall 3 EheG). Es darf demzufolge zu keiner gravierenden Verschlechterung der Wohnsituation kommen, wobei auch das soziale Umfeld - wie Freunde und Bildungseinrichtungen - beachtet werden soll.

Sollte es jedoch Wunsch der Ehegatten sein, die Ehewohnung aufzuteilen, so ist bei Gericht ein entsprechender Antrag einzubringen.

2.5.2.2.5. Schulden

Nicht alle Schulden, die bei der Ehescheidung auf dem ehelichen Vermögen lasten, werden bei der Aufteilung berücksichtigt. In der Regel werden gem § 81 Abs 1 S 2 EheG bei der Ermittlung des ehelichen Vermögenswerts für die Aufteilungsmasse die Schulden miteinbezogen, die von einem oder beiden Ehegatten eingegangen wurden, um Gegenstände des Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse herzustellen, anzuschaffen, instand zu halten bzw zu verbessern (konnexe Schulden), was zu einer Verminderung der aufzuteilenden Aktiva führt. Konnexe Schulden unterliegen sogar dann der Aufteilung, wenn die Gegenstände, auf die sie sich beziehen, nicht mehr in der Verfügungsmacht der Ehegatten stehen oder auch, wenn die Schulden nach Auflösung der Ehe bereits bezahlt wurden. Wurden die Schulden jedoch nur von einem der Ehegatten beglichen, so sind sie nach dem Verbraucherpreisindex aufzuwerten.

§ 83 Abs 1 S 2 EheG erfasst des Weiteren solche Schulden, die aufgrund des Lebenswandels der Ehegatten zustande gekommen sind, wie zB Schulden zur Finanzierung teurer Urlaubsreisen. Sog Konsumkredite sind bei der Billigkeitsentscheidung zu beachten und ebenso in die Aufteilung einzubeziehen, wobei das Gericht festlegen kann, welcher Ehegatte im Innenverhältnis zur Tilgung herangezogen werden soll.

S. 254Fallen Schulden nicht unter konnexe Schulden gem § 81 Abs 1 EheG und stehen sie gem § 83 EheG in keinem Zusammenhang mit der ehelichen Lebensgestaltung, so werden sie nicht in Anschlag gebracht und sind bei der Aufteilung auch nicht berücksichtigungswürdig.

2.5.2.2.6. Stichtag für die Einbeziehung bzw Bewertung der Aufteilungsmasse

Grundsätzlich ist nur das aufzuteilen, was während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft von den Ehegatten erworben wurde. Der Zeitpunkt, der für die Beurteilung der Zugehörigkeit einer Sache zum Aufteilungsvermögen entscheidend ist, ist der Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft.

Uneinig sind sich Lehre und Rsp bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt die Bewertung der Aufteilungsmasse zu erfolgen hat, entweder zum Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft oder zum Zeitpunkt der Aufteilung. Das wäre bei der gerichtlichen Aufteilung der Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz. Die hL und die überwiegende Rsp sehen den Zeitpunkt der gerichtlichen Aufteilung als Bewertungsstichtag an.

Ausschlaggebend ist letztendlich, wie Wertveränderungen gehandhabt werden, die im Zeitraum der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft und der Aufteilung entstanden sind. Kommt es zu einer Wertveränderung, die nur durch den Verdienst eines Ehegatten entstanden ist, so ist sie nicht in die Aufteilung einzubeziehen. Zwischenzeitliche Veränderungen, die sich ohne Zutun der Ehegatten ergeben, fallen jedoch in die Aufteilungsmasse, wobei es unwesentlich ist, ob es sich um eine reale Wertveränderung handelt oder eine solche etwa durch Inflation (Geldwertveränderung) zustande gekommen ist. Für solche Wertveränderungen wird als Bewertungszeitpunkt die Aufteilungsentscheidung erster Instanz angesehen.

Für die Bewertung des aufzuteilenden Vermögens ist grundsätzlich vom Verkehrswert auszugehen. Gerade bei Liegenschaften sind aber Abweichungen S. 255vom errechneten Verkehrswert zulässig, wobei diese der Billigkeit entsprechen müssen. Liegt Miteigentum an einer Liegenschaft oder Wohnung vor, so muss bei der Bewertung die Position des Miteigentümers durch Abschlag Berücksichtigung finden, außer der Miteigentümer erlangt den Miteigentumsanteil des anderen Ehegatten und wird dadurch zum alleinigen Eigentümer. In diesem Fall entfällt selbstverständlich der Abschlag für Miteigentum.

2.5.3. Vorwegvereinbarungen

2.5.3.1. Allgemeines

Die Ehegatten haben die Möglichkeit, schon vor ihrer Eheschließung oder während der Ehe Vereinbarungen im Voraus zu treffen, in denen geregelt wird, wie das eheliche Vermögen im Fall einer Trennung aufzuteilen ist. Im Ehegüterrecht spricht man bei solchen Vereinbarungen über die nacheheliche Aufteilung von Ehewohnung, ehelichen Ersparnissen und ehelichem Gebrauchsvermögen gem § 97 EheG von Vorwegvereinbarungen oder Vorausvereinbarungen. Voraussetzung für solche Vereinbarungen ist, dass sie vor oder während der Ehe geschlossen werden und nicht im ursächlichen Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe stehen. Aus diesem Grund sind Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit der Auflösung der Ehe getroffen werden, von § 97 Abs 1 bis 4 EheG nicht erfasst.

Die Bestimmungen des § 97 EheG beinhalten einen rechtspolitischen Schwerpunkt des FamRÄG 2009. Durch die erweiterten vertraglichen Gestaltungsbefugnisse des § 97 EheG - Ehegatten haben nun die Möglichkeit, auch über die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens Vereinbarungen zu treffen - wird die Privatautonomie der Ehegatten hinsichtlich der Regelung ihrer Vermögensverhältnisse gestärkt. Um dem Schutzbedürfnis des sozial schwächeren Teils gerecht zu werden, hat der Gesetzgeber § 97 EheG zwingenden Charakter verliehen und die Gestaltungsmöglichkeiten in Aufteilungsvereinbarungen an strenge Formvorschriften gebunden. Außerdem sind Vorwegvereinbarungen zur der Sicherung der Existenz des schwächeren Ehegatten einer richterlichen Nachkontrolle unterworfen.

Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen Vorwegvereinbarungen über eheliche Ersparnisse und über die Ehewohnung, die nur unter der Formvorschrift eines Notariatsakts gültig zustande kommen können, Vorwegvereinbarungen über das eheliche Gebrauchsvermögen, die bloß der einfachen Schriftform iSd § 886 ABGB bedürfen und solchen, die formfrei abgeschlossen werden können, wenn sie gem S. 256§ 97 Abs 5 EheG im Zusammenhang mit einem Scheidungsverfahren getroffen werden. Sollten die Vereinbarungen nicht den Formerfordernissen entsprechen, so hat das Gericht jedoch auch formungültige Vereinbarungen aus Billigkeitserwägungen bei der Vermögensaufteilung zu werten und zu beachten.

Durch Vorwegvereinbarungen kann nur das Verhältnis zwischen den Ehegatten geregelt werden, sie können jedoch nicht in Rechte Dritter eingreifen. Ein solcher Eingriff in Rechte Dritter kommt deshalb nur im Aufteilungsverfahren aufgrund der Anordnungsbefugnisse des Gerichts in Betracht. Schließen die Ehegatten zB eine Vorwegvereinbarung, die den Übergang eines Mietrechts an der Ehewohnung betrifft, und kommt es anschließend wirklich zu einer Scheidung, dann muss ein Antrag auf ein Aufteilungsverfahren gem §§ 87 und 88 EheG gestellt werden, an dem der Vermieter (Dritte) beteiligt ist. Der streitige Rechtsweg gegen den Vermieter ist in diesem Fall unzulässig.

Keine Anwendung findet § 97 EheG bei Vereinbarungen über die Abgeltungsansprüche bei Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten gem § 98 ABGB. Die Beschränkungen des § 97 EheG gelten für Vereinbarungen, die diese Ansprüche betreffen, nicht.

2.5.3.2. Regelungsgegenstände und ihre Formregelungen

2.5.3.2.1. Eheliches Gebrauchsvermögen

Seit dem FamRÄG 2009 besteht für Ehegatten nun die Möglichkeit, rechtswirksame Vorwegvereinbarungen über das eheliche Gebrauchsvermögen (ohne Ehewohnung) zu treffen, sofern diese gem § 97 Abs 1 S 2 EheG die einfache Schriftform iSd § 886 ABGB einhalten. Durch die Formvorschrift sollen nach Auffassung des Gesetzgebers die Ehegatten vor übereilten Vereinbarungen geschützt und das Problem der späteren Beweisschwierigkeiten vermieden werden.

2.5.3.2.2. Ehewohnung

Durch das FamRÄG 2009 kam es in Bezug auf die Ehewohnung zu wesentlichen Veränderungen. Die diesbezüglichen neuen Regelungen lassen jedoch aufgrund einer unpräzisen Wortwahl Spielraum für unterschiedliche Auslegungen, wie sich in der Lehre zeigt.

Grundsätzlich liegt es im Interesse des Gesetzgebers, dass sich Ehegatten schon im Voraus Gedanken über die Aufteilung ihres ehelichen Gebrauchsvermögens und ihrer ehelichen Ersparnisse machen, wobei dies nun seit 1.1.2010 auch für S. 257die Ehewohnung möglich ist. Die einschlägigen Gesetzesbestimmungen dafür sind vorwiegend in § 97 EheG normiert.

Damit sämtliche Vorwegvereinbarungen, die die Ehewohnung betreffen, auch Rechtswirksamkeit erlangen, sind sie gem § 97 Abs 1 EheG in Form eines Notariatsakts abzuschließen. Dadurch soll nach Vorstellung des Gesetzgebers für solche Vereinbarungen eine verantwortungsvolle rechtliche Beratung gewährleistet sein.

Wird von den Ehegatten keine Vereinbarung die Ehewohnung betreffend geschlossen, so bleibt diese nach wie vor von der Aufteilung ausgenommen, wenn sie gem § 82 Abs 1 Z 1 EheG in die Ehe eingebracht, geerbt oder von einem Dritten geschenkt wurde und der andere Ehegatte auf die Weiterbenützung der Ehewohnung zur Sicherung seiner Lebensverhältnisse nicht angewiesen ist oder ein gemeinsames Kind an der Weiterbenützung keinen berücksichtigungswürdigen Bedarf hat (§ 82 Abs 2 EheG). Neu hingegen ist die Möglichkeit einer „Opting-in“- bzw „Opting-out“-Vereinbarung sowie Vereinbarungen über die Nutzung der Ehewohnung.

Die Ehegatten haben nun gem § 82 Abs 2 S 1 EheG das Recht, eine eingebrachte, geerbte oder von dritter Seite geschenkte Ehewohnung durch eine „Opting-in“-Vereinbarung in die Aufteilungsmasse einzubeziehen, auch wenn diese nach § 82 Abs 1 Z 1 EheG grundsätzlich nicht in das Aufteilungsvermögen fallen würde. Diese „Opting-in“-Vereinbarung bewirkt, dass die Ehewohnung auch dann zur Aufteilungsmasse dazugerechnet wird, wenn weder der andere Ehegatte auf sie angewiesen ist, noch für ein gemeinsames Kind ein berücksichtigungswürdiger Bedarf vorliegt.

In der Praxis ist eine „Opting-in“-Vereinbarung dann von Interesse, wenn ein Haus vor der Ehe gemeinsam gebaut wurde, jedoch nur ein Ehegatte als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird. Ohne „Opting-in“ würde bei einer Scheidung die Liegenschaft samt Haus aufgrund der erst später erfolgten Heirat als eingebrachte Ehewohnung gem § 82 Abs 1 EheG nicht in die Aufteilungsmasse fallen. Die neue Rechtslage ermöglicht nun, dass das „betroffene“ Haus durch eine „Opting-in“-Vereinbarung (Ehewohnung) in die Aufteilung einbezogen wird.

Bei der Aufteilung ist sowohl auf die Billigkeit gem § 83 EheG als auch auf die von den Ehegatten getätigten Investitionen bezüglich der Ehewohnung Rücksicht zu nehmen. Konnexe Schulden, die während der Ehe aufgrund von Instandhaltung oder Verbesserung der Ehewohnung entstanden sind, verringern den Wert der Aktiva bei der Aufteilung durch direkten Abzug.

S. 258In der Praxis bedeutsamer sind „Opting-out“-Vereinbarungen. Beim „Opting-out“ kommt es zu einer Beschränkung des Zuweisungsspielraums des Richters. Gem § 87 Abs 1 S 2 EheG haben Ehegatten nun die Möglichkeit, durch eine „Opting-out“-Vereinbarung die Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts an einer eingebrachten, ererbten oder von Dritten geschenkten Ehewohnung auszuschließen, die nur aufgrund eines besonderen Bedarfs des anderen Ehegatten oder des gemeinsamen Kindes (§ 82 Abs 2 S 1 EheG) der Aufteilung unterliegt.

Die Möglichkeit des Aufteilungsrichters, eine benachteiligende Vorwegvereinbarung einer Korrektur zu unterziehen, ist jedoch eingeschränkt. Denn nur bei Vorwegvereinbarungen über die ehelichen Ersparnisse oder das eheliche Gebrauchsvermögen mit Ausnahme der Ehewohnung kann das Aufteilungsgericht gem § 97 Abs 2 EheG von der Vereinbarung abgehen, wenn einer der Ehegatten unbillig benachteiligt bzw unzumutbar belastet wird. Man spricht hier von der Unzumutbarkeitskontrolle durch das Gericht.

Vorwegvereinbarungen über die Nutzung der Ehewohnung unterliegen hingegen gem § 97 Abs 3 EheG der Unbilligkeitskontrolle für den Fall, dass der andere Ehegatte bzw ein gemeinsames Kind seine Lebensbedürfnisse nicht ausreichend decken kann oder sich die Lebenssituation grob verschlechtern würde.

Betrachtet man die Möglichkeiten von Vorwegvereinbarungen hinsichtlich der Ehewohnung genauer, so fällt auf, dass der Gesetzgeber keine Unterscheidung trifft, welche Art von Ehewohnung § 97 Abs 2 EheG ausnimmt. Handelt es sich hierbei nur um eine eingebrachte, geerbte oder von dritter Seite geschenkte Ehewohnung, oder auch um eine Errungenschaftsehewohnung, also eine Ehewohnung, die während aufrechter Ehe angeschafft wurde? Dieses Versäumnis wirft in der Lehre offene Fragen auf und führt - wie Schwimann es bezeichnet - zu einem „interpretatorischen Schlachtfeld“.

Nach dem Gesetzeswortlaut des § 97 Abs 1 EheG sind grundsätzlich Vorwegvereinbarungen über das eheliche Gebrauchsvermögen und somit eigentlich auch über die Ehewohnung möglich. Da weder die Materialien noch das Gesetz eine Unterscheidung zwischen einer eingebrachten, geerbten oder von dritter Seite geschenkten Ehewohnung und einer Errungenschaftsehewohnung vornehmen, können Ehegatten demzufolge auch bei Errungenschaftsehewohnungen „Opting-out“-Vereinbarungen im Voraus treffen. Bejaht man die Möglichkeit, eine S. 259Errungenschaftsehewohnung iSd § 97 Abs 1 EheG aus der Aufteilung auszunehmen, so drängt sich mE die Frage auf, welchen Sinn dann die Existenz des § 87 Abs 1 S 2 EheG macht, wenn zwischen einer Ehewohnung nach § 82 Abs 2 EheG und einer Errungenschaftsehewohnung keine grundlegende Unterscheidung getroffen wird. Das Vorhandensein des § 87 Abs 1 S 2 EheG zeigt meiner Meinung nach klar und deutlich, dass für Vorwegvereinbarungen über eine Errungenschaftsehewohnung andere Rechtsfolgen vorgesehen sein müssen.

Die unterschiedlichen Auslegungen, die sich zu diesem Thema in der Lehre gebildet haben, zeigen sich deutlich bei der richterlichen Korrektur- und Kontrollbefugnis von Vorwegvereinbarungen über die Ehewohnung. Sind nun Vorwegvereinbarungen über eine Errungenschaftsehewohnung einer Unzumutbarkeitskontrolle iSd § 97 Abs 2 EheG ausgesetzt, oder doch nicht? Sind während aufrechter Ehe angeschaffte Ehewohnungen genauso korrekturresistent wie eingebrachte, geerbte oder von dritter Seite geschenkte Ehewohnungen?

Folgt man der in der Zwischenzeit leicht überwiegenden Meinung in der Literatur, so finden sich keinerlei Anhaltspunkte, die zeigen, dass der Gesetzgeber bloß die eingebrachte, geerbte oder von dritter Seite geschenkte Ehewohnung von der Nachkontrolle des Gerichts ausnehmen wollte. Für die Vertreter dieser Auffassung ist die Formulierung des § 97 Abs 2 EheG klar und eindeutig: Der Gesetzgeber hat jede Art von Ehewohnung von § 97 Abs 2 EheG ausgenommen und eine Überprüfung der Vereinbarung bezüglich der Ehewohnung durch das Aufteilungsgericht ist allein in § 97 Abs 3 EheG geregelt und auf die Nutzung dieser Wohnung beschränkt.

Die Gegenmeinung vertritt die Auffassung, dass die Herausnahme der Ehewohnung aus dem Anwendungsbereich des § 97 Abs 2 EheG mittels teleologischer Reduktion auf Vorwegvereinbarungen über eingebrachte bzw unentgeltlich erworbene Ehewohnungen zu beschränken sei. Das bedeutet für die Ehegatten, dass „Opting-out“-Vereinbarungen, welche den Ausschluss der Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts an der Ehewohnung zum Inhalt haben, „korrekturresistent“ sind. Die Errungenschaftsehewohnung sowie das übS. 260rige eheliche Errungenschaftsvermögen unterliegen hingegen der Unzumutbarkeitskontrolle des Aufteilungsrichters.

Meiner Meinung nach ging es dem Gesetzgeber bei der Reform vor allem darum, Vereinbarungen über eingebrachte bzw unentgeltlich erworbene Ehewohnungen „korrekturresistent“ zu machen, um das Familienvermögen zu bewahren. Auf diese Weise kann die Gefahr ausgeschlossen werden, dass in die Ehe eingebrachte oder unentgeltlich übertragene Eigentumswohnungen und Häuser bei der Scheidung dem geschiedenen Ehegatten in die Hände fallen. Es ist daher durchaus nachvollziehbar, dass „Opting-out“-Vereinbarungen über Ehewohnungen nach § 82 Abs 2 EheG nicht der Unzumutbarkeitskontrolle des § 97 Abs 2 EheG unterliegen, solche über Ehewohnungen, die erst während aufrechter Ehe angeschafft wurden, jedoch schon.

Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass - obwohl der Gesetzgeber nach § 97 Abs 2 EheG Ehewohnungen explizit ausschließt - mittels teleologischer Reduktion des § 97 Abs 2 EheG die Ausnahme von der Unzumutbarkeitskontrolle nur für Vorwegvereinbarungen bezüglich eingebrachter, geerbter oder von dritter Seite geschenkter Ehewohnungen gilt. Das bedeutet, dass Vorwegvereinbarungen über Ehewohnungen nach § 82 Abs 2 EheG, welche die Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts an den anderen Ehegatten verhindert, korrekturresistent sind. Hinsichtlich der Begründung eines Nutzungsrechts an der Ehewohnung kann das Aufteilungsgericht aber korrigierend eingreifen, wenn die Voraussetzungen des § 97 Abs 3 EheG vorliegen. Eine Unterscheidung zwischen einer Ehewohnung nach § 82 Abs 2 EheG und einer Ehewohnung, die während der Ehe angeschafft wurde, wird in diesem Fall nicht vorgenommen. Somit unterliegen Errungenschaftsehewohnungen sowohl der Unbilligkeitskontrolle nach § 97 Abs 3 EheG als auch der Unzumutbarkeitskontrolle nach § 97 Abs 2 EheG.

2.5.3.2.3. Eheliche Ersparnisse

Wenn man die Rechtslage vor dem FamRÄG 2009 und die jetzige Rechtslage bezüglich der ehelichen Ersparnisse vergleicht, kam es grundsätzlich zu keinen gravierenden Änderungen. So kann wie bisher über eheliche Ersparnisse mittels Notariatsakt eine Vereinbarung über die Aufteilung im Voraus getroffen werden. Neuerungen gab es jedoch, was die Bindung des Gerichts an eine solche Vorwegvereinbarung anbelangt. Waren nach der alten Rechtslage Vorwegvereinbarungen über eheliche Ersparnisse außerhalb des Sittlichkeitsvorbehalts für den Aufteilungsrichter unantastbar, so fallen nun sämtliche Vereinbarungen unter die Kontrolle des § 97 Abs 2 bis 4 EheG, wobei nach der neuen Rechtslage S. 261auch Umstandsänderungen, die nach Abschluss von Vorwegvereinbarungen eintreten, zu beachten sind.

So können die Ehegatten seit dem FamRÄG 2009 zwar alle ihre Vermögensmassen regeln, sie können sich jedoch nicht darauf verlassen, dass die getroffenen Vereinbarungen auch tatsächlich „halten“ werden.

Durch diese Neuregelung wurde faktisch eine Umstandsklausel eingearbeitet, da nun das Aufteilungsgericht Entwicklungen in der Ehe zu beachten hat und Entscheidungen über die Aufteilung des Vermögens unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit vorzunehmen sind. Aus diesem Grund hat das Gericht die Gründe für einen etwaigen Vermögensverlust und das Verschulden zu berücksichtigen.

Wurde eine Vorwegvereinbarung getroffen, so muss der Zeitpunkt der Veränderung der Vermögensverhältnisse nach der Eheschließung stattgefunden haben.

2.5.3.3. Verzicht auf den Aufteilungsanspruch bzw das Aufteilungsverfahren

Durch das FamRÄG 2009 wurden die Gestaltungsmöglichkeiten für Ehegatten bezüglich Vorwegvereinbarungen erweitert. Ehegatten können nun sowohl für die ehelichen Ersparnisse als auch für das eheliche Gebrauchsvermögen auf den Aufteilungsanspruch rechtswirksam verzichten, vorausgesetzt die erforderlichen gesetzlichen Formvorschriften werden beachtet.

Ein genereller Verzicht auf die Durchführung des Aufteilungsverfahrens und damit auf Rechtsschutz - wie er in der Praxis im Zusammenhang mit einer Eheauflösung scheinbar durchaus vorkommt - ist aber schon wegen der aus Art 6 Abs 1 S 1 EMRK abzuleitenden generellen Unzulässigkeit eines Rechtsschutzverzichtsvertrags (pactum de non petendo) unwirksam. Auf den materiellen Aufteilungsanspruch kann jedoch wirksam und zulässig verzichtet werden.

2.5.3.4. Bindung des Gerichts

Die durch das FamRÄG 2009 neu geschaffenen Abs 2 bis 4 des § 97 EheG regeln, inwieweit das Gericht an die im Voraus geschlossenen Vereinbarungen der Ehegatten gebunden und unter welchen Umständen eine Abweichung von der Vereinbarung möglich ist.

S. 2622.5.3.4.1. Abweichen von getroffenen Vorwegvereinbarungen bezüglich der ehelichen Ersparnisse und des sonstigen ehelichen Gebrauchsvermögens (§ 97 Abs 2 EheG)

§ 97 Abs 2 EheG regelt das Abweichen von einer getroffenen Vorwegvereinbarung über die ehelichen Ersparnisse und das sonstige eheliche Gebrauchsvermögen (ausgenommen der Ehewohnung) und besagt, dass das Gericht nur von Vorwegvereinbarungen über das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse abweichen kann, soweit die Vereinbarung unter Anwendung einer Gesamtbetrachtung des in die Aufteilung einzubeziehenden Vermögens im Zeitpunkt der Aufteilungsentscheidung einen Teil unverhältnismäßig benachteiligt.

Das Außerstreitgericht ist somit im Aufteilungsverfahren an Vorwegvereinbarungen, die einen der beiden Ehegatten bei einer Gesamtbetrachtung der Vermögenslage unzumutbar benachteiligen und unbillig sind, nicht gebunden. Beinhaltet die Vorwegvereinbarung demnach eine unbillige und unzumutbare Benachteiligung eines Ehegatten, hat das Aufteilungsgericht die Möglichkeit, vom festgelegten Inhalt der Vereinbarung abzuweichen. Es muss sich dabei jedoch um eine die „schlichte“ Unbilligkeit nach § 83 Abs 1 EheG übersteigende krasse Benachteiligung eines Ehegatten handeln. Das wäre dann der Fall, wenn durch die Vorwegvereinbarung der benachteiligte Ehegatte „mehr oder weniger mit Almosen“ abgefertigt werden würde, dh der eine Ehegatte einen wesentlich geringeren Anteil aus dem Aufteilungsvermögen erhält, als ihm nach den Kriterien des § 83 EheG zustehen bzw er in eine existenzgefährdende Situation geraten würde.

Die Praxis zeigt, je weniger von dem aufzuteilenden Vermögen durch eine Vorwegvereinbarung geregelt wird, desto unwahrscheinlicher ist es, dass es zu einer unzumutbaren Benachteiligung eines Ehegatten kommt, da dem Aufteilungsgericht Ausweichmöglichkeiten für eine billige Aufteilung zukommen. Werden hingegen im Hinblick auf eine spätere Aufteilung viele Vermögenswerte in Vorwegvereinbarungen geregelt, kann mE die Gefahr einer Benachteiligung größer sein.

Folgt man den Materialien, so soll auf der einen Seite die Privatautonomie und die Eigenverantwortlichkeit der Ehegatten gestärkt und die Vereinbarung nicht gleich unwirksam werden, wenn sie mit den Billigkeitserwägungen des § 83 EheG in Widerspruch steht, auf der anderen Seite sei es jedoch notwendig, die Möglichkeit einer Korrektur für solche Fälle zu schaffen, in denen eine grob unverhältnismäßige Benachteiligung eines Ehegatten vorliegt. Es wird mE üblicherweise nicht immer notwendig sein, die getroffene Vereinbarung zur Gänze außer Acht zu lassen. In den meisten Fällen wird eine entsprechende Änderung des Inhalts durchaus ausreichen. Die schwierige Aufgabe, hier eine ausgleichende und S. 263gerechte Lösung zu finden, liegt in den Händen des Aufteilungsrichters. Der Beitragsgedanke sollte hierbei eine Rolle spielen. Den Ehegatten sollte meiner Ansicht nach grundsätzlich ein ausreichender Gestaltungsspielraum bezüglich des Inhalts einer Vorwegvereinbarungen eingeräumt werden. Eine verpflichtende Rechtsberatung sollte die Ehegatten vor unbilligen, unzumutbaren Vereinbarungsinhalten warnen, auf etwaige Gefahren bei der nachehelichen Aufteilung hinweisen und beratend zur Seite stehen. So könnte schon im Vorhinein eine grobe unbillige Benachteiligung eines Ehegatten verhindert werden und dem Aufteilungsgericht eine Abänderung der Vorwegvereinbarung erspart bleiben.

Es ist eine verantwortungsvolle Aufgabe des Aufteilungsgerichts, Gewicht und Umfang der Beiträge jedes Ehegatten in Bezug auf das eheliche Gebrauchsvermögen und der ehelichen Ersparnisse abzuwägen, wobei auch auf das Wohl der Kinder Bedacht zu nehmen ist. Eine allgemein gültige Auslegung für den Begriff „Unbilligkeit“, die der Aufteilungsrichter bei zu korrigierenden Vorwegvereinbarungen heranziehen kann, muss es mE gar nicht geben, denn was von einem als unbillig empfunden wird, muss noch lange nicht für einen anderen gelten. Die Folgen der Scheidung sollten in wirtschaftlicher Hinsicht für beide Ehegatten möglichst ausgeglichen geregelt werden. Daher ist es meiner Ansicht nach ganz wesentlich, dass eine Korrekturmöglichkeit geschaffen wurde, um grobe Unverhältnismäßigkeiten einer Vereinbarung zu verhindern.

Seit dem FamRÄG 2009 kann der Aufteilungsrichter nicht nur in Vorwegvereinbarungen korrigierend eingreifen, wenn diese von vornherein unbillig und unzumutbar waren, sondern es steht ihm auch frei, im Aufteilungsverfahren von einer Vorwegvereinbarung abzugehen, auch wenn diese zwar ursprünglich ausgewogen und angemessen war, aber das Festhalten an ihr im Nachhinein für einen der Ehegatten eine unzumutbare Benachteiligung bedeuten würde.

Das Aufteilungsgericht hat nach der neuen Gesetzeslage gem § 97 Abs 4 EheG auf die Entwicklungen in der Ehe Rücksicht zu nehmen, insbesondere auf die Dauer und Gestaltung der Ehe. Es könnte nämlich der Fall sein, dass nach einer getroffenen Vorwegvereinbarung einer der Ehegatten sein Vermögen während der Ehe verliert und er dadurch im Zeitpunkt der Aufteilung unzumutbar benachteiligt wäre. Allerdings ist unter dem Aspekt der Billigkeit auch zu prüfen, aus welchen Gründen es zu einem Verlust des Vermögens gekommen ist. Kommt es beispielsweise deshalb zum Verlust, weil der Ehegatte sein Vermögen mit Glücksspiel durchgebracht hat, oder aufgrund eines kostspieligen außerehelichen Verhältnisses, so ist ein Abgehen von der Vorwegvereinbarung nicht notwendig. Anders verhält es sich, wenn das Vermögen aufgrund einer schweren Krankheit und teurer Medikamente aufgebraucht wurde. Bei der Billigkeitsprüfung ist daher auch auf das Verschulden Bedacht zu nehmen, wobei es sich auf eherechtlich maßgebliche Umstände beziehen muss.

Durch diese Regelung wird mE der schwächer gestellte Ehegatte eindeutig besser geschützt, als dies vor dem FamRÄG 2009 möglich war.

S. 264Die Unbilligkeit und Unzumutbarkeit einer Vereinbarung wird im Zeitpunkt der Aufteilungsentscheidung beurteilt. Ob eine Benachteiligung bereits beim Abschluss der Vereinbarung vorlag oder ob diese erst im Nachhinein eingetreten ist, ist unwesentlich. Die benachteiligenden Veränderungen müssen auf alle Fälle nach der Eheschließung erfolgen.

Was den spätest möglichen Zeitpunkt der Veränderung betrifft, gibt es in der Lehre unterschiedliche Auffassungen. Einerseits wird die Meinung vertreten, dass der letztmögliche Zeitpunkt einer Veränderung der Zeitpunkt vor der Aufhebung der Ehe sei. Veränderungen, die erst nach diesem Zeitpunkt eintreten, seien demzufolge ohne Bedeutung, da die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft für die Beurteilung der Aufteilungsmasse nach § 81 Abs 2 und 3 EheG als Abgrenzung wirkt.

Andererseits wird als letztmöglicher Zeitpunkt der Änderung die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft herangezogen, da § 97 Abs 4 EheG ausdrücklich auf die ehelichen Lebensverhältnisse verweist. Das würde jedenfalls bedeuten, dass Änderungen der ehelichen Vermögensmasse nach der rechtskräftigen Ehescheidung keinerlei Beachtung mehr finden.

ME ist der späteste Zeitpunkt für eine Änderung jener der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft, dh der Zeitpunkt, ab dem die Ehegatten getrennte Wege gehen und persönliche Berührungen - sofern dies möglich ist - ausgeschaltet werden, auch wenn sie noch unter einem Dach wohnen. Durch die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft haben die Ehegatten auf die Gestaltung der Lebensverhältnisse des jeweils anderen Ehegatten keinen Einfluss mehr. Sollte sich bis dahin eine Vorwegvereinbarung als unzumutbar herausstellen, so muss der Aufteilungsrichter dies prüfen und korrigierend eingreifen.

2.5.3.4.2. Abweichen von getroffenen Vorwegvereinbarungen bezüglich der Ehewohnung (§ 97 Abs 3 EheG)

Grundsätzlich regelt § 97 Abs 3 EheG (Unbilligkeitskontrolle) die Bindung des Aufteilungsrichters an Vorwegvereinbarungen über die Ehewohnung. Das Besondere am neuen § 97 Abs 3 EheG ist, dass das Aufteilungsgericht bei einer Vorwegvereinbarung nur abweichen kann, wenn diese die Nutzung der Ehewohnung betrifft. Das Gericht hat aber nicht die Möglichkeit, von einer Vereinbarung abzugehen, die die rechtliche Zuordnung der Ehewohnung - dh die Übertragung des Eigentums - an einen der Ehegatten zum Inhalt hat. Das GeS. 265richt kann im Aufteilungsverfahren diese Eigentumsübertragung nicht mehr korrigieren. Diese Regelung, dass Eigentumsvereinbarungen bezüglich der Ehewohnung unantastbar bleiben, steht auf alle Fälle im Einklang mit dem in § 90 Abs 1 EheG verankerten Bewahrungsgrundsatz. Es ist offensichtlich iSd Gesetzgebers, dass jedem Ehegatten sein Eigentum an Grund und Boden erhalten bleibt. Rechtspolitisches Ziel des FamRÄG 2009 war es, die Dispositionsmöglichkeiten der Ehegatten zu stärken. Da die Ehewohnung meist den wertvollsten aufzuteilenden Vermögensteil darstellt, sollten sich die Ehegatten darauf verlassen können, dass ihre Vereinbarung bezüglich der Eigentumsfrage auch hält.

Eine Änderung der Nutzungsvereinbarung ist nur dann möglich, wenn eine Deckung der Lebensbedürfnisse des anderen Ehegatten oder eines gemeinsamen Kindes nicht hinreichend gegeben ist oder sich eine deutliche Verschlechterung der Lebensverhältnisse daraus ergibt. Dies ist nach den Materialien dann der Fall, wenn es durch den Auszug aus der Ehewohnung für den einen Ehegatten zu einem Arbeitsplatzverlust oder für das Kind zu einem Schul- oder Ausbildungsplatzwechsel kommt, wodurch die weitere Entwicklung des Kindes gefährdet wird.

Umstritten ist jedoch die Frage, welche Nutzungsrechte bei einer eingebrachten, von Todes wegen erworbenen oder von einem Dritten geschenkten Ehewohnung durch das Gericht eingeräumt werden können. Dürfen nur obligatorische (wie zB Miete) oder auch dingliche Nutzungsrechte (wie zB Eigentum, Fruchtgenuss, Baurecht, Wohnrecht und Dienstbarkeit) eingeräumt werden?

Aus dem Wortlaut des § 87 Abs 1 S 2 EheG geht klar und deutlich hervor, dass es Ehegatten möglich ist, die Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts an einer eingebrachten, von Todes wegen erworbenen oder von einem Dritten geschenkten Ehewohnung von einem auf den anderen Ehegatten durch eine Vorwegvereinbarung zu verhindern.

Nach einem Teil der Lehre besteht für die Ehegatten die Möglichkeit, mittels Vorwegvereinbarung sowohl ein obligatorisches als auch ein dingliches NutS. 266zungsrecht zu Gunsten eines Ehegatten zu begründen, oder auch einen von ihnen von solch einem Recht auszuschließen. Ihrer Ansicht nach schließt eben der Wortlaut des § 87 Abs 1 S 2 EheG zwar die Übertragung von Eigentum oder eines anderen dinglichen Rechts aus, nicht aber automatisch die Begründung eines dinglichen Nutzungsrechts. Ehegatten können daher in Vorwegvereinbarungen über die Nutzung der Ehewohnung ein obligatorisches und dingliches Nutzungsrecht vereinbaren.

Nach dem anderen, überwiegenden Teil der Lehre könne vom Aufteilungsrichter jedoch nur ein obligatorisches Nutzungsrecht angeordnet werden. Hinsichtlich der Begründung einer dinglichen Nutzung sei der Richter an die Vorwegvereinbarung nach § 87 Abs 1 S 2 EheG gebunden. Der Gesetzgeber habe offenbar auf die lückenhafte Formulierung in § 87 Abs 1 S 1 EheG Bezug genommen. Die Bestimmung des § 87 Abs 1 S 1 EheG besage nämlich, dass das Aufteilungsgericht die Übertragung des Eigentums oder eines dinglichen Rechts von einem auf den anderen Ehegatten oder die Begründung eines obligatorischen Rechtsverhältnisses anordnen könne. Für ein bloß obligatorisches Nutzungsrecht spreche auch ein Größenschluss: Wenn selbst die Übertragung des Eigentums zulässig ist, muss auch die Begründung eines dinglichen Rechts am Eigentum des anderen Ehegatten möglich sein. Daraus folgt, wenn schon ein gerichtsbindender Ausschluss der Eigentumsübertragung möglich ist, müsse auch die Begründung dinglicher Rechte gerichtsbindend ausgeschlossen werden können. In der Praxis - so ein weiteres Argument - könne der schwächere Ehegatte ohnehin durch obligatorische Nutzungsrechte, wie etwa einen Mietvertrag, ausreichend abgesichert werden, wobei es kein unbefristeter Mietvertrag sein dürfe. Ein unbefristeter Mietvertrag käme nämlich einer Eigentumsübertragung gleich.

Ob man sich der Auffassung jener anschließt, die sich für die Einräumung eines obligatorischen und dinglichen Nutzungsrechts aussprechen, oder ob man eher den Argumenten jener folgt, die nur für die Anordnung eines obligatorischen Nutzungsrechts eintreten, ist meiner Ansicht nach nicht ausschlaggebend. Wesentlich ist, dass das Aufteilungsgericht keine Einräumung von Nutzungsrechten, die einer Eigentumsübertragung gleichzusetzen sind, zulässt. Die Praxis zeigt, dass S. 267ein Nutzungsrecht von zwei bis drei Jahren ausreicht, damit sich der schutzwürdige Ehegatte nach einer neuen Wohnmöglichkeit umsehen kann. Ein obligatorisches Nutzungsrecht bietet auch genügend Schutz gegenüber Dritten, vor allem, wenn es sich um Mietwohnungen handelt, die im Anwendungsbereich der Kündigungsbeschränkungen des § 30 Abs 2 MRG stehen. Außerdem - so Oberhumer zutreffend - werden die Interessen des Eigentümers, dessen Wohnung nach den allgemeinen Aufteilungsgrundsätzen nicht in die Aufteilungsmasse einzurechnen wäre, durch eine bloß obligatorische Nutzungsanordnung besser geschützt. Zahlt zB der Nutzungsberechtigte die Miete über einen längeren Zeitraum nicht, so kann der Eigentümer diesen besser und schneller aus der Wohnung bekommen als einen dinglich Berechtigten, der im Grundbuch eingetragen ist.

Handelt es sich demzufolge um eine eingebrachte, von Todes wegen erworbene oder von einem Dritten geschenkte Ehewohnung, so haben die Ehegatten jetzt die Option, die Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts durch eine Vorwegvereinbarung auszuschließen. Hinsichtlich der Nutzung kann das Aufteilungsgericht jedoch nur ein obligatorisches Nutzungsrecht anordnen. Eine auf die obligatorischen Nutzungsrechte eingeschränkte Korrekturmöglichkeit des Aufteilungsgerichts genügt mE, um schutzwürdige Ehegatten vor Unbilligkeiten zu bewahren. Könnte der Aufteilungsrichter trotz einer „Opting-out“-Vereinbarung ein dingliches Nutzungsrecht anordnen, würde meiner Ansicht nach der Reform die angestrebte Wirkung genommen.

2.5.3.4.3. § 97 Abs 4 EheG als Prüfmaßstab

§ 97 Abs 4 EheG legt fest, worauf das Gericht zu achten hat, sollte es von einer Vorwegvereinbarung nach § 97 Abs 2 und Abs 3 EheG abweichen. Es handelt sich hierbei nicht um eine taxative, sondern um eine demonstrative Aufzählung von zu berücksichtigenden Umständen, wobei der Gesetzgeber sein Augenmerk vor allem auf die bisherige Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse, die Dauer der Ehe, die Form der Vereinbarung und die rechtliche Beratung richtet. Was die rechtliche Beratung anbelangt, ist in den Materialien zum § 97 EheG nicht klar festgelegt, welche Personen bzw Stellen für die rechtliche Beratung infrage kommen. Grundsätzlich können Rechtsanwälte, Notare, aber auch Familienberatungsstellen dafür herangezogen werden.

Durch das FamRÄG 2009 wurde von der zwangsverpflichtenden rechtlichen Beratung abgegangen. Das Gericht hat nur mehr festzustellen, ob es eine rechtliche S. 268Beratung gegeben hat. Sollte dies nicht der Fall sein, muss den Ehegatten die Möglichkeit zu einer außergerichtlichen Beratung gegeben werden. Stellt sich also beim ersten Gerichtstermin heraus, dass eine Partei keine bzw nur eine unzureichende Beratung in Anspruch genommen hat, so hat der Richter die Verhandlung zu unterbrechen und den Parteien Gelegenheit zu geben, sich innerhalb von sechs Wochen außergerichtlich beraten zu lassen, wobei das Verfahren nach dieser Frist auf jeden Fall fortgesetzt wird, unabhängig davon, ob sich die Ehegatten in der Zwischenzeit tatsächlich beraten haben lassen.

2.5.3.4.4. Übersichtstabelle zur Bindung des Gerichts an Vorwegvereinbarungen

S. 2692.5.4. Vereinbarungen im Zusammenhang mit einer Scheidung

2.5.4.1. Vereinbarungen gem § 97 Abs 5 EheG

2.5.4.1.1. Allgemeines

Aufteilungsvereinbarungen, die im Zusammenhang mit einem Scheidungsverfahren getroffen werden, gewährleisten generell eine größere Rechtssicherheit als Vorwegvereinbarungen. Gem Abs 5 des § 97 EheG kommen nämlich weder die Vereinbarungskontrolle von Vorwegvereinbarungen nach § 97 Abs 2 bis 4 EheG noch die Formvorschriften des § 97 Abs 1 EheG - es bedarf weder eines Notariatsakts, noch der Schriftform - zum Tragen, wenn es sich um Vereinbarungen im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe handelt. Angesichts dieser Formfreiheit sind auch mündliche (telefonische) Vereinbarungen oder Vereinbarungen mittels E-Mails bzw SMS grundsätzlichmöglich.

Den Grund, warum Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe stehen, formfrei geschlossen werden können, sieht die hL vor allem darin, dass Vereinbarungen im Zusammenhang mit einer konkreten Scheidungsabsicht keiner Kontrolle oder Korrektur nach § 97 Abs 2 bis 4 EheG durch das Gericht bedürfen, da die Ehegatten im Laufe ihrer Ehe Kenntnis über die Entwicklung ihrer Vermögensverhältnisse und über die sich aus der Scheidung ergebenden Konsequenzen gewonnen haben. Die Materialien dazu seien außerdem unmissverständlich und der Gesetzeswortlaut klar und eindeutig.

Die Ehegatten sollten meiner Ansicht nach daher wenigstens im Hinblick auf die konkret bevorstehende Ehescheidung die Möglichkeit haben, privatautonome Vereinbarungen zu treffen, die den Aufteilungsrichter auch binden.

Da auf Vereinbarungen im Zusammenhang mit einem aktuellen Scheidungsverfahren die allgemeinen Gültigkeitserfordernisse des Schuldrechts Anwendung finden, ist auch eine Anfechtung wegen Sittenwidrigkeit iSd § 879 ABGB möglich.

S. 270ME ist durch die Anwendbarkeit des allgemeinen Schuldrechts auf Vereinbarungen iSd § 97 Abs 5 EheG ausreichend Schutz für die Ehegatten gewährleistet. Der Ausschluss der Abs 1 bis 4 durch § 97 Abs 5 EheG macht durchaus Sinn. Treffen Ehegatten nämlich Vereinbarungen, die im Zusammenhang mit der Ehescheidung stehen, und können sie zu diesem Zeitpunkt die daraus resultierenden Rechtsfolgen schon abschätzen, so ist es nicht notwendig, die mündigen Ehegatten noch zusätzlich durch das Gesetz zu schützen, wie dies bei Vorwegvereinbarungen der Fall ist, die für die ferne Zukunft getroffen werden.

2.5.4.1.2. Zeitlicher und ursächlicher Zusammenhang

Der von § 97 Abs 5 EheG insistierte Zusammenhang mit einem Scheidungsverfahren wird durch zwei Aspekte - nämlich durch das Vorhandensein eines sachlichen und zeitlichen Naheverhältnisses zwischen dem Abschluss der Vereinbarung und der Scheidung - begründet.

Werden Vereinbarungen unmittelbar vor Einleitung eines Scheidungsverfahrens getroffen, ist der zeitliche Zusammenhang eindeutig gegeben. Vergleicht man jedoch die ältere Rsp, so stößt man hinsichtlich der zeitlichen Komponente, dh der Länge der Zeitspanne, auf Uneinheitlichkeit. So sprach der OGH dem Zeitraum, der zwischen der Vereinbarung und der Ehescheidung liegt, nur Indizfunktion zu. Demzufolge war der zeitliche Zusammenhang auch gegeben, wenn einige Monate verstrichen waren. Eine Zeitspanne von neun Monaten wurde jedoch nicht mehr als angemessen angesehen. Nach der jüngeren Rsp kommt jedoch dem zeitlichen Element immer weniger Bedeutung zu. Hier wird in erster Linie das Hauptaugenmerk auf den inhaltlichen, also ursächlichen Zusammenhang gelegt. Ist dieser gegeben, ist der zeitliche Zusammenhang zwischen der Vereinbarung und der Ehescheidung eher unwesentlich. Beträgt der Zeitraum zwischen der Vereinbarung und der Ehescheidung jedoch mehr als 12 Jahre, so kann nicht von einem unmittelbaren Zusammenhang gesprochen werden.

S. 271Der ursächliche Zusammenhang ist dann gegeben, wenn die Ehegatten unmissverständlich die Absicht kundtun, in absehbarer Zeit die Scheidung einzureichen. Ab dem Entstehen der Scheidungsabsicht ist eine außergerichtliche und formlose Vereinbarung rechtswirksam, allerdings aufschiebend bedingt durch die zukünftige richterliche Ehescheidung. Es können beide diese Absicht kundtun, wie es bei der einvernehmlichen Scheidung der Fall ist, oder es besteht nur bei einem Ehegatten die Absicht, die Scheidungsklage einzubringen. Hier ist es wichtig, dass sich die Scheidungsabsicht auch wirklich realisieren lässt. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Scheidungsklage dem anderen Ehegatten bereits zugegangen ist.

Es liegt allerdings kein ursächlicher Zusammenhang vor, wenn dieser durch Zwischenursachen - wie etwa eine vorübergehende Versöhnung der Ehegatten oder einen vorübergehenden Verzicht auf die Klagseinbringung- unterbrochen wurde. Von einer vorübergehenden Versöhnung kann man ausgehen, wenn die Ehegatten gemeinsam den Urlaub verbringen oder wieder zusammen wohnen. Die Voraussetzungen des § 97 Abs 5 EheG sind auch nicht erfüllt, wenn eine Vereinbarung für den abstrakten Fall einer Scheidung in ferner Zukunft - „Wenn wir uns einmal scheiden lassen.“ - getroffen wurde.

Steht jedoch ein ursächlicher Zusammenhang fest, ist es idR unerheblich, ob die Scheidung nach § 55a EheG (im Einvernehmen) oder nach § 49 EheG (streitig) erfolgt. Haben die Ehegatten aber ausdrücklich eine Vereinbarung für den Fall einer einvernehmlichen Scheidung abgeschlossen, verliert diese bei einer streitigen Scheidung an Rechtswirksamkeit. Die Bedingung der einvernehmlichen Scheidung wurde nicht erfüllt und die Ehegatten können den Antrag auf eine gerichtliche Aufteilung stellen.

Maßgeblich für die Wirksamkeit des § 97 Abs 5 EheG ist primär, dass die Ehegatten nach Abschluss der Vereinbarung eine Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr ernsthaft in Erwägung ziehen. Ob ein ursächlicher Zusammenhang vorliegt, ist demnach immer für den jeweiligen Einzelfall zu bewerten.

2.5.4.2. Vereinbarungen nach der Scheidung

Vereinbarungen, die nach der Scheidung abgeschlossen wurden, erfüllen nach Ansicht der Rsp nicht die Voraussetzungen des § 97 Abs 5 EheG. Der OGH arS. 272gumentiert damit, dass § 97 Abs 5 EheG eine Ausnahmeregelung zu § 97 Abs 1 EheG darstelle und aus diesem Grund nur für Vorwegvereinbarungen Gültigkeit habe. Vereinbarungen nach einer Scheidung können daher nur vor Gericht oder unter Berücksichtigung der Formvorschriften des § 97 Abs 1 EheG getroffen werden, da der kausale Konnex mit der Scheidung nicht mehr gegeben sei.

Ein Teil der Lehre steht dieser Ansicht jedoch kritisch bis ablehnend gegenüber. Diese Auslegung ist ihrer Ansicht nach nicht nachvollziehbar, da es nicht klar sei, warum eine Vereinbarung, die vor oder während des Scheidungsverfahrens oder während des Aufteilungsverfahrens abgeschlossen wurde, in einem Konnex mit der Scheidung stehen sollte, eine Vereinbarung zwischen rechtskräftiger Scheidung und Einleitung des Aufteilungsverfahrens jedoch nicht. Dadurch würde die Intention des § 85 EheG vereitelt, wonach in erster Linie außergerichtliche Aufteilungsvereinbarungen anzustreben seien und ein Aufteilungsverfahren nur bei Uneinigkeiten einzuleiten wäre. Daher müsse ihrer Meinung nach den Ehegatten die Möglichkeit gegeben werden, auch zwischen Scheidung und Aufteilungsverfahren formlose außergerichtliche Vereinbarungen iSd § 97 Abs 5 EheG zu treffen. Mit § 85 EheG stelle der Gesetzgeber klar, dass außergerichtlichen Aufteilungsvereinbarungen der Vorzug zu geben und ein Aufteilungsverfahren nur subsidiär bei streitigen Scheidungen zu wählen sei. So müssten schon anhand eines Größenschlusses auch Vereinbarungen nach der Scheidung von § 97 Abs 5 EheG mitumfasst sein.

Die Auffassung des OGH steht mE in einem deutlichen Widerspruch zu § 85 EheG, der für außergerichtliche Aufteilungsvereinbarungen plädiert und Aufteilungsverfahren nur bei Uneinigkeit der Ehegatten zur Anwendung kommen lässt. Das ist nicht iSd Gesetzgebers. Aus diesem Grund können meiner Ansicht nach auch zwischen Rechtskraft der Scheidung und Einleitung des Aufteilungsverfahrens formlose Vereinbarungen im Hinblick auf die Aufteilung abgeschlossen werden. Andernfalls würden solche Vereinbarungen unter strengere Formvorschriften fallen und nur unter Einhaltung der Notariatsaktsform oder im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens abgeschlossen werden können.

2.5.4.3. Vereinbarungen nach Einleitung des Aufteilungsverfahrens

Einer Einigung der Ehegatten ist natürlich gegenüber einer gerichtlichen Entscheidung der Vorzug zu geben. Es besteht daher auch nach Einleitung des gerichtlichen Aufteilungsverfahrens für die Ehegatten die Möglichkeit, durch eine außergerichtliche Vereinbarung oder durch einen gerichtlichen Vergleich eine gütliche Lösung zu finden. Es handelt sich demnach auch hierbei um rechtswirksame Vereinbarungen nach § 97 Abs 5 EheG, da diese zu diesem Zeitpunkt noch S. 273im kausalen Konnex mit der Scheidung stehen. Solche Vereinbarungen können grundsätzlich formfrei geschlossen werden.

Sollte es den Ehegatten gelingen, sich nach Einleitung des Aufteilungsverfahrens außergerichtlich zu einigen, so muss der Aufteilungsantrag durch den Antragsteller zurückgezogen werden.

2.5.4.4. Vereinbarungen gem § 55a EheG

Die kumulativen Tatbestandsvoraussetzungen für eine einvernehmliche Scheidung sind in § 55a EheG genau geregelt. So können die Ehegatten entweder gemeinsam einen Antrag auf Scheidung einbringen oder der Scheidungsantrag kann von einem Ehegatten mit Zustimmung des anderen Ehegatten eingereicht werden, wobei die eheliche Gemeinschaft seit mindestens sechs Monaten aufgehoben sein muss und beide Ehegatten sich eingestehen müssen, dass eine unheilbare Zerrüttung der Ehe vorliegt. Eine weitere Voraussetzung für die einvernehmliche Scheidung ist eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen. Diese muss vor Gericht schriftlich erstellt werden. Die Möglichkeit, eine schriftliche Vereinbarung bei Gericht vorzulegen, ist aufgrund des KindNamRÄG 2013 nicht mehr gegeben. Der Abschluss vor Gericht verhindert jedenfalls fehlerhafte Vereinbarungsinhalte und der Richter kann den Ehegatten beratend zur Seite stehen.

Der Inhalt von Scheidungsvereinbarungen ist in § 55a Abs 2 EheG genau festgelegt. So müssen darin sowohl die Aufteilung des ehelichen Vermögens als auch die Unterhaltsansprüche zwischen den Ehegatten geregelt sein. Sollten auch gemeinsame minderjährige Kinder aus der Ehe hervorgegangen sein, muss die Scheidungsvereinbarung auch eine Vereinbarung über die Betreuung der Kinder oder die Obsorge (§ 179 ABGB) zum Inhalt haben. Außerdem müssen sich die Eltern über den Kindesunterhalt (§ 231 ABGB) einig sein und eine Regelung hinsichtlich des persönlichen Kontakts mit den Kindern (§ 187 ABGB) treffen, wobei diese Regelung seit dem KindNamRÄG 2013 nicht mehr später erfolgen kann. Eltern von minderjährigen Kindern haben gem § 95 Abs 1a AußStrG idF S. 274KindNamRÄG 2013 dem Gericht vor Abschluss der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen eine Bescheinigung vorzulegen, dass sie sich bei einer dafür geeigneten Person oder Einrichtung über die Bedürfnisse ihrer Kinder im Zusammenhang mit der Scheidung beraten haben lassen.

Nach § 55a Abs 3 S 1 EheG sind Vereinbarungen über Gegenstände, die bereits durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung geregelt wurden, nicht mehr notwendig.

Zweck des Scheidungsvergleichs gem § 55a Abs 2 EheG ist es, den Ehegatten, die sich zu einer einvernehmlichen Scheidung entschlossen haben, die Folgen dieser Scheidung auch bewusst zu machen und ein langwieriges Verfahren über die Scheidungsfolgen nach der Scheidung zu verhindern.

Sobald der Scheidungsbeschluss rechtskräftig ist, ergibt sich aus dem Scheidungsvergleich ein Exekutionstitel iSd § 1 Z 5 EO. Die Obsorge und das Kontaktrecht für Kinder können jedoch nur nach § 110 AußStrG vollstreckt werden.

Da es sich bei der Scheidungsvereinbarung iSd § 55a Abs 2 EheG um ein Rechtsgeschäft, welches den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts unterliegt, handelt, kann der Scheidungsvergleich auch nach Rechtskraft der Scheidung im Prozessweg wegen Geschäftsunfähigkeit, Vorliegen eines Scheingeschäfts, Sittenwidrigkeit oder Willensmängeln bekämpft werden. Bei erfolgreicher Anfechtung eines Teils oder des ganzen Scheidungsvergleichs wird die Wirksamkeit des rechtskräftigen Scheidungsausspruchs nach hA jedoch nicht beeinträchtigt, da ein Scheidungsbeschluss nicht von einer Vereinbarung abhängig ist. Der Scheidungsbeschluss bleibt auch dann rechtswirksam, wenn keine Vereinbarung nach § 55a Abs 2 EheG vorlag oder geschlossen wurde bzw wenn die Vereinbarung unvollständig ist oder nur zum Schein geschlossen wurde. Kerschner/Sagerer-Forić erscheint diese Ansicht jedoch fraglich, da der Scheidungsvergleich oft die einzige Grundlage für die Zustimmung eines Ehegatten zur einvernehmlichen Scheidung sei. Fällt dieser weg, fehle dann meist auch die maßgebliche Konsensbasis.

S. 275Eine Änderung des Scheidungsvergleichs nach der Ehescheidung kommt im außerstreitigen Rechtsweg nicht mehr in Betracht. Es besteht aber bis zur Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses die Möglichkeit, den Scheidungsantrag gem § 94 Abs 3 AußStrG zurückzuziehen. Kommt es zur Antragszurücknahme, verliert der schon ergangene Scheidungsvergleich seine Wirksamkeit.

2.5.5. Ehepakte

2.5.5.1. Wesen und Inhalt des Ehepakts

Nach § 1217 ABGB handelt es sich bei Ehepakten um formgebundene güterrechtliche Verträge zwischen gegenwärtigen oder zukünftigen Ehegatten, welche für die Zeit der Ehe oder für den Fall der Beendigung über das Vermögen getroffen werden.

Der Zweck eines Ehepakts besteht somit darin, dass der gesetzliche Güterstand der Gütertrennung abbedungen oder erweitert wird und es dadurch zu einer Abänderung der vermögensrechtlichen Verhältnisse kommt.

Wenngleich der Gesetzeswortlaut relativ weit gefasst ist, können nicht alle Verträge zwischen Brautleuten oder Ehegatten, die im Hinblick auf die Eheschließung eingegangen wurden, als Ehepakte bezeichnet werden. Dass für einen Vertrag die Eheschließung Anlass und Bedingung ist, reicht als Kriterium für einen Ehepakt alleine noch nicht aus. Um von einem Ehepakt sprechen zu können, müssen auch noch andere Kriterien herangezogen werden. So muss der Ehepakt eine umfassende Regelung der wirtschaftlichen Seite für die gesamte Dauer der Ehe bezwecken.

Ehepakte legen somit nicht nur einzelne vermögensrechtliche Beziehungen fest, sondern sie müssen auch ein im Verhältnis zu den Lebensumständen der Ehegatten nicht unbeträchtliches Vermögen zum Inhalt haben.

S. 276Aus diesem Grund fallen Kauf-, Tausch-, Schenkungs-, Darlehens- oder auch Übergabeverträge grundsätzlich nicht unter die Definition „Ehepakte“. Genauso wenig gelten Vereinbarungen über die gemeinsame Errichtung eines Hauses, der Kauf einer Liegenschaft oder das Eingehen einer bloßen Rechtsgemeinschaft als Ehepakte, da sie einen bloß beschränkten wirtschaftlichen Zweck erfüllen. Wird von den Ehegatten nur ein in der Ehe relativ unabhängiger wirtschaftlicher Zweck verfolgt, so kann auch hier nicht von einem Ehepakt ausgegangen werden, selbst wenn diese Vereinbarung Versorgungscharakter aufweisen würde. Wenngleich auch das Einräumen eines Wohnrechts, Unterhaltsvereinbarungen oder Verträge über die Abgeltung der Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen zum Zwecke der Versorgung getroffen werden, können sie nicht als Ehepakte qualifiziert werden.

Eine Vereinbarung ist demnach nur dann als Ehepakt zu qualifizieren, wenn die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten während und nach Beendigung der Ehe ausführlich und im Hinblick auf einen Versorgungszweck bestimmt werden.

Kerschner/Sagerer-Forić sehen im Ehepakt eine Möglichkeit einer wirksamen Vorwegvereinbarung in Bezug auf die ehelichen Ersparnisse und seit dem FamRÄG 2009 auch auf das eheliche Gebrauchsvermögen iSd § 97 EheG, da ein solcher Ehepakt grundsätzlich auch zur Versorgung im Falle der Auflösung dient. Anders Koch, für den dies nur dann Gültigkeit haben soll, wenn in einem Ehepakt ausdrücklich Scheidungsfolgen geregelt werden. Folgt man richtigerweise Kerschner/Sagerer-Forić, so sollte bei der Aufteilung zweistufig vorgegangen werden. Zunächst sei die sachenrechtliche Ausgangsposition nach §§ 1265 f ABGB zu schaffen und anschließend sei auf dieser Grundlage die Billigkeitsaufteilung nach den §§ 81 ff EheG vorzunehmen. So muss eine Vorwegvereinbarung gem § 97 Abs 1 EheG nicht eigens erfolgen, sondern sie kann im Ehepakt über eine Gütergemeinschaft enthalten sein. Kommt es zur Ehescheidung und sind keine anderen vertraglichen Regelungen vorhanden, so greift § 1266 ABGB. Er geht den Aufteilungsbestimmungen des EheG vor. Ist das Ergebnis grob unbillig, kann auf Grundlage der §§ 81 ff EheG eine Korrektur vorgenommen werden.

S. 2772.5.5.2. Form

Ehepakte bedürfen zu ihrer Gültigkeit gem § 1 Abs 1 lit a NotAktsG der Form des Notariatsakts und können nur von Ehegatten und Brautleuten unter der Bedingung der Eheschließung abgeschlossen werden. Diese Notariatsaktpflicht gilt nach hM ebenso für die Aufhebung des Vertrags und jegliche Vertragsänderung, aber auch für Punktationen, Vorverträge zu Ehepakten und für Verträge zur Bevollmächtigung zum Abschluss von Ehepakten. Sinn und Zweck dieser Formvorschrift ist der Schutz der Ehegatten vor Übereilung, aber auch der Gläubigerschutz.

Formwidrig geschlossene Ehepakte sind nicht nur anfechtbar, sondern rechtsunwirksam, wobei diese Nichtigkeit von Amts wegen festzustellen ist. Nach überwiegender Meinung kann ein gerichtlicher Vergleich einen erforderlichen Notariatsakt ersetzen. Nicht formgerechte Ehepakte können nach einem Teil der Lehre durch die tatsächliche Erfüllung geheilt werden, gesetzt den Fall, dass diese nach außen in Erscheinung tritt, wie etwa eine Eintragung in die Geschäftsbücher, in das Firmenbuch oder in das Grundbuch. Ein anderer Teil der Lehre lehnt Heilung durch Erfüllung für Rechtsgeschäfte unter Ehegatten aus Gläubigerschutzgründen jedoch ab.

Aufgrund dieser unterschiedlichen Ansichten stellt sich die Frage nach der Funktion von Formvorschriften. Welche Intention des Gesetzgebers steckt dahinter? Grundsätzlich versteht man, wenn man von Formvorschriften spricht, die äußere Form eines Rechtsgeschäfts. Durch sie kommt zum inneren rechtsgeschäftlichen Konsens auch ein nach außen hin wahrnehmbarer (Form)Akt hinzu. Dadurch S. 278wird der Abschluss des Rechtsgeschäfts öffentlich und damit auch beweisbar gemacht. ME wird so auch die Ernsthaftigkeit des Geschäftsabschlusses unter Beweis gestellt. Außerdem können auf diese Weise auch für Dritte Rechtsänderungen erkennbar gemacht werden, was eher für die ablehnende Haltung eines Teils der Lehre gegenüber der Heilung durch Erfüllung spricht. Der Gläubigerschutz wäre anders nicht gegeben.

2.5.5.3. Gestaltungsfreiheit

Mit dem FamRÄG 2009 kam es zu einer Modernisierung des Gesetzestextes und der Begriff Ehepakt wurde neu definiert. Bei der in § 1217 ABGB normierten Aufzählung handelt es sich um eine demonstrative und es sind nun nur mehr die Gütergemeinschaft und der Erbvertrag als gesetzliche Vertragstypen umfasst. Die Ehegatten sind jedoch bei der Ausgestaltung ihrer vermögensrechtlichen Beziehungen nicht an diese gesetzlichen Vertragstypen gebunden. Sie haben nun die Möglichkeit, durch Ehepakte die gesetzlichen Typen zu modifizieren oder neue zu entwickeln. Die Vertragspartner genießen demzufolge im Güterrecht eine nahezu vollständige Gestaltungsfreiheit.

2.5.5.4. Die Gütergemeinschaft im Überblick

Die in der Praxis am häufigsten praktizierte Variante eines Ehepakts ist die Vereinbarung einer Gütergemeinschaft. Diese ist vor allem in den §§ 1233 bis 1236 ABGB geregelt. Man unterscheidet zwischen der Gütergemeinschaft unter Lebenden, der Gütergemeinschaft auf den Todesfall und der allgemeinen oder beschränkten Gütergemeinschaft.

Eine klare Abgrenzung zwischen allgemeiner und beschränkter Gütergemeinschaft ist in der Praxis nicht immer so einfach zu finden. Die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung ergeben sich vor allem dadurch, dass die Gütergemeinschaft im ABGB nur unzureichend behandelt wird und es daher notwendig ist, auf die in der Lehre entwickelten Abgrenzungsmerkmale zurückzugreifen.

Grundsätzlich wird von einer allgemeinen Gütergemeinschaftgesprochen, wenn diese das gesamte gegenwärtige und zukünftige (erworbene und ererbte) Vermögen der Ehepartner umfasst. Dessen ungeachtet kann auch bei der allgemeinen Gütergemeinschaft neben dem Gesamtgut ein sog Vorbehaltsgut vereinbart werden bzw ein Sondergut vorhanden sein.

Eine beschränkte Gütergemeinschaft liegt dann vor, wenn nur bestimmte Vermögensteile der Ehegatten der Gütergemeinschaft unterworfen werden. Welche Vermögensteile davon betroffen sind, hängt von der Vereinbarung der Ehegatten ab. Der wesentliche Unterschied zur allgemeinen Gütergemeinschaft besteht daS. 279rin, dass hier eine Sache im Zweifel nicht dem Gesamtgut, sondern dem Vorbehalts- bzw Sondergut eines Ehegatten zuzurechnen ist.

Unterschieden wird zwischen folgenden Beschränkungen der Gütergemeinschaft:

• Die Gütergemeinschaft erfasst nur das gegenwärtige Vermögen, was im Zweifelsfall auch vermutet wird (§ 1177 S 1 ABGB).

• Die Gütergemeinschaft erfasst nur das künftig erworbene, nicht aber das ererbte Vermögen (Errungenschaftsgemeinschaft).

• Die Gütergemeinschaft erfasst sowohl das künftig erworbene als auch das ererbte Vermögen.

• Die Gütergemeinschaft erfasst die gegenwärtigen Fahrnisse, aber auch das künftig zu erwerbende Vermögen, einschließlich der Liegenschaften (Fahrnisgemeinschaft). Eingebrachte oder ererbte Liegenschaften sind hier jedoch nicht zu berücksichtigen.

Ob es sich im Einzelfall um eine allgemeine oder beschränkte Gütergemeinschaft handelt, ist vorwiegend vom Parteiwillen abhängig (subjektive Abgrenzung). So ist im Zweifel der wahre Wille der Ehegatten zu erforschen, ob eine Sache zum Gesamtgut oder zum Vorbehaltsgut zu zählen ist. Ein wesentlicher Anhaltspunkt ist das eventuelle Vorliegen eines Inventars. Wurde eine Inventarliste mittels Notariatsakt erstellt, die der Vereinbarung beigelegt wurde, so kann von einer beschränkten Gütergemeinschaft ausgegangen werden. Fehlt eine solche, wird im Zweifel eine allgemeine Gütergemeinschaft anzunehmen sein. Liegen keine klaren Anhaltspunkte vor, so gilt die Vermutung des § 1177 ABGB und das künftig erworbene bzw ererbte Vermögen wird nicht einbezogen. Dies wird als gesetzliches Vorbehaltsgut bezeichnet.

2.5.6. Besonderer Teil

2.5.6.1. Ehegattenverträge

2.5.6.1.1. Vorwegvereinbarung bezüglich der Ehewohnung („Opting-in“)

Erläuterungen zum Mustervertrag

Seit dem FamRÄG 2009 haben Ehegatten die Möglichkeit, bezüglich der Ehewohnung Vereinbarungen zu treffen, die als Notariatsakt abzuschließen sind. Durch die „Opting-in“-Vereinbarung gem § 82 Abs 2 EheG haben Herr Muster und Frau Beispiel nun die Möglichkeit das sich im Besitz von Herrn Muster befindliche Einfamilienhaus im Falle einer Scheidung in die Aufteilungsmasse einzubeziehen, was von Vorteil für die wahrscheinlich finanziell schwächer gestellte Ehegattin ist. Wäre keine Vorwegvereinbarung über das Einfamilienhaus, das Herr Muster in die Ehe einbringt, getroffen worden und liegt kein berücksichtigungswürdiger Bedarf vor, würde die Ehewohnung bei der Aufteilung nicht berücksichtigt werden. Herr Muster könnte natürlich freiwillig durch eine Ausgleichszahlung den finanziellen Verlust seiner Ehegattin mildern. Gerade bei nicht einvernehmlichen Scheidungen ist es jedoch oft schwierig, vor allem, wenn die emotionalen Wogen hochgehen, für beide Seiten annehmbare Lösungen zu finden. Der von den Ehegatten Muster gewählte Weg ist sicher der vernünftigere.

Die Vorwegvereinbarung über die nacheheliche Aufteilung der Ehewohnung entspricht den gesetzlichen Formvorschriften und erspart den Vertragsparteien komplizierte Einigungsversuche im Falle einer Scheidung.

S. 2832.5.6.1.2. Vorwegvereinbarung bezüglich der Ehewohnung („Opting-out“)

S. 286Erläuterungen zum Mustervertrag

Seit dem FamRÄG 2009 haben Ehegatten die Möglichkeit, bezüglich der Ehewohnung Vereinbarungen zu treffen, die als Notariatsakt abzuschließen sind. Nach der alten Rechtslage war es Ehegatten grundsätzlich nicht möglich, rechtsgültige Vereinbarungen bezüglich der Ehewohnung zu treffen, was sich mitunter auch als ehehindernd erwies. In der Praxis trat oft das Problem auf, dass die Eltern eines Ehegatten sicherstellen wollten, dass die von ihnen zur Verfügung gestellte Ehewohnung im Falle einer Scheidung in der Verfügungsmacht ihres Kindes blieb. Denn auch eine eingebrachte, von Todes wegen erworbene oder von einem Dritten geschenkte Ehewohnung konnte in die Aufteilung einbezogen werden, wenn der andere Ehegatte auf ihre Weiterbenützung angewiesen war, um seine Lebensbedürfnisse zu sichern, oder wenn ein gemeinsames Kind an ihrer Weiterbenützung einen berücksichtigungswürdigen Bedarf hatte (§ 82 Abs 2 EheG).

Beim „Opting-out“ kommt es zu einer Beschränkung des Zuweisungsspielraums des Richters, da das Einfamilienhaus unbedingt im Besitz der Familie Muster bleiben soll. Gem § 87 Abs 1 S 2 EheG haben Ehegatten nun die Möglichkeit, durch eine „Opting-out“-Vereinbarung die Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts an einer eingebrachten, ererbten oder von Dritten geschenkten Ehewohnung auszuschließen, die nur aufgrund eines besonderen Bedarfs des anderen Ehegatten oder des gemeinsamen Kindes (§ 82 Abs 2 S 1 EheG) der Aufteilung unterliegen würde.

Durch die „Opting-out“-Vereinbarung gem § 87 Abs 1 S 2 EheG schließen die zukünftigen Ehegatten rechtswirksam die Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts bezüglich der Ehewohnung an Frau Beispiel, zukünftige Frau Muster, aus.

Die Möglichkeit des Aufteilungsrichters, eine benachteiligende Vorwegvereinbarung einer Korrektur zu unterziehen, ist jedoch eingeschränkt. Eine Überprüfung der Vereinbarung bezüglich der Ehewohnung durch das Aufteilungsgericht ist in § 97 Abs 3 EheG geregelt und nur auf die Nutzung dieser Wohnung beschränkt.

Bezüglich der Wohnungsnutzung haben die beiden Vertragspartner in Punkt V. „Regelungen zur Nutzung der Ehewohnung“ vorgesorgt und Frau Beispiel, zukünftige Frau Muster, wurde ein Nutzungsrecht zugesichert, wobei sie die Betriebskosten zu tragen hat. Ein Zeitraum von ungefähr zwei Jahren wäre ein durchaus großzügiger Zeitrahmen, sich nach der Scheidung neu zu orientieren, die veränderten Lebensumstände anzunehmen und sich nach einer neuen Wohnung umzusehen. Die Verlängerung der Zeitdauer bei Vorhandensein von gemeinsamen Kindern verhindert einen Schul- oder Ausbildungsplatzwechsel und nimmt Rücksicht auf die seelische und soziale Entwicklung der Kinder. Es kommt somit zu keinen erheblichen Beeinträchtigungen im persönlichen und sozialen Lebensalltag der Kinder.

S. 287Die Vorwegvereinbarung über die nacheheliche Aufteilung der Ehewohnung entspricht den gesetzlichen Formvorschriften und erspart den Vertragsparteien komplizierte Einigungsversuche im Falle einer Scheidung.

2.5.6.1.3. Vorwegvereinbarung bezüglich der Ehewohnung

Erläuterungen zum Mustervertrag

Seit dem FamRÄG 2009 haben Ehegatten die Möglichkeit, bezüglich der Ehewohnung Vereinbarungen zu treffen, die als Notariatsakt abzuschließen sind. Durch die „Opting-in“-Vereinbarung gem § 82 Abs 2 EheG haben Herr Muster und Frau Beispiel nun die Möglichkeit, die sich im Besitz von Herrn Muster befindliche Eigentumswohnung im Falle einer Scheidung in die Aufteilungsmasse einzubeziehen, was von Vorteil für die wahrscheinlich finanziell schwächer gestellte Ehegattin ist. Wäre keine Vorwegvereinbarung über die Eigentumswohnung, die Herr Muster in die Ehe einbringt, getroffen worden und liegt kein berücksichtigungswürdiger Bedarf vor, würde die Eigentumswohnung bei der Aufteilung nicht berücksichtigt werden. Herr Muster könnte natürlich freiwillig durch eine Ausgleichszahlung den finanziellen Verlust seiner Ehegattin mildern. Gerade bei nicht einvernehmlichen Scheidungen ist es jedoch oft schwierig, vor allem wenn die emotionalen Wogen hochgehen, für beide Seiten annehmbare Lösungen zu finden. Der von den Ehegatten gewählte Weg ist sicher der vernünftigere.

Beim „Opting-out“ kommt es zu einer Beschränkung des Zuweisungsspielraums des Richters. Gem § 87 Abs 1 S 2 EheG haben Ehegatten nun die Möglichkeit, durch eine „Opting-out“-Vereinbarung die Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts an einer eingebrachten, ererbten oder von Dritten geschenkten Ehewohnung auszuschließen, die nur aufgrund eines besonderen Bedarfs des anderen Ehegatten oder des gemeinsamen Kindes (§ 82 Abs 2 S 1 EheG) der Aufteilung unterliegen würde.

Da die Eigentumswohnung im Besitz der Familie von Herrn Muster bleiben soll, wird durch die „Opting-out“-Vereinbarung gem § 87 Abs 1 S 2 EheG gewährleistet, dass die Übertragung des Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts bezüglich der Ehewohnung an Frau Beispiel, zukünftige Frau Muster, rechtswirksam ausgeschlossen wird. Herr Muster bleibt somit Alleineigentümer.

S. 291Durch die Kombination von „Opting-in“- und Opting-out“-Vereinbarungen erreicht man, dass das Gericht zu einer abweichenden Entscheidung in Bezug auf die Vorwegvereinbarung über die Ehewohnung kommen kann, wenn es um die Nutzung der Ehewohnung geht und kein Bedarf gem § 97 Abs 3 EheG vorliegt. Bei der rechtlichen Zuordnung der Ehewohnung, also bzgl des Eigentumsrechts, ist das Gericht an die Vorwegvereinbarung gebunden.

Bezüglich der Wohnungsnutzung haben die beiden Vertragspartner in Punkt V. „Regelungen zur Nutzung der Ehewohnung“ vorgesorgt und Frau Beispiel, zukünftige Frau Muster, wurde ein Nutzungsrecht zugesichert, wobei sie die Betriebskosten zu tragen hat. Ein Zeitraum von ungefähr zwei Jahren wäre ein durchaus großzügiger Zeitrahmen, sich nach der Scheidung neu zu orientieren, die veränderten Lebensumstände anzunehmen und sich nach einer neuen Wohnung umzusehen. Die Verlängerung der Zeitdauer bei Vorhandensein von gemeinsamen Kindern verhindert einen Schul- oder Ausbildungsplatzwechsel und nimmt Rücksicht auf die seelische und soziale Entwicklung der Kinder. Es kommt somit zu keinen erheblichen Beeinträchtigungen im persönlichen und sozialen Lebensalltag der Kinder.

Die Vorwegvereinbarung über die nacheheliche Aufteilung der Ehewohnung entspricht den gesetzlichen Formvorschriften und erspart den Vertragsparteien komplizierte Einigungsversuche im Falle einer Scheidung.

2.5.6.1.4. Ehepakt bezüglich vermögensrechtlicher Scheidungsfolgen

S. 295Erläuterungen zum Mustervertrag

Die §§ 1233 S 1 und 1237 ABGB normieren die Gütertrennung als gesetzlichen Güterstand. Wurde von den Ehegatten keine besondere Vereinbarung über die Verwendung ihres Vermögens getroffen, so behält nach § 1237 ABGB jeder Ehegatte das Eigentum sowohl am eingebrachten als auch am während der Ehe erworbenen Vermögen. Das bedeutet, dass bis zur Auflösung der Ehe ein Ehegatte nicht über das Vermögen des anderen verfügen kann. Durch das Prinzip der Gütertrennung haftet kein Ehegatte für die Schulden und Verbindlichkeiten des anderen, außer er hat sich als Bürge oder Solidarschuldner mitverpflichtet, wie es in der Praxis bei Bankdarlehen sehr häufig vorkommt.

Im Falle einer Scheidung würden das eheliche Gebrauchsvermögen und die ehelichen Ersparnisse von Herrn und Frau Muster gem §§ 81 ff EheG in die Aufteilung einbezogen werden. Um dies zu verhindern, wurde in beiderseitigem Einverständnis die Vereinbarung getroffen, dass auch im Falle einer Scheidung die Gütertrennung aufrecht bleiben soll und sowohl Herr Muster als auch Frau Muster Eigentümer derjenigen Ersparnisse und desjenigen Gebrauchsvermögens bleiben, die/das sich im Zeitpunkt der Antragstellung der Ehescheidung in seinem/ihrem Eigentum befinden. Beide verzichten auch auf Ausgleichszahlungen.

2.5.6.1.5. Allgemeine Gütergemeinschaft

Erläuterungen zum Mustervertrag

Eine klare Abgrenzung zwischen allgemeiner und beschränkter Gütergemeinschaft ist in der Praxis nicht immer einfach zu ziehen. Grundsätzlich handelt es sich um eine allgemeine Gütergemeinschaft, wenn diese das gesamte gegenwärtige und zukünftige (erworbene und ererbte) Vermögen der Eheleute umfasst. Trotzdem können auch bei einer allgemeinen Gütergemeinschaft neben dem Gesamtgut sowohl ein Sondergut als auch ein Vorbehaltsgut existieren.

Durch den „Ehepakt mit allgemeiner Gütergemeinschaft“ werden nun die Vermögenswerte der Ehegatten vereint. Das Sonder- und Vorbehaltsgut, welche in Punkt V. und VI. festgehalten wurden, sind jedoch davon ausgenommen. So kann Herr Muster seine Gemäldesammlung im Alleineigentum behalten, aber auch das zukünftige Vermögen, welches ihm von Dritten durch Schenkung oder Erbschaft zugewendet wird. Das trifft natürlich auch auf Frau Muster zu.

Da durch die Gütergemeinschaft das Vermögen als Gesamtheit betrachtet werden kann, haften die Ehegatten für gemeinsame Schulden grundsätzlich gem § 1235 ABGB solidarisch mit dem Gesamtgut und ihrem jeweiligen Sonder- und Vorbehaltsgut. Bei eigenen Schulden haftet jeder mit seinem eigenen Sonder- und Vorbehaltsgut sowie seinem Anteil am Gesamtgut. Das Sonder- und Vorbehaltsgut des unbeteiligten Ehegatten haftet aber nicht. Herr und Frau Muster haben von der Möglichkeit einer „Beschränkung“ Gebrauch gemacht. Herr Muster kann auf diese Weise sein Vorbehaltsgut, nämlich die drei Gemälde des Künstlers __________, ausklammern.

Grundsätzlich normiert § 1266 ABGB die Auswirkungen der Scheidung oder Auflösung der Ehe auf Ehepakte. Wurde von den Ehegatten nichts anderes vereinbart, kommt es bei gleichteiligem oder fehlendem Verschulden bzw bei einer einvernehmlichen Scheidung gem § 1266 S 1 ABGB zur Aufhebung der Ehepakte ex nunc. Kommt es aber zur Scheidung oder Auflösung der Ehe aus alleinigem S. 300oder überwiegendem Verschulden eines Ehegatten, würde dem schuldlosen bzw minderschuldigen Ehegatten gemäß § 1266 S 2 ABGB ein Wahlrecht zukommen. Er kann zwischen den Rechtsfolgen der Ex-nunc-Auflösung und der Halbteilung, die ihm im Fall des Todes ex lege oder ex contractu zusteht, wählen.

Die Ehegatten Herr und Frau Muster vereinbaren jedoch, dass im Falle einer Scheidung die Rechtsfolgen des § 1266 ABGB durch den Ehepakt abgeändert werden und dem Verschulden keine Bedeutung beigemessen wird. Die Bestimmungen des § 1266 ABGB sind nämlich dispositiv, dh eine vertragliche Einigung der Ehegatten geht den gesetzlichen Bestimmungen vor.

Für den Fall einer Scheidung oder Aufhebung der Ehe aus welchem Grund auch immer erlischt der Ehepakt und die Eigentumsverhältnisse sollen auf den Stand vor dem Abschluss des Ehepakts gebracht werden. Die vertragsgegenständliche Liegenschaft samt Einfamilienhaus fällt nun wieder zur Gänze in das Alleineigentum von Herrn Muster, die Eigentumswohnung wieder an Frau Muster. Weiters fallen alle eingebrachten Vermögenswerte samt Wertzuwachs an die jeweils einbringenden Ehegatten zurück.

Für die Gültigkeit der Vereinbarung ist gem § 1 Abs 1 lit a NotAktsG die Form eines Notariatsakts einzuhalten.

Nachdem es mehrere Gütergemeinschaftsformen gibt, ist grundsätzlich der Parteiwille ausschlaggebend. So ist es bei der Erstellung von Ehepakten oder anderen Verträgen wichtig herauszufinden, was Ehegatten mit dieser Vereinbarung erreichen wollen. Es ist Aufgabe der beratenden Stelle (Notar oder Rechtsanwalt), die Vertragsparteien zu unterstützen, die bestmöglichste Variante zu finden, mit der das erreicht werden kann, was den Wünschen der Ehegatten entspricht.

2.5.6.1.6. Beschränkte Gütergemeinschaft

Erläuterungen zum Mustervertrag

Da im österreichischen Recht gem §§ 1233 S 1 und 1237 ABGB die Gütertrennung als gesetzlicher Güterstand festgelegt ist, müssen Ehegatten, um davon abweichen zu können, eigene Vereinbarungen treffen.

Herr und Frau Muster können mit Hilfe eines Ehepakts vom gesetzlichen Güterstand der Gütertrennung abgehen, indem sie in Form eines Notariatsakts eine Gütergemeinschaft vereinbaren. Da in casu nur die im Alleineigentum von Herrn Muster stehende Liegenschaft mit dem darauf erbauten Einfamilienhaus Gegenstand der Gütergemeinschaft werden soll, handelt es sich um einen „Ehepakt mit beschränkter Gütergemeinschaft“.

S. 304Um die Formerfordernisse zu erfüllen, bedarf es für die Gültigkeit des Ehepakts gem § 1 Abs 1 lit a NotAktsG eines Notariatsakts. Formwidrige Ehepakte sind nicht nur anfechtbar, sondern auch rechtsunwirksam.

Unter dem Punkt III. „Gütergemeinschaftliches Vermögen“ wurden die Gegenstände aufgelistet, für die eine Gütergemeinschaft vereinbart werden soll. In casu die Liegenschaft samt dem darauf errichtete Einfamilienhaus, welche sich bis jetzt im alleinigen Eigentum von Herrn Muster befand.

Aufgrund dieser Vereinbarung werden die Vertragsparteien je zur Hälfte Miteigentümer an der Liegenschaft und dem Haus mit allen Rechten und Pflichten, die sich daraus ergeben bzw ergeben werden. Durch die beschränkte Gütergemeinschaft haften beide Ehegatten nur für diejenigen Schulden, die bezüglich der Liegenschaft und des Einfamilienhauses eingegangen wurden oder werden. Ab dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrags sind Herr und Frau Muster verpflichtet, nur mehr gemeinsam über das unterzogene Vermögen zu verfügen und dieses nur mit Zustimmung des anderen Ehegatten entweder zu belasten oder zu veräußern.

Die Verdinglichung der beschränkten Gütergemeinschaft erfolgt durch die Eintragung ins Grundbuch. Sowohl die Einverleibung des Eigentumsrechts zur Hälfte für Frau Muster als auch das Veräußerungs- und Belastungsverbot müssen eingetragen werden.

Grundsätzlich normiert § 1266 ABGB die Auswirkungen der Scheidung oder Auflösung der Ehe auf Ehepakte. Wurde von den Ehegatten nichts anderes vereinbart, kommt es bei gleichteiligem oder fehlendem Verschulden bzw bei einer einvernehmlichen Scheidung gem § 1266 S 1 ABGB zur Aufhebung der Ehepakte ex nunc. Kommt es aber zur Scheidung oder Auflösung der Ehe aus alleinigem oder überwiegendem Verschulden eines Ehegatten, würde dem schuldlosen bzw minderschuldigen Ehegatten gemäß § 1266 S 2 ABGB ein Wahlrecht zukommen. Er kann zwischen den Rechtsfolgen der Ex-nunc-Auflösung und der Halbteilung, die ihm im Fall des Todes ex lege oder ex contractu zusteht, wählen.

Die Ehegatten Herr und Frau Muster vereinbaren jedoch, dass im Falle einer Scheidung die Rechtsfolgen des § 1266 ABGB durch den Ehepakt abgeändert werden und dem Verschulden keine Bedeutung beigemessen wird. Die Bestimmungen des § 1266 ABGB sind nämlich dispositiv, dh eine vertragliche Einigung der Ehegatten geht den gesetzlichen Bestimmungen vor.

Für den Fall einer Scheidung oder Aufhebung der Ehe aus welchem Grund auch immer erlischt der Ehepakt und die Eigentumsverhältnisse sollen auf den Stand vor dem Abschluss des Ehepakts gebracht werden. Die vertragsgegenständliche Liegenschaft samt Einfamilienhaus fällt nun wieder zur Gänze in das Alleineigentum von Herrn Muster. Frau Muster erhält als Entschädigung eine Ausgleichszahlung im Wert von € __________ ausbezahlt.

S. 3052.5.7. Literaturverzeichnis

S. 3082.6. Die wichtigsten Gesellschaftsverträge

2.6.1. GmbH

Christoph Szep

2.6.1.1. Grundlagen

Die GmbH ist

• eine Körperschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit,

• deren Gesellschafter mit Stammeinlagen auf das in Geschäftsanteile zerlegte Stammkapital beteiligt sind,

• ohne dass die Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften.

Geregelt ist die GmbH im GmbHG.

Die GmbH ist eine Kapitalgesellschaft mit personalistischen Elementen. Die Bindung der Gesellschafter an die GmbH ist zumeist enger als jene der Aktionäre an die AG. Diese enge Bindung kommt vor allem dadurch zum Ausdruck, dass GmbH-Geschäftsanteile nicht so leicht übertragbar sind wie Aktien. Die GmbH-Gesellschafter haben auch wesentlich mehr Mitwirkungsrechte als Aktionäre. GmbH-Gesellschafter können dem Geschäftsführer zudem - anders als die Aktionäre dem Vorstand - Weisungen erteilen.

Die GmbH ist eine juristische Person. Als solche ist sie rechtsfähig, also selbst Trägerin von Rechten und Pflichten (§ 61 Abs 1 GmbHG). Da sie nach außen auftritt, ist sie eine Außengesellschaft. Sie kann Eigentum erwerben und ist im Zivilprozess parteifähig. Über das Vermögen der GmbH kann Insolvenz eröffnet werden. Sie ist Rechtsträgerin eines von ihr betriebenen Unternehmens.

Die GmbH ist stets Unternehmerin kraft Rechtsform (§ 2 UGB).

Die GmbH entsteht mit Eintragung in das Firmenbuch (konstitutive Wirkung der Eintragung).

Ein Merkmal ist weiters die Drittorganschaft. Darunter versteht man, dass nicht nur Gesellschafter, sondern auch Nicht-Gesellschafter Mitglieder geschäftsführungs- und vertretungsbefugter Organe sein können. In der Praxis sind Geschäftsführer häufig zugleich Gesellschafter.

Die GmbH wird als Rechtsform in der Praxis häufig aufgrund der beschränkten Haftung und des damit zusammenhängenden geringen persönlichen Risikos der Gesellschafter gewählt.

Das Vermögen der GmbH ist von jenem ihrer Gesellschafter getrennt (Trennungsprinzip). Für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen, nicht jedoch das Privatvermögen der Gesellschafter (Haftungsprivileg der Gesellschafter; § 61 Abs 2 GmbHG). Umgekehrt haftet das Gesellschaftsvermögen auch nicht für Verbindlichkeiten der Gesellschafter. S. 309Wegen dieses Haftungsprivilegs sieht das GmbHG strenge Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften zum Schutz der Gläubiger vor. Die Trennung von GmbH und Gesellschafter ist auch bei der Ein-Personen GmbH zu beachten.

Von den Begriffen ist zu unterscheiden zwischen Geschäftsanteil, das ist die Summe der Gesellschafterrechte und ‑pflichten, sowie Stammeinlage, das ist die Zahlungsverpflichtung der Gesellschafter, die als Teil des Stammkapitals ausgedrückt wird, sowie weiters zwischen Stammkapital, der Summe der Stammeinlagen, und Gesellschaftsvermögen, dem gesamten Vermögen der Gesellschaft, das sich durch Gewinne und Verluste laufend verändert.

Besonders gekennzeichnet ist die GmbH dadurch, dass sie einen Durchgriff auf die Geschäftsführer im Wege von Weisungen zulässt.

2.6.1.2. Bedeutung und Anwendungsbereich

Die GmbH ist die in Österreich häufigste Gesellschaftsform. Sie wird sehr gerne in kleineren und mittleren Unternehmen verwendet. Aber auch Industrieunternehmen sowie Konzerntöchter bedienen sich dieser Rechtsform.

2.6.1.3. Organe der GmbH

Oberstes Organ ist die Generalversammlung, das ist die Versammlung sämtlicher Gesellschafter. Da die GmbH als rechtsfähige juristische Person nicht selbst handeln kann, benötigt sie Organe, den oder die Geschäftsführer.

Daneben kann ein Aufsichtsrat eingerichtet werden. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 29 GmbHG ist ein Aufsichtsrat verpflichtend.

Insofern es sich bei der Gesellschaft nicht um eine kleine - nicht aufsichtsratspflichtige - GmbH handelt (§ 268 Abs 1 UGB iVm § 221 Abs 1 UGB), ist ein Abschlussprüfer zur Prüfung des Jahresabschlusses zu bestellen.

Die Gesellschaft kann einen oder mehrere Geschäftsführer haben, welche physische handlungsfähige Personen sein müssen. Vom handelsrechtlichen Geschäftsführer ist der gewerberechtliche Geschäftsführer, der von juristischen Personen zur Ausübung eines Gewerbes zu bestellen ist, zu unterscheiden. Die Bestellung der Geschäftsführer erfolgt an sich durch Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit.

Einem oder mehreren Gesellschafter(n) kann auch im Gesellschaftsvertrag ein Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt werden. Weiters kann der Widerruf der Bestellung, insofern die Bestellung im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist, auf wichtige Gründe beschränkt werden (§ 16 Abs 3 GmbHG).

In dringenden Fällen kann auf Antrag eines Beteiligten auch ein Geschäftsführer für den Zeitraum, in dem die zur Vertretung der GmbH erforderlichen Geschäftsführer fehlen, als Notgeschäftsführer bestellt werden (§ 15a GmbHG).

S. 310Die Geschäftsführer haben die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden (§ 25 Abs 1 GmbHG) und haften grundsätzlich der Gesellschaft gegenüber, nicht aber den einzelnen Gesellschaftern, solidarisch für den aus einer Pflichtverletzung entstandenen Schaden. Darüber hinaus können Geschäftsführer in bestimmten Fällen auch gegenüber Gesellschaftsgläubigern unmittelbar haftpflichtig werden. Dies in erster Linie dann, wenn sie in Schutzgesetzen, insbesondere der Insolvenzordnung, vorgesehenen Verpflichtungen, zB zum Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, nicht nachkommen.

Die Generalversammlung ist das oberste Willensbildungsorgan der GmbH. Sie wird durch alle Gesellschafter gebildet. Beschlüsse der Gesellschafter können in Versammlungen (Generalversammlung) oder außerhalb der Generalversammlung, insbesondere im Wege von Umlaufbeschlüssen, gefasst werden. Grundsätzlich erfolgen die Beschlussfassungen der Gesellschafter mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 39 Abs 1 GmbHG). Wichtige Angelegenheiten, insbesondere die Änderungen des Gesellschaftsvertrags (§ 50 Abs 1 GmbHG), Kapitalmaßnahmen und Umstrukturierungen bedürfen aber einer qualifizierten 3/4-Mehrheit. In einzelnen, insbesondere Umstrukturierungsfälle betreffenden Angelegenheiten sind noch höhere Mehrheiten bis hin zur Einstimmigkeit erforderlich.

Die Einberufung und Abhaltung der Versammlung unterliegt einem formellen Prozedere (vgl im Einzelnen §§ 36 ff GmbHG).

2.6.1.4. Rechtsstellung der Gesellschafter

Die Gesellschafterstellung wird in einem Geschäftsanteil ausgedrückt. Sie wird im Zuge der Übernahme eines Anteils bei der Gründung oder einer Kapitalerhöhung, durch Anteilsverkauf oder auch im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erworben.

Geschäftsanteile sind grundsätzlich übertragbar und vererblich (§ 76 Abs 1 GmbHG). Für den rechtsgeschäftlichen Erwerb unter Lebenden ist zwingend die Form eines Notariatsaktes notwendig (§ 76 Abs 2 GmbHG).

Den Interessen der Gesellschafter, ihren Anteil gegebenenfalls zu Geld machen zu können, steht das Interesse der Mitgesellschafter entgegen, nicht mit ungewünschten Mitgesellschaftern konfrontiert zu sein. Demgemäß wird die Übertragung von Anteilen üblicherweise detailliert geregelt. Sie kann von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht werden (Vinkulierung, § 76 Abs 2 GmbHG). Im Gesellschaftsvertrag kann der Personenkreis, an den eine Übertragung möglich ist, eingeschränkt werden. Es können Vorkaufs- und Aufgriffsrechte, Mitverkaufsrechte oder Mitverkaufspflichten festgelegt werden. Weiters können auch Abfindungsbestimmungen für den Fall der Übernahme des Anteils vorgesehen werden.

S. 311Aus dem Geschäftsanteil resultieren Vermögens- und Mitwirkungsrechte, so einerseits der Anspruch auf den Bilanzgewinn und andererseits jener auf Teilnahme in der Generalversammlung, das Recht auf Information, aber auch zB das Recht auf Anfechtung fehlerhafter Gesellschafterbeschlüsse.

2.6.1.5. Gesellschaftsvertrag der Müller & Bauer Gastronomiebetrieb GmbH

S. 3282.6.2. GmbH & Co KG

Dietmar Lux

2.6.2.1. Die Kommanditgesellschaft

Die KG ist heute als Sonderform der Offenen Gesellschaft geregelt, an der neben mindestens einem voll haftenden offenen Gesellschafter (Komplementär) mindestens ein nur beschränkt haftender Gesellschafter (Kommanditist) beteiligt ist. Der Gesetzgeber regelt in den §§ 161-177 UGB nur die Besonderheiten aus der Existenz von Kommanditisten und verweist in § 161 Abs 2 UGB im Übrigen auf die Regelungen der OG. Für die Firmenbildung gilt das unten zur OG Ausgeführte, die Firma hat jedoch den Rechtsformzusatz „Kommanditgesellschaft“ oder eine verständliche Abkürzung („KG“) zu enthalten (§ 19 Abs 1 Z 3 UGB). Nach § 19 Abs 2 UGB muss der Umstand, dass keine natürliche Person unbeschränkt haftet (GmbH & Co KG), aus der Firma erkennbar sein, und zwar auch im Fall der Firmenfortführung.

Auch die KG entsteht erst mit der Eintragung in das Firmenbuch (§ 161 Abs 2 iVm § 123 Abs 1 UGB).

2.6.2.2. Die Sonderstellung des Kommanditisten

2.6.2.2.1. Haftungsprivileg

Auch der Kommanditist haftet den Gesellschaftsgläubigern unmittelbar, allerdings nur der Höhe nach beschränkt auf die im Firmenbuch eingetragene Haftsumme. Die Haftung entfällt, soweit er die Haftsumme tatsächlich geleistet und nicht zurückbezahlt erhalten hat (§§ 171 f UGB). Im Innenverhältnis kann sich der Kommanditist zu einer höheren oder niedrigeren Einlage verpflichten (Pflichteinlage, siehe dazu unten bei Punkt IV. des Mustervertrags für die GmbH & Co KG). Verzicht oder Stundung der Hafteinlage durch übrige Gesellschafter (§ 172 UGB) oder Gesellschaft sind gegenüber den Gläubigern unwirksam.

2.6.2.2.2. Ausschluss von Geschäftsführung und Vertretung

Der Kommanditist ist nach § 164 UGB von der Geschäftsführung und nach § 170 UGB von der (organschaftlichen) Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen. Sofern nicht im Gesellschaftsvertrag abbedungen (§ 163 UGB), erfordern über den gewöhnlichen Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft hinausgehende Maßnahmen seine Zustimmung (§ 164 S 1, 2. HS UGB). Er hat auch an der beschlussmäßigen Feststellung des Jahresabschlusses mitzuwirken, nicht aber an dessen Aufstellung. Dem Kommanditisten kann durch Vollmacht oder Prokura Vertretungsbefugnis eingeräumt werden. Ist der einzige Komplementär eine GmbH, kann der Kommanditist zu deren Geschäftsführer bestellt werden.

S. 3292.6.2.2.3. Informationsrechte und Kontrolle

§ 166 UGB beschränkt die Informationsrechte des Kommanditisten gegenüber jenen der (auch nicht geschäftsführenden) Komplementäre und gibt ihm bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Recht, bei Gericht die Anordnung der Vorlage von Büchern und Schriften zu beantragen. In den Fällen, in denen Gesetz oder Rechtsprechung dem Komplementär persönliche Klagerechte (etwa auf Entziehung von Geschäftsführung oder Vertretung nach §§ 117, 127 UGB; Gesellschafterausschluss nach § 140 UGB; Beschlusskontrolle) einräumen, stehen sie auch dem Kommanditisten zu.

2.6.2.2.4. Wettbewerbsverbot

Im Gegensatz zum Komplementär trifft den Kommanditisten ebenso wenig wie einen GmbH-Gesellschafter ein gesetzliches Wettbewerbsverbot. Ein solches kann sich allerdings aus der gerade aus dem Personengesellschaftsrecht entwickelten gesellschafterlichen Treuepflicht ergeben.

2.6.2.2.5. Gewinnregelung

§ 167 UGB bindet Gewinn- und Verlustzuweisung wie in der OG an die fixen Kapitalanteile aller Gesellschafter und versucht, die Mehrverantwortung der Komplementäre durch Gewährung einer Vorabausschüttung eines ihrer Haftung angemessenen Betrags aus dem Jahresgewinn abzugelten. Die Bestimmung legt nur als Programm fest, dass Verantwortung (nicht aber: Mehrtätigkeit, siehe dazu die gleichsam verunglückte Regelung in § 121 Abs 1 UGB) angemessen aus dem Gewinn zu entlohnen sein soll, und verlässt sich augenscheinlich auf entsprechende Ausregelung im Gesellschaftsvertrag durch die Praxis.

2.6.2.2.6. Sonderregelung für das Ausscheiden des letzten Komplementärs

Scheidet der letzte Komplementär ohne Einflussmöglichkeit des letzten verbliebenen Kommanditisten aus, kann dieser selbst entscheiden, ob er Gesamtrechtsnachfolger gemäß § 142 UGB wird oder ob die Gesellschaft aufgelöst und unter Beteiligung des Komplementärs abgewickelt wird (§ 178 UGB). Die Regelung wurde mit dem GesbR-Reformgesetz 2015 eingeführt und soll den letzten Kommanditisten davor schützen, ohne jedes Zutun Gesamtrechtsnachfolger und damit ungeachtet seiner bisherigen Haftungsbeschränkung doch noch Vollhafter zu werden. Das Wahlrecht besteht daher nicht, wenn der Kommanditist das Ausscheiden des Komplementärs selbst betreibt, etwa durch Übernahme dessen Gesellschaftsanteils oder durch Ausschlussklage. Sind bei Ausscheiden des letzten S. 330Komplementärs mehrere Kommanditisten vorhanden, können diese Auflösung und Abwicklung der KG vermeiden, wenn sie die Fortsetzung beschließen und wenigstens einer zum Komplementär wird.

2.6.2.3. Die GmbH & Co KG

2.6.2.3.1. Minimierung der Haftung natürlicher Personen

Die GmbH & Co KG verdankt ihre Existenz dem Bestreben, früherer steuerlicher Benachteiligung der GmbH einerseits und unerwünschter persönlicher Vollhaftung in der Personengesellschaft andererseits zu entkommen. Anders als bei GmbH oder AG kann bei der KG auch eine juristische Person als Komplementärin organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsfunktion ausüben. Bei der GmbH & Co KG übernimmt dies eine GmbH in der Regel ohne Beteiligung am Kapital der KG und damit als bloße „Arbeitsgesellschafterin“. Der wirtschaftliche Erfolg wird weitestgehend den Kommanditisten zugeteilt.

2.6.2.3.2. Beteiligungsgleichlauf

Um ein Auseinanderlaufen zwischen wirtschaftlicher Beteiligung einerseits und Leitungseinfluss andererseits zu vermeiden, sind häufig die Kommanditisten zugleich die einzigen Gesellschafter der GmbH (GmbH & Co KG im engeren Sinn), wobei GmbH-Geschäftsanteil und Kommanditanteil zur Gleichschaltung deren rechtlichen Schicksals vertraglich möglichst zu einer wirtschaftlichen Einheit verbunden werden (obligatorischer Beteiligungsgleichlauf). Entsprechen die Beteiligungsverhältnisse in der Komplementär-GmbH jenen der Kommanditisten an der KG (GmbH & Co KG im engsten Sinn), wird oft die gesamte Willensbildung des Konstrukts in eine der beiden Gesellschaften verlagert, um die angesichts der beiden grundlegend unterschiedlichen Gesellschaftsformen systemimmanente Gefahr widersprüchlicher Regelungen auf den Ebenen von GmbH und KG möglichst gering zu halten.

2.6.2.3.3. Gleichstellung mit Kapitalgesellschaften

Die GmbH & Co KG wird vom Gesetzgeber punktuell bestimmten Regeln für Kapitalgesellschaften unterstellt: Nach § 221 Abs 5 UGB gelten für eine KG, bei der kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, die Vorschriften für Rechnungslegung, Abschlussprüfung und Veröffentlichung ihrer Komplementärin, bei der GmbH & Co KG somit jene der GmbH. Nach § 67 IO ist über das Vermögen solcher Gesellschaften nicht wie bei anderen Personengesellschaften bloß bei Zahlungsunfähigkeit, sondern wie bei Kapitalgesellschaften auch bei Überschuldung ein Insolvenzverfahren zu eröffnen. Die Komplementär-GmbH ist diesfalls zudem nach § 29 Abs 1 Z 4 GmbHG auch S. 331dann zur Einrichtung eines (von Arbeitnehmervertretern beschickbaren) Aufsichtsrats verpflichtet, wenn die dafür erforderliche Mindestzahl der Arbeitnehmer in GmbH und KG zusammen überstiegen wird. § 4 Abs 3 EKEG unterstellt die GmbH & Co KG den Regelungen dieses Gesetzes über eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen. Schließlich wurden solche Gesellschaften zunehmend in Literatur und Rechtsprechung mit unterschiedlicher Reichweite und Begründung auch den für Kapitalgesellschaften geltenden Kapitalerhaltungsregeln unterstellt.

Exemplarisch wird im Folgenden der Gesellschaftsvertrag einer GmbH & Co KG dargestellt, für deren einzigen unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Müller & Bauer Gastronomiebetrieb GmbH) der in Kapitel 2.6.1.5. abgedruckte Gesellschaftsvertrag gilt. Auf die sich daraus ergebenden Besonderheiten wird bei den jeweiligen Bestimmungen hingewiesen.

2.6.2.4. Gesellschaftsvertrag der Müller & Bauer Gastronomiebetrieb GmbH & Co KG

2.6.2.5. Literaturverzeichnis

S. 3402.6.3. OG

Manfred Trausner

2.6.3.1. Bedeutung

Die Vorläuferin der heutigen Offenen Gesellschaft, die OHG, die in älteren Kommentierungen noch als „Gesellschaft der königlichen Kaufleute“ benannt wird (so zB Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriss des österreichischen Gesellschaftsrechts⁵ [1990] 81), ist eine sehr alte Gesellschaftsform, deren Wurzeln bis in das Italien des Mittelalters zurückreichen.

Noch bei der Betriebszählung 1964 stand die OHG zahlenmäßig an der Spitze der Gesellschaftsformen. Mittlerweile hat sich das Blatt längst in Richtung der Gesellschaften mit beschränkter Haftung gewendet: Waren zum 31.3.2019 insgesamt 20.951 Offene Gesellschaften im österreichischen Firmenbuch eingetragen, gab es zum selben Stichtag bereits 158.616 GmbHs und 44.119 KGs.

2.6.3.2. Anwendungsbereich

Bis zum Inkrafttreten des HaRÄG (und damit des UGB) mit 1.1.2007 stand die OHG ausschließlich für den Betrieb eines Vollhandelsgewerbes zur Verfügung. Für die Tätigkeit von Minderkaufleuten und für jede Erwerbstätigkeit außerhalb eines „Handelsgewerbes“ im Sinne des damaligen § 1 HGB waren dagegen die Eingetragenen Erwerbsgesellschaften (OEG oder KEG) gedacht.

Mit besagtem Inkrafttreten des UGB wurde die bis dahin bestehende Differenzierung zwischen Voll-, Minder- und Nichtkaufleuten beseitigt. Das UGB knüpft seither an einen einheitlichen Unternehmerbegriff an. Parallel dazu wurde der Anwendungsbereich der OG (sowie auch der KG) maßgeblich erweitert, indem diese Eingetragenen Personengesellschaften nunmehr für jede unternehmerische und auch nichtunternehmerische Tätigkeit zur Verfügung stehen. Im Rahmen einer OG können daher nunmehr - wie bei Kapitalgesellschaften - jegliche gewerbliche, land- und forstwirtschaftliche, sonstige wirtschaftliche, vermögensverwaltende, aber auch bloß ideelle Tätigkeiten ausgeübt werden. Ein Unternehmen muss von der OG nicht betrieben werden. Es muss sich dabei allerdings um eine erlaubte, also nicht gesetzlich verbotene oder gegen die guten Sitten verstoßende Tätigkeit handeln, und die Tätigkeit darf weiters nicht zwingend einer anderen Rechtsform vorbehalten sein.

Grundsätzlich ist der Anwendungsbereich für die Eingetragenen Personengesellschaften und die GesbR im Wesentlichen ident. Allerdings entfällt das diesbezügliche Wahlrecht hinsichtlich der Rechtsform dann, wenn entweder in zwei Geschäftsjahren hintereinander ein Schwellenwert von € 700.000,00 Umsatzerlöse pro Geschäftsjahr überschritten wird oder schon ab dem folgenden Geschäftsjahr, wenn Umsatzerlöse von mehr als € 1.000.000,00 erzielt werden. Ab ErreiS. 341chen dieser Grenze muss sich eine bis dahin als GesbR betriebene Gesellschaft als OG (bzw KG) im Firmenbuch eintragen lassen (§ 8 Abs 3 UGB).

Angehörige der freien Berufe sowie Land- und Forstwirte können dagegen ihre Tätigkeit unabhängig von den Umsatzerlösen wahlweise in der Rechtsform einer GesbR oder einer OG/KG ausüben.

Die angeführte Öffnung des Anwendungsbereiches der OG machte die bis dahin bestehenden Eingetragenen Erwerbsgesellschaften (OEG, KEG) überflüssig, sodass diese seit dem 1.1.2007 ebenfalls in der Rechtsform der OG/KG geführt werden.

2.6.3.3. Unternehmereigenschaft, rechtliche Einordnung

Die OG ist keine Unternehmerin kraft Rechtsform, sondern nur dann, wenn sie tatsächlich ein Unternehmen betreibt (§ 1 Abs 1 UGB). Anhand dieser Unternehmereigenschaft ist auch zu differenzieren, welche Bücher des UGB für die betreffende OG tatsächlich zur Anwendung kommen. So ist beispielsweise das vierte Buch des UGB über die unternehmensbezogenen Geschäfte nur dann anwendbar, wenn die OG ein Unternehmen betreibt.

Die OG ist jedenfalls eine rechtsfähige Gesellschaft, die selbst Trägerin von Rechten und Pflichten sowie Vertragspartnerin, Klägerin oder Beklagte in Gerichtsverfahren etc sein kann. Sie kann damit auch als Eigentümerin einer Liegenschaft in das Grundbuch eingetragen werden oder Patent- oder Markenrechte besitzen. Ungeachtet der nunmehr auch gesetzlich klargestellten vollen Rechtsfähigkeit der OG wird diese nach hM nach wie vor nicht als „juristische Person“, sondern „nur“ als „Gesamthandschaft“ gesehen. Diese Differenzierung hängt wohl zum Teil mit der steuerlichen Einordnung der Eingetragenen Personengesellschaften als „Mitunternehmerschaften“ zusammen. Demnach kommt es zu einer steuerlichen Erfassung der Gewinne direkt bei den Gesellschaftern und nicht zu einer Gewinnbesteuerung der Gesellschaft selbst. Faktisch spielt die ohnehin unklare Abgrenzung zwischen „juristischer Person“ und „Gesamthandschaft“ nur eine untergeordnete Rolle.

2.6.3.4. Gründung

Im Gegensatz zur Rechtslage vor dem HaRÄG entsteht die OG als solche nunmehr konstitutiv mit ihrer Eintragung im Firmenbuch. Bei der Firmenbuchanmeldung der Gesellschaftsgründung, die durch sämtliche Gesellschafter zu erfolgen hat, ist die Bezugnahme auf die Errichtung eines Gesellschaftsvertrags zwischen den Gesellschaftern erforderlich und auch das Datum der Errichtung des Gesellschaftsvertrags bekannt zu geben. Allerdings ist dieser Gesellschaftsvertrag nicht zum Firmenbuch einzureichen. Dies hängt auch damit zusammen, dass der Gesellschaftsvertrag grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden kann, somit auch mündlich oder konkludent (siehe FN 947).

S. 3422.6.3.5. Gesellschaftsvertrag

Bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags besteht im Wesentlichen Vertragsfreiheit. Insbesondere sind bei der OG keine zwingenden Kapitalaufbringungs- oder Kapitalerhaltungsvorschriften einzuhalten. Anders ist die Situation nur, wenn an der OG keine einzige natürliche Person als Komplementärin beteiligt ist. Sind also zB alle OG-Gesellschafterinnen österreichische GmbHs, sind auch bei der OG die einschlägigen Kapitalerhaltungsvorschriften sinngemäß anzuwenden (sinngemäße Anwendung der zur GmbH & Co KG entwickelten Judikatur, so etwa OGH 2 Ob 225/07p). Zwingend sind allerdings die Regelungen des § 117 Abs 2 UGB (Recht zur Kündigung der Geschäftsführungsbefugnis aus wichtigem Grund), des § 118 Abs 2 UGB (Kontrollrecht bei vermuteter unredlicher Geschäftsführung) und des § 132 UGB (Recht zur Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses).

2.6.3.6. Haftung

Ein charakteristisches Wesensmerkmal der OG (und gleichzeitig der Hauptgrund für die nur eingeschränkte Attraktivität) ist deren Haftungsordnung: Grundsätzlich haftet die OG mit ihrem eigenen gesamten Gesellschaftsvermögen für alle Verbindlichkeiten, die sie unter ihrer Firma begründet und die sie zu erfüllen hat. Neben diese Haftung der OG mit ihrem Gesellschaftsvermögen tritt aber auch noch die Haftung der OG-Gesellschafter. Die OG-Gesellschafter haften demnach

• persönlich (mit ihrem Privatvermögen),

• unbeschränkt und unbeschränkbar (es ist zwar durchaus üblich, dass im Rahmen des Gesellschaftsvertrags eine „Aufteilung“ der Haftung auf die OG-Gesellschafter erfolgt; diese ist allerdings nur im Innenverhältnis der Gesellschafter wirksam und bindet jedenfalls nicht die Gesellschaftsgläubiger),

• unmittelbar (der Gläubiger kann sich demnach direkt an jeden Gesellschafter halten, ihm stehen somit sowohl das Gesellschaftsvermögen als auch das Privatvermögen der Gesellschafter als Haftungsfonds zur Verfügung),

• primär (der Gläubiger muss nicht versuchen, seinen Anspruch vorweg bei der OG durchzusetzen, bevor er auf deren Gesellschafter greifen kann) und

• solidarisch (jeder Gesellschafter haftet gesamtschuldnerisch und nicht anteilig; es kann daher jeder Gesellschafter in der vollen Höhe in Anspruch genommen werden; hinsichtlich der internen „Umverteilung“ kann der Gesellschaftsvertrag natürlich Regelungen enthalten).

Ähnlich wie bei der Bürgschaft sieht § 129 UGB das Prinzip der Akzessorietät vor: Der Gesellschafter kann daher alle der Gesellschaft zustehenden Einwendungen geltend machen, wie zB Wandlung, Irrtumsanfechtung, Nichtigkeit, Verjährung und Rücktritt. Darüber hinaus kann der Gesellschafter auch alle ihm zustehenden persönlichen Einwendungen geltend machen, wie zB Aufrechnung mit einer privaten Gegenforderung.

S. 343Wer in eine bestehende OG als Komplementär eintritt, haftet so wie die anderen Gesellschafter, und zwar auch für jene Verbindlichkeiten, die vor seinem Eintritt als Gesellschafter begründet wurden.

Umgekehrt besteht die Haftung eines ausscheidenden Gesellschafters für die bis zu seinem Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft dann weiter, wenn diese Verbindlichkeiten vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden des OG-Gesellschafters fällig sind. Maßgeblich ist hier der Tag der diesbezüglichen Firmenbucheintragung des Ausscheidens des Gesellschafters. Sonderregelungen zu dieser Verjährungsnorm, insbesondere betreffend Dauerschuldverhältnisse, finden sich im § 160 UGB.

2.6.3.7. Wettbewerbsverbot

Die OG-Gesellschafter haben - sofern der Gesellschaftsvertrag diesbezüglich keine Abweichungen enthält - das in den §§ 112 f UGB geregelte Wettbewerbsverbot zu beachten. Demnach darf ein Gesellschafter ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter im Geschäftszweig der Gesellschaft keine Geschäfte machen und sich weiters auch nicht als unbeschränkt haftender Gesellschafter an einer anderen gleichartigen Gesellschaft beteiligen.

Bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot sind folgende Rechtsfolgen bzw Sanktionen denkbar:

2.6.3.8. Beteiligungsübertragung

Aufgrund des - alleine schon wegen der gemeinsamen Haftung - unterstellten starken persönlichen Bezuges der Gesellschafter zueinander ist grundsätzlich die Mitgliedschaft an der OG nicht übertragbar und nicht vererblich. Der Gesellschaftsvertrag kann allerdings andere diesbezügliche Regelungen vorsehen, zum Beispiel die Zulassung der Beteiligungsübertragung innerhalb eines definierten Kreises von begünstigten Personen oder die grundsätzliche Übertragbarkeit unter gleichzeitiger Normierung eines Vorkaufs- oder Aufgriffsrechts.

S. 3442.6.3.9. Tod eines Gesellschafters

Nach der dispositiven gesetzlichen Regelung führt der Tod eines OG-Gesellschafters zur Auflösung der Gesellschaft, wobei den anderen Gesellschaftern gemäß § 141 Abs 1 UGB das Recht zusteht, die Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen.

Gerade bei einer starken persönlichen Bindung der Gesellschafter zueinander wird gesellschaftsvertraglich häufig vereinbart, dass die Gesellschaft nach dem Tod eines Gesellschafters durch die verbleibenden Gesellschafter fortgeführt wird und den Erben „nur“ ein Abfindungsanspruch zustehen soll. Nach überwiegender Ansicht kann ein solcher Abfindungsanspruch der Rechtsnachfolger im Gesellschaftsvertrag auch überhaupt ausgeschlossen werden.

Bei einem gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Eintrittsrecht der Erben können diese Erben verlangen, dass ihnen die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird. Falls diesem Verlangen seitens der Mitgesellschafter nicht entsprochen wird, können die Erben ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist ihr Ausscheiden aus der Gesellschaft erklären; die diesbezüglichen Rechte der Erben sind grundsätzlich innerhalb von drei Monaten ab Einantwortung der Verlassenschaft des verstorbenen Gesellschafters geltend zu machen.

2.6.3.10. Gesellschaftsvertrag über die Errichtung einer Offenen Gesellschaft

2.6.3.11. Literaturverzeichnis

S. 3552.7. Beispiele und Hinweise zu einzelnen Steuerarten und Gestaltungsfällen

Josef Schlager/Stephan Schlager

2.7.1. Steuerliche Vertragsgestaltungen über die Lebensphasen eines Unternehmens

Der Einfluss der Steuer beginnt schon vor der Gründung, da etwa private Steuersituationen der Beteiligten mit zu berücksichtigen sind. Es sind auch in Einzelfällen vertragliche Regelungen über die Ausgestaltung des Rechnungswesens notwendig. So müssen - naturgemäß nicht bei einer GmbH, die von Beginn zur ordnungsmäßigen doppelten Buchführung verpflichtet ist - sondern etwa bei Personengesellschaften, die gleichsam mit einer „Einnahmen-Ausgaben-Rechnung“ beginnen können, entsprechende Regeln im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden. Zu nennen ist auch die Aufnahme eines Betrags an Gründungskosten in den Gesellschaftsvertrag einer GmbH, der nur durch diese gesellschaftsvertragliche Regelung abzugsfähig ist (§ 11 Abs 1 Z 1 KStG iVm § 7 Abs 2 GmbHG).

Besonders zu untersuchen ist die Tauglichkeit von Mischformen, wie atypisch stille Gesellschaften und GmbH & Co KG, bei denen sich ua Steuerbelastung und Haftungsbeschränkungen kombinieren lassen. Bei Neugründungen einer Tochtergesellschaft oder Einbindung in einen Konzern sind Fragen des Umgründungssteuerrechts im Besonderen angesprochen.

Das Schaubild im Anhang soll ua die Bedeutung des Zeitablaufes deutlich machen sowie die Feststellung des jeweiligen Ist-Zustandes, in der sich das Entscheidungsfeld darstellt. Durch die Auswahl der Rechtsformen wird deutlich, dass dem wirtschaftlichen Geschehen durch den vertraglichen Überbau ein „Maßanzug“ zu verpassen ist, der vielfach erweitert, aber auch zurückgesteckt werden muss.

Das wohl am intensivsten behandelte Gestaltungsthema ist die Rechtsformwahl und Rechtsformoptimierung, die sich bereits bei der Gründung stellt.

S. 356Der besondere Verdienst der Habilitationsschrift von Kanduth-Kristen über rechtsformneutrale Besteuerung ergibt sich daraus, dass hier ein besonderes Beraterverständnis durch das Studium dieses Buchs geschaffen werden kann, da sie die Rechtsformen auf ihre Steuerneutralität in den Lebensphasen untersucht, immer unter der Annahme, dass diese ja grundsätzlich in der Praxis nicht besteht. Für die Beratung ist die Bestandsaufnahme der verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten einerseits wichtig und andererseits das schon mehrfach angesprochene Aufzeigen der Grenzen. Kußmaul hebt hervor, dass die Wahl der Rechtsform „erheblichen Einfluss auf die Möglichkeit, schuldrechtliche Vertragsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern steuerlich anzuerkennen oder zu versagen (Trennungsprinzip versus Einheitstheorie)“, hat.

In der folgenden Lebensphase ist durch Aufnahme weiterer Gesellschafter besonders die Überarbeitung und Erweiterung eines Gesellschaftsvertrags von Bedeutung, dem oft bei der Gründung durch eine Einzelperson nicht das Gewicht zugekommen ist. Sollten beispielsweise Gewinnausschüttungen abweichend von den Beteiligungsverhältnissen (sog alineare Gewinnausschüttungen) grundsätzlich möglich sein, müssen diese „gesellschaftsvertraglich gedeckt und wirtschaftlich begründet sein.“

Auch in Einzelfällen sich stellende Kooperationen, wie die Gründung von Arbeitsgemeinschaften - dies nicht nur bei den bekannten Bau-Argen, sondern auch bei technischen Dienstleistern, wie Zivilingenieuren -, führt zur steuerlichen Berücksichtigung in der Vertragsgestaltung und praktischen Abwicklung, etwa durch den Auftritt nach außen bei der Umsatzsteuer oder dass Arbeitsgemeinschaften, die nur auf einen Werkvertrag beschränkt sind, keine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung haben (§ 188 Abs 4 BAO). Damit gilt die Betriebsstätte der Arbeitsgemeinschaft, wenn nur ein Werkvertrag besteht, anteilig als Betriebsstätte der Mitglieder. Es kommt somit zu keiner einheitlichen Gewinnermittlung sowie zu unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten etwa bei Wahlrechten, die sich oft über einen längeren Zeitraum hinziehen, wodurch sich gerade die steuerrechtlichen Rahmenbedingungen wiederum ändern können und so bereits geschaffene Vertragsentwürfe anzupassen sind oder sogar hinfällig werden können.

Wichtige Vertragsbereiche, wie die Behandlung der Erbschafts- und Schenkungssteuer, können an Bedeutung verlieren, wenn diese Abgaben nicht mehr eingehoS. 357ben werden, wobei dies auch wiederum nur gilt, wenn nicht Vertragsverhältnisse über zwei Länder bestehen, von denen das eine Land die Erbschafts- und Schenkungssteuer abgeschafft hat, wie Österreich, und in dem anderen Land, wie Deutschland, weiterhin diese Steuer in Rechtskraft ist.

Da ein Wiederaufleben dieser Substanzsteuern jedoch wie ein „Schatten“ in den Erwartungen vieler Beteiligter vorhanden ist, gleichsam empirisch feststellbar, dass diese weiterhin die Gestaltungssuche beeinflussen und die Frage: „Was wäre wenn?“ oftmals durchgespielt wird, ja sogar die Entscheidungen und das Handeln danach ausgerichtet wird. Es liegt uE gleichsam iwS ein Anwendungsfall von „selbsterfüllenden Prognosen“ vor.

Wenn Unternehmen in eine Krisenphase gekommen sind, die eine Sanierung schon aus den Fristen der Sanierungsverschleppung notwendig macht, sind wiederum steuerlich eine Vielfalt von Besonderheiten zu beachten, sei es dass es zur bestmöglichen Verlustverwertung im Einzelfall kommt oder dass vom Kommanditisten keine Ertragsteuern nachgefordert werden können. Bei knappen Liquiditätsplänen können sich auch die Gebühren und Verkehrssteuern belastend auswirken, wie etwa bei Nachrangigkeitserklärungen.

Die Beraterkooperation ist durch den Zusammenhang von steuerlichen, zivilrechtlichen, gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Fragestellungen hier ebenfalls besonders bedeutsam.

Auch ist zu berücksichtigen, dass sich im Rechnungswesen (intern, unternehmensrechtlich und steuerrechtlich) besondere Dimensionen ergeben. So dominiert bei Gefahr der Zahlungsunfähigkeit die Finanzplanung die gesamte Planung.

Die Frage, die von Achatz/Kofler gestellt wird, „ob es einen allgemeinen Rechtsgrundsatz gibt, der das Verhältnis zwischen Insolvenzrecht und Steuerrecht näher bestimmt und im Besonderen, ob eines der beiden Rechtsgebiete den anderen vorgeht“, beantworten diese so: „Da beide Rechtsmaterien eigene Regelungsbereiche erfassen, stehen sie einander gleichwertig gegenüber.“

S. 3582.7.2. Verträge zwischen natürlichen und juristischen Personen mit Naheverhältnissen und Auslandsbeziehungen

Der Grundsatz „Fremde pflegen sich nichts zu schenken“ wirkt sich im Steuerrecht so aus, dass man besondere Sorgfalt und Aufmerksamkeit bei Personen anwendet, zwischen denen ein Naheverhältnis besteht. Dies sind einerseits Verträge mit Familienangehörigen, von Kapitalgesellschaften und deren Gesellschaftern, vor allem Gesellschaftergeschäftsführern und andererseits zwischen verbundenen Unternehmen (Konzernunternehmen). Auch Verträge bei Auslandsbeziehungen seien genannt.

Bei derartigen Verträgen wird gefordert:

• dass sie nach außen hinreichend zum Ausdruck kommen (Publizität der Verträge),

• dass sie eindeutig und klar gestaltet sind (Inhalt der Verträge),

• dass die Vertragsbeziehungen einem Fremdvergleich standhalten (Maßstab der Angemessenheit).

Es gibt grundsätzlich im Steuerrecht keine tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für die steuerliche Einordnung von Angehörigenvereinbarungen. Diese Kriterien können im Rahmen der Beweiswürdigung nur in Fällen zum Tragen kommen, in denen berechtigte Zweifel bestehen, ob der wirtschaftliche Gehalt einer behaupteten Vertragsgestaltung tatsächlich besteht.

Die Außenwirkung verlangt nicht zwingend Schriftform, sie ist jedoch gerade in einer Zeit umso mehr anzuraten, wo der Dokumentation auch zwischen fremden Personen besondere Aufmerksamkeit geschenkt wird und diese Dokumentation gefordert wird.

S. 359Da die tatsächliche Vertragsdurchführung wohl besonders zu beachten und zu beobachten ist, sind insbesondere Abweichungen von grundsätzlich Vereinbartem schriftlich zu dokumentieren.

Im Steuerrecht sind Veränderungen im Zeitablauf durch das Wahrnehmen und Vervielfältigen von Gestaltungen feststellbar. So hat das Thema der Einkünftezurechnung in den letzten Jahren besondere Bedeutung erlangt, wobei in der Regel hier auch umsatzsteuerliche Fragen auftreten.

Die sogenannte „Zwischenschaltung“ von Kapitalgesellschaften hat sich in der Steuerpraxis als Gestaltungselement gezeigt und zur Reaktion der Steuerverwaltung bei der Einkünftezurechnung geführt. Bei der Zwischenschaltung von Kapitalgesellschaften erfolgt die Beauftragung von grundsätzlich persönlich zu erbringenden Leistungen nicht direkt an eine natürliche Person, sondern an eine unter dem Einfluss des Steuerpflichtigen oder naher Angehöriger stehenden Kapitalgesellschaft.

Weiters sind in diesem Zusammenhang auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur außerbetrieblichen Sphäre (Privatvermögen) einer Kapitalgesellschaft zu nennen. In der Beratung ist das Spektrum abzuschätzen, wann es zur steuerlichen Nichtanerkennung und Verwerfung kommt. So wird hier etwa bei normalen Gestaltungen eine Aussage von Zorn bereits nützlich sein, „dass Privatvermögen der GmbH unter dem Titel ‚verdeckte Ausschüttung an der Wurzel‘ nur in besonders gelagerten Fällen vorliegen kann.“

Ein weiteres Beispiel ist der Zeitpunkt der Zurechnung von Honorar- und Provisionsansprüchen, wenn die Vertragspartner mit unterschiedlichen Gewinnermittlungsarten das steuerliche Ergebnis ermitteln und Naheverhältnisse bestehen. Ein überwiegend beteiligter Gesellschaftergeschäftsführer erbringt Leistungen an seine GmbH, die diese aufgrund der Gewinnermittlung durch doppelte Buchhaltung und Betriebsvermögensvergleich gewinnmindernd als Verbindlichkeit verbucht, ohne die Leistungen jedoch im Einzelunternehmen, das den Gewinn durch Einnahmen-Ausgaben-Rechnung ermittelt, als Einnahmen anzusetzen. Die Einnahme wird erst bei Zufließen versteuert. Nach § 19 Abs 1 EStG sind Einnahmen dann zugeflossen, wenn der Empfänger über sie rechtlich und wirtschaftlich verfügen kann. Nach der Rechtsprechung ist der Zufluss bei einem beherrschenden Gesellschafter der GmbH, die sein Schuldner ist, dann anzunehmen, sobald die Forderung fällig S. 360ist, vorausgesetzt, dass die GmbH nicht zahlungsunfähig ist. Dem beherrschenden Gesellschafter wäre es ja möglich, da die Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer gegenüber weisungsbefugt ist, den Gewinn der Gesellschaft zu kürzen, ohne seine eigenen Forderungen zu versteuern.

2.7.3. Familiengesellschaften und Angehörigenvereinbarungen im Steuerrecht

Schon im Hinblick auf die überwiegende Mehrzahl der Unternehmen, die Kleinstunternehmen bzw Klein- und Mittelunternehmen sind, von denen ein großer Teil Familienangehörige in den verschiedensten Formen einbindet, sei es arbeitsrechtlich, aber auch über die Zurverfügungstellung von Wirtschaftsgütern oder von Eigen- oder Fremdkapital, ist die Bedeutung der „Familienbesteuerung“ sehr groß. Von der steuerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung wurden und werden Familiengesellschaften immer beachtet.

Die Familienbezogenheit „wird als bloßes Sachverhaltselement im Problembereich der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§§ 21-23 BAO) wie der persönlichen Zurechnung von Wirtschaftsgütern (§ 24 BAO) und der verdeckten Gewinnausschüttung zu würdigen sein.“

Die Besonderheiten der Familiengesellschaften stellen auch außersteuerliche Gründe dar, sodass grundsätzlich nur ein auf Familiengesellschaften eingeschränkter Fremdvergleich anzustellen ist. Der Vertragsgestalter wird dies jedoch immer nur als gleichsam zweitbeste Argumentationshilfe ansehen und sich bemühen, den eingangs dargestellten Maßstab „wie zwischen Fremden“ argumentieren zu können. Dieser ist besonders bei den Leistungsvergütungen und bei der angemessenen Gewinnverteilung zu beachten. Dazu gibt es verschiedene Unterstützungen, etwa dass die Vermögenssphären der Vertragsparteien gerade hier nicht vermischt werden.

Aus der besonderen steuerlichen Fokussierung von Familienverträgen sind Fragen der Unternehmensnachfolge, von entgeltlichen oder unentgeltlichen ÜbertraS. 361gungen immer vorhanden. In der Praxis sollte den angesprochenen Personen der Rat gegeben werden, die Beraterkooperation zu leben. Festzustellen ist jedoch auch, dass in dieser Lebensphase sich oft über Jahrzehnte gehaltene Beratungsmandate auflösen. Es ist aber immer einzuplanen, dass sich durch Maßnahmen des Gesetzgebers - wie sich etwa durch das Stabilitätsgesetz 2012 wiederum zeigt - wesentliche Änderungen bei vorhandenen Verträgen ergeben bzw neue Verträge zu erstellen sind. Dies soll jedoch nicht in unüberlegten Vertragsbeziehungen münden. Vielfach sollte die Steuerbelastungsrechnung mit den nicht quantifizierbaren Veränderungen in anderen betrieblichen und unternehmerischen Bereichen verglichen werden.

2.7.4. Umsatzsteuer und Vertragsgestaltung

2.7.4.1. Allgemeines

Leistungen - diese werden im Umsatzsteuergesetz in Lieferungen und sonstige Leistungen aufgegliedert - sind steuerbar iS des UStG, wenn sie von einem Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausgeführt werden. Zu beachten ist, dass die Normierung „im Inland“ sich auf die Anwendung des österreichischen UStG bezieht. Durch die Erbringung einer Leistung außerhalb von Österreich - hier ist zwischen EU und Drittland zu unterscheiden - ist die Leistung vielleicht nicht in Österreich steuerbar, jedoch können eventuell die jeweiligen ausländischen UStG zur Anwendung kommen.

In Österreich steuerbare Leistungen können dann steuerpflichtig oder bei Anwendung einer Befreiungsvorschrift steuerbefreit sein. Bei Ausführung einer steuerbefreiten Leistung darf in der Rechnung bzw im Vertrag keine Umsatzsteuer gesondert ausgewiesen werden.

Eine umsatzsteuerliche Leistung setzt voraus, dass dem Leistungsempfänger ein verbrauchsfähiger Nutzen bzw ein konkreter Vorteil übertragen wird. Der erhaltene wirtschaftliche Vorteil muss aber nicht tatsächlich ge- oder verbraucht werden. Somit kann eine Leistung aus umsatzsteuerlicher Sicht ein positives Tun, Dulden oder Unterlassen sein. Das Entgelt für eine Leistung muss nicht nur in einer Geldzahlung/Überweisung bestehen, sondern kann auch durch einen Tausch oder tauschähnlichen Umsatz entrichtet werden.

Zu beachten ist, dass auch ein verbotenes Verhalten - Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten - umsatzsteuerlich eine Leistung sein kann.

Grundsätzlich wird die Einzelleistung versteuert. Auch bei einer vertraglichen Vereinbarung zur Erbringung von mehreren selbständigen Leistungen an einen Abnehmer sind die Steuerbarkeit, die Steuerpflicht und der Steuersatz für jede einzelne Leistung getrennt zu bestimmen. Nur wenn die Leistungen nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise eng miteinander verbunden sind, liegt eine einheitliche Leistung vor. Auch Leistungen im Verhältnis von Haupt- und Nebenleistung werden als einheitlich beurteilt, wobei die Nebenleistung das Schicksal der Hauptleistung trägt. Die Einheitlichkeit der Haupt- und Nebenleistung kann auch durch gegenteilige vertragliche Vereinbarung nicht beseitigt werden.

2.7.4.2. Vertrag als Rechnung

Verträge können als Rechnung gelten, wenn zusätzlich zur Festlegung der Vertragsbestandteile die Abrechnung (Zahlungsanforderung) über die erbrachte Leistung enthalten ist.

Bei einem Kaufvertrag oder einem Mietvertrag kann von einer Rechnung iSd UStG ausgegangen werden, wenn

• alle erforderlichen Angaben enthalten sind,

• vereinbart wird, dass der Vertrag als Rechnung gilt und

• keine gesonderte Abrechnung mehr erfolgen soll.

S. 363Problematisch ist, hierbei alle erforderlichen Rechnungsmerkmale gem § 11 UStG im Vertrag zu erfassen (zB UID-Nummer des Leistenden, fortlaufende Rechnungs-Nummer, ...). Bei fehlenden Rechnungsmerkmalen steht dem Leistungsempfänger kein Vorsteuerabzug zu. Eine Ergänzung von fehlenden Rechnungsangaben kann durch eine berichtigte Rechnung (bei Mietverträgen am besten über eine Dauerrechnung) erfolgen.

2.7.4.3. Verlagerung des Leistungsortes durch Vertragsgestaltung

Reihengeschäfte

Mit Hilfe von vertraglichen Ausgestaltungen kann der Leistungsort bei Lieferungen (Reihenlieferungen, Versandhandelslieferungen, ...) beeinflusst und optimiert werden. Maßgeblich hierbei ist, wer den Auftrag zur Beförderung in seinem Namen gegeben hat bzw wer die Beförderung durchgeführt hat.

Importgeschäfte

Durch eine bewusste Anwendung der Incoterms können umsatzsteuerliche Problematiken (Erfassungen zur Umsatzsteuer in anderen Ländern) vermieden werden. Ein Importgeschäft mit der Bestimmung „verzollt und versteuert“ führt dazu, dass der Lieferant die Waren zum freien Verkehr anmeldet und dadurch zum Schuldner der Einfuhrumsatzsteuer wird. Ab der Verzollung durch den Lieferanten verlagert sich der Lieferort in das Inland und der Lieferant tätigt dann eine innerstaatliche Lieferung, die im Inland steuerbar und idR auch steuerpflichtig ist. Dies führt zu einer umsatzsteuerlichen Registrierungspflicht des Lieferanten und zur Verpflichtung der Abgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen. Die vom Lieferanten in Rechnung gestellte österreichische Mehrwertsteuer muss vom Empfänger der Lieferung direkt an das Finanzamt abgeführt werden (§ 27 Abs 4 UStG), um eine Haftung für die Umsatzsteuer zu vermeiden. Durch Umstellung der Incoterms auf „unverzollt und unversteuert“ entfällt für den Lieferanten die Verpflichtung zur umsatzsteuerlichen Erfassung im Inland und die Rechnung kann an den Empfänger als steuerfreie Ausfuhrlieferung gestellt werden. Die Einfuhrumsatzsteuer und der eventuelle Vorsteuerabzug der Einfuhrumsatzsteuer obliegen dann dem Leistungsempfänger.

S. 3642.7.4.4. Absicherung der umsatzsteuerlichen Behandlung von Bauleistungen

In der Bauwirtschaft geht die Steuerschuld auf den Leistungsempfänger gem § 19 Abs 1a UStG über, wenn Bauleistungen an einen Unternehmer erbracht werden, der selbst mit der Erbringung dieser Bauleistungen beauftragt ist oder üblicherweise Bauleistungen erbringt.

Die gesetzliche Definition der Bauleistung ermöglicht in der Praxis nicht immer eine exakte Zuordnung. Eine Fehleinschätzung kann dazu führen, dass der Leistungsempfänger die Umsatzsteuer ohne Möglichkeit einer Rückerstattung zu tragen hat.

Im Fall von Zweifeln hinsichtlich des Vorliegens einer Bauleistung erlauben die Umsatzsteuerrichtlinien ein einvernehmliches Ausgehen von einer Bauleistung. Sollte sich die Entscheidung als falsch herausstellen, wird die Finanzverwaltung die Besteuerung als Bauleistung und somit den Vorsteuerabzug beim Leistungsempfänger nicht korrigieren. Für die Außenwirkung sollte das einvernehmliche Ausgehen von einer Bauleistung schriftlich festgehalten werden.

2.7.4.5. Mietvertrag

Vermietung von Gebäuden

Bei der Vermietung von Gebäuden ist nach dem Nutzungszweck zu unterscheiden. Während die Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten eigentlich von der Umsatzsteuer gem § 6 Abs 1 Z 16 UStG unecht befreit ist, erfolgt die Vermietung zu Wohnzwecken mit einer Umsatzsteuerbelastung von 10 %, wenn der VerS. 365mieter über die Kleinunternehmergrenze von netto € 30.000,00 mit seinen gesamten Umsätzen kommt bzw auf die Anwendung der Kleinunternehmerregelung verzichtet hat.

Auf die unechte Befreiung bei der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten konnte früher gem § 6 Abs 2 UStG verzichtet werden. Mit dem 1. StabG 2012 wurde dieses Recht insoweit eingeschränkt, dass die Optionsmöglichkeit nur möglich ist, wenn der Leistungsempfänger das Grundstück oder einen baulich abgeschlossenen, selbständigen Teil des Grundstücks nahezu ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen.

Nachdem eine unechte Steuerbefreiung auch keinen Abzug von Vorsteuern gestattet, sollte angesichts der idR hohen Anschaffungskosten dennoch ein Verzicht auf die Kleinunternehmerregelung in Betracht gezogen werden. Bei Vermietungen von Geschäftsräumlichkeiten an vorsteuerabzugsberechtigte Mieter sollte immer verzichtet werden.

In Mietverträgen sollte daher immer der Passus mit aufgenommen werden, dass sich Änderungen im Bereich der Umsatzsteuer ergeben können und diese dann angewandt werden.

2.7.4.6. Erhöhung von Gebühren bei USt-Option (USt als BMG)

Gem § 33 TP 5 GebG sind grundsätzlich alle wiederkehrenden sowie alle einmaligen Leistungen als Bemessungsgrundlage für die Gebühr heranzuziehen. Unter sämtliche Leistungen fällt auch eine etwaige Umsatzsteuer. Bei Option zur UmsatzS. 366steuer bei Mietverträgen ist daher zu berücksichtigen, dass es zu einer Erhöhung der Gebührenschuld aufgrund der Umsatzsteuer kommt.

2.7.4.7. Liegenschaftskauf/-verkauf

Grundsätzlich sind Umsätze aus der Übertragung von Grundstücken gem § 6 Abs 1 Z 9 lit a UStG unecht von der Umsatzsteuer befreit. Die Rechnung wird daher ohne Umsatzsteuer, aber mit dem Verweis auf die Steuerbefreiung (§ 11 Abs 1 Z 5 UStG) ausgestellt.

Wenn vom Verkäufer Vorsteuern geltend gemacht wurden, ist die Vorsteuer bei Veräußerung ohne Option zur Umsatzsteuerpflicht innerhalb von zwanzig Jahren (bzw bis 31.3.2012 innerhalb von zehn Jahren) zu berichtigen. Die berichtigte Vorsteuer kann bei Beachtung zu einer erheblichen Erhöhung des Kaufpreises der Immobilie führen. Diese Berichtigung kann durch die Option zur Umsatzsteuer vermieden werden, hat aber dadurch eine Auswirkung auf den Käufer und wird nur sinnvoll sein, wenn dieser zum Vorsteuerabzug berechtigt ist.

Ein Nachteil der Option zur Umsatzsteuerpflicht ist die Erhöhung der Bemessungsgrundlage der GrESt und der Grundbucheintragungsgebühr.

2.7.4.8. Vorzeitiges Beenden eines Vertrags

In der Praxis kann es vorkommen, dass Verträge vorzeitig beendet werden. Häufig erfolgt dies im Wege eines gerichtlichen Verfahrens oder eines außergerichtlichen Vergleichs. Neben den Vergleichsgebühren von 1 % bei gerichtsanhängigen Verfahren, sonst von 2 % ist umsatzsteuerlich zu beachten, dass gerichtlich vereinbarte Leistungen brutto (somit inkl Mehrwertsteuer) gesehen werden.

Ein umsatzsteuerlicher Tatbestand liegt dann vor, wenn es eine Leistung und eine Gegenleistung gibt. Eine etwaige Abschlagszahlung, um zB aus einem Mietvertrag herauszukommen, unterliegt dem Umsatzsteuergesetz, da die Gegenleistung zur Abschlagszahlung der Verzicht auf das vertragliche Vermietungsrecht ist. Ein Nichtbeachten kann den Vermieter dahingehend schlechter stellen, als aus dem vereinbarten Entgelt die Umsatzsteuer herauszurechnen und an das Finanzamt abzuführen ist.

S. 3672.7.4.8.1. Umstellung langfristiger Verträge

In der Regel sollte bei langfristigen Verträgen versucht werden, etwaige zukünftige Entwicklungen zu antizipieren und Vorsorge durch vertraglich festgelegte Vereinbarungen zu treffen. Wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch keine Informationen über Veränderungen vorliegen, wird wohl auf eine gewisse Stetigkeit von schon länger bestehenden Verträgen geschlossen werden können. Die Gesetzesänderung betreffend die Option zur Steuerpflicht bei Vermietung von Geschäftsräumen durch das 1. StabG 2012 zeigt, dass auch langjährige gesetzliche Bestimmungen plötzlich und ohne Vorwarnung geändert werden können.

Im Zuge der Einführung des UStG 1994 am 1.1.1995 durch den EU-Beitritt Österreichs wurde eine Anpassungsmöglichkeit von langfristigen Verträgen durch den § 30 UStG geschaffen. Während sich Abs 1 noch auf Änderungen durch die Einführung des UStG 1994 bezieht, normiert Abs 2 die sinngemäße Anwendung bei jeder Änderung des Umsatzsteuergesetzes. Diese Norm kommt zur Anwendung, wenn von den Parteien keine gesonderten vertraglichen Vereinbarungen getroffen wurden.

Ein angemessener Ausgleich kann von jedem Vertragsteil verlangt werden, wenn

• ein anderer Steuersatz anzuwenden ist,

• der Umsatz steuerpflichtig, steuerfrei oder nicht steuerbar wird.

Betroffen ist immer die erstmalige Ausübungsmöglichkeit nach der Änderung des UStG. Auf Änderungen, die unabhängig von einer Gesetzesänderung eingetreten sind, kommt § 30 UStG nicht zur Anwendung.

Durch § 30 UStG sollen Mehr- und Minderbelastungen ausgeglichen werden können. Dabei ist zu untersuchen, ob die Parteien nicht ausdrücklich oder schlüssig etwas anderes vereinbart haben oder bei Kenntnis der gesetzlichen Änderung kein anderes Entgelt vereinbart hätten.

S. 368Einen gewissen Spielraum lässt die Anwendung des § 30 UStG dahingegen zu, dass als „Kann“-Bestimmung eine Partei tätig werden muss und dass der angemessene Ausgleich nicht in jeder Situation eindeutig bestimmbar sein wird. Im Streitfall ist mit der Vollziehung das Bundesministerium für Justiz betraut.

2.7.5. Einkommensteuer und Vertragsgestaltung

2.7.5.1. Allgemeines

Die Einkommensteuer ist eine Personen- oder Subjektsteuer und hat als Gegenstand die Besteuerung der natürlichen Person. Als Einkommen zur Besteuerung wird herangezogen, was der Steuerpflichtige innerhalb eines Kalenderjahres bezogen hat.

Einkunftsarten

Die einzelnen möglichen Einkunftsarten sind in § 2 Abs 3 EStG erschöpfend aufgezählt:

Fallen Einkünfte nicht unter eine der sieben Einkunftsarten, dann sind sie nicht steuerbar und unterliegen somit nicht der Einkommensteuer. Ansonsten sind Einkünfte, auch wenn die Tätigkeit der Einkünfteerzielung verboten oder strafbar ist, steuerpflichtig.

Zeitliche Zurechnung

Die zeitliche Zuordnung von Einkünften erfolgt nach dem Zufluss-/Abflussprinzip bzw nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Zuordnung. Beim Zufluss-/Abflussprinzip gelten Einnahmen idR in dem Kalenderjahr bezogen, in dem sie zugeflossen sind, wobei unter Zufluss das Erlangen der rechtlichen und wirtschaftlichen Verfügungsmacht zu verstehen ist. Ein etwaiges Hinausschieben der Auszahlung auf Wunsch des Empfängers hindert den Zufluss bei diesem nicht. Bei Ausgaben gilt umgekehrt das Kalenderjahr, in dem diese geleistet wurden.

S. 369Ausnahmen vom Zufluss-/Abflussprinzip sind:

• Regelmäßig wiederkehrende Einnahmen - für Ausgaben gilt das Gleiche -, die kurze Zeit vor oder nach dem Jahreswechsel getätigt werden, sind dem Kalenderjahr zuzurechnen, zu dem diese wirtschaftlich gehören (§ 19 Abs 1 EStG).

• Förderungen und Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln sind seit 1.1.2011 (§ 19 Abs 1 Z 2 EStG) in dem Kalenderjahr zu erfassen, in dem der Anspruch besteht bzw für das diese getätigt werden.

• Gem § 19 Abs 3 EStG sind Vorauszahlungen von Beratungs-, Bürgschafts-, Fremdmittel-, Garantie-, Miet-, Treuhand-, Vermittlungs-, Vertriebs- und Verwaltungskosten auf den Zeitraum der Vorauszahlung zu verteilen, außer diese betreffen lediglich das laufende und das folgende Jahr.

Persönliche Zurechnung

Die persönliche Zurechnung erfolgt an denjenigen, der die zu Einkünften führende Leistung erbringt, wobei sich zB die Zurechnung von Wirtschaftsgütern und die Zurechnung von Einkünften nicht decken muss (zB Verpachtung eines Betriebes). Die Zurechnung der Tätigkeit zur natürlichen Person kann durch die Zwischenschaltung einer Kapitalgesellschaft nur dann unterbunden werden, wenn keine höchstpersönlichen Leistungen erbracht werden (zB Sportler, Gutachter, von Gesetzes wegen höchstpersönlich zu erbringende Tätigkeiten [zB Vorstand einer AG oder einer Stiftung]).

Ein Abtreten der Einkünfte an einen Dritten (zB Lohnpfändung) führt noch zu keinem Wechsel der Zurechnung. Wird jedoch die Einkunftsquelle an einen Dritten abgetreten (zB Verkauf oder Schenkung), fallen die zukünftigen Einkünfte dem neuen „Eigentümer“ zu.

Die Zurechnung einer betrieblichen Tätigkeit wird nach der Tragung des Risikos der betrieblichen Tätigkeit vorgenommen. Bei Einkünften aus Kapitalvermögen und Vermietung und Verpachtung hängt die Zurechnung von der Nutzungsmöglichkeit der Vermögenswerte ab (zB Fruchtgenuss).

S. 3702.7.5.2. Liegenschaftskauf/-verkauf

Bisher war bei Veräußerung von Immobilien zu unterscheiden, ob sich das Grundstück (Grund inkl einem etwaigen Gebäude) im Betriebsvermögen befunden hat, dann waren Wertveränderungen, die durch eine Veräußerung realisiert wurden, idR steuerpflichtig, oder ob die Immobilie im Privatvermögen gehalten wurde, wobei dann die gesetzlichen Spekulationsfristen zu beachten waren. Mit der Neuregelung der Immobilienbesteuerung durch das 1. StabG 2012, gültig ab dem 1.4.2012, wurde eine generelle Steuerhängigkeit von Grundstücken geschaffen. Der zu versteuernde Gewinn wird der neugeschaffenen Immobilienertragsteuer von 30 % (flat tax gem § 30b EStG) unterworfen.

Der neue § 30 EStG definiert in Abs 1 den Begriff des Grundstücks mit

• Grund und Boden,

• Gebäude und

• Rechte, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen.

Zu beachten ist, dass die Veräußerung idR bereits beim Verpflichtungsgeschäft entsteht und nicht erst bei Verfügungsmöglichkeit. Auch ein Grundstückstausch führt gem § 30 Abs 1 EStG iVm § 6 Z 14 EStG zu einem Veräußerungserlös, der sich aus dem gemeinen Wert des hingegebenen Grundstücks ergibt.

Ermittlung der Bemessungsgrundlage

Durch die quasi rückwirkende Einführung der Immobiliensteuer ist zwischen Grundstücken, die am 31.3.2012 nicht steuerverfangen waren (Altfälle), und allen anderen Grundstücken zu unterscheiden. Wird die eigentliche Ermittlung der Bemessungsgrundlage in § 30 Abs 3 EStG geregelt, kommt für die Altfälle die Ermittlung nach Abs 4 zur Anwendung, wobei die Optionsmöglichkeit zur Ermittlung nach Abs 3 zusätzlich gegeben ist.

Altfälle

In der Regel sind vom Veräußerungserlös pauschalermittelte Anschaffungskosten iHv 86 % des Veräußerungserlöses abzuziehen. Somit kommt es zu einer Steuerbelastung von 4,2 % des Veräußerungserlöses.

Bei einer erfolgten Umwidmung des Grundstücks nach dem 31.12.1987 dürfen nur 40 % des Veräußerungserlöses als pauschale Anschaffungskosten in AbS. 371zug gebracht werden, wodurch sich eine Steuerbelastung von 18 % des Veräußerungserlöses ergibt.

Andere Grundstücke

Zuerst ist der Veräußerungsgewinn (Verkaufserlös abzüglich Anschaffungskosten und Herstellungs- sowie Instandsetzungsaufwendungen) zu ermitteln und um die Kosten für die Mitteilung oder Selbstberechnung gem § 30c EStG zu vermindern.

Ermittlung des steuerpflichtigen Veräußerungsgewinnes gem § 30 Abs 3 EStG

Zusätzlich besteht für Alt- und Neufälle gem § 30a Abs 2 EStG die Möglichkeit zur Option in die Regelbesteuerung, die aber dann für alle Grundstücksveräußerungen im Kalenderjahr gilt. Verbleibt in Summe im Kalenderjahr ein Verlust aus Grundstücksveräußerungen, ist dieser auf 60 % zu kürzen, gleichmäßig auf das Jahr der Verlustentstehung und die folgenden vierzehn Jahre zu verteilen und ausschließlich mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung auszugleichen. Dies gilt auch dann, wenn in die Regelbesteuerung optiert wird (§ 30a Abs 2 EStG). Die Regelbesteuerungsoption bietet sich an, wenn eine niedrigere Besteuerung als 30 % erreicht wird oder Gewinne aus der Immobilienveräußerung mit Verlusten aus anderen Einkünften verrechnet werden können.

Der besondere Steuersatz von 30 % bzw die Regelbesteuerungsoption gem § 30a Abs 1 und Abs 2 EStG gelten gem Abs 3 auch für betriebliche Einkünfte aus der Veräußerung oder der Entnahme von Grundstücken, außer folgende Sachverhalte treffen zu:

• Das Grundstück ist dem Umlaufvermögen zuzurechnen. Wurde das veräußerte Grundstück in das Betriebsvermögen eingelegt, ist für den Unterschiedsbetrag zwischen dem Teilwert im Einlagezeitpunkt und den niedrigeren AnschafS. 372fungs- oder Herstellungskosten dennoch der besondere Steuersatz von 30 % bzw die Regelbesteuerungsoption anzuwenden.

• Ein Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit liegt in der Überlassung oder Veräußerung von Grundstücken.

• Eine Teilwertabschreibung wurde vorgenommen.

• Wenn stille Reserven übertragen wurden, die vor dem 1.4.2012 aufgedeckt worden sind.

Steuerbefreiungen

Nicht alle Veräußerungen bzw der Tausch von Grundstücken aus dem Privatvermögen unterliegen der 30%igen „flat tax“. Folgende Befreiungen ergeben sich aus § 30 Abs 2 EStG:

1. Veräußerung von Eigenheimen bzw Eigentumswohnungen samt Grund und Boden, wenn der Veräußerer dieses entweder

• ab der Anschaffung bis zur Veräußerung für mindestens zwei Jahre durchgehend als Hauptwohnsitz genutzt hat und der Hauptwohnsitz aufgegeben wird oder

• innerhalb der letzten zehn Jahre vor der Veräußerung mindestens fünf Jahre durchgehend als Hauptwohnsitz gehabt hat und der Hauptwohnsitz aufgegeben wird.

Bei unentgeltlichen Übertragungen kann der Rechtsnachfolger nicht in die „Hauptwohnsitzbefreiung“ des Rechtsvorgängers einsteigen.

2. Veräußerung von selbst hergestellten Gebäuden, soweit sie innerhalb der letzten zehn Jahre nicht zur Erzielung von Einkünften gedient haben. Eine teilweise Vermietung des Gebäudes führt zu einer anteilsmäßigen Befreiung.

3. Veräußerung infolge eines behördlichen Eingriffs oder zur Vermeidung eines solchen nachweisbar unmittelbar drohenden Eingriffs.

4. Tauschvorgänge von Grundstücken im Rahmen eines Zusammenlegungs- oder Flurbereinigungsverfahrens im Sinne des Flurverfassungs-Grundsatzgesetzes sowie im Rahmen behördlicher Maßnahmen zur besseren Gestaltung von für Bauland geltenden Vorschriften. Das in solchen Verfahren erworbene Grundstück tritt hinsichtlich aller für die Ermittlung der Einkünfte relevanten Umstände an die Stelle des hingegebenen Grundstücks.

Für Grundstücke iSd § 30 Abs 1 EStG, die einem Betriebsvermögen zugehören, gelten nur die Steuerbefreiungen infolge des behördlichen Eingriffs oder der Zusammenlegungs- oder Flurbereinigungsverfahren und der Baulandumlegungen.

S. 373Immobilienertragsteuer

Rechtsanwälte und Notare sind gem § 11 GrEStG befugt, die Steuer für Erwerbsvorgänge gem GrEStG als Bevollmächtigte eines Steuerschuldners selbst zu berechnen. Erfolgt die Selbstberechnung gem § 11 GrEStG, muss der Parteienvertreter gleichzeitig gem § 30c Abs 2 EStG

• dem für den Steuerpflichtigen zuständigen Finanzamt mitteilen, wenn aus dem zugrundeliegenden Erwerbsvorgang Einkünfte gem § 2 Abs 3 Z 1-3 oder Z 7 EStG erzielt werden und diesfalls

• die Immobilienertragsteuer gem § 30b Abs 1 EStG aufgrund der Angaben des Steuerpflichtigen selbst berechnen.

Die Parteienvertreter haben die selbstberechnete Immobilienertragsteuer gem § 30b Abs 1 EStG bis zum 15. Tag des auf den Kalendermonat des Zuflusses zweitfolgenden Kalendermonats zu entrichten und haften für die Entrichtung. Tritt die Fälligkeit nicht nach einem Jahr ab Vornahme der Mitteilung ein, erlischt die Verpflichtung zur Entrichtung. Für die Richtigkeit der Immobilienertragsteuer haften Parteienvertreter nur, wenn diese wider besseren Wissens auf Grundlage der Angabe des Steuerpflichtigen berechnet wird.

Bei steuerbefreiten Einkünften aus Grundstücksveräußerungen gem § 30 Abs 2 EStG, einem voraussichtlichen Zufluss später als ein Jahr nach dem Veräußerungsgeschäft oder bei Veräußerung von Grundstücken des Betriebsvermögens, die stillen Reserven gem § 12 EStG übertragen oder einer Übertragungsrücklage zugeführt werden, kann die Selbstberechnung der Immobilienertragsteuer unterbleiben. Mit dem AbgÄG 2012 wurden noch die Veräußerung in Form einer Rente und die Zwangsversteigerung (Veräußerung gem §§ 133 ff Exekutionsordnung) von der Selbstberechnung ausgenommen. Jedoch ist dem für den Steuerpflichtigen zuständigen Finanzamt eine Mitteilung zu machen, warum die Selbstberechnung unterbleibt.

Dem Steuerpflichtigen steht auf Antrag (Veranlagungsoption) bei privaten Grundstücksveräußerungen, für die eine selbstberechnete Immobilienertragsteuer entrichtet wurde, das Recht zu, mit dem besonderen Steuersatz gem § 30a EStG zu veranlagen. Die Immobilienertragsteuer ist auf die zu erhebende Einkommensteuer anzurechnen und im Falle eines Übersteigens rückzuerstatten.

Falls keine Immobilienertragsteuer zu entrichten ist, hat der Steuerpflichtige selbst bis zum 15. Tag des auf den Kalendermonat des Zuflusses zweitfolgenden Kalendermonats eine besondere Vorauszahlung in Höhe von 30 % der Bemessungsgrundlage zu entrichten.

S. 3742.7.5.3. Mietvertrag

Aus einkommensteuerlicher Sicht ist zu unterscheiden, ob das Mietobjekt im Betriebs- oder im Privatvermögen gehalten wird.

Betriebsvermögen

Die Einkünfte aus Vermietung werden dann als eigene Einkunftsart erfasst, wenn sie nicht im Rahmen einer Haupteinkunftsart angefallen sind. Bei einem im Betriebsvermögen gehaltenen Mietobjekt werden somit Einkünfte aus Gewerbebetrieb (bzw selbständiger Arbeit) erzielt. Die Ermittlung des Einkommens erfolgt nach der jeweiligen Gewinnermittlungsart (Einnahmen-/Ausgaben-Rechner, Bilanzierung nach § 4 Abs 1 EStG oder § 5 EStG). Die besonderen Regelungen des § 28 EStG kommen nicht zur Anwendung.

Ob eine Zuordnung zum Betriebsvermögen überhaupt zulässig ist, muss im Einzelfall geprüft werden (notwendiges oder gewillkürtes Betriebsvermögen). Für die Ermittlung des Gewinnes sind die §§ 4-14 EStG anzuwenden. Beispielsweise wird die Abschreibung mittels der Bestimmung des § 8 EStG ermittelt.

Privatvermögen

Als Nebeneinkunftsart wird das Einkommen mittels Überschusses der Einnahmen über die Werbungskosten gem § 28 EStG ermittelt. Bei den Werbungskosten fallen neben den laufenden Ausgaben wie Betriebskosten, Zinsen für Finanzierung oder die Grundsteuer vor allem die Aufwendungen aus der Absetzung für Abnutzung und der Erhaltungsaufwand an.

Eine Vermietungstätigkeit beginnt idR mit dem (un)entgeltlichen Erwerb (der Herstellung) des Mietobjekts. Das Mietobjekt unterliegt einer Abnutzung, die als Werbungskosten geltend gemacht werden kann. Aus steuerlicher Sicht wird Grund und Boden nicht abgeschrieben und muss daher aus einem etwaigen Gesamtkaufpreis herausgeschält werden. Wenn sich aus dem Vertrag bzw einem Bewertungsgutachten kein Verhältnis zwischen Grund und Boden sowie dem Gebäude ergibt, werden von Seiten der Finanzverwaltung folgende Grundanteile angenommen (Rz 6447 EStR): Danach beträgt der auf Grund und Boden entfallende Anteil der Anschaffungskosten:

• 20 % in Gemeinden mit weniger als 100.000 Einwohnern, bei denen der durchschnittliche Quadratmeterpreis für baureifes Land weniger als € 400 beträgt;

• 30 % in Gemeinden mit mindestens 100.000 Einwohnern und in Gemeinden, bei denen der durchschnittliche Quadratmeterpreis für baureifes Land mindestens € 400 beträgt, wenn das Gebäude mehr als 10 Wohn- oder Geschäftseinheiten umfasst;

• 40 % in Gemeinden mit mindestens 100.000 Einwohnern und in Gemeinden, bei denen der durchschnittliche Quadratmeterpreis für baureifes Land minS. 375destens € 400 beträgt, wenn das Gebäude bis zu 10 Wohn- oder Geschäftseinheiten umfasst.

Der durchschnittliche Quadratmeterpreis für baureifes Land ist anhand eines geeigneten Immobilienpreisspiegels mit Abbildung auf Gemeindeebene glaubhaft zu machen.

In der Praxis sollte - wenn der Grundanteil unter 20 % liegt - bereits im Kaufvertrag eine Aufgliederung erfolgen, um Diskussionspotential bei einer Prüfung durch die Finanzverwaltung zu verringern. Wird das Gebäude zu Wohnzwecken vermietet, beträgt die Höhe der AfA 1,5 %.

Erhaltungsaufwendungen im Falle von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung werden in drei Kategorien eingeteilt:

• Instandhaltungsaufwand: Kleinere Reparaturen und Verbesserungen (zB Malerarbeiten), deren Kosten sofort absetzbar sind. Eine Verteilung auf zehn Jahre kann über Antrag vorgenommen werden.

• Instandsetzungsaufwand: Durch Reparaturen wird der Nutzwert bzw die Nutzungsdauer wesentlich erhöht und eine zwingende Verteilung auf zehn Jahre hat zu erfolgen (nicht bei gewerblicher Vermietung).

• Herstellungsaufwand: Erweiterungen des Gebäudes, Veränderungen von Raumeinteilungen bzw sonstige wesentliche Änderungen des Gebäudes sind auf die Anschaffungs- und Herstellungskosten zu aktivieren und auf die Restnutzungsdauer (außer diese wird wesentlich verlängert) abzuschreiben. Für Herstellungsaufwendungen gem § 28 Abs 3 EStG (zB iSd §§ 3-5 MRG) ist über Antrag eine kürzere Verteilung auf über fünfzehn Jahre vorgesehen.

Instandsetzungs- und Instandhaltungsaufwendungen, die auf zehn Jahre verteilt wurden, können im Fall der Beendigung der Vermietung als nachträgliche Werbungskosten geltend gemacht werden.

2.7.5.4. Privatdarlehen

Bei Vergabe von Privatdarlehen gilt besonders zu beachten, dass es hierbei zu keiner Besteuerung mit 25 % Kapitalertragsteuer (und deren Endbesteuerungswirkung) kommt, sondern die erhaltenen Zinserträge dem allgemeinen Steuertarif (bis zu 50 %) unterliegen.

S. 3762.7.6. Körperschaftsteuer und Vertragsgestaltung

2.7.6.1. Allgemeines

Durch die Körperschaftsteuer werden im Wesentlichen die juristischen Personen des Privatrechts und gleichgestellte Gebilde erfasst. Der Besteuerungsgegenstand ist zwar ident mit dem der Einkommensteuer, der Steuersatz ist aber mit 25 % proportional.

Ausschüttungen aus einer Kapitalgesellschaft an ihre Gesellschafter (Dividenden) werden, wenn es sich bei dem Gesellschafter um eine Kapitalgesellschaft handelt, steuerbefreit und wenn es sich um eine natürliche Person handelt, mit 27,5 % KESt besteuert. Die steuerliche Gesamtbelastung vom Einkommen bei der GmbH bis hin zur Dividende an eine Privatperson beträgt 45,625 %.

Persönliche Steuerpflicht

Der Körperschaftsteuer unterliegen folgende Körperschaften:

• Juristische Personen des privaten Rechts;

• Betriebe gewerblicher Art von Körperschaften des öffentlichen Rechts;

• Nichtrechtsfähige Personenvereinigungen, Anstalten, Stiftungen und andere Zweckvermögen.

Eine Befreiung von der unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht liegt gem § 5 KStG ua bei Körperschaften, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen oder Privatstiftungen nach Maßgabe des § 13 KStG vor.

Sachliche Steuerpflicht

Eine Körperschaft kann grundsätzlich sämtliche Einkunftsarten haben (zB Privatstiftung), dennoch sind zwei wesentliche Ausnahmen zu berücksichtigen:

• Durch § 7 Abs 3 KStG wird normiert, dass bei Körperschaften, die aufgrund der Rechtsform zur Rechnungslegung verpflichtet sind, alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln sind.

• Ebenso gelten die Einkünfte eines Betriebes gewerblicher Art stets als Einkünfte aus Gewerbebetrieb.

Die Art der Gewinnermittlung richtet sich nach dem Einkommensteuergesetz. Weiters wird durch die Judikatur des VwGH einer Kapitalgesellschaft auch eine außerbetriebliche Sphäre zugeschrieben und somit ist ein Wirtschaftsgut, das der außerbetrieblichen Sphäre zuzuordnen ist, mit seinen verursachten Aufwendungen und etwaigen erzielten Einnahmen steuerlich unbeachtlich.

S. 3772.7.6.2. Liegenschaftskauf/-verkauf

Das 1. StabG 2012 hatte iZm Grundstücksveräußerungen keine Auswirkungen auf Kapitalgesellschaften. Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken werden mit dem Köperschaftsteuersatz von 25 % besteuert.

Bei Privatstiftungen werden gem § 13 Abs 3 Z 2 KStG iVm § 22 Abs 2 KStG Einkünfte aus privaten Grundstücksveräußerungen gem § 30 EStG mit der Zwischensteuer iHv 25 % besteuert, wodurch es im Falle einer Zuwendung aus der Privatstiftung an den Begünstigten zur Anrechnung der Zwischensteuer auf die KESt kommt.

2.7.7. Gebühren/Verkehrssteuern und Vertragsgestaltung

In der Phase der Vertragserrichtung sind die nicht von einem Leistungsfähigkeitsprinzip getragenen Gebühren, die auf dem Urkundenprinzip und der zivilrechtlichen Anknüpfung aufgebaut sind und daher auch nicht der Tatbestandsinterpretation durch eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise“ zugänglich sind - dies gilt grundsätzlich für die Bestimmungen des Gebührengesetzes -, besonders zu beachten. Die Gebühren fallen idR mit der Erstellung der Verträge einmalig an. Gerade hier ist zu beachten, dass nicht „Fallgruben“ übersehen werden und so „Dummensteuern“ entstehen können.

Will man die Gebühren vermeiden, so ist dies meist nur um den Preis der geringeren Rechtssicherheit möglich, etwa wenn man meint, auch ohne schriftliche Verträge auszukommen. Die Vertragsparteien müssen die Vor- und Nachteile abwägen. Aber nicht nur diese, sondern auch der Gesetzgeber sollte an die Folgewirkungen derartiger Steuern denken, um Vertrauen auf die Rechtsstaatlichkeit und den Rechtsschutz zu schaffen. Als Beispiel seien die zunehmenden schriftlichen Darlehens- und Kreditverträge nach Abschaffung der Kreditgebühren genannt.

Hat man ausländische Vertragspartner, so ist auffallend, das Unverständnis gegenüber diesen Abgaben festzustellen. Angeführt sei etwa, dass bei gerichtlichen Vergleichen keine Gebühr anfällt, bei außergerichtlichen Vergleichen hingegen schon. Dies führt in manchen Branchen zu Überraschungen, wenn es zu einer Gebührenprüfung kommt. IdR wird bei der normalen Außenprüfung dieses Gebiet nicht mitgeprüft, außer es bestehen bei den Prüfern „zufällig“ besondere Kenntnisse und Erfahrungen mit diesen Abgaben.

S. 378Es kann und braucht hier nicht auf Gestaltungen eingegangen zu werden, für die die umfassenden Kommentare zum Gebühren- oder Grundverkehrsteuerrecht heranzuziehen sind. Genannt sei auch die Vermeidung von Gebühren durch Urkundenerrichtung im Ausland, die Gebührenvermeidung durch konkludente Annahme, durch Anwaltskorrespondenz oder - was schon Kopfschütteln hervorruft - die Aufzeichnung eines mündlich abgeschlossenen Vertrags auf Tonband oder Video, die mangels Darstellung von Schriftzeichen nicht zur Errichtung einer schriftlichen Urkunde führt und damit zu keinem Entstehen der Gebührenschuld.

Im Gebührenrecht hat nicht nur die Ausformulierung der Verträge auf das Entstehen und die Höhe der Gebühr Bedeutung, etwa hinsichtlich mehrmaliger Gebühren, die aus einem Vertrag gleichsam „herauszulesen“ sind. Es haben „Anzeigepflichten, Behandlung von Gleichschriften, Gebührenschuldnern und Haftenden [...] unmittelbaren Einfluss darauf, wer zur Entrichtung von Gebühren herangezogen wird und wie oft für ein und dasselbe Rechtsgeschäft die Gebühr zu entrichten ist.“

Die im Gebührengesetz vorgesehenen Gebühren sind Abgaben im Sinne von Steuern, nicht aber im Sinne des Finanzstrafgesetzes. Daraus ergeben sich grundsätzlich Vorteile, aber eben auch Nachteile, so kann eine Selbstanzeige nicht von den Folgen des Gebührengesetzes wie zwingende Erhöhung von Gebühren befreien.

Nach § 9 GebG, der mit Gebührenerhöhung überschrieben ist, wird eine feste Gebühr, die nicht vorschriftsmäßig entrichtet wurde, mit Bescheid festgesetzt. So ist eine verschuldensunabhängige Gebührenerhöhung im Ausmaß von 50 % der verkürzten Gebühr zu erheben, verschuldensabhängig eine weitere Gebührenerhöhung bis 50 %, bei Hundertsatzgebühren eine Erhöhung von höchstens 100 %. Als Kriterium für die Ermessensausübung führt § 9 Abs 2 GebG ausdrücklich an, dass zu berücksichtigen ist, inwieweit dem Gebührenschuldner bei Beachtung dieses Bundesgesetzes das Erkennen der Gebührenpflicht einer Schrift oder eines Rechtsgeschäftes zugemutet werden konnte, ob eine Gebührenanzeige geringfügig oder beträchtlich verspätet erstattet wurde, sowie ob eine Verletzung der Gebührenbestimmungen erstmalig oder wiederholt erfolgt ist. Daraus ist schon erkennbar, dass ein Nachschlagen im Stichwortverzeichnis der Gebührenrechtskommentare immer wieder anzuraten ist.

Bei den Verträgen ist auch darauf zu achten, wer zur Gebührenanzeige verpflichtet ist. Dies sind naturgemäß die Vertragsteile, aber auch der Urkundenverfasser und alle, die die Urkunde als Bevollmächtigter oder ein Gedenkprotokoll als Zeuge unterfertigen oder eine im Ausland errichtete Urkunde (bzw deren beglaubigte Abschrift) im Zeitpunkt des Entstehens der Gebührenschuld in Händen haben. Es kann, wenn mehrere Personen zur Gebührenanzeige verpflichtet sind, diese Verpflichtung durch eine privatrechtliche Vereinbarung, wer nun im Einzelnen die Gebührenanzeige vorzunehmen hat, nicht beseitigt werden. Wenn S. 379eine verpflichtete Person die Anzeige macht, entfällt für die übrigen die Anzeigepflicht. Wenn ein Beteiligter zur Selbstberechnung verpflichtet ist oder aufgrund einer erteilten Bewilligung von der Möglichkeit zur Selbstberechnung Gebrauch macht - hier ist die Beraterkooperation gleichsam angesprochen - besteht für die übrigen keine Verpflichtung.

Nach § 15 Abs 3 GebG sind von den Rechtsgeschäftsgebühren Rechtsgeschäfte ausgenommen, die unter das Grunderwerbsteuergesetz, die Gesellschaftsteuer, das Versicherungssteuergesetz oder unter das Stiftungseingangssteuergesetz fallen.

Die Praxis kommt idR mit Umlaufbeschlüssen von GmbH-Abstimmungen gut zurecht (§ 34 GmbHG). Das Protokoll einer Generalversammlung unterliegt der Rechtsgeschäftsgebühr. Bei einem Umlaufbeschluss ist darauf zu achten, dass alle Gesellschafter der Abstimmung auf schriftlichem Weg zustimmen und für das Gebührenrecht ein Tag Unterschied besteht. Umlaufbeschlüsse lösen die Gebührenpflicht nach § 14 TP 7 Z 4 lit b GebG nicht aus. Dies gilt auch für sogenannte „Ein-Mann-Gesellschaften“.

Bei der Grunderwerbsteuer ist der Zeitpunkt des Entstehens der Grunderwerbsteuer nicht immer klar, etwa bei Anboten, aber auch an der Vielzahl der Erkenntnisse über den Tatbestand der „Vereinigung aller Anteile“ von Grundstücke besitzenden Gesellschaften ist die Rechtsunsicherheit erkennbar.

2.7.8. Weitere Gesetze und Bestimmungen

2.7.8.1. Neugründungs-Förderungsgesetz (NeuFÖG)

Durch das NeuFÖG werden unter bestimmten Voraussetzungen

• Neugründungen,

• entgeltliche Betriebsübertragungen oder

• unentgeltliche Betriebsübertragungen

von diversen Abgaben und Gebühren befreit.

S. 380Begünstigte Neugründer

Um in den Vorteil der Bestimmungen des NeuFÖG zu kommen, ist eine bisher nicht vorhandene betriebliche Struktur zu schaffen, die dem gewerblichen, land- und forstwirtschaftlichen oder dem selbständigen Erwerb dient. Weiters müssen folgende Bedingungen gegeben sein:

• Der Betriebsinhaber hat sich innerhalb der letzten fünfzehn Jahre nicht in vergleichbarer Art/Branche sowohl im Inland als auch im Ausland betrieblich betätigt.

• Es handelt sich nicht nur um eine Änderung der Rechtsform.

• Es liegt kein bloßer Wechsel in der Person des Betriebsinhabers vor, egal, ob es sich dabei um eine entgeltliche oder unentgeltliche Betriebsübertragung handelt.

• Die geschaffene betriebliche Struktur darf innerhalb eines Jahres ab Neugründung nicht um bestehende andere Betriebe oder Teilbetriebe erweitert werden.

Begünstigte Betriebsübertragung

Eine Betriebsübertragung liegt vor, wenn

• bloß ein Wechsel in der Person des die Betriebsführung beherrschenden Betriebsinhabers in Bezug auf einen bereits vorhandenen (Teil-)Betrieb durch eine entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung des (Teil-)Betriebes erfolgt und

• die die Betriebsführung innerhalb von zwei Jahren nach der Übertragung beherrschende Person sich bisher nicht in vergleichbarer Art beherrschend betrieblich betätigt hat.

Abgaben- und Gebührenbefreiung

Liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des NeuFÖG vor, entfallen die nachfolgenden Kosten in Zusammenhang mit der Neugründung und zum Teil auch in Zusammenhang mit der Betriebsübertragung (§ 1 NeuFÖG iVm § 4 und § 5a Abs 2 NeuFÖG).

• Stempelgebühren und Bundesverwaltungsabgaben für durch eine Neugründung oder Betriebsübertragung unmittelbar veranlasste Schriften und Amtshandlungen (zB Niederlassungsbewilligung, Zurkenntnisnahme und Bewilligung von Geschäftsführerbestellungen, Beilagen und Zeugnisse, die für gründungsbedingte Eingaben, Berichtigungen und Amtshandlungen benötigt werden, ...).

• Grunderwerbsteuer für die Einbringung von Grundstücken, wenn eine Gründungseinlage von Grundstücken in eine neugegründete Gesellschaft gegen S. 381Gewährung von Gesellschaftsrechten oder Anteilen am Vermögen der Gesellschaft als Gegenleistung erfolgt. Für Betriebsübertragungen gilt ein Freibetrag von bis zu € 75.000,00 des für die Steuerberechnung maßgebenden Werts.

• Gerichtsgebühren für die Eintragung in das Firmenbuch mit unmittelbarem Zusammenhang mit der Neugründung oder Betriebsübertragung (TP 10 Z 1 des Gerichtsgebührengesetzes).

• Gerichtsgebühren für die Eintragung in das Grundbuch zum Erwerb des Eigentums für die Einbringung von Grundstücken auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage, die unmittelbar mit der Neugründung - gilt nicht für Betriebsübertragungen - zusammenhängen, soweit Gesellschaftsrechte oder Anteile am Vermögen der Gesellschaft als Gegenleistung gewährt werden (TP 9 lit a und lit b des Gerichtsgebührengesetzes).

• Gesellschaftsteuer für den Erwerb von Gesellschaftsrechten unmittelbar im Zusammenhang mit der Neugründung oder Betriebsübertragung der Gesellschaft.

• Lohnnebenkosten in Zusammenhang mit der Neugründung - gilt nicht für Betriebsübertragungen - und zwar Dienstgeberbeiträge zum Familienlastenausgleichfonds, Wohnbauförderungsbeiträge des Dienstgebers/Auftraggebers, Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung sowie die anfallende Kammerumlage nach § 122 Abs 7 und 8 des Wirtschaftskammergesetzes.

  -

  Die Begünstigung kann innerhalb von 36 Monaten in Anspruch genommen werden.

  -

  Die Begünstigung besteht für den Kalendermonat, in dem erstmals ein Arbeitnehmer beschäftigt wird und die folgenden elf Monate.

  -

  Ab dem zwölften Kalendermonat, das dem Kalendermonat der Neugründung folgt, ist die Begünstigung nur noch für die ersten drei beschäftigten Arbeitnehmer anzuwenden.

• Zulassungsgebühren aus Kfz-Ummeldung kommen nur bei Betriebsübertragungen zur Anwendung, wenn die Kfz zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen (zB Güterbeförderungsunternehmen, ...) gehören.

Zu beachten ist, dass Schriften und Amtshandlungen im Zusammenhang mit allgemeinen persönlichen Qualifikationserfordernissen (Staatsbürgerschaftsnachweis, ...), allgemeinen sachlichen Erfordernissen (Ansuchen um Erteilung der Baubewilligung zur Errichtung eines Betriebsgebäudes, ...) und durch die Neugründung bzw Betriebsübergabe veranlasste Rechtsgeschäfte (Bestandverträge, Darlehensverträge, ...) nicht gebührenbefreit sind.

Der Gründer bzw der Betriebsübernehmer müssen das jeweilige amtliche Formular ausfüllen und von der jeweiligen gesetzlichen Berufsvertretung bestätigen lassen.

S. 3822.7.8.2. Schenkungsmeldung gem § 121a BAO

Mit Wirkung ab 1.8.2008 ist die Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen weggefallen und es besteht nur noch eine Verpflichtung zur Meldung von Schenkungen und Zweckzuwendungen unter Lebenden, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt werden (§ 121a BAO):

• Der Erwerber oder der Zuwendende ist im Inland ansässig.

• Verschenktes Vermögen fällt unter eine der folgenden Kategorien:

  -

  Kapitalvermögen (Sparbücher, Bargeld, Wertpapiere, ...),

  -

  Unternehmen, Unternehmensanteile und Beteiligungen,

  -

  Sachvermögen (bewegliches körperliches Vermögen, Rechte, ...).

• Überschreiten der Vermögensgrenze von € 50.000,00 pro Jahr zwischen Angehörigen und € 15.000,00 innerhalb von fünf Jahren zwischen Nichtangehörigen.

Die Meldung hat innerhalb von drei Monaten ab dem Erwerb auf elektronischem Weg über FinanzOnline zu erfolgen. Meldeverpflichtete sind - zur ungeteilten Hand - der Erwerber, Geschenkgeber sowie der Rechtsanwalt oder Notar, der beim Erwerb (zB Errichtung der Vertragsurkunde) mitgewirkt hat.

Eine Verletzung der Anzeigepflicht gem § 121a BAO ist eine Finanzordnungswidrigkeit gem § 49a FinStrG und wird mit einer Geldstrafe von bis zu 10 % des gemeinen Werts des durch die nicht angezeigten Vorgänge übertragenen Vermögens geahndet.

Durch eine Selbstanzeige iSd § 29 Abs 3 FinStrG kann Straffreiheit bei Übersehen der Meldungsverpflichtung erlangt werden, diese ist jedoch nur innerhalb eines Jahres ab dem Ende der Anzeigefrist des § 121a Abs 4 BAO möglich. Erfolgt also die Meldung nicht innerhalb von fünfzehn Monaten (drei Monate Anzeigezeitraum plus zwölf Monate Selbstanzeigezeitraum), ist bei Bekanntwerden der Schenkung, obwohl diese eigentlich steuerfrei ist, eine Geldstrafe von bis zu 10 % des gemeinen Werts fällig.

Keine Anzeigeverpflichtung besteht zB für:

• Übliche Gelegenheitsgeschenke bis zu einem gemeinen Wert von € 1.000,00 und Hausrat einschließlich Wäsche und Kleidungsstücken,

• Schenkungen unter Ehegatten zur Schaffung einer dringenden Wohnstätte (für eine Wohnfläche von max 150 m²),

• Gewinnspiele,

• Grundstücke,

• Zuwendungen, die unter das Stiftungseingangssteuergesetz fallen.

S. 383Zu beachten ist, dass die Beweislast für eine im Zuge von Abgabeverfahren behauptete Schenkung, die nicht angezeigt wurde, der Abgabenpflichtige trägt (§ 121a Abs 8 BAO).

2.7.8.3. Stiftungseingangssteuergesetz (StiftEG)

Zuwendungen oder Übertragungen von Todes wegen von Vermögen an eine Stiftung unterliegen der Stiftungseingangssteuer, wenn der Zuwendende seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat bzw die empfangende Stiftung (oder damit vergleichbare Vermögensmasse) den Sitz oder den Ort der Geschäftsleitung im Inland hat.

Steuerschuldner ist im Regelfall die Stiftung, wobei der Zuwender für die Steuer haftet. Die Steuerschuld entsteht im Zeitpunkt der Zuwendung und beträgt grundsätzlich 2,5 %. Der Steuerschuldner hat bis zum 15. Tag des zeitfolgenden Monats nach Entstehen der Steuerschuld die Steuer selbst zu berechnen, die Steuererklärung elektronisch einzureichen und zu entrichten.

Erfolgt die Zuwendung an

• eine Stiftung, die nicht mit einer Privatstiftung nach dem PSG oder mit einer unter § 5 Z 6 KStG fallenden Stiftung vergleichbar ist, oder

• werden nicht sämtliche Dokumente, die die innere Organisation der Stiftung betreffen (zB Stiftungserklärung), in der jeweils geltenden Fassung bis spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit der Stiftungseingangssteuer dem zuständigen Finanzamt offengelegt oder

• besteht mit dem Ansässigkeitsstaat der Stiftung keine umfassende Amts- und Vollstreckungshilfe,

dann erhöht sich die Stiftungseingangssteuer auf 25 %.

2.7.8.4. Werkvertrag vs Dienstvertrag vs freier Dienstvertrag

Das Erbringen von Arbeiten bzw von Werkleistungen kann grundsätzlich in jeder Vertragsform vereinbart werden. Das Prinzip der rechtlichen Selbstbestimmung der österreichischen Privatrechtsordnung ist auch für arbeitsvertragliche Beziehungen anwendbar. Zum Schutz der Arbeitnehmer, die sich idR in der schwächeren Verhandlungsposition befinden, gibt es ein gesetzliches Mindestniveau für Arbeitsverträge.

S. 384Aber nicht nur der Schutzgedanke, sondern auch - sicherlich bedingt durch die hohen Belastungssätze auf Arbeitskraft - die Einnahmemöglichkeit für den Staat haben einen Einfluss auf die Gestaltungsmöglichkeiten in Zusammenhang mit Arbeitsverträgen.

Arbeitsvertrag (Dienstvertrag)

Das Hauptkriterium eines Arbeitsvertrags ist sicherlich das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit - inwiefern besteht eine Verpflichtung zur abhängigen Leistungserbringung.

Wesensmerkmale eines Arbeitsvertrags sind

• Verpflichtende:

  -

  Erbringung von Dienstleistungen,

  -

  Dauerschuldverhältnis,

  -

  persönliche Abhängigkeit (Weisungsunterworfenheit, persönliche Arbeitspflicht).

• Typische:

  -

  keine Vertretungsrechte,

  -

  Verwendung von Betriebsmitteln des Vertragspartners,

  -

  Tragung des wirtschaftlichen Risikos durch den Vertragspartner,

  -

  Vorgegebene Arbeitszeitgestaltung,

  -

  Vorgegebener Arbeitsablauf.

Freier Dienstvertrag

Wenn aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zwar ein Dauerschuldverhältnis besteht, aber das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit gar nicht (oder sehr schwach) vorhanden ist, dann liegt ein freier Dienstvertrag vor.

Von einem freien Dienstvertrag spricht man in der Praxis daher, wenn der Dienstnehmer keiner Anwesenheitspflicht (eigene Zeiteinteilung) sowie keiner Weisungspflicht unterliegt und sich beliebig vertreten lassen kann.

S. 385Werkvertrag

Der Werkvertrag ist ein Zielschuldverhältnis und wird idR dadurch bestimmt, dass die Herstellung eines bestimmten Erfolgs, und nicht nur das bloße Bemühen, geschuldet wird. Im Gegensatz zum (freien) Dienstvertrag ist im Werkvertrag der genaue Leistungsgegenstand zu beschreiben, um nicht durch eine gattungsmäßige Umschreibung doch in einen (freien) Dienstvertrag zu fallen.

Abgrenzung zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag

Wie bereits erwähnt, können idR die meisten Tätigkeiten sowohl in der Form eines (freien) Dienstvertrags bzw eines Werkvertrags vereinbart werden und die Zuordnung wird im Einzelfall zu prüfen sein. An die Zuweisung der Vertragsart knüpfen sowohl unterschiedliche steuerliche als auch sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen.

S. 386Tendenzen in der Judikatur zur Einordnung der Verträge, wobei aber immer der Einzelfall zu betrachten ist:

Steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Zuordnung:

2.7.9. Beispiele: Steuer und Vertragsgestaltung

Wie bereits angemerkt, darf bei Verträgen und deren Entstehungsprozess nicht nur eine Steuer einzeln betrachtet werden, sondern müssen immer alle relevanten Steuern und Abgaben in die Überlegung mit einbezogen werden. Die Reduzierung bzw Vermeidung einer steuerlichen Belastung kann zur Erhöhung einer anderen Steuer/Abgabe und somit vielleicht sogar zur generellen Kostenerhöhung führen.

Die vertraglichen Formulierungen sollten durch einen Rechtsanwalt bzw Notar erfolgen, die Beispiele dienen der Bewusstmachung von steuerlichen (notwendigen) Überlegungen. Meistens gibt es auch mehrere Lösungsansätze, da nicht die S. 387steuerliche Optimierung, sondern vor allem die persönliche Situation im Vordergrund stehen sollte.

2.7.10. Literaturverzeichnis