§ 10 Ersatz von Aufwendungen auf eine Wohnung

Literatur

A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht⁴ § 10 MRG; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²³ § 10 MRG; Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB⁴ § 1097 Rz 18.

Übersicht

I. Allgemeines

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§ 10 normiert im Wesentlichen den Ersatz von Aufwendungen des Mieters auf den Mietgegenstand als Sonderfall der angewandten Geschäftsführung (LGZ Wien 2.9.1992, 48 R 466/92 = MietSlg 44.317) und gilt nur in Bezug auf Hauptmietverhältnisse im Vollanwendungsbereich des MRG; auf Mietverhältnisse gemäß § 1 Abs 2, 4 und 5 sowie Untermietverhältnisse ist die Bestimmung hingegen nicht anzuwenden. Nach deren Wortlaut bezieht sich die Bestimmung zudem ausdrücklich auf Wohnungen; auf Geschäftsräumlichkeiten ist sie demnach nicht anzuwenden. Wurde ein Mietgegenstand sowohl für Wohn- als auch für Geschäftszwecke vermietet, setzt ein Anspruch nach § 10 entsprechend dem aus § 16 Abs 1 Z 1 ableitbaren Grundsatz voraus, dass die Verwendung zu Wohnzwecken bedeutend überwiegt (OGH 25.8.2015, 5 Ob 37/15z).

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Die Rechtsdurchsetzung in Bezug auf die Feststellung der Höhe und den Ersatz von Aufwendungen auf eine Wohnung erfolgt gemäß § 37 Abs 1 Z 2 im mietrechtlichen Außerstreitverfahren.

Einer Abtretung von Ersatzansprüchen nach § 10 steht kein gesetzliches Verbot entgegen, weshalb grundsätzlich auch eine Abtretung solcher Ansprüche an einen früheren Untermieter rechtlich denkbar und möglich ist. Die ausdrückliche Nennung des Hauptmieters in Abs 1 bedeutet zwar, dass der Anspruch dem Hauptmieter entstanden sein muss, verbietet jedoch eine rechtsgeschäftliche Verfügung über solche Ansprüche nicht (RIS-Justiz RS0112815). Auch die Geltendmachung von Ansprüchen auf Ersatz von Investitionen durch den Zessionar erfolgt nach ständiger Rechtsprechung im Außerstreitverfahren (LGZ Wien 25.11.2020, 38 R 195/20p = MietSlg 72.246).

II. Aktiv- und Passivlegitimation

A. Aktivlegitimation

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Anspruchsberechtigt und aktivlegitimiert ist derjenige, der während der Vornahme der Aufwendungen Hauptmieter der Wohnung ist. § 10, der von Aufwendungen spricht, die der Hauptmieter getätigt hat, ist nach der Rechtsprechung so zu verstehen, dass sowohl Aufwendungen vom Hauptmieter selbst als auch solche, die von einem von ihm dazu berechtigten Benützer, etwa einem Familienangehörigen oder Untermieter, getätigt wurden, umfasst sind (OGH 9.11.1999, 5 Ob 287/99p = MietSlg 51.209).

Im Falle des Eintrittes in ein bestehendes Mietverhältnis kraft Gesetzes (§§ 12 und 14), aber auch kraft eines dem Mieter vertraglich eingeräumten Gestaltungsrechtes, ist ein aufrecht bleibendes Mietverhältnis anzunehmen, das anlässlich des Eintrittes nicht beendet, sondern fortgesetzt wird. Ist ein solches aufrecht bleibendes Mietverhältnis anzunehmen, das anlässlich des Eintrittes nicht beendet, sondern fortgesetzt wird, dann entsteht ein Ersatzanspruch erst bei Beendigung des Mietverhältnisses mit dem eingetretenen Mieter. Die Einheitlichkeit eines Bestandverhältnisses ist somit maßgeblich dafür, dass der Investitionsersatz auch noch vom Rechtsnachfolger des Investierenden geltend gemacht werden kann (RIS-Justiz RS0069965).

B. Passivlegitimation

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Für Ansprüche nach § 10 ist ausschließlich derjenige passiv legitimiert, dem zum Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses die Stellung des Vermieters zukommt (LGZ Wien 12.8.2020, 38 R 78/20g = MietSlg 72.245 mwN). Ist ein Käufer der Liegenschaft zu diesem Zeitpunkt noch nicht in das Bestandverhältnis mit dem scheidenden Mieter, der Aufwendungen auf den Mietgegenstand getätigt hat, eingetreten, so ist mangels Rechtsbeziehungen mit dem Mieter nicht er passivlegitimiert, sondern vielmehr der tatsächliche Vermieter (RIS-Justiz RS0069873).

III. Ersatz von Aufwendungen (Abs 1)

A. Allgemeine Anspruchsvoraussetzungen

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Abs 1 normiert die allgemeinen Voraussetzungen für die Entstehung eines Ersatzanspruchs für getätigte Aufwendungen bzw Investitionen des Mieters auf den Mietgegenstand. Demnach hat der Mieter, der in den letzten zwanzig Jahren vor der Beendigung des Mietverhältnisses in der gemieteten Wohnung Aufwendungen zur wesentlichen Verbesserung iSd § 9 gemacht hat, die über seine Mietdauer hinaus wirksam und von Nutzen sind, oder der solche Aufwendungen dem Vormieter oder dem Vermieter iSd Abs 6 abgegolten hat, bei der Beendigung des Mietverhältnisses einen Ersatzanspruch. Abs 3 wiederum enthält eine taxative Aufzählung, welche Maßnahmen des Mieters konkret ersatzbegründend sind (siehe dazu unter Punkt IV.).

Allgemeine Anspruchsvoraussetzungen nach § 10 MRG sind neben der Beendigung des Mietverhältnisses folglich eine wesentliche Verbesserung mit einer über die Mietdauer hinausgehenden Wirksamkeit sowie ein objektiver Nutzen (OGH 3.6.2008, 5 Ob 72/08m).

Unter dem Nutzen iSd Abs 1 ist nach der ständigen Rechtsprechung des OGH nicht der subjektive Nutzen für einen bestimmten Nachmieter, sondern der objektive Nutzen für jeden durchschnittlichen Nachmieter schlechthin zu verstehen (RIS-Justiz RS0069881). Dabei ist auch auf eine durch die Erhöhung von Standards geänderte Anschauung Rücksicht zu nehmen (RIS-Justiz RS0070035, OGH 21.2.2014, 5 Ob 7/14m = MietSlg 66.330).

Obwohl in § 10 Abs 1 ausdrücklich auf § 9 Bezug genommen wird, sind nicht alle gemäß § 9 durchsetzbaren Veränderungen des Mietgegenstandes (Verbesserungen) nach § 10 auch ersatzfähig, zumal die Zustimmung des Vermieters gemäß § 9 Abs 3 von der Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustandes bei Rückstellung des Bestandgegenstandes abhängig gemacht werden kann, wenn es sich um keine privilegierte Maßnahme iSd § 9 Abs 2 handelt (RIS-Justiz RS0114402).

B. Abschreibung

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Der Ersatzanspruch des Mieters vermindert sich zudem um eine jährliche Abschreibung, wobei das Ausmaß dieser Abschreibung für jedes vollendete Jahr

• bei den in Abs 3 Z 1 und 3 genannten Aufwendungen ein Zehntel (Z 1),

• bei den von einer Gebietskörperschaft aus öffentlichen Mitteln geförderten Aufwendungen jenen Bruchteil, der sich aus der Laufzeit der Förderung errechnet (Z 2),

• sonst ein Zwanzigstel (Z 3)

beträgt.

Die Abschreibung hat vom Anschaffungswert, also in der Regel von den aufgelaufenen Gesamtkosten, auszugehen (RIS-Justiz RS0116549).

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Aufwendungen iSd § 10 können zudem nicht in Teilrechnungen zerlegt werden, die dann unterschiedlichen Abschreibungsmodellen zu unterwerfen sind. An dem Gesetzeszweck der erleichterten Feststellung der Höhe des Aufwandersatzanspruches durch lineare Abschreibung hat sich die Auslegung des Begriffs „Aufwendungen“ zu orientieren. Fällt eine Aufwendung in eine bestimmte Aufwendungsgruppe, für die eine bestimmte Abschreibungsmodalität vorgesehen ist, kommt deren Zerteilung in einzelne Rechnungen - etwa für Arbeitsleistungen und getrennt davon den Materialaufwand - nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0114933). Auch bei geförderten Verbesserungsmaßnahmen im Sinne des § 10 Abs 3 Z 1 und Z 3 ist der zehnjährigen Amortisation der Vorzug zu geben, falls sich nicht aus § 10 Abs 1 Z 2 eine noch längere Amortisationszeit ergibt (RIS-Justiz RS0118132).

IV. Taxativer Katalog ersatzfähiger Maßnahmen (Abs 3)

A. Leitungs-, Beheizungs- oder sanitäre Anlagen (Z 1)

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Zu den ersatzfähigen Aufwendungen zählen gemäß Z 1 die Errichtung oder die den Erfordernissen der Haushaltsführung dienende Umgestaltung von Wasserleitungs-, Lichtleitungs-, Gasleitungs-, Beheizungs- (einschließlich der Errichtung von zentralen Wärmeversorgungsanlagen) oder sanitären Anlagen in normaler und dem jeweiligen Stand der Technik entsprechender Ausstattung sowie die Erneuerung einer bei Beginn des Mietverhältnisses vorhandenen, aber schadhaft gewordenen Heiztherme oder eines Warmwasserboilers.

Es sind demnach nur solche Verbesserungen abzugelten, die dem jeweiligen Stand der Technik entsprechen und einwandfrei ausgeführt sind (RIS-Justiz RS0103223, RS0069950), wobei auf die durch die Erhöhung des Lebensstandards hervorgerufenen geänderten Anschauungen eines durchschnittlichen Nachmieters Rücksicht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0070035). Für die Beurteilung der Frage, ob die Aufwendungen zur wesentlichen Verbesserung beigetragen haben, ist die jeweilige Auffassung über den Wohnungsstandard und den Stand der Technik heranzuziehen (OGH 3.6.2008, 5 Ob 72/08m).

Darüber hinaus weist A. Vonkilch zutreffend darauf hin, dass eine ersatzfähige Aufwendung nur dann vorliegt, wenn bei Bezug der Wohnung keine vergleichbare Anlage vorhanden war, da Abs 1 eine „wesentliche Verbesserung“ verlangt (vgl Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht⁴ § 10 MRG Rz 17).

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Sämtliche Vor- und Nacharbeiten im Zusammenhang mit der Errichtung bzw Umgestaltung von Sanitärräumen sind § 10 Abs 3 Z 1 zu unterstellen, soweit sie zur Errichtung einer zeitgemäßen Sanitäranlage notwendig sind (OGH 3.7.2007, 5 Ob 123/07k). Selbiges gilt im Zusammenhang mit der Herstellung von Beheizungsanlagen, wonach auch eine außerhalb der Wohnung errichtete neue Gassteigleitung ersatzbegründend ist, wenn sie zur Errichtung der Heizung notwendig war (RIS-Justiz RS0070038).

B. Vereinigung mit der Nachbarwohnung (Z 2)

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Auch die Vereinigung und die Umgestaltung der Wohnung mit der zur Zumietung angebotenen Nachbarwohnung (§ 5 Abs 2) in normaler Ausstattung stellt gemäß Z 2 grundsätzlich eine ersatzfähige Aufwendung des Mieters dar. Der unmittelbare Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist in der Praxis allerdings äußerst gering (vgl A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht⁴ § 10 MRG Rz 20).

C. Erneuerung eines schadhaft gewordenen Fußbodens (Z 3)

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Nur die gänzliche Erneuerung eines schadhaft gewordenen Fußbodens ist gemäß Z 3 ersatzfähig. Kein Aufwandersatzanspruch besteht hingegen für die Anbringung eines PVC-Belags oder bei Verlegung eines Klebeparkettbodens, wenn damit nicht auch eine Reparatur des Unterbodens einhergeht (RIS-Justiz RS0114935).

Wann eine Reparatur eines Unterbodens und wann eine Erneuerung des gesamten Fußbodens vorliegt, ist stets eine Frage des Einzelfalls (RIS-Justiz RS0116610).

D. Andere gleich wesentliche Verbesserungen (Z 4)

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Z 4 normiert, dass es sich auch bei anderen gleich wesentlichen Verbesserungen um ersatzfähige Aufwendungen handelt, insbesondere, wenn sie von einer Gebietskörperschaft aus öffentlichen Mitteln gefördert wurden.

Die „gleich wesentlichen Verbesserungen“ müssen nach ständiger Rechtsprechung des OGH in ihrer Bedeutung, aber auch in ihrer Art den in § 10 Abs 3 Z 1 bis 3 ausdrücklich genannten Arbeiten gleichkommen (RIS-Justiz RS0070030). Für eine Subsumption unter Z 4 reicht daher nicht aus, dass eine Maßnahme der Übung des Verkehrs entspricht und einem wichtigen Interesse des Hauptmieters dient (OGH 28.11.2000, 5 Ob 301/00a). Der Begriff der „anderen gleich wesentlichen Verbesserungen“ iSd § 10 Abs 3 Z 4 ist nach der Rechtsprechung daher eng auszulegen (RIS-Justiz RS0070033).

Eine Maßnahme, die iSd Z 4 gefördert wird, stellt nach Ansicht des OGH in jedem Fall eine „gleich wesentliche Verbesserung“ dar, da der Verweis auf die Förderung einer Maßnahme mit öffentlichen Mitteln - beispielsweise nach dem WohnVerbG oder WohnsiedlungsG (RIS-Justiz RS0070041) - eine unwiderlegliche Vermutung darstelle, dass eine wesentliche, den in den Z 1 bis 3 genannten Maßnahmen gleichzuhaltende Verbesserung vorliegt (6 Ob 738/89; 5 Ob 58/01t; 5 Ob 7/14m). Die Förderung einer Investition durch eine Gebietskörperschaft aus öffentlichen Mitteln macht es jedoch nicht entbehrlich, dass die Aufwendungen über den Zeitpunkt der Auflösung des Mietverhältnisses hinaus wirksam sind und einen objektiven Nutzen für einen durchschnittlichen Nachmieter haben (RIS-Justiz RS0097179).

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Beispiele aus der Judikatur: Aufwendungen zur Herstellung von Thermofenstern sind auch dann als wesentliche Verbesserungen im Sinne des § 10 Abs 3 Z 4 anzusehen, wenn sie nicht gefördert worden sind, da sie eine Erhöhung des Wärmeschutzes bringen (RIS-Justiz RS0070040). Selbiges gilt zur Erhöhung oder Verbesserung des Schallschutzes bzw des Wärmeschutzes von Fenstern (OGH 28.6.1990, 6 Ob 614/90), der gänzliche Ersatz von Fenstern gehört demgegenüber grundsätzlich nicht zu den gleich wesentlichen Verbesserungen iSd § 10 Abs 3 Z 4 (OGH 5.4.1990, 7 Ob 532/90). Auch bei der Herstellung oder Neuherstellung einer Wohnungssicherheitstüre wurde die Ersatzfähigkeit verneint (OGH 28.11.2000, 5 Ob 301/00a).

V. Anzeigepflicht und Präklusion (Abs 4)

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Gemäß Abs 4 muss der Mieter dem Vermieter den Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen bei sonstigem Verlust dieses Anspruchs unter Vorlage von Rechnungen schriftlich anzeigen. Es handelt sich somit um eine Präklusivfrist.

Die Anzeige des Mieters ist eine empfangsbedürftige Erklärung, weshalb nach allgemeinen Grundsätzen ihre Wirksamkeit auch von einem ordnungsgemäßen Zugang beim Erklärungsempfänger abhängig ist (OGH 19.2.2008, 5 Ob 20/08i, MietSlg 60.242 mwN).

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Schriftform: Für die in § 10 Abs 4 geforderte schriftliche Anzeige ist die Mitteilungsform durch Telefax ausreichend, um der drohenden Präklusion des Anspruchs zu begegnen, wenn das Faxschreiben die eigenhändige Unterschrift des Mieters enthält (RIS-Justiz RS0117379). Eine in Form einer einfachen E-Mail (ohne qualifizierte elektronische Signatur gemäß § 4 Abs 1 SigG) abgegebene Erklärung des Mieters erfüllt das Schriftlichkeitsgebot hingegen nicht (OGH 23.9.2010, 5 Ob 133/10k).

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Übermittlung von Rechnungen: Nur die gleichzeitige Übermittlung der angeschlossenen Rechnungen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung gewährleistet, den Zweck der Anzeigenobliegenheit zu erfüllen. Die fehlende Übermittlung von Rechnungen führt daher zur Präklusion des Ersatzanspruchs (OGH 19.2.2008, 5 Ob 20/08i). Wurde die ersatzfähige Änderung vor dem 28.2.1991 vorgenommen, so muss der Mieter im Rahmen der Anzeige keine Rechnungen vorlegen, da die verpflichtende Vorlage von Rechnungen erst im Rahmen des 2. Wohnrechtsänderungsgesetzes, BGBl 1991/68 (2. WÄG) in die Bestimmung aufgenommen wurde. Die Rechnung muss allerdings nicht auf den Namen des Mieters lauten. Um § 10 Abs 4 zu entsprechen, genügt es vielmehr, dass die einzelnen Rechnungsposten den getätigten Investitionen inhaltlich zuordenbar sind (LGZ Wien 7.3.2001, 39 R 428/00f, MietSlg 53.282). Eine vom „schwarz“ beschäftigten Installateur unterfertigte „Kostenaufstellung“ stellt nach Ansicht des OGH keine im Lichte des § 10 Abs 4 taugliche Rechnung dar, wenn sie inhaltlich als bloße Quittung zu qualifizieren ist, aus der sich nicht einmal der für den Umfang eines allfälligen Ersatzanspruchs relevante Leistungszeitpunkt ergibt (RIS-Justiz RS0124539).

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Die ratio der Anzeigeobliegenheit des Mieters liegt darin, den Vermieter über die Ersatzansprüche des scheidenden Mieters genau in Kenntnis zu setzen, um ihm die nach § 27 Abs 1 Z 1 zulässige Überwälzung dieser Ansprüche auf den Nachmieter zu ermöglichen (OGH 19.2.2008, 5 Ob 20/08i = MietSlg 60.242 mwN).

Zwar nennt der Wortlaut des § 10 Abs 4 die Angabe der Höhe des Ersatzanspruchs nicht mehr ausdrücklich als Inhaltsvoraussetzung der Anzeige, doch ist es dabei geblieben, dass „der Anspruch“ dem Vermieter schriftlich anzuzeigen ist. Die zweckorientierte Gesetzesauslegung, dem Vermieter den Betrag zu nennen, mit dem er bei der Verwertung des Mietobjektes zu kalkulieren hat, ist daher durch den Wortsinn der Norm weiterhin gedeckt (RIS-Justiz RS0069870; OGH 7.10.2003, 5 Ob 193/03y = MietSlg 55.270 mwN). Es genügt daher nicht, einen Höchstbetrag oder den ursprünglich aufgewendeten Betrag zu nennen, sondern vielmehr ist durch den Mieter bereits in der Anzeige eine Bezifferung des Ersatzanspruches vorzunehmen. Mit dem vom Mieter in der Anzeige genannten Betrag ist der Ersatzanspruch der Höhe nach begrenzt (LGZ Wien 19.9.2007, 39 R 175/07k = MietSlg 59.247 mwN). Auch der Verweis auf einen „sich nach dem MRG ergebenden Betrag für Investitionskostenablöse“ in der Anzeige ist nach der Rechtsprechung viel zu unbestimmt, weil § 10 keine Rechenformel enthält, in welche man nur die Höhe der seinerzeit getätigten Investitionen einsetzen kann, um rechnerisch den gesetzlich zulässigen Investitionskostenersatz zu ermitteln (OGH 21.1.2003, 5 Ob 293/02b = MietSlg 54.250).

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Die Anzeige des Mieters ist gemäß Abs 4 rechtzeitig, wenn sie

• bei einvernehmlicher Auflösung des Mietvertrages, spätestens 14 Tage nach Abschluss der Auflösungsvereinbarung (Z 1),

• bei Aufkündigung des Mietvertrages durch den Mieter, spätestens 14 Tage nach Zustellung der Aufkündigung an den Vermieter (Z 2) und

• in allen anderen Fällen binnen einer Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Räumungstitels, bei früherer Rückstellung der Wohnung jedoch spätestens bei der Zurückstellung der Wohnung (Z 3)

erfolgt.

Ist die Vereinbarung über die Auflösung des Bestandverhältnisses in einem Räumungsvergleich enthalten, dessen Rechtswirksamkeit aufschiebend bedingt vom Unterbleiben eines Vergleichswiderrufs durch eine der Parteien abhängt, so ist Z 1 nach der Rechtsprechung dahingehend auszulegen, dass die Frist für die Anzeige von Ersatzansprüchen erst mit Rechtswirksamkeit des Räumungsvergleichs zu laufen beginnt (RIS-Justiz RS0124414).

Es schadet dem Hauptmieter allerdings nicht, wenn er seinen Anspruch schon vor einer einvernehmlichen Auflösung des Mietverhältnisses oder vor seiner Aufkündigung anzeigt (RIS-Justiz RS0070110).

VI. Rügeobliegenheit des Vermieters (Abs 4a)

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Wenn der Mieter bei der Anzeige seines Ersatzanspruchs gemäß § 10 Abs 4 die Formvorschrift der Schriftlichkeit verletzt oder den Anspruch nicht explizit beziffert, führt dies seit der WRN 2006 noch nicht zum Verlust des Anspruchs. Derartige Mängel der Anzeige sind vielmehr „verbesserungswürdig“ im Sinne einer dadurch ausgelösten Verpflichtung des Vermieters gemäß § 10 Abs 4a.

Zur Fristwahrung genügt daher eine Erklärung, dass Geldersatz für auf die Wohnung getätigte Aufwendungen verlangt wird. Es ist dann Sache des Vermieters, den Mieter unter Setzung einer mindestens vierzehntägigen Frist zur Verbesserung aufzufordern, wobei die Mängel der Anzeige ausdrücklich anzuführen sind. Kommt der Vermieter dieser Verpflichtung nicht nach, bleibt der Ersatzanspruch des Mieters bis zur Nachholung aufrecht (RIS-Justiz RS0126485). Der Verlust des Ersatzanspruchs tritt nur ein, wenn der Mieter einer solchen Aufforderung des Vermieters nicht fristgerecht nachkommt (LGZ Wien 3.10.2012, 38 R 128/12y = MietSlg 64.281).

Allgemeine Voraussetzung für die Rügeobliegenheit des Vermieters ist jedoch, dass der Mieter innerhalb der in § 10 Abs 4 gesetzten Fristen, überhaupt, wenngleich eben nicht formwirksam, gegenüber dem Vermieter einen Ersatzanspruch gemäß § 10 Abs 4 artikuliert. Es besteht also auch nach der WRN 2006 keine Obliegenheit des Vermieters, dass er den Mieter überhaupt erst auf die Möglichkeit zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 10 hinweist (OGH 20.2.2019, 5 Ob 192/18y, MietSlg 71.246 mwN).

VII. Fälligkeit des Ersatzanspruchs (Abs 5)

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Der Ersatzanspruch nach § 10 wird nicht schon mit der Beendigung des Mietverhältnisses, sondern erst dann fällig, wenn er gerichtlich geltend gemacht werden könnte (RIS-Justiz RS0069878). Die an die Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung geknüpfte Fälligkeit wird in Abs 5 normiert; diese tritt ein,

• wenn der scheidende Hauptmieter innerhalb von sechs Monaten nach der Zurückstellung des Mietgegenstandes dem Vermieter einen Nachmieter namhaft macht, der zur Befriedigung des Ersatzanspruches bereit ist (Z 1), oder

• sobald der Vermieter den Mietgegenstand sonst vermietet oder verwertet (Z 2).

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Die Namhaftmachung eines Mieters iSd Z 1 bedeutet, dass der scheidende Mieter dem Vermieter dessen Namen und Anschrift bekanntgibt. Es genügt somit nicht, wenn der scheidende Hauptmieter dem Vermieter lediglich sagt, dass er jemanden wisse, der zur Befriedigung des Ersatzanspruches bereit ist, ohne aber dessen Namen preiszugeben (RIS-Justiz RS0070099).

Nur eine vom bisherigen Mieter verschiedene Person kann der namhaft gemachte Mieter iSd Z 1 sein. Ein geeigneter Nachmieter ist zudem nur derjenige, der bereit ist, den Ersatzbetrag direkt an den scheidenden Mieter zu leisten, die Wohnung als solche zu benützen und hierfür den gesetzlich zulässigen Mietzins zu zahlen. Außerdem muss der scheidende Mieter mit seiner unmittelbaren Befriedigung durch den vorgeschlagenen Nachmieter einverstanden sein (RIS-Justiz RS0109263). Erklärt der Vermieter bereits im Vorhinein, unter keinen Umständen mit einem namhaft gemachten Mieter einverstanden zu sein, so ist dies dem Fall der Vereitelung einer rechtsgeschäftlichen Bedingung gleichzusetzen und zu Lasten des Vermieters zu lösen (RIS-Justiz RS0070092).

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Nach der Judikatur ist unter der in Z 2 genannten Verwertung der Wohnung jede geldwerte Nutzung zu verstehen - die Bittleihe und die Leihe fallen demnach in der Regel nicht darunter (RIS-Justiz RS0070087). Diese Rechtsprechung ist in Anbetracht der E 5 Ob 176/98p und 5 Ob 308/98z allerdings insofern einschränkend zu sehen, als der OGH hier explizit auch die prekaristische Gebrauchsüberlassung der Wohnung an Dritte als „Verwertung“ gemäß § 10 Abs 5 Z 2 beurteilte. Begründend führte der OGH in diesem Zusammenhang aus, dass mit der prekaristischen Überlassung einer Wohnung stets irgendeine Form von Nutzen für den Vermieter einhergeht, wenn auch nicht unbedingt ein in Geld messbarer Vorteil.

Nicht zuletzt fällt auch die Eigennutzung des Vermieters unter den Begriff der „Verwertung der Wohnung“ (OGH 24.11.1998, 5 Ob 308/98z).

VIII. Überwälzung auf den Nachmieter (Abs 6)

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Der Abs 6 wurde 2. WÄG in die Bestimmung eingefügt und beseitigt die als unbillig angesehene Doppelbelastung des Neumieters (Überwälzung der Investitionskosten und höherer Mietzins). Für den Fall, dass der neue Mieter den berechtigten Ersatzanspruch des früheren Mieters abgegolten hat oder aber der Vermieter die Ansprüche des früheren Mieters befriedigt hat und den Ersatz des von ihm geleisteten Betrags vom neuen Mieter begehrt, sind die solcherart abgegoltenen Aufwendungen bei der Bestimmung der Höhe des zulässigen Mietzinses als nicht getätigt zu behandeln (RIS-Justiz RS0111287). Für den Vermieter besteht daher gewissermaßen ein Wahlrecht zwischen der Überwälzung des Aufwandersatzes auf den Nachmieter einerseits und der Einhebung eines höheren Mietzinses andererseits (LGZ Wien 26.3.1996, 41 R 1182/95t = MietSlg 48.232).

Dies hat zur Folge, dass die Bestimmungen über den höchstzulässigen Hauptmietzins nur dann uneingeschränkt anzuwenden sind, wenn der Vermieter von dem neuen Mieter keinen Ersatz für die Aufwendungen bzw Investitionen des Vormieters begehrt. Insofern liegt eine Durchbrechung des Grundsatzes vor, dass es für die Kategorieeinstufung auf den Zustand der Wohnung im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses ankommt, wer immer diesen hergestellt hat (RIS-Justiz RS0111288). Voll amortisierte Aufwendungen des Vormieters sind im Verhältnis des Vermieters zum neuen Mieter bei der Mietzinsbildung allerdings nicht außer Acht zu lassen, sodass die Ausstattungskategorie nicht herabzustufen ist (RIS-Justiz RS0105989).

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Die Geltung des Abs 6 ist auf die nach dem 1.3.1991 fällig gewordenen Ersatzansprüche einzuschränken. Die Einlösung berechtigter und fälliger Ersatzansprüche vor diesem Zeitpunkt ist nach der vor dem 2. WÄG bestehenden Rechtslage zu beurteilen (RIS-Justiz RS0108938).

IX. Unzulässigkeit des Vorausverzichts (Abs 7)

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Abs 7 normiert, dass der Mieter auf den Ersatzanspruch für Aufwendungen gemäß § 10 im Voraus nicht rechtswirksam verzichten kann. Dadurch wird lediglich ein Vorausverzicht ausgeschlossen, nicht jedoch eine vertragliche Regelung hinsichtlich der Ersatzansprüche (RIS-Justiz RS0070114).

X. Abgrenzung zu § 1097 ABGB (Abs 8)

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Die Ersatzansprüche gemäß § 10 konkurrieren mit jenen nach §§ 1097, 1037 ABGB echt. Es steht dem Mieter daher frei, seine Ersatzansprüche auf eine der beiden Bestimmungen oder auf beide zu stützen (RIS-Justiz RS0019886, RS0020538; vgl Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB⁴ § 1097 Rz 18; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht²³ § 10 MRG Rz 5). Während für den Ersatzanspruch nach § 10 der objektive Nutzen für den durchschnittlichen Benützer maßgebend ist, wird nach §§ 1097, 1037 ABGB nur der „nützliche Aufwand“, sohin ein klarer, überwiegender Vorteil für den Vermieter, ersetzt. Im außerstreitigen Verfahren geltend zu machende Ansprüche nach § 10 MRG sind dem Vermieter gegenüber - bei sonstiger Präklusion - unter Vorlage der Rechnungen innerhalb der gemäß § 10 Abs 4 normierten Fristen rechtzeitig anzuzeigen. Auf §§ 1097, 1037 ABGB gestützte Ansprüche sind innerhalb einer Präklusivfrist von sechs Monaten nach Rückstellung des Bestandobjekts im streitigen Rechtsweg mittels Klage geltend zu machen.

Eine parallele Verfahrensführung nach § 10 im außerstreitigen Verfahren und nach §§ 1097, 1037 ABGB im streitigen Verfahren ist, ausgehend von den unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen, grundsätzlich möglich (RIS-Justiz RS0019809; LGZ Wien 17.8.2018, 38 R 216/18y = MietSlg 70.254).