§ 30 Kündigungsbeschränkungen

Literatur

Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht⁴; Würth in Rummel, Kommentar zum ABGB³.

Übersicht

I. Vorbemerkungen

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§ 30 ist neben den Mietzinsbildungsvorschriften eine der Kernbestimmungen des Mieterschutzes. Dieser wird insofern gewährleistet, als die Möglichkeiten, aus denen der Mietvertrag durch den Vermieter beendet werden kann, auf „wichtige Gründe“ eingeschränkt (Abs 1) und in weiterer Folge (Abs 2) diese konkret ausgeführt werden. Im Gegensatz zur allgemeinen Bestimmung in Abs 1 sind in Abs 2 die speziellen wichtigen Gründe für eine Kündigung beispielhaft („insbesondere“) aufgezählt. Möchte sich ein Vermieter auf einen wichtigen Grund stützen, der in Abs 2 nicht aufgezählt ist, so muss er sich überlegen, ob ein wichtiger Grund aus rechtlicher Sicht überhaupt gegeben ist, wenn er den von ihm angenommenen Sachverhalt beweisen kann.

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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung eines Kündigungsgrundes ist nach ständiger Rechtsprechung der Zeitpunkt des Zugangs der Aufkündigung. Bei den einzelnen in Abs 2 genannten Gründen ist jedoch zum Teil eine Zukunftsprognose erforderlich bzw ist auf Umstände Rücksicht zu nehmen, die bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz eingetreten sind (Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 30 Rz 8 mwN).

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Kündigungsgründe sind in jedem Fall ehestens geltend zu machen, andernfalls besteht die Gefahr, dass ein konkludenter Verzicht des Vermieters auf Geltendmachung des Kündigungsgrundes angenommen werden kann. Dieser Verzicht aufgrund der nicht rechtzeitigen Geltendmachung ist jedoch streng zu trennen von einem allgemeinen Vorausverzicht, da es sich im gegenständlichen Fall um einen nachträglichen Verlust des Rechts auf Geltendmachung eines bereits erfüllten Kündigungsgrundes handelt (Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht § 30 Rz 9). Im Falle eines solchen Verzichts kann sich der Vermieter dann nicht mehr erfolgreich auf diesen Grund zur Kündigung des Mietvertrages berufen. Bei der Beurteilung, ob auf ein Recht stillschweigend verzichtet wurde, ist jedoch, wie bei stillschweigenden Willenserklärungen generell, gemäß § 863 ABGB ein strenger Maßstab anzulegen. Es darf gemäß dem Wortlaut des Gesetzes am schlüssigen Verhalten, somit am Verzicht des Vermieters, den Kündigungsgrund gegenüber dem Mieter geltend zu machen, „kein vernünftiger Grund, zu zweifeln“ bestehen. Voraussetzung für die Annahme eines Verzichts ist demnach, dass das Zuwarten des Vermieters mit der Aufkündigung unter Umständen erfolgt, aus denen mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln übrig bleibt, dass der Vermieter den ihm bekannten Sachverhalt nicht mehr als Kündigungsgrund geltend machen will (MietSlg 24.306, 22.435, 22.433, 20.497 ua). Der Vermieter muss dabei die Kündigung trotz Kenntnis des rechtsbegründenden Sachverhalts ohne die Säumnis erklärende Gründe während längerer Zeit unterlassen haben (OGH 25.3.2003, 1 Ob 68/03m). Der strenge Maßstab gilt insbesondere dann, wenn aus der Nichtgeltendmachung von Dauertatbeständen wie zB bei § 30 Abs 2 Z 7 durch längere Zeit auf einen stillschweigenden Kündigungsverzicht geschlossen werden soll (OGH 23.2.1988, 5 Ob 510/88). Im Zweifel wird ein konkludenter Verzicht des Bestandgebers auf das Kündigungsrecht nicht anzunehmen sein (OGH 28.11.2000, 1 Ob 254/00k).

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Es ist erforderlich, dass der Mieter weiß oder aus dem Verhalten des Vermieters doch mit Recht ableiten kann, dieser kenne den vollen Sachverhalt, der die Kündigung gerechtfertigt hätte, und dem Mieter keine Umstände bekannt sind, die ein Zuwarten des Vermieters mit der Kündigung aus einem anderen Grund als dem eines Verzichtes auf das Kündigungsrecht erklärlich erscheinen lassen (OGH 7.9.1976, 4 Ob 569/76 = MietSlg 28393). Dabei trifft den Vermieter weder eine Obliegenheit zur Anstellung von Nachforschungen noch zur Ermittlung der tatsächlichen Voraussetzungen für die erfolgreiche Geltendmachung eines Kündigungsgrundes. Allfällige Verschleierungshandlungen des gekündigten Mieters schließen die Annahme eines konkludenten Verzichtes des Vermieters auf das Kündigungsrecht aus (OGH 16.4.1996, 4 Ob 2050/96s).

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Durch bloßen Zeitablauf alleine erlischt das Kündigungsrecht des Vermieters nicht (OGH 14.3.2005, 4 Ob 22/05x), auch ein bloßes Zuwarten mit der Kündigung stellt an sich noch keinen Verzicht auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes dar (OGH 9.5.1995, 4 Ob 1566/95). Ein gewisses Zuwarten aus sozialen Erwägungen kann gegen einen stillschweigenden Kündigungsverzicht sprechen (OGH 15.3.1988, 8 Ob 634/87). Auch aus der Tatsache der Annahme von Mietzinszahlungen ist jedenfalls dann, wenn der Bestandgeber seine Rechtsposition klar und unmissverständlich dem Mieter gegenüber ausgedrückt hat, kein stillschweigender Verzicht auf das Kündigungsrecht abzuleiten (OGH 10.3.1981, 5 Ob 783/80).

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Inhalt und Umfang eines Kündigungsverzichts richtet sich in der Regel danach, welcher Sachverhalt dem Vermieter bekannt geworden ist (OGH 1.10.1980, 1 Ob 674/80 = MietSlg 32358).

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Bei Einbringung eines Antrags des Vermieters bei der Schlichtungsstelle wegen Beseitigung der vom Mieter vorgenommenen Veränderungen kann in keiner Weise ein Verzicht auf die Geltendmachung des Kündigungsgrunds des erheblich nachteiligen Gebrauchs angenommen werden. Im Gegenteil gab im konkreten Fall der Vermieter klar zum Ausdruck, mit den vom Mieter eigenmächtig vorgenommenen baulichen Veränderungen nicht einverstanden zu sein (OGH 21.8.2003, 3 Ob 268/02m).

7a

Gemäß § 1445 ABGB (Vereinigung) erlischt ein Mietvertrag, wenn der Mieter Eigentümer des Mietgegenstandes wird. Wird ein Mieter eines Hauptmietgegenstandes (einer Wohnung) und eines Nebenmietgegenstandes (etwa eines Abstellplatzes bzw Garagenabstellplatzes) Eigentümer des Hauptmietgegenstandes und unterliegt der Hauptgegenstand dem Kündigungsschutz des MRG, erlischt zwar teilweise der Mietvertrag. Es kommt aber nicht zum Verlust des Kündigungsschutzes für den Nebengegenstand, wenn er vom Kündigungsschutz umfasst war. Dies gilt auch dann, wenn bei einer Neuvermietung des Nebengegenstands keine Kündigungsbeschränkung gelten würde (5 Ob 34/16k).

7b

Wenn gegen eine gerichtliche Aufkündigung eines Mietvertrages keine Einwendungen erhoben werden und die Aufkündigung rechtskräftig wird, gilt die Rechtskraft im Fall von Folgeprozessen nicht für das Vorliegen der Kündigungsgründe (3 Ob 163/15i). Diese Entscheidung ist nachvollziehbar, können doch viele Gründe dafür vorliegen, dass der Mieter gegen eine gerichtliche Aufkündigung nichts unternimmt, obwohl die behaupteten Kündigungsgründe nicht vorliegen. Beispiele dafür sind, dass der Mieter das Mietverhältnis ohnehin beenden wollte oder dass eine alternative Wohnmöglichkeit gegeben ist und der Mieter daher von einem Gerichtsprozess Abstand nimmt. Es wäre nicht sachgerecht, wenn er sich dennoch auf den Prozess einlassen müsste, um zu vermeiden, dass er nichts mehr gegen das Vorliegen der Kündigungsgründe unternehmen kann, wenn sie ihm in einem Folgeprozess vorgeworfen werden.

II. § 30 Abs 1 - die Generalklausel

A. Allgemeines

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§ 30 Abs 1 dient als Generalklausel und schränkt das Kündigungsrecht des Vermieters auf wichtige Gründe ein. Das Kündigungsrecht des Vermieters ist insofern beschränkt, als dieser den Mietvertrag in Entsprechung des § 30 Abs 1 generell nur aus wichtigen Gründen kündigen kann. Jedenfalls als wichtige Gründe gelten die im folgenden Abs 2 genannten Gründe. Abs 1 dient lediglich als Generalklausel und Auffangtatbestand. Bei nicht unter Abs 2 fallenden Gründen prüft das Gericht demnach, ob ein der Wichtigkeit der in Abs 2 genannten gleichkommender Grund für eine Kündigung vorliegt. Die Generalklausel des § 30 Abs 1 hat nicht die Aufgabe, fehlende Merkmale der Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 zu ersetzen, sondern dient dazu, vom Gesetz sonst nicht erfasste, aber an Gewicht den Kündigungsgründen des § 30 Abs 2 gleichwertige Sachverhalte diesen gleichzusetzen. Ein Sachverhalt, der dem Spezialtatbestand des § 30 Abs 2 zu unterstellen wäre, kann den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 1 nicht herstellen, es sei denn, das zur Erfüllung der Voraussetzungen des Abs 2 fehlende Merkmal wird durch ebenso wichtige Sachverhaltselemente ersetzt. Denkbar ist auch das Vorliegen einer Kombination zweier Spezialtatbestände (vgl OGH 20.12.1990, 6 Ob 684/90 = MietSlg 42.318).

B. Voraussetzungen

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Folgende grundsätzliche Voraussetzungen sind zu beachten:

• Eine Aufkündigung aus wichtigem Grund ist nur zulässig, wenn an Stelle der fehlenden Voraussetzungen eines Tatbestandes nach § 30 Abs 2 zusätzliche Umstände vorliegen, sodass der gesamte Sachverhalt an Wichtigkeit den im § 30 Abs 2 aufgezählten Kündigungsgründen gleichkommt (OGH 30.11.1983, 1 Ob 737/83).

• Darüber hinaus gilt, dass die Ersatzbeschaffungspflicht des Vermieters auch dann gilt, wenn der geltend gemachte Sachverhalt einem Kündigungsgrund nahekommt, der einen Ersatz vorsieht (Z 9 und 11 des § 30 Abs 2, vgl OGH 27.11.2007, 3 Ob 185/07p = MietSlg 59.296).

• Der Kündigungsgrund nach Abs 1 muss außerdem auch ausreichend konkretisiert sein. Eine gänzlich ungewisse in der Zukunft liegende Möglichkeit kann jedenfalls nicht als wichtiger Kündigungsgrund gewertet werden (OGH 12.8.1996, 4 Ob 2135/96s). Der Kläger hat wichtige Kündigungsgründe somit schon in der Aufkündigung konkret zu behaupten (OGH 15.9.1987, 4 Ob 542/87). Bei einem Kündigungsgrund, der eine Zukunftsprognose erfordert, ist jedoch wegen der Besonderheit dieser Kündigungsgründe auch auf die nach der Zustellung der Aufkündigung eingetretenen Umstände Bedacht zu nehmen (OGH 25.11.2008, 1 Ob 208/08g).

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Es steht dem Vermieter nicht frei, Vereinbarungen mit dem Mieter hinsichtlich Kündigungsgründe zu treffen, die nicht einem „wichtigen Grund“ iSd § 30 Abs 1 entsprechen und so den im MRG vorgesehenen Kündigungsschutz des Mieters zu umgehen. Eine Vereinbarung, wonach dem Vermieter das Kündigungsrecht unbeschränkt oder in einem weiteren als dem in § 30 Abs 1 und Abs 2 bestimmten Maß zustehen soll, ist unwirksam (siehe diesbezüglich § 30 Abs 3). Die Vereinbarung eines Kündigungsgrundes ist nur im Rahmen des § 30 Abs 2 Z 13 möglich.

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Der Kündigungsgrund gemäß § 30 Abs 1 gilt sowohl für Geschäfts- als auch für Wohnungsmieten. Die teilweise Weitergabe von Geschäftsräumen in Verbindung mit der Nichtbenützung des restlichen Teiles wird als wichtiger Kündigungsgrund angesehen (OGH 30.6.1998, 4 Ob 170/98y = ÖWR 2001, E 2). Nur für diesen Sonderfall einer der gänzlichen Weitergabe nach § 30 Abs 2 Z 4 Satz 2 grundsätzlich gleichgestellten teilweisen Weitergabe der Bestandräume bei Nichtbenutzung des nicht weitergegebenen Teils kommt bei Geschäftsräumen der Kündigungsgrund nach der Generalklausel in Betracht, weil der Gesetzgeber auf die Kombination von Weitergabe und Nichtbenützung bei Geschäftsräumlichkeiten in § 30 Abs 2 Z 4 nicht ausdrücklich Bedacht genommen hat (OGH 23.1.2004, 8 Ob 148/03b = ÖJZ-LSK 2004/120).

C. Existenzgefährdung

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Grundsätzlich kann eine Existenzgefährdung des Vermieters einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen. Eine Existenzgefährdung setzt eine Bedrohung der wirtschaftlichen oder physischen Existenz des Vermieters voraus, die allerdings nur dann besteht, wenn die begehrte Auflösung des Bestandvertrages zur Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Kündigenden unbedingt erforderlich ist, wenn also die bestehende Sachlage geradezu „an die Wurzeln der Existenz des Vermieters greift“ und die Kündigung der einzig gangbare Weg zur Wahrnehmung der Interessen des Vermieters ist (OGH 10.7.2003, 6 Ob 121/03t; RIS-Justiz RS0067228; OGH 30.5.2007, 7 Ob 70/07f = MietSlg 59.297). Auch die Existenzgefährdung naher Angehöriger, nicht nur des Vermieters selbst, kann nach den Umständen des Einzelfalls einen wichtigen Kündigungsgrund iSd § 30 Abs 1 bilden (vgl OGH 29.4.1981, 1 Ob 543/81 = MietSlg 33.320; OGH 18.9.1996, 7 Ob 2241/96a = MietSlg 48.332). Der Vermieter muss nicht nur behaupten und beweisen, dass er sich in einer außergewöhnlich schwierigen Lage befindet. Er hat darüber hinaus zu beweisen, dass er schon vor der Aufkündigung bereits alles ihm Zumutbare getan hat, um diesen Schwierigkeiten auf andere Weise abzuhelfen und nur der Erfolg der Aufkündigung geeignet ist, die gegebenen Schwierigkeiten zu beheben bzw in entscheidender Weise zu mildern (OGH 10.7.2003, 6 Ob 121/03t). In Betracht kommt zB eine Gesundheitsgefahr, die nur durch die Kündigung abgewendet werden kann (OGH 3.3.1981, 5 Ob 755/80 = MietSlg 33.322), die Beeinträchtigung des notdürftigen Unterhalts oder der drohende, sonst nicht abwendbare Existenzverlust. Bejaht wurde das Kündigungsrecht wegen Existenzgefährdung weiters bei der Vermietung eines Wohnungseigentumsobjektes zum Betrieb eines Restaurants auf unbestimmte Zeit, wenn die anderen Wohnungseigentümer wegen der geänderten Widmung Unterlassungsexekution führten (OGH 27.8.2008, 7 Ob 142/08w = Zak 2008/726). Nicht erfüllt ist der Tatbestand, wenn durch die Kündigung die Möglichkeit bestünde, die wirtschaftliche Lage zu verbessern, einen höheren Mietzins zu erhalten (OGH 28.9.2001, 8 Ob 229/01m = MietSlg 53.386) oder um einen wenn auch schweren Vermögensverlust abzuwenden (LGZ Wien, 15.2.1995, 41 R 25/95 = MietSlg 47.335).

D. Verstöße des Vermieters

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Verstöße des Mieters gegen vertragliche Verpflichtungen stellen an sich noch keinen wichtigen Kündigungsgrund dar, weil ihnen durch Klage auf Zuhaltung oder Unterlassung begegnet werden kann (vgl OGH 14.6.1966, 4 Ob 507/66 = EvBl 1967/53 = MietSlg 18364; OGH 22.2.1990, 7 Ob 733/89; OGH 12.8.1996, 4 Ob 2135/96s; OGH 1.10.1996, 4 Ob 2261/96w = RIS-Justiz RS0070225). In einem derartigen Fall kann allerdings der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 3 verwirklicht werden, für den die vertragswidrige Benützung des Bestandobjektes Tatbestandsmerkmal ist (OGH 12.8.1996, 4 Ob 2135/96s = SZ 69/177). Nach stRsp liegt bei einem Verstoß gegen vertragliche Verpflichtungen ein wichtiger Kündigungsgrund iSd § 30 Abs 1 nur dann vor, wenn hiedurch wichtige Interessen des Vermieters in einer Weise verletzt werden, dass dies einer Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Vermieters gleichkommt, was der Vermieter schon in der Aufkündigung dartun muss (OGH 12.8.1996, 4 Ob 2135/96s = SZ 69/177; OGH 28.6.2011, 10 Ob 47/11a = MietSlg 63.340). In diesem Zusammenhang wurde die Vertragsverletzung hinsichtlich der Erhaltungspflicht betreffend die Außenmauern nur dann als Kündigungsgrund anerkannt, wenn die Vermieter dadurch in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet werden (OGH 28.6.2011, 10 Ob 47/11a = Zak 2011/623).

E. Qualifiziertes öffentliches Interesse

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Auch eine Kündigung aus qualifiziertem öffentlichen Interesse kann einen Kündigungsgrund nach § 30 Abs 1 bilden. Dabei trifft den kündigenden Vermieter - ebenso wie bei der Kündigung wegen (einfachen) öffentlichen Interesses nach § 30 Abs 2 Z 11 - die Pflicht zur Ersatzbeschaffung (OGH 27.11.2007, 3 Ob 185/07p). Es ist zu beachten, dass auch ein Privatrechtssubjekt sich auf diesen Kündigungsgrund zur Geltendmachung eines qualifizierten öffentlichen Interesses stützen kann, sofern seine Gesellschafter mehrheitlich Körperschaften des öffentlichen Rechts sind (OGH 11.8.2005, 2 Ob 211/03y; OGH 27.11.2007, 3 Ob 185/07p). Grundsätzlich kann das öffentliche Interesse aber nur bei einem Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts den Kündigungsgrund herstellen. Bejaht wurde das öffentliche Interesse für Maßnahmen des Hochwasserschutzes in der Großstadt (OGH 2.3.1978, 7 Ob 527/78 = MietSlg 30.363) oder für das Freimachen einer Wohnung, die für einen Sprengelarzt benötigt wurde (OGH 21.4.1960, 5 Ob 138/60 = SZ 33/42).

F. Judikatur

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Das Kündigungsrecht wurde in folgenden Fällen verneint:

• Die Konkurseröffnung alleine stellt keinen wichtigen Kündigungsgrund iSd § 30 Abs 1 dar (OGH 28.6.2012, 2 Ob 105/12y = immolex-LS 2012/66).

• Verneint wurde das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes auch bei dem bloßen Versuch einer gewinnbringenden Veräußerung einer Wohnung (OGH 23.6.1966, 2 Ob 61/66; OGH 30.11.1983, 1 Ob 737/83).

• Die Verweigerung des Zugangs zur Wohnung durch den Mieter stellt nur ausnahmsweise einen wichtigen Grund dar, etwa im Fall einer akuten Gefahrensituation. Aus dem verweigerten Zutritt resultierende Erschwernisse für die Beweisaufnahme reichen dafür nicht aus (OGH 22.1.2008, 5 Ob 291/07s).

• Ein wichtiger Grund iSd § 30 Abs 1 liegt auch dann nicht vor, wenn der Vermieter die Hundehaltung ohne Auflagen genehmigt und sich die Hundehaltung im genehmigten Rahmen bewegt. Insoweit wirkte die Genehmigung der Hundehaltung als Kündigungsverzicht (OGH 7.6.2006, 9 Ob 51/06z).

III. Die Kündigungsgründe des Abs 2

Die in Abs 2 angeführten Kündigungsgründe bieten Vermietern den Vorteil, dass zwar der Sachverhalt, der zur Kündigung führt, zu beweisen ist, aber wenn dies gelingt, das Gesetz vorsieht, dass ein wichtiger Grund vorliegt. Zwar muss noch immer rechtlich beurteilt werden, ob einer der Tatbestände in Abs 2 erfüllt ist, die rechtliche Ungewissheit, ob ein wichtiger Grund für eine Kündigung vorliegt, ist aber wesentlich geringer.

A. Z 1 - Mietzinsrückstand des Mieters

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§ 30 Abs 2 Z 1 legt fest, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein Mietzinsrückstand des Mieters einen wichtigen Kündigungsgrund darstellt. Die Voraussetzungen dafür sind insbesondere:

• Der Mieter befindet sich mit der Zahlung des Mietzinses im Rückstand.

• Der Mietzins ist bereits seit mindestens acht Tagen fällig.

• Der Vermieter hat nach Eintritt der Fälligkeit den Mieter zur Bezahlung des Mietzinses gemahnt und trotzdem wurde der Mietzins nicht entrichtet.

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In den Anwendungsbereich des § 30 Abs 2 Z 1 fällt nicht nur der vom Mieter zu zahlende Mietzins. § 45 Abs 9 stellt die Erhaltungsbeiträge und Verbesserungsbeiträge - abgesehen von den in den vorangegangenen Absätzen enthaltenen abweichenden Regelungen - dem Mietzins gleich. Die Nichtzahlung dieser Beiträge bildet daher den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 1 und einen Aufhebungsgrund nach § 1118 zweiter Fall ABGB (im Anhang abgedruckt) (OGH 23.2.1989, 6 Ob 736/88; OGH 21.11.1989, 5 Ob 619/89).

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Gegenstand des Verfahrens ist ausschließlich der geltend gemachte Rückstand. Eine Ausdehnung auf in der Folge fällig gewordene Mietzinse ist, unbeschadet der Berücksichtigung nach § 33 Abs 2, nicht möglich (OGH 27.4.1987, 1 Ob 566/87 = MietSlg 39.415; OGH 18.3.2004, 1 Ob 129/03g). Weitere im Verlaufe des Verfahrens fällig gewordene, nicht entrichtete Mietzinse fallen unter den „geschuldeten Betrag“ iSd § 33 Abs 2, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass nicht im Laufe des Verfahrens wenigstens einmal sämtliche Mietzinsrückstände abgedeckt wurden (RIS-Justiz RS0070290; OGH 18.3.2004, 1 Ob 129/03g = wobl 2005/13 = MietSlg 56.353).

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Voraussetzung für eine Kündigung nach § 30 Abs 2 Z 1 ist die Mahnung des Mieters. Sinn und Zweck der Mahnung ist es, den Mieter nochmals auf die bereits eingetretene Fälligkeit seiner Mietzinsverbindlichkeit hinzuweisen und ihm durch Setzung oder Gewährung einer Nachfrist Gelegenheit zu geben, durch Bezahlung der Forderung die Gefahr der Aufkündigung abzuwenden (OGH 27.4.1987, 1 Ob 566/87). Die Mahnung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Der wirksame Zugang der Mahnung setzt Geschäftsfähigkeit des Bestandnehmers voraus (OGH 14.3.1984, 1 Ob 552/84). Entscheidend für das Vorliegen einer Mahnung ist ein Verhalten des Vermieters, aus dem sich ergibt, dass er vom Mieter die Leistung ernstlich fordert (OGH 16.4.2004, 1 Ob 11/04f ua). Die Mahnung kann jedenfalls nicht durch die Kündigung ersetzt werden (OGH 27.4.1987, 1 Ob 566/87) und kann nur dann entfallen, wenn damit ein reiner Formalakt gesetzt würde, so etwa bei unbekanntem Aufenthalt des Mieters oder wenn der Mieter die Leistung ausdrücklich verweigert (OGH 27.4.1987, 1 Ob 566/87). Im Fall der ausdrücklichen Verweigerung sollte im Sinne der Beweisbarkeit dennoch überlegt werden zu mahnen. Liegt schriftliche Kommunikation vor (auch rein textliche wie zum Beispiel E-Mails oder per Messenger), wird die Beweisführung recht einfach sein, wenn der Inhalt unmissverständlich ist. Wurde die ausdrückliche Erklärung aber bloß mündlich abgegeben oder durch eine nicht eindeutige schriftliche oder textliche Nachricht, kann dies im Verfahren zu Beweisproblemen führen. Diesen kann durch eine Mahnung vorgebeugt werden.

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In der Mahnung sind die einzelnen Mietzinsperioden anzugeben. Dies ist jedoch unter anderem dann nicht zwingend, wenn dem für das Gegenteil behauptungspflichtigen Mieter der ausgewiesene Rückstand auch sonst objektiv nachvollziehbar ist (OGH 12.6.2003, 8 Ob 47/03z = MietSlg 55.169).

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Ein rechtskräftiges Urteil über den Mietzinsrückstand ist nicht erforderlich (OGH 24.3.2010, 9 Ob 38/09t = immolex-LS 2010/63 = MietSlg 62.317), die Einbringung einer Mietzinsklage ersetzt allerdings die notwendige Mahnung. Auf den rechtskräftigen Abschluss des Mietzinsverfahrens im Zeitpunkt der Aufkündigung kommt es nicht an (OGH 16.4.2004, 1 Ob 11/04f ua), ist doch die Einbringung einer Mietzinsklage die eindringlichste Form der Mahnung (MietSlg 26.144 ua, OGH 24.3.2010, 9 Ob 38/09t = immolex 2010/116 [315]).

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Gemäß § 33 Abs 2 kann der Mieter die Kündigung aus diesem Grund dadurch abwenden, dass er die ausständigen Mietzinsbeträge rechtzeitig begleicht und ihn am Rückstand kein grobes Verschulden trifft. Der Mieter ist dafür beweispflichtig, dass ihn am Zahlungsrückstand kein grobes Verschulden trifft. Er hat dabei Tatsachen anzuführen, die es ausschließen, sein grobes Verschulden an der verspäteten Zahlung anzunehmen. Jeder in dieser Richtung bestehende Zweifel geht zu seinen Lasten (OGH 11.11.1997, 7 Ob 248/97i = ecolex 1998, 308). Bei Beurteilung eines bestimmten Verhaltens als grobes Verschulden wird von der Rsp ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt (OGH 15.11.2012, 1 Ob 205/12x).

B. Z 2 - Verweigerung der Erbringung von Dienstleistungen

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Wurde mit dem Mieter vereinbart, dass sein Mietzins ganz oder teilweise in eigenen Dienstleistungen erbracht wird, hat der Vermieter gemäß § 30 Abs 2 Z 2 das Recht, den Mietvertrag zu kündigen, wenn der Mieter die vereinbarten Dienste vertragswidrig nicht erbringt.

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Folgende Voraussetzungen für den Kündigungsgrund des Z 2 müssen gegeben sein:

• Erste Voraussetzung ist das Vorliegen eines sogenannten Dienstmietvertrages. Besonderheit des Dienstmietvertrages ist, dass anstelle von Geld der Mietzins in der Erbringung von Arbeitsleistungen besteht. Die als Gegenleistung bedungenen bestimmten Arbeiten, deren Umfang überdies durch die Zahl der Stunden oder die Art der zu verrichtenden Tätigkeit von vornherein festgelegt ist, müssen ohne Bindung an Weisungen des anderen Teiles und ohne Eingliederung in dessen betriebliche Organisation geleistet werden (vgl Würth in Rummel, Kommentar zum ABGB, § 1090 Rz 11). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn dem Mieter lediglich das Recht eingeräumt wurde, am Bestandobjekt getätigte Investitionen bis zu einem bestimmten Betrag mit dem Mietzins aufzurechnen, weil die zu erbringenden Arbeitsleistungen keinesfalls als Teil des Mietzinses iS einer Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung des Bestandobjektes anzusehen waren (LGZ Graz 5.11.1985, 3 R 374/85 = MietSlg 37.404).

• Entgegen dem genauen Wortlaut des Gesetzes ist der Kündigungsgrund nicht nur dann gegeben, wenn der Mieter die Erbringung verweigert, sondern auch wenn er, aus welchen Gründen immer, die vereinbarte Leistung nicht erbracht hat.

• Die Leistungen müssen gefordert worden sein (OGH 21.5.2003, 2 Ob 107/03d = MietSlg 55.348).

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Bei den nicht erbrachten Pflichten muss es sich um Hauptleistungen als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung, nicht um bloße Nebenpflichten handeln (vgl OGH 17.12.1980, 6 Ob 793/80 = MietSlg 32.331). Wurde etwa vereinbart, dass neben der Zahlung eines monatlichen Mietzinses der mitgemietete Garten vom Mieter zu pflegen ist, ist die Pflege keine Haupt-, sondern bloße Nebenleistung, wenn die Pflegeverpflichtung unter Berücksichtigung des vereinbarten Entgelts nicht ins Gewicht fällt (OGH 21.5.2003, 2 Ob 107/03d = MietSlg 55.348). Die Verpflichtung des Mieters zur Erbringung von Leistungen ist nur dann Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung und damit ein Bestandteil des Bestandzinses, wenn die Vertragspartner die Pflicht zur Erbringung von Dienstleistungen als eine Hauptleistungspflicht aufgefasst haben (OGH 17.12.1980, 6 Ob 793/80 = MietSlg 32.331). Weiters muss der Umfang der zu erbringenden Dienstleistungen festgelegt und einem bestimmbaren Geldwert äquivalent sein (OGH 8.2.1994, 10 Ob 1503/94 = MietSlg 45.142).

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Zu beachten ist, dass ein auf den Verzug mit Arbeitsleistungen gestütztes Räumungsbegehren nicht unter Anwendung des § 33 Abs 2 und 3 abgewendet werden kann, da sich diese Bestimmung nur auf den Grundtatbestand des § 30 Abs 2 Z 1 und damit auf Fälle bezieht, in denen der Mietzins in Geld oder anderen typischen Zahlungsmitteln zu entrichten ist (OGH 24.11.1998, 1 Ob 265/98x = immolex 1999/108).

C. Z 3 - Erheblich nachteiliger Gebrauch/unleidliches Verhalten des Mieters/Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung

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§ 30 Abs 2 Z 3 erfasst drei verschiedene Fälle, in denen dem Vermieter das Recht zugestanden wird, den Mietvertrag zu kündigen.

28

Erfasst ist nicht nur ein Verhalten des Mieters, sondern auch seines Ehegatten oder eines anderen, mit ihm zusammenwohnenden Familienangehörigen sowie sonstiger, von ihm in die gemieteten Räume aufgenommenen Personen. Eine derartige Gleichstellung mit vom Mieter verschiedenen Personen erfolgt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Mieter es unterlassen hat, die ihm mögliche Abhilfe zu schaffen. Auch für den erheblich nachteiligen Gebrauch des Untermieters haftet der Mieter (SZ 13/213; ImmZ 1963, 122).

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Der Kündigungsgrund dient dem Schutz der übrigen Hausbewohner (OGH 24.6.1997, 1 Ob 52/97x). Zweck ist es, im Interesse der Hausgemeinschaft die Ruhe im Haus zu gewährleisten (OGH 24.4.1986, 7 Ob 530/86 = MietSlg 38.449).

30

Nicht nur das als Kündigungsgrund angeführte Verhalten, sondern darüber hinaus auch das der Kündigung vorangehende, ebenso wie das ihr nachfolgende Verhalten ist einer Würdigung zu unterziehen (RIS-Justiz RS00675197).

31

Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 setzt regelmäßig kein Verschulden des Mieters voraus; dies entspricht der ständigen Judikatur des OGH (OGH 5.2.1985, 4 Ob 1502/85 = MietSlg 37412; OGH 21.12.1994, 9 Ob 510/94 = SZ 67/236).

1. Erheblich nachteiliger Gebrauch des Mietgegenstandes

a) Allgemeines

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Voraussetzung für den Kündigungsgrund ist insbesondere

• eine wiederholte, länger währende vertragswidrige Benützung des Bestandobjekts oder

• eine Unterlassung notwendiger Vorkehrungen,

• wodurch die erhebliche Substanzverletzung des Bestandobjekts herbeigeführt wurde oder auch nur droht (OGH 24.4.2003, 3 Ob 164/02t; OGH 3.6.1964, 6 Ob 64/64 = MietSlg 16323; vgl auch MietSlg 15285) bzw die Substanzgefährdung wesentlich erhöht wird (OGH 30.5.1994, 1 Ob 562/94; OGH 28.11.2001, 9 Ob 187/01t) oder

• der Ruf oder wichtige wirtschaftliche oder sonstige gewichtige Interessen des Bestandgebers verletzt oder gefährdet werden (OGH 26.4.2012, 1 Ob 39/12k).

33

Auch jedes sonstige Verhalten des Bestandnehmers, das geeignet ist, wichtige Interessen des Bestandgebers zu schädigen oder zu gefährden, fällt unter den Begriff des erheblich nachteiligen Gebrauchs (OGH 16.2.2000, 7 Ob 321/99b = SZ 73/29). Eine physische Schädigung des Bestandgegenstands oder eines Teiles davon ist demnach also nicht erforderlich. Der vertragswidrige Gebrauch muss entweder wiederholt oder längerdauernd sein. Bei Unterlassungen bedarf es einer längeren Reihe von unterlassenen notwendigen Vorkehrungen, die zu einem erheblich nachteiligen Gebrauch führen (OGH 28.10.1999, 3 Ob 65/99a). Bei der Beurteilung, ob ein erheblich nachteiliger Gebrauch der Bestandsache vorliegt, ist von den Umständen des Einzelfalls, aber in ihrer Gesamtheit, auszugehen (OGH 30.5.2000, 1 Ob 117/00p), wobei das Verhalten des Gekündigten in seiner Gesamtheit zu beurteilen ist (OGH 8.9.1953, 3 Ob 501/54; zuletzt OGH 20.4.2010, 5 Ob 227/09g). Die Frage eines erheblich nachteiligen Gebrauchs wirft, von krassen Fehlbeurteilungen der Vorinstanzen abgesehen, keine erheblichen Rechtsfragen auf (OGH 19.10.2011, 4 Ob 147/11p).

34

Ein Verschulden des Mieters ist nicht erforderlich (OGH 14.10.2008, 8 Ob 86/08t). Es reicht aus, dass dem Mieter das nachteilige Verhalten bewusst war oder bewusst sein musste (RIS-Justiz RS0070433), wobei der Maßstab eines durchschnittlichen Mieters anzulegen ist (OGH 15.2.2000, 10 Ob 17/00y, OGH 29.4.2009, 7 Ob 78/09k). Gefordert wird die nach einem generellen Maßstab von einem durchschnittlichen Mieter zu erwartende Erkennbarkeit der Schädlichkeit eines bestimmten Verhaltens (OGH 24.4.2003, 3 Ob 164/02t). Voraussetzung ist, dass der Mieter im Bewusstsein bzw trotz Erkennbarkeit des nachteiligen Gebrauchs den Gebrauch dennoch fortsetzt (OGH 18.6.2009, 8 Ob 36/09s). Eine Abmahnung des Mieters ist nicht generell notwendig. Sie ist jedoch dann ein Erfordernis redlicher Rechtsausübung, wenn dem Bestandnehmer die Schädlichkeit des Gebrauches nicht ohne weiteres erkennbar ist (1 Ob 45/62 = JBl 1963,477 = ImmZ 1963,318 = MietSlg 9624) oder erkennbar sein muss (OGH 30.5.1994, 1 Ob 562/94).

35

Es kommt auch nicht darauf an, ob das gesamte Bestandobjekt nachteilig gebraucht wird. Erheblich nachteiliger Gebrauch eines Teiles eines mehrräumigen Mietgegenstandes erfüllt den Kündigungstatbestand bezüglich des gesamten Bestandobjektes (OGH 25.2.1988, 7 Ob 528/88 = RZ 1988/37 S 165 = wobl 1989, 123 [Würth/Call]). Der erheblich nachteilige Gebrauch der Einrichtungsgegenstände ist hingegen nicht vom Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 3 umfasst, da Einrichtungsgegenstände nicht unter den Begriff des Mietgegenstands im Sinne dieses Kündigungsgrundes fallen (OGH 26.3.1992, 8 Ob 536/92 = wobl 1992, 246 = RZ 1993/82 S 214).

36

Es ist weiters nicht notwendig, dass ein Schaden bereits eingetreten ist (RIS-Justiz RS0067939). Es genügt die drohende Gefahr eines Schadenseintritts oder einer Beschädigung der Substanz der Bestandsache (OGH 24.4.2003, 3 Ob 164/02t ua).

Umbauarbeiten sind grundsätzlich durch befugte Gewerbsleute durchzuführen. Wenn sich der Mieter für Umbauarbeiten nicht befugter Gewerbsleute bedient, muss er daher alles vorkehren, damit keine Schäden an der Substanz entstehen. Treten Schäden auf, muss der Mieter sofort Abhilfe schaffen (OGH 26.3.1996, 1 Ob 1504/96).

b) Judikatur

37

Ein erheblich nachteiliger Gebrauch wurde in folgenden Fällen bejaht:

• bei drohender Schädigung des Rufes des Unternehmens bei Unternehmensverpachtung (OGH 03.3.1971, 7 Ob 808/79);

• bei groben Verstößen gegen gewerbebehördliche Vorschriften oder unangebrachten Werbemethoden, die eine Belästigung anderer Mieter sowie eine Schädigung ihres Geschäftsgangs zur Folge haben (OGH 10.5.1967, 5 Ob 100/67 = MietSlg 19151);

• bei Unterlassung der den Mieter treffenden Pflicht zur üblichen Pflege des Bestandgegenstandes und zur Behebung auftretender Schäden bereits zu einem Zeitpunkt, bevor eine Substanzschädigung erfolgt (OGH 16.5.2002, 6 Ob 42/02y; OGH 18.12.2009, 6 Ob 81/09v);

• sorgloser Umgang mit Wasser, wenn dadurch Wasserschäden drohen (OGH 19.5.2009, 3 Ob 20/09a = SZ 2009/70; OGH 21.2.2013, 2 Ob 23/13s; OGH 19.2.2015, 6 Ob 16/15v); Achtung: Wenn der Mieter einen Wasserschaden durch ein bloß einmaliges Fehlverhalten verursacht hat, wurde die Verwirklichung des Kündigungsgrundes verneint (siehe RIS-Justiz RS0128773 und Rz 39);

• langjährige eigenmächtige Nutzung vom Bestandrecht nicht umfasster Räume sowie eigenmächtige Reparaturarbeiten trotz Verweigerung durch die Bestandgeber (OGH 19.2.2008, 5 Ob 235/07f);

• unsachgemäße Müllentsorgung beim Betrieb einer Gastwirtschaft, wodurch es zu Rattenbefall kommt (OGH 27.7.1995, 1 Ob 593/95);

• Verwendung des zum Betrieb eines Kaffeehauses vermieteten Mietgegenstandes zur Ermöglichung der Prostitution (Barbetrieb mit Animierdamen) - erheblich nachteiliger Gebrauch infolge Rufschädigung des Vermieters (OGH 18.2.1992, 5 Ob 501/92 = EvBl 1992/134 S 585 = wobl 1992, 157 = MietSlg 44.433);

• Lagerung von Sondermüll (auch als unleidliches Verhalten erfasst) (OGH 5.10.2000, 6 Ob 227/00a = MietSlg 52.387);

• Aufrechterhaltung von verhältnismäßig leicht vermeidbaren, aber mit der Gefahr des Rattenbefalles verbundenen Übelständen (OGH 22.7.1981, 6 Ob 691/81);

• Verwahrlosung des Bestandobjekts durch Anhäufung von Gerümpel in Verbindung mit Unterlassung jeglicher Reinigung und Eintritt von Ungezieferbefall (OGH 14.10.2008, 8 Ob 86/08t);

• unsaubere Tierhaltung (OGH 10.1.1979, 1 Ob 772/78);

38

Bauarbeiten:

• generell bei einer Bauführung, die eine erhebliche Substanzschädigung des Bestandgegenstands zumindest befürchten lässt (OGH 8.3.2012, 2 Ob 164/11y);

• bei der unsachgemäßen Installation von Duschen oder Badewannen durch nichtbefugte Gewerbsleute, wenn bei Auftreten von Schäden nicht sofort Abhilfe geschaffen wird (OGH 20.10.2004, 8 Ob 96/04g);

• bei Fehlen einer baubehördlichen Genehmigung, wenn die Bauführung geeignet ist, wichtige wirtschaftliche oder sonstige Interessen der Vermieter zu schädigen oder zu gefährden;

• wenn ein Mieter sein schon bisher mit keiner ausreichenden Feuchtigkeitsisolierung ausgestattet gewesenes Badezimmer durch - ohne Baubewilligung durchgeführte - Umbauten auf einen weiteren Raum ausdehnt, dort - wieder ohne entsprechende Feuchtigkeitsisolierung - eine Badewanne installiert und dadurch die Gefahr der Durchfeuchtung der Träme wesentlich erhöht wird (OGH 30.5.1994, 1 Ob 562/94);

• die Herstellung und Aufrechterhaltung einer Öffnung der Feuermauer zum Nachbarhaus durch den Untermieter des Bestandnehmers (OGH 12.1.1989, 6 Ob 743/88);

39

Ein erheblich nachteiliger Gebrauch wurde in folgenden Fällen verneint:

• radikaler Schnitt von zwei Bäumen durch den Mieter in dem von ihm mit einer Wohnung mitgemieteten Gartenteil, den der Mieter zu pflegen hatte (OGH 9.4.1996, 10 Ob 2073/96t);

• ein einmaliges Offenlassen eines Wasserhahns im Verlauf einer jahrelangen Benützung (OGH 14.10.1993, 8 Ob 1642/93);

• der Umstand, dass der Bestandnehmer aus illegalen Glücksspielen Einkünfte erzielt; nicht jede gesetzwidrige oder vertragswidrige Verwendung des Bestandgegenstands durch den Mieter rechtfertigt die Aufkündigung, der Vermieter hat aber das Recht, Unterlassung zu begehren (OGH 30.5.2000, 1 Ob 117/00p).

40

Bauarbeiten:

• Bei sachgemäß durchgeführte Vorkehrungen zur Verbesserung bzw Modernisierung des Bestandgegenstands ist der Kündigungsgrund nicht erfüllt (OGH 8.3.2012, 2 Ob 164/11y).

• Die Vornahme von baulichen Veränderungen durch den Mieter ohne Zustimmung des Bestandgebers rechtfertigt für sich die Auflösung des Bestandvertrages noch nicht, sondern nur dann, wenn diese Veränderungen für die Bestandsache erheblich nachteilig sind (OGH 28.10.1999, 3 Ob 65/99a).

• Das Abreißen (= einmaliges Entfernen) eines schadhaften, wenngleich wertvollen Barockofens stellt den Kündigungsgrund nicht dar (OGH 22.5.1968, 7 Ob 113/68 = MietSlg 20.382).

• Wenn eine Gefährdung der Substanz des Hauses und seiner Holzdecken wegen der fehlenden Feuchtigkeitsabdichtung unterhalb des vom Mieter einst errichteten Bades nur unter bestimmten Gegebenheiten nicht auszuschließen ist, die aber nie vorlagen, ist der Kündigungsgrund nicht verwirklicht (nach vielen Jahren trat infolge Rohrbruchs in der Wand, nicht aber durch die Badezimmerbenützung, ein Wasserschaden auf; LGZ Wien 11.12.2007, 40 R 273/07d).

2. Unleidliches Verhalten des Mieters

a) Tatbestandsvoraussetzungen

41

Für eine Kündigung wegen unleidlichen Verhaltens müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein:

• eine Störung des friedlichen Zusammenlebens,

• die durch längere Zeit fortgesetzt wird oder sich in häufigen Wiederholungen äußert und

• überdies nach ihrer Art das bei den besonderen Verhältnissen des einzelnen Falles erfahrungsgemäß geduldete Ausmaß übersteigt.

b) Allgemeines

42

Einmalige Vorfälle bilden den Kündigungsgrund nur, wenn sie schwerwiegend sind (OGH 5.5.1999, Ob 97/99a = MietSlg 53.395), jedoch können mehrere, an sich geringfügige Vorfälle den Kündigungstatbestand bilden (OGH 2.10.1985, 2 Ob 571/85; OGH 11.12.1985, 1 Ob 674/85 = MietSlg 37.406; zuletzt OGH 28.3.2012, 7 Ob 199/11g), wenn zB durch die Häufung kleinerer Vorfälle die Grenze des Zumutbaren überschritten wird (OGH 14.11.1991, 7 Ob 624/91). Es kommt grundsätzlich auf das Gesamtverhalten des Mieters an (OGH 12.9.1991, 6 Ob 576/91 = MietSlg 43.254). Schwerwiegend ist ein Vorfall, wenn er das Maß des Zumutbaren überschreitet und objektiv geeignet erscheint, auch nur einem Mitbewohner (OGH 30.6.1982, 1 Ob 618/82) das Zusammenleben zu verleiden. Es ist nicht erforderlich, dass allen Mitbewohnern das Zusammenwohnen verleidet wird (EvBl 1971/5 S 17 = JBl 1970, 523 = MietSlg 22332/19 = MietSlg 22122). Es kommt daher nicht schlechthin darauf an, ob Abhilfe auf andere Art als durch Kündigung möglich ist, sondern - selbst im Fall der Möglichkeit einer solchen Abhilfe - darauf, ob ein gedeihliches Zusammenleben der „Mitbewohner“ weiterhin gewährleistet ist (OGH 30.3.1990, 4 Ob 609/89 = MietSlg XLII/13). Entscheidend ist stets das Gesamtverhalten des Mieters, zu dessen Würdigung auch auf länger zurückliegende Ereignisse zurückzugreifen ist (OGH 24.6.2004, 6 Ob 129/04w). Der Kündigungsgrund ist auch nicht auf bestimmte Verhaltensweisen eingeschränkt, wie etwa auf Beschimpfungen, Drohungen, ungebührliches Lärmen oder dergleichen; vielmehr wird er durch jedes Verhalten des Mieters, durch das das friedliche Zusammenleben beeinträchtigt wird, verwirklicht (RIS-Justiz RS0070321, OGH 11.12.1985, 1 Ob 674/85 = MietSlg 37406 ua, zuletzt OGH 26.4.2012, 1 Ob 39/12k). Der bestimmungsgemäße Gebrauch des Mietobjektes (hier: Verwendung zum Betrieb eines Café-Espressos) und sei er für die Nachbarn noch so störend, kann diesen Kündigungstatbestand nie verwirklichen (LGZ Wien 19.1.1994, 41 R 951/93 = MietSlg 46.354).

43

Bei der Beurteilung der Frage, ob das Verhalten eines Mieters rücksichtslos, anstößig oder sonst grob ungehörig ist und den Mitbewohnern das Zusammenwohnen verleidet, kommt entscheidende Bedeutung den örtlichen und persönlichen Verhältnissen der Beteiligten und den im Hause gewohnten Umgangsformen zu. Es kommt also darauf an, was nach den im betreffenden Haus üblichen Verhältnissen noch als zulässig angesehen werden kann.

44

Ein Verhalten des Vermieters ist insoweit zu berücksichtigen, als Provokationen seitens des Vermieters dazu führen können, dass nach den Umständen des Einzelfalles ein an sich dem Kündigungsgrund zu unterstellendes Verhalten den Charakter des Kündigungsgrundes verliert (RIS-Justiz RS0070421; OGH 28.6.1989, 3 Ob 541/89).

45

Maßgeblich für den Kündigungsgrund des unleidlichen Verhaltens ist der Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung. Die Einstellung eines dem Mieter zum Vorwurf gemachten Verhaltens nach der Kündigung hebt den Kündigungstatbestand zwar nicht allgemein auf, ist aber bei der Beurteilung, ob das Gesamtverhalten die Kündigung rechtfertigt, mit zu berücksichtigen (OGH 9.1.1986, 8 Ob 597/85). Verhaltensänderungen nach Einbringung der Aufkündigung sind außerdem dann zu berücksichtigen, wenn daraus zu schließen ist, dass eine Wiederholung des Verhaltens auszuschließen ist (OGH 12.2.1991, 5 Ob 1506/91; OGH 14.11.2000, 10 Ob 295/00f). Wenn die Störungen nach Zustellung der Aufkündigung andauerten, kann von einer positiven Zukunftsprognose nicht ausgegangen werden (OGH 25.8.2011, 5 Ob 144/11d). Eine Zukunftsprognose dahingehend, ob eine Wiederholung des Verhaltens in Zukunft ausgeschlossen werden kann, ist immer nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen (OGH 25.2.1998, 9 Ob 420/97y = MietSlg 50.406). Sie wurde bejaht im Falle der Durchführung der im gewerbebehördlichen Verfahren angeordneten Maßnahmen zur Ausschaltung nicht zumutbarer Belästigungen an Lärm und Vibrationen durch den Betrieb von Maschinen in einer Putzerei und Wäscherei (OGH 29.4.2003, 1 Ob 86/03h) sowie bei einer medikamentösen Behandlung einer geistig Behinderten und bei Spannungen, die teilweise von Nachbarn provoziert wurden, die nunmehr ausgezogen sind (OGH 14.2.2006, 4 Ob 255/05m).

46

Ein unleidliches Verhalten im Bezug auf ein Unternehmen liegt nicht vor, wenn die mit einem in den Bestandräumlichkeiten mit ausdrücklicher oder zumindest stillschweigender Zustimmung geführten Betrieb verbundenen Unzukömmlichkeiten und Belästigungen, die mit dem Betrieb dieses Gewerbes notwendig und üblicherweise verbunden sind und mit denen bei der Vermietung gerechnet werden musste, das bei Unternehmen dieser Art übliche und unvermeidliche Ausmaß nicht überschreiten (OGH 5.10.2000, 6 Ob 227/00a = MietSlg 52.396; OGH 24.6.1998, 1 Ob 52/97x; OGH 5.6.2002, 9 Ob 129/02i). Wurde das Bestandobjekt zum Betrieb eines Restaurants und einer Bar vermietet, muss innerhalb der gewerbebehördlich genehmigten Öffnungszeiten mit einer gewissen Lärmentwicklung gerechnet werden. Befinden sich in unmittelbarer Umgebung des aufgekündigten Lokals zahlreiche andere vergleichbare Betriebe, ist darauf bei der Beurteilung der ortsüblichen Verhältnisse Bedacht zu nehmen (LGZ Wien 2.4.1993, 48 R 999/92 = MietSlg 45.375).

47

Der Frage, ob es sich bei einem konkreten Verhalten um ein unleidliches Verhalten nach § 30 Abs 2 Z 3 handelt, kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zu (OGH 20.6.1984, 7 Ob 598/84; OGH 21.11.1994, 9 Ob 1611/94 ua). Die Frage jedoch, ob eine wiederholte, wenn auch im Einzelfall unbedeutende Belästigung der Mitbewohner des Hauses durch vorsätzliche Verbreitung von Gerüchten unleidliches Verhalten ist, geht über den Einzelfall hinaus (OGH 21.12.1994, 9 Ob 510/94 = SZ 67/236).

48

Der Kündigungsgrund aufgrund unleidlichen Verhaltens des Mieters stellt die mietrechtliche Konkretisierung der Unzumutbarkeit des Fortbestandes des Dauerrechtsverhältnisses dar. Ein stillschweigender Verzicht des Vermieters auf die Geltendmachung dieses Kündigungsgrundes darf daher nur unter ganz besonders strengen Voraussetzungen im Sinne des § 863 ABGB angenommen werden (OGH 19.10.1989, 8 Ob 1545/89).

49

Ein Verschulden des Mieters ist nicht notwendige Voraussetzung. Es kommt darauf an, ob das objektiv in Erscheinung tretende Verhalten als ein grob ungehöriges, das Zusammenwohnen verleidendes angesehen werden muss (OGH 3.2.1977, 6 Ob 722/76). Dazu ist ausreichend, dass dem Mieter das nachteilige Verhalten bewusst war oder bewusst sein musste, wobei der Maßstab eines durchschnittlichen Mieters anzulegen ist (OGH 22.1.2008, 5 Ob 291/07s; OGH 8.3.2012, 2 Ob 164/11y). Das Alter des Mieters ist jedenfalls kein Freibrief für ein unleidliches Verhalten gegenüber anderen Mitbewohnern (OGH 11.6.1974, 3 Ob 52/74; OGH 26.7.2012, 5 Ob 128/12b ua).

50

Eine Mahnung des unleidlichen Verhaltens seitens des Vermieters ist grundsätzlich nicht notwendig (LGZ Wien 26.9.1985, 41 R 540/85 = MietSlg 37.409 ua). Von einem Geisteskranken kann jedoch nicht ohne weiteres erwartet werden, dass ihm sein störendes Verhalten bewusst ist. In diesem Falle wird es notwendig sein, dass der Vermieter den Mieter zuvor abmahnt, soweit dies nicht aussichtslos ist (OGH 3.7.1985, 3 Ob 576/85). Ein unleidliches Verhalten eines Geisteskranken würde den Kündigungstatbestand in einem Fall, in dem eine Abmahnung nicht aussichtslos erscheint, nur verwirklichen, wenn die kranke Mietpartei sich unverhältnismäßig spät zum Arzt begeben würde oder wenn auch nach einer Abmahnung das Verhalten fortgesetzt würde (OGH 3.7.1985, 3 Ob 576/85).

51

Grundsätzlich ist Geisteskrankheit kein Freibrief für unleidliches Verhalten (OGH 26.3.1996, 4 Ob 2054/96d). In diesen Fällen hat eine Interessenabwägung stattzufinden, bei der an das Verhalten der behinderten Person ein weniger strenger Maßstab anzulegen ist (OGH 5.11.1996, 10 Ob 2159/96i; OGH 29.5.2000, 7 Ob 113/00v = MietSlg 52.393). Die fehlende Vorwerfbarkeit des Verhaltens schließt die Annahme der Unzumutbarkeit nicht aus (OGH 25.11.2008, 10 Ob 68/08k). Bei gewissen Verhaltensweisen ist der Umstand der Unzurechnungsfähigkeit zumindest in der Weise zu berücksichtigen, dass das Verhalten einer geisteskranken Person nicht unter allen Umständen ebenso unleidlich, dh für die Mitbewohner unerträglich ist, wie ein gleichartiges Verhalten einer zurechnungsfähigen Person (OGH 3.7.1985, 3 Ob 576/85). Das kann jedoch nicht dahin verstanden werden, dass die anderen Bewohner des Miethauses jedwedes Verhalten einer geistig behinderten Person in Kauf zu nehmen hätten, auch wenn dadurch ihre Lebensqualität in gravierender Weise beeinträchtigt wird.

c) Judikatur

52

Unleidliches Verhalten wurde in folgenden Fällen bejaht:

• ständiges, auch am Gang des Hauses erfolgendes und in seiner Lautstärke das Ausmaß eines Brüllens erreichendes Rülpsen (OGH 4.11.2008, 5 Ob 242/08m);

• das rund fünfzehnmalige bewusste Versprühen von den Mitbewohnern als übelriechend empfundener Substanzen durch einen ansonsten ruhigen und zurückgezogen lebenden, Zigarettenrauch als störend empfindenden Mieter als Reaktion auf für ihn unangenehme, aber durchaus allgemein übliche Gerüche im Haus (OGH 21.12.1994, 9 Ob 510/94 = SZ 67/236);

• unzumutbare Lärmbelästigung nach 22 Uhr wegen Nichteinhaltung der Sperrstunde eines Expressbetriebes (OGH 11.11.1987, 1 Ob 675/87) sowie allgemein die Erregung störenden Lärms in den Nachtstunden und den frühen Morgenstunden (OGH 27.6.2001, 9 Ob 147/01k);

• Beschimpfungen (OGH 20.5.1981, 1 Ob 611/81 = MietSlg 33.339; OGH 28.11.2007, 9 Ob 67/07d), wobei der im Haus übliche Umgangston zu beachten ist (OGH 2.12.1980, 4 Ob 572/80 = MietSlg 32.340);

• Trampeln und Brüllen in der Wohnung und am Gang nur zum Zweck der Lärmerzeugung und Störung der anderen Mieter, schlagen auf andere Wohnungstüren zur Nachtzeit und ständige Beschimpfungen (OGH 27.3.1997, 10 Ob 2159/96i);

• Körperverletzung (OGH 20.9.2000, 9 Ob 238/00s = MietSlg 52.394);

• Störende und belästigende Telefonanrufe (OGH 27.6.2001, 9 Ob 147/01k = MietSlg 53.391);

• Anhäufung von altem Plunder und Abfällen, so dass in der ganzen Wohnung unangenehmer und in der Küche modriger Geruch herrscht; Ungeziefergefahr auch für andere Wohnungen (OGH 21.10.1982, 7 Ob 652/82);

• eine durch Tierhaltung erfolgte arge Vernachlässigung des Mietgegenstandes (LGZ Wien 4.4.2001, 39 R 18/01p, MietSlg 53.390);

• die schikanöse Antragstellung bei der Schlichtungsstelle (OGH 20.9.1995, 8 Ob 521/95);

• besonders rücksichtslose Durchsetzung von Sanierungsplänen unter Missachtung einer einstweiligen Vorkehrung und Begehung von Besitzstörungen (OGH 28.3.2012, 7 Ob 199/11g);

• wenn ein Mieter in Kenntnis, dass ihm nur die Mitbenützung eines am Gang gelegenen WCs zusteht, anderen mitberechtigten Mietern trotz mehrfacher Aufforderung des Vermieters, sein vertragswidriges Verhalten zu beenden, durch längere Zeit die Mitbenützung dieses WCs verwehrt (OGH 30.6.1982, 1 Ob 618/82);

• Ausübung der Prostitution in einer nicht für diese Zwecke, sondern zu Wohnzwecken gemieteten Wohnung in einem Haus, in dem in den anderen Wohnungen nicht ebenfalls die Prostitution ausgeübt wird, auch wenn es noch zu keinen Anständen gekommen ist (OGH 27.6.1984, 1 Ob 619/84; OGH 24.6.1997, 1 Ob 52/97x = MietSlg 49.351);

• bei laufenden Versuchen des Mieters, sein Benützungsrecht auf nicht in Bestand genommene Räume oder Gegenstände auszudehnen (OGH 14.11.1991, 7 Ob 624/91);

• Ansägen der Gasleitung als derart schwerwiegendes unleidliches Verhalten, das schon als einmaliges Verhalten den Kündigungsgrund bildet (LGZ Wien 19.12.2001, 39 R 366/01i = MietSlg 53.395).

3. Strafrechtliches Verhalten des Mieters

a) Allgemeines

53

Eine strafbare Handlung ist, auch wenn sie kein Verbrechen darstellt, grundsätzlich ein Kündigungsgrund. Es darf sich allerdings nicht um nach den Umständen geringfügige Fälle handeln. Eine strafrechtliche Verurteilung ist nicht Voraussetzung für die gerichtliche Geltendmachung des Kündigungsgrundes. Der Zivilrichter hat die Tatbestandsmäßigkeit des behaupteten Verhaltens des Mieters selbst zu prüfen (OGH 2.8.2012, 4 Ob 124/12g).

54

Der Mieter muss jedenfalls den Straftatbestand nicht nur objektiv, sondern auch subjektiv erfüllen (OGH 24.1.1990, 3 Ob 593/89). Im Gegensatz zu dem Kündigungsgrund des unleidlichen Verhaltens kommt es auf eine Zukunftsprognose nicht an; der Kündigungsgrund wird durch die strafbare Handlung an sich verwirklicht (OGH 30.11.2006, 2 Ob 242/06m).

55

Die strafbare Handlung muss sich auf die Sphäre anderer Hausbewohner auswirken, sei es auch nur, dass sie deren berechtigten Unmut oder Abscheu erregt (OGH 1.8.2003, 1 Ob 169/03i). Nicht zu fordern ist, dass sich die vom Mieter gesetzte strafbare Handlung gegen das Eigentum des Vermieters auf die Sphäre anderer Hausbewohner auswirkt, um die Kündigung zu rechtfertigen (OGH 30.11.2006, 2 Ob 242/06m).

56

Eine strafbare Handlung iSd § 30 Abs 2 Z 3 dritter Fall wurde bejaht:

• bei Hausfriedensbruch (OGH 12.7.1978, 8 Ob 551/78).

57

Eine strafbare Handlung iSd § 30 Abs 2 Z 3 dritter Fall wurde verneint:

• nicht im sechsten Abschnitt des StGB geregelte Tatbestände, da sie nicht den Zugriff auf das Eigentum (bzw auf das Vermögen) unter Strafe stellen (OGH 8.10.2003, 9 Ob 93/03x).

• wenn sich die strafbare Handlung ausschließlich gegen eine im gekündigten Bestandobjekt wohnende Person richtet und andere Mieter nicht vorhanden sind (OGH 9.12.1993, 2 Ob 580/93 ua).

b) Verantwortung des Mieters für Angehörige

58

Als Kündigungsgrund kommt nicht nur das Verhalten des Mieters in Betracht. Der Mieter ist auch für andere Personen verantwortlich. Auch das Verhalten des Ehegatten des Mieters sowie anderer mit ihm zusammenwohnender Familienangehöriger und vom Mieter sonst in die gemieteten Räume aufgenommener Personen wie zB Gäste (OGH 15.2.2006, 3 Ob 317/05x) können den Kündigungsgrund bilden. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass der Mieter eine ihm mögliche Abhilfe des Verhaltens der Personen unterließ. Der Mieter hat zu behaupten und zu beweisen, dass Abhilfe nicht möglich war (ua OGH 4.10.1979, 7 Ob 716/79 = MietSlg 31.368; OGH 29.4.1992, 3 Ob 1540/92 = MietSlg 44.436), wenn deren Unmöglichkeit nicht offenkundig ist (OGH 8.4.1992, 3 Ob 1521/92). An die Nachweispflicht des Mieters wird ein strenger Maßstab angelegt (OGH 17.1.1995, 4 Ob 575/94 = SZ 68/7). Dem Mieter soll die Verantwortung für das Verhalten der mit ihm in Hausgemeinschaft lebenden Personen (nur) dann nicht auferlegt werden, wenn er davon keine Kenntnis hatte und infolgedessen dagegen auch nicht einschreiten konnte. War der Mieter aber in der Lage einzuschreiten, kann er sich nicht auf sein Unvermögen oder etwa darauf berufen, dass er alle ihm zu Gebote stehenden bzw ihm nach der Sachlage zumutbaren Abwehrmittel ausgeschöpft habe (OGH 17.1.1995, 4 Ob 575/94). Dies ist bei einem einmaligen Vorfall, bei dem der Mieter selber nicht zugegen war, nach der Natur der Sache nach grundsätzlich ausgeschlossen (so schon RIS-Justiz RS67703 zu § 19 Abs 2 Z 3 MG; OGH 26.3.1996, 10 Ob 1527/96). Auf ein Verschulden des Mieters kommt es auch hier nicht an (OGH 23.10.2002, 3 Ob 151/02f). Auch für das Verhalten des Untermieters hat der Mieter einzustehen, wobei in einem solchen Falle der Kündigungsgrund gegeben ist, wenn der Bestandnehmer trotz unverzüglicher, ernsthafter und (mittlerweile) auch bis zur Schaffung eines Räumungstitels gediehenen Bemühungen tatsächlich die Abstellung des erheblich nachteiligen Gebrauchs des Bestandobjekts durch den Unterbestandnehmer nicht erreicht hat (OGH 23.10.2002, 3 Ob 151/02f).

c) Judikatur

59

• Der Umstand, dass die klagende Bestandgeberin die Weitergabe des Mietobjekts an einen Unterbestandnehmer ausdrücklich erlaubt hat, führt nicht dazu, dass die Bestandgeberin einen erheblich nachteiligen Gebrauch durch den Unterbestandnehmer hinnehmen müsste, solange sich der Bestandnehmer nur in zweckmäßiger Weise bemüht, diesen nachteiligen Gebrauch wiederum abzustellen (OGH 23.10.2002, 3 Ob 151/02f).

• Bei einem dem Mieter bekannten grob ungebührlichen Verhalten seiner Ehegattin kann dem Mieter die Unterlassung der Ehescheidung nicht zum Vorwurf gemacht werden. Diese kommt von vornherein als Abhilfemöglichkeit nicht in Betracht. Vom Mieter kann aber allenfalls die Einleitung des Verfahrens zur Bestellung eines Sachwalters für Angelegenheiten der ärztlichen Betreuung seiner Ehegattin bzw die Einleitung eines Unterbringungsverfahrens nach dem UbG verlangt werden (OGH 17.1.1995, 4 Ob 575/94 = SZ 68/7).

• Entfernung der Angehörigen, von denen das unleidliche Verhalten ausgeht; die meldegesetzliche Abmeldung des Angehörigen genügt nicht (OGH 29.4.1992, 3 Ob 1540/92 = ImmZ 1992, 297).

D. Z 4 - Gänzliche Weitergabe des Mietgegenstandes/ Verwertung gegen unverhältnismäßig hohe Gegenleistung

1. Tatbestandsmerkmale

60

§ 30 Abs 2 Z 4 erfasst nachstehende Fälle:

Erster Fall

• Der Mieter hat den Mietgegenstand (mit oder ohne Einrichtungsgegenstände) gänzlich weitergegeben und

• benötigt ihn offenbar in naher Zeit nicht dringend für sich oder für nach § 14 Abs 3 eintrittsberechtigte Personen.

Zweiter Fall

• Der Mieter hat den Mietgegenstand ganz oder teilweise an einen Dritten überlassen und

• die Überlassung erfolgte gegen eine mit dem eigenen Mietzins vergleichsweise unverhältnismäßig hohe Gegenleistung.

2. Allgemeines

61

Die teilweise Weitergabe kommt einer gänzlichen Weitergabe dann gleich, wenn die nicht weitergegebenen Teile der Wohnung nicht zur Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses des Mieters (oder eintrittsberechtigter Personen) dringend verwendet werden. Könnte der Beklagte bei gänzlicher Untervermietung der Wohnung nicht gekündigt werden, gilt dies auch bei teilweiser Untervermietung trotz nicht regelmäßiger Verwendung der übrigen Wohnung (OGH 9.3.1993, 4 Ob 1517/93).

62

Der Kündigungsgrund ist nicht gegeben, wenn der gekündigte Hauptmieter das Untermietverhältnis bereits zu einem vor der Zustellung der Kündigung seines Hauptmietverhältnisses gelegenen Kündigungstermin aufgekündigt hatte (OGH 25.12.2008, 1 Ob 208/08g = Zak 2009/103 = ecolex 2009/143). Er ist aber dann gegeben, wenn zum Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung an den Hauptmieter dieser die Räumungsklage gegen den Untermieter wegen Mietzinsrückstands eingebracht hatte (OGH 30.9.1993, 2 Ob 577/93).

3. Gänzliche Weitergabe

a) Allgemeines

63

Wesentliches Merkmal des Kündigungsgrundes nach dem ersten Fall des § 30 Abs 2 Z 4 ist die gänzliche Weitergabe des Mietgegenstandes. Im Fall der Weitergabe der vermieteten Wohnung ist zu beachten, dass nur der (speziellere) Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 und nicht der des § 30 Abs 2 Z 6 vorliegt (OGH 25.1.2005, 1 Ob 253/04v = immolex 2005/67). Eintrittsberechtigt (siehe § 14 Abs 3) sind der Ehegatte, der Lebensgefährte, Verwandte in gerader Linie einschließlich der Wahlkinder und die Geschwister des bisherigen Mieters, sofern diese Personen ein dringendes Wohnbedürfnis haben und schon bisher im gemeinsamen Haushalt mit dem Mieter in der Wohnung gewohnt haben. Lebensgefährte im Sinne dieser Bestimmung ist, wer mit dem bisherigen Mieter bis zu dessen Tod durch mindestens 3 Jahre hindurch in der Wohnung in einer in wirtschaftlicher Hinsicht gleich einer Ehe eingerichteten Hausgemeinschaft gelebt hat. Einem dreijährigen Aufenthalt des Lebensgefährten in der Wohnung ist es gleichzuhalten, wenn er die Wohnung seinerzeit mit dem bisherigen Mieter gemeinsam bezogen hat. Die Eintrittsberechtigung im Sinne des § 30 Abs 2 Z 4 ist nicht vom Tod des Mieters abhängig. Es kommt darauf an, wann es zur Weitergabe gekommen ist.

64

Unter der Weitergabe ist jede entgeltliche oder unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zu verstehen (RIS-Justiz RS0070718, RIS-Justiz RS0070650; OGH 9.10.1985, 1 Ob 603/85). Auch und insbesondere die Untervermietung fällt darunter (OGH 21.10.2008, 5 Ob 209/08h). Es muss sich um eine Überlassung zum regelmäßigen Gebrauch handeln (OGH 30.11.1989, 7 Ob 709/89). Dass eine dritte Person zusammen mit dem Mieter die Wohnung unregelmäßig mitbenützt oder sich fallweise mit Erlaubnis des Mieters allein dort aufhält, fällt nicht unter eine „Weitergabe“ in diesem Sinn (OGH 30.11.1989, 7 Ob 709/89 = MietSlg XLI/35 = RZ 1990/85 S 203). Eine gänzliche Weitergabe liegt auch nicht vor, solange der Mieter die Wohnung weiterhin regelmäßig, wenngleich nicht immer, benützt, auch wenn er einem Dritten die Benützung der ganzen Wohnung gestattet (OGH 5.5.1989, 7 Ob 53/98i = MietSlg 50.415; RIS-Justiz RS0068823; OGH 1.9.2009, 5 Ob 139/09s = MietSlg 61.370). Voraussetzung ist, dass der Mieter die Benützung aufgibt (vgl ua OGH 23.10.1990, 4 Ob 551/90 = MietSlg 42317 = wobl 1991/88). Der Umstand, dass der Mieter bloß unwesentliche Benützungsvorbehalte gemacht oder einen Teil der Bestandräumlichkeiten nur zum Schein behalten hat, ändert nichts an der Weitergabe (OGH 26.1.1978, 7 Ob 728/77). Beim „nur unwesentlichen Benützungsvorbehalt“ ergibt sich das fehlende Schutzbedürfnis des weitergebenden Mieters nicht daraus, dass er die vorbehaltenen Teile des Mietgegenstandes nicht zur Befriedigung seines Wohnungsbedürfnisses braucht, sondern schon daraus, dass er dem Untermieter praktisch ohnehin das gesamte Bestandobjekt überlassen hat und der zur Eigenbenützung vorbehaltene Teil keine ins Gewicht fallende Bedeutung hat (OGH 23.10.1990, 4 Ob 551/90 = EvBl 1991/26 S 133 = wobl 1991, 141). Dies liegt insbesondere dann vor, wenn diese Eigenbenützung keinem tatsächlichen wirtschaftlichen Interesse des Mieters entspricht, die Wohngelegenheit vielmehr nur zum Schein wahrgenommen wird, um den Anschein einer gänzlichen Überlassung zu vermeiden oder nur als Absteigquartier oder aus Bequemlichkeit und nicht zur Befriedigung eines wirklichen Wohnbedürfnisses (RIS-Justiz RS0068685) benützt wird (OGH 29.3.1960, 3 Ob 95/60 = MietSlg 8196).

65

Auf die Gründe, warum der Mieter die Wohnung nicht mehr benötigt und sie einem anderen überlassen hat, kommt es nicht an (OGH 19.9.1967, 8 Ob 226/67 = MietSlg 19330).

66

Die Weitergabe der Wohnung ist ein rechtsgeschäftlicher Akt, der Geschäftsfähigkeit der Parteien erfordert (OGH 26.3.1997, 3 Ob 142/97x). Die Entgeltlichkeit der Weitergabe ist jedoch nur für den zweiten Tatbestand des § 30 Abs 2 Z 4 wesentlich (OGH 21.10.2008, 5 Ob 209/08h = wobl 2009/64).

b) Judikatur

67

• Eine Weitergabe des Bestandobjektes an einen Dritten liegt nicht vor, wenn die als Mieterin auftretende juristische Person das Objekt durch ihr Organ benützen lässt (OGH 16.4.1996, 4 Ob 2050/96s).

• Es mangelt an dem Erfordernis der gänzlichen Weitergabe der Wohnung, wenn die Mieterin zwar ihre Mutter in die Wohnung aufnimmt, diese Wohnung aber selbst, wenn auch in eingeschränktem Maß, weiterhin regelmäßig benützt (OGH 30.9.1969, 8 Ob 178/69 = MietSlg 21492).

4. Weitergabe an eintrittsberechtigte Personen

a) Allgemeines

68

Der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 liegt nicht vor, wenn der Mieter die aufgekündigte Wohnung seinem Lebensgefährten, mit dem er im Zeitpunkt der Weitergabe mindestens drei Jahre im gemeinsamen Haushalt gelebt hat, überlässt und dieser an der Wohnung ein dringendes Wohnbedürfnis hat (OGH 2.6.1982, 1 Ob 526/82 = MietSlg 34.441); der Kündigungsschutz fällt weg, wenn die Lebensgemeinschaft aufgehoben wird (OGH 17.4.1997, 8 Ob 2299/96p). § 30 Abs 2 Z 4 soll nicht der Wohnversorgung des ehemaligen Lebensgefährten dienen (OGH 20.5.2005, 8 Ob 57/05y).

69

Voraussetzungen sind somit:

• Eine eintrittsberechtigte Person, die die Anforderungen des § 14 Abs 3 erfüllt,

• gemeinsamer Haushalt des Mieters und der eintrittsberechtigten Person,

• dringendes Wohnbedürfnis der eintrittsberechtigten Person (RIS-Justiz RS0070493; siehe ua OGH 5.4.1989, 1 Ob 542/89, MietSlg 41.332 = wobl 1991/9; OGH 28.3.2000, 1 Ob 305/99f).

70

Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung des Eintrittsrechts bei einer solchen Weitergabe ist jener der Weitergabe (OGH 18.10.1995, 7 Ob 612/95). Ein Eintrittsrecht ist für den Fall ausgeschlossen, dass der gemeinsame Haushalt von vornherein nur für eine konkret festgelegte Zeit beabsichtigt ist (OGH 27.10.1992, 5 Ob 1591/92; OGH 11.3.2003, 5 Ob 284/02d). Die Absicht, solange in der Wohnung zu bleiben, bis eine andere (bessere, schönere, geeigneter erscheinende etc) Wohnung gefunden ist, schließt auf Dauer berechnetes Wohnen und Wirtschaften mit dem Rechtsvorgänger des Eintrittsberechtigten nicht aus (OGH 27.10.1992, 5 Ob 1591/92).

b) Judikatur

71

• Bestand zum Zeitpunkt des Verlassens der Wohnung und deren Überlassung an den nahen Angehörigen ein gemeinsamer Haushalt, beendete der nahe Angehörige aber dann die Benützung der Wohnung und zog erst Jahre später wieder in die Wohnung ein, ohne dass zu diesem Zeitpunkt ein gemeinsamer Haushalt mit dem Mieter bestand, ist der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 gegeben (OGH 16.10.1996, 9 Ob 2112/96w = SZ 69/230, OGH 8.6.1998, 8 Ob 104/98x).

• Der gemeinsame Haushalt zwischen der Mieterin und ihrem Bruder zum Zeitpunkt der von ihr gewollten Überlassung der Wohnung war schon längst aufgehoben; daraus folgt, dass im Zeitpunkt der gänzlichen Gebrauchsüberlassung der Bruder der Mieterin nicht mehr zum Kreis der eintrittsberechtigten Personen im Sinne des § 14 Abs 3 als Voraussetzung für den Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit nach § 30 Abs 2 Z 4 gehörte (OGH 27.6.1995, 5 Ob 519/95).

5. Weitergabe von Geschäftsräumlichkeiten

a) Allgemeines

72

Auch bei der Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten ist auf § 30 Abs 2 Z 4 Bedacht zu nehmen. Unter anderem ist die gänzliche Weitergabe einer Geschäftsräumlichkeit ein Kündigungsgrund, wenn bei der Weitergabe die selbständige Verwertung des Bestandrechtes im Vordergrund steht (OGH 22.6.2012, 1 Ob 116/12h = Zak 2012/562) oder die Veräußerung des Unternehmens nur den Zweck verfolgt, dem Erwerber die Ausnützung des Bestandrechtes zu ermöglichen (RIS-Justiz RS0070600).

73

Bei der Veräußerung und Fortführung eines lebenden Unternehmens ist im Zweifel anzunehmen, dass nicht die selbständige Ausnützung der Bestandrechte im Vordergrund steht (OGH 2.12.1981, 1 Ob 758/81). Für die Übertragung eines lebenden Unternehmens ist es wesentlich, dass die ein Unternehmenszubehör bildenden Mietrechte im Zweifel als an Bedeutung gegenüber den übrigen Unternehmenswerten, insbesondere gegenüber den immateriellen Unternehmenswerten (good will) zurücktretend und daher nicht ins Gewicht fallend anzusehen sind (OGH 16.1.1963, 7 Ob 353/62 = MietSlg 15372). Es ist das Verhältnis der Wertkomponenten zu prüfen (OGH 8.4.1981, 1 Ob 769/80 = MietSlg 33.363 mwN).

74

Die selbständige Verwertung ist dann zu verneinen, wenn der Mieter an dem im Bestandobjekt geführten Unternehmen wirtschaftlich beteiligt bleibt (OGH 23.11.1995, 2 Ob 579/95). Der Kündigungsgrund liegt außerdem dann nicht vor, wenn der Mieter an dem im Bestandobjekt geführten Unternehmen wirtschaftlich beteiligt bleibt; es genügt auch, dass diese Voraussetzung nur in der Person eines Mitmieters zutrifft. Dass diese Beteiligung die Grundlage für die wirtschaftliche Existenz des Mieters bildet, ist nicht erforderlich (OGH 23.4.1986, 1 Ob 530/86). Weiters ist der Kündigungsgrund nicht gegeben, wenn ein insolventes Unternehmen von einer Auffanggesellschaft weitergeführt wird (OGH 13.5.1997, 4 Ob 131/97m). Auch die Verpachtung des im Mietgegenstand betriebenen Unternehmens unter Einschluss der Mietrechte als Unternehmensbestandteil ist keine Weitergabe (OGH 23.4.1986, 1 Ob 530/86). Die mit der Veräußerung eines Unternehmens verbundene Überlassung des Bestandobjektes, die Einbringung eines Unternehmens samt Mietrechten in eine Gesellschaft, aber auch die Einbringung von Mietrechten in eine Gesellschaft, an der der Mieter beteiligt ist, stellen den Kündigungsgrund ebenfalls nicht her (OGH 6.12.1990, 7 Ob 648/90 = RdW 1991, 176 = ecolex 1991, 620).

75

Für den Sonderfall einer der gänzlichen Weitergabe nach § 30 Abs 2 Z 4 Satz 2 grundsätzlich gleichgestellten teilweisen Weitergabe der Bestandräume bei Nichtbenutzung des nicht weitergegebenen Teils kommt bei Geschäftsräumen der Kündigungsgrund nach der Generalklausel des § 30 Abs 1 in Betracht, weil der Gesetzgeber auf die Kombination von Weitergabe und Nichtbenützung bei Geschäftsräumlichkeiten in § 30 Abs 2 Z 4 nicht ausdrücklich Bedacht genommen hat (OGH 23.1.2004, 8 Ob 148/03b).

b) Judikatur

76

Die Weitergabe wurde außerdem in folgenden Fällen verneint:

• Bei Übertragung der Verwertungsrechte betreffend ein vom Ausgleichsschuldner gemietetes Geschäftslokal an den Sachwalter der Gläubiger, solange es zu keiner Verwertung kommt; Gleiches gilt auch für den Abschluss eines Franchisevertrages (OGH 23.11.1995, 2 Ob 579/95).

• Wenn die Geschäftsanteile an einer GmbH überwiegend dem Mieter gehören, sämtliche Geschäftsanteile veräußert werden und das Unternehmen vom Erwerber fortgeführt wird (OGH 6.12.1990, 7 Ob 648/90 = RdW 1991,176 = ecolex 1991, 620).

6. Fehlendes dringendes Wohnbedürfnis

77

Grundsätzlich steht dem Vermieter das Kündigungsrecht des § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall nur dann zu, wenn es dem Mieter (bzw eintrittsberechtigter Personen) an einem dringenden Wohnbedürfnis mangelt. In diesem Fall hat der Mieter nämlich kein schutzwürdiges Interesse mehr an der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses (OGH 26.11.1987, 7 Ob 717/87; OGH 9.3.1990, 8 Ob 548/89 = ImmZ 1990, 345).

78

Ob die Weiterbenützung des Mietgegenstandes durch den Mieter als unerheblich anzusehen und die Annahme gerechtfertigt ist, dass dieser Mietgegenstand von ihm nicht mehr regelmäßig zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses bzw bei Geschäftsraummiete zur Benützung als Büroraum und Geschäftsraum verwendet wird, ist nach dem Umfang der Benützung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht und nach der Intensität der Benützung zu beurteilen. Es ist dabei die allgemeine Verkehrsauffassung von Belang (OGH 7.5.1987, 6 Ob 583/87).

79

Dass der Mieter die Wohnung nicht regelmäßig verwendet, bildet an sich noch keinen mangelnden Bedarf, wenn schutzwürdige Interessen des Mieters an der Aufrechterhaltung des Mietvertrages bestehen (OGH 30.3.2004, 10 Ob 19/04y; RS 0079210). Das Interesse an der Wohnung muss jedenfalls über das der bloßen Bequemlichkeit hinausgehen (OGH 25.11.1992, 2 Ob 589/92). Der Mieter hat, wenn der Vermieter die sonstigen Voraussetzungen des Kündigungsgrundes bewiesen hat, konkrete Behauptungen über sein schutzwürdiges Interesse aufzustellen (OGH 15.4.2008, 5 Ob 83/08d).

80

Insbesondere hat der Mieter zu behaupten und zu beweisen, dass er in naher Zeit die Wohnung doch noch dringend benötigt. In einem solchen Fall ist eine Zukunftsprognose anzustellen (OGH 26.8.2008, 5 Ob 142/08f). Die Zukunftsprognose bezieht sich nur auf das zweite Tatbestandsmerkmal (= offenbarer Mangel eines dringenden Bedarfes an der aufgekündigten Wohnung in naher Zeit, OGH 11.2.1988, 8 Ob 1503/88). Die Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn feststeht, dass der Mieter die Wohnung mit Sicherheit in naher Zukunft wieder benötigen wird. Auf ungewisse, in der Zukunft liegende Möglichkeiten ist nicht Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0079210; OGH 20.6.2008, 1 Ob 17/08v = MietSlg 60.335). Eine jahrelange Abwesenheit aus diesen Gründen könnte die Aufkündigung nur dann rechtfertigen, wenn kein konkreter Rückkehrtermin feststeht (OGH 22.10.1987, 6 Ob 661/87 = MietSlg XXXIX/49).

81

Bei der Zukunftsprognose ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Weitergabe des Mietgegenstandes abzustellen, doch kann die Prognose im Kündigungsprozess retrospektiv auch auf Grund von Umständen, die für das Gericht erst nach der Empfangnahme der Aufkündigung abschließend beurteilbar geworden sind, gestellt werden. Sie kann aber nicht von Ereignissen abhängen, die erst nach der Weitergabe des Mietgegenstandes oder gar erst nach Zustellung der Aufkündigung eingetreten sind (OGH 26.6.1984, 2 Ob 501/84).

82

Grundsätzlich ist also eine konkrete Zukunftsprognose („offenbar naher Zeit“) erforderlich, um einen dringenden Bedarf zu beweisen und den Kündigungsgrund abzuwenden. Das Tatbestandsmerkmal „offenbar in naher Zeit“ kann auch durch Zeiträume, die ein Jahr erheblich übersteigen, verwirklicht sein (OGH 12.10.2004, 1 Ob 179/04m). Wird die Abwesenheit eines Mieters von der aufgekündigten Wohnung damit begründet, dass dieser einen krebskranken Elternteil pflegt, liegt es in der Natur der Sache, dass vom Mieter die Angabe eines konkreten Rückkehrzeitpunkts nicht verlangt werden kann. Die Unsicherheit über die weitere Dauer der pflegebedingten Nichtbenützung wird in solchen Fällen durch die besondere Schutzwürdigkeit des Mieters aufgewogen (OGH 20.3.2007, 4 Ob 34/07i, OGH 15.4.2008, 5 Ob 83/08d = wobl 2008/116). Es besteht jedoch kein schutzwürdiges Interesse an der aufgekündigten Wohnung bei bloß unbestimmten und unsicheren Möglichkeiten eines künftigen Bedarfs (immolex-LS 2012/60). Bei der Zukunftsprognose ist auch die Wahrscheinlichkeit der Rückkehr und der Gesundheitszustand samt Alter zu veranschlagen. Bei einem 62-Jährigen, der eine längere Haftstrafe abzusitzen hat, ist dies zu verneinen (OGH 15.5.2012, 3 Ob 69/12m = immolex-LS 2012/60).

83

Das Vorliegen eines dringenden Wohnungsbedürfnisses ist auch dann zu verneinen, wenn eine ausreichende und gleichwertige Unterkunft zur Verfügung steht (RIS-Justiz RS0068334). Faktische Gleichwertigkeit ist nicht erforderlich, wohl aber rechtliche Gleichwertigkeit (OGH 14.1.1981, 1 Ob 781/80 = MietSlg 33360 = MietSlg 33373[7]). Die Gleichwertigkeit wurde zB bei dem Bewohnen eines möblierten Zimmers bei beruflicher Abwesenheit im Ausland verneint (OGH 11.7.1974, 7 Ob 132/74 = MietSlg 26.290). Die nur im Familienrecht (Unterhaltsanspruch) begründete anderweitige Wohnmöglichkeit ist nicht als rechtlich gleichwertig gegenüber dem Mietrechtsverhältnis, in das eingetreten werden soll, anzusehen, und schließt das Bestehen eines dringenden Wohnbedürfnisses im Sinn des § 30 Abs 2 Z 6 nicht aus (OGH 4.9.1997, 2 Ob 2371/96g).

7. Weitergabe gegen unverhältnismäßig hohe Gegenleistung

84

Es stellt einen Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall dar, wenn der Mieter die Wohnung einem Dritten überlassen hat und von diesem eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung erhält. Erfasst ist sowohl die gänzliche als auch die teilweise Weitergabe des Mietgegenstandes. Auch bei teilweiser Untervermietung ist unter den sonstigen Voraussetzungen der Kündigungstatbestand hinsichtlich des gesamten Mietgegenstandes begründet (OGH 10.1.1991, 7 Ob 682/90). Zweck der Bestimmung ist es, zu verhindern, dass der Hauptmieter unter Ausnützung des Mieterschutzes einen ihm nicht zustehenden Gewinn erzielt. Der Hauptmieter soll keinen unbilligen Vorteil ziehen (OGH 15.6.1988, 1 Ob 559/88 = JBl 1989, 311). Für das Vorliegen des Kündigungsgrundes kommt es hingegen nicht darauf an, ob der Untermieter den Untermietzins nicht oder schleppend bezahlt (OGH 24.10.1984, 6 Ob 826/83 = EvBl 1985/105 S 527 = MietSlg XXXVI/37). Bei bloß teilweiser Untervermietung ist bei der Beurteilung, ob eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung vorliegt, der Untermietzins dem verhältnismäßigen, also dem auf den untervermieteten Teil entfallenden Anteil des Hauptmietzinses und der sonstigen Leistungen des Untervermieters gegenüberzustellen (OGH 7.8.2003, 8 Ob 28/03f = immolex 2004/30).

85

Aufgrund der Verschiedenheit der Regelungszwecke ist die Frage, ob ein im Sinne des § 26 überhöhter Untermietzins vereinbart wurde, von jener zu trennen, ob ein Kündigungsgrund wegen unverhältnismäßig hoher Gegenleistung verwirklicht wurde (27.8.2003, 9 Ob 88/03m). § 26 wird bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit nicht herangezogen (OGH 27.8.2003, 9 Ob 88/03m = immolex 2004/51).

86

Eine Verwertung des Mietgegenstandes iSd § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall liegt schon dann vor, wenn eine Vereinbarung mit dem Untermieter zustande gekommen ist. Darauf, wann das Entgelt fällig oder tatsächlich bezahlt wird, kommt es für die Frage, ob eine Verwertung vorliegt, nicht an (OGH 24.10.1984, 6 Ob 826/83 = EvBl 1985/105 S 527 = MietSlg XXXVI/37).

87

Der Vermieter kann dem Mieter ausdrücklich oder konkludent das Recht zur Untervermietung auch zur Gewinnerzielung durch den Mieter einräumen. An der Qualifizierung des Bestandvertrags als Mietvertrag und somit an der Anwendbarkeit der Kündigungsbestimmungen des MRG ändert sich dadurch nichts (OGH 30.8.2011, 2 Ob 129/11a). In einem solchen Fall kann die Kündigung aber nicht auf § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall gegründet werden (OGH 20.11.1991, 1 Ob 1618/91, OGH 12.10.2006, 6 Ob 193/05h = MietSlg 58.309). Die bloße Gestattung der Untervermietung lässt jedoch nicht den Schluss zu, dass auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes nach Z 4 zweiter Fall verzichtet wurde und gibt dem Mieter nicht das Recht, aus der Untervermietung einen unverhältnismäßig hohen Vorteil zu ziehen (RIS-Justiz RS0070583, siehe ua OGH 10.7.1985, 8 Ob 514/85, OGH 27.1.1987, 4 Ob 508/87 = JBl 1987, 447). Es müssen dazu darüber hinaus noch weitere Abmachungen bestehen (OGH 30.6.1987, 4 Ob 507/87). Ein konkludenter Ausschluss des Kündigungsrechtes kann dann angenommen werden, wenn der Mieter das Bestandobjekt mit Zustimmung des Vermieters ausdrücklich in der (dem Vermieter bekannten) Absicht gemietet hat, aus der Untervermietung (unzulässige) Einkünfte zu erzielen, oder es sonst zwischen den Partnern des Mietvertrages nach den Umständen klar war, dass der Vermieter gegen die Erzielung erheblicher Vorteile aus der Untervermietung des Bestandgegenstandes keinen Einwand habe (OGH 10.7.1985, 8 Ob 514/85). Ein konkludenter Verzicht des Vermieters auf die Geltendmachung dieses Kündigungsgrundes kann jedenfalls so lange nicht angenommen werden, als der Vermieter von der Höhe des tatsächlich geleisteten Untermietzinses nicht erfahren hat. Eine Erkundungspflicht trifft den Vermieter nicht (OGH 5.4.1990, 7 Ob 566/90 = wobl 1992, 18). Eine stillschweigende Einräumung des Rechts zur gewinnbringenden Untervermietung wurde in dem Fall angenommen, in dem der Hausverwalter im Auftrag des Mieters Untermietinteressenten suchte und seine Provision vom überhöhten Untermietzins berechnete (OGH 20.11.1991, 1 Ob 1618/91).

88

Bei der Überprüfung, ob der Mietgegenstand einem Dritten gegen eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung überlassen wird, ist der insgesamt verlangte Untermietzins dem insgesamt entrichteten Mietzins, also inklusive Betriebskosten und Umsatzsteuer, gegenüberzustellen (OGH 27.8.2003, 9 Ob 88/03m = immolex 2004/51). Zulässige Zuschläge, die noch keine „unverhältnismäßig hohe Gegenleistung“ darstellen, sind - abgesehen von sonstigen vom Hauptmieter dem Untermieter erbrachten Leistungen - auf den Hauptmietzins zuzüglich Betriebskosten, Umsatzsteuer und Erhaltungsbeitrag zu beziehen (OGH 27.8.2003, 9 Ob 88/03m). Zu berücksichtigen sind grundsätzlich auch die vom Hauptmieter vorgenommenen Investitionen, soweit der Untermieter von diesen Leistungen profitiert (OGH 9.9.2008, 5 Ob 121/08t).

89

Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Gegenleistung ist der Untermietzins zum Zeitpunkt der Aufkündigung (OGH 6.9.1990, 2 Ob 579/90) den auf die untervermieteten Räume entfallenden Leistungen des Hauptmieters an den Hauseigentümer (Vermieter) und dem Wert der übrigen vom Hauptmieter an den Untermieter erbrachten Leistungen gegenüberzustellen (RIS-Justiz RS0068242; RIS-Justiz RS0070593). Als Wert, mit dem die dem Untermieter zugute kommenden Investitionen des Hauptmieters zu berücksichtigen sind, ist der tatsächliche Gebrauchswert im Zeitpunkt der Untervermietung maßgebend (RIS-Justiz RS0070688). Das angemessene Entgelt für Einrichtungsgegenstände setzt sich aus der Amortisationsquote (nach dem Wert und der voraussichtlichen Nutzungsdauer) und einem angemessenen Gewinn zusammen, der wiederum gem § 273 ZPO nach freier Überzeugung festzusetzen ist (OGH 8.3.2007, 7 Ob 42/07p = MietSlg 59.310). Ob eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung vorliegt, ist immer auf Grund der Umstände des Einzelfalles nach pflichtgemäßem Ermessen zu beurteilen (RIS-Justiz RS0106983). Eigene Leistungen des Hauptmieters an den Untermieter sind vom Hauptmieter zu behaupten und zu beweisen (OGH 10.9.1959, 6 Ob 249/59; OGH 17.1.1991, 8 Ob 517/90). In diesem Sinne sollten im Vertrag zwischen dem Hauptmieter und dem Untermieter die Leistungen des Hauptmieters an den Untermieter sehr genau festgehalten werden. Sofern der Hauptmieter Investitionen in den Mietgegenstand vorgenommen hat, sollten auch diese dokumentiert werden. Das ist ohnehin notwendig, um für den Fall der Beendigung des Hauptmietvertrages eine Investitionsablöse geltend zu machen und durchsetzen zu können. Die Dokumentation könnte beispielsweise dadurch erfolgen, dass der Zustand des Mietgegenstandes festgehalten wird (zum Beispiel Fotos und Videos) und festgehalten wird, welche Investitionen vorgenommen werden. Hierzu sollten insbesondere Rechnungen aufbewahrt werden.

90

Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit des für die Zurverfügungstellung des Mietgegenstandes des an einen Dritten geforderten Entgelts als Gegenleistung wird von der Rsp unter Umständen an die Norm des § 934 ABGB angeknüpft (OGH 9.3.1990, 8 Ob 548/89).

91

Unverhältnismäßig hohe Gegenleistungen wurden angenommen:

• Bei Überschreitungen von 100 % oder mehr (OGH 9.9.2008, 5 Ob 121/08t); eine derartige Überschreitung ist jedenfalls unzulässig (MietSlg 17456; MietSlg 23388, 7 Ob 682/90); ein den Hauptmietzins einschließlich des zu berücksichtigenden Gebrauchswerts der Investition zuzüglich Verzinsung um mehr als 100 % übersteigender Untermietzins ist regelmäßig übermäßig (OGH 28.6.2012, 2 Ob 105/12y).

• 127 % (OGH 24.6.1971, 1 Ob 164/71)

• 300 % (OGH 29.1.1969, 7 Ob 4/69 = EvBl 1969/259 S 395 = MietSlg 21494[16])

• 84 % (OGH 12.11.1996, 4 Ob 2302/96z)

92

Verhältnismäßige Überschreitungen:

• 30 % (OGH 28.8.1970, 7 Ob 131/70 = MietSlg 22373) und 40 % (OGH 10.5.1961, 1 Ob 196/61 = MietSlg 8975), generell Überschreitungen um rund ein Drittel (OGH 27.1.1987, 4 Ob 508/87 = JBl 1987, 447)

• 54 % (OGH 27.8.2003, 9 Ob 88/03m); 51,5 % (OGH 17.3.2005, 8 Ob 26/05i)

• 60 bis 70 % übersteigender Untermietzins wird regelmäßig als nicht übermäßig qualifiziert (OGH 1.8.2003, 1 Ob 166/03y)

• 60 % (OGH 27.11.1969, 1 Ob 229/69 = MietSlg 21500)

• 70 % (OGH 15.2.1973, 6 Ob 31/73)

• 73 % im gegenständlichen Einzelfall noch toleriert (OGH 30.1.1996, 4 Ob 1511/96)

• 70,8 % (OGH 27.6.2006, 5 Ob 136/06w = MietSlg 58.312)

93

Zieht der Bestandnehmer aus einer ihm nicht gestatteten Untervermietung Gewinn, hat der Vermieter gegen den Mieter einen Verwendungsanspruch. Der Anspruch besteht allerdings nicht in Höhe des Gesamtgewinnes des Bestandnehmers, sondern richtet sich nach dem angemessenen Entgelt, das der Vermieter für diesen Fall zulässig vereinbart hätte (RIS-Justiz RS0058559, siehe ua OGH 11.9.2003, 6 Ob 144/03z).

E. Z 5 - Wegfall des Wohnbedürfnisses eintrittsberechtigter Personen

94

Der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 5 liegt vor, wenn nach dem Tod des bisherigen Mieters die eintrittsberechtigten Personen nach § 14 Abs 3 kein dringendes Wohnbedürfnis an der gemieteten Wohnung mehr haben. Der Mietvertrag besteht dann bis zur Kündigung fort (OGH 23.4.1996, 1 Ob 517/96). Die Aufkündigung ist gegen die Verlassenschaft oder im Fall der rechtskräftigen Einantwortung gegen die Erben zu richten (OGH 24.2.1998, 1 Ob 333/97w; OGH 1.9.1991, 9 Ob 186/99i = MietSlg 51.158). Nur außerhalb des Bereiches des Kündigungsschutzes kann ein Erlöschen des Bestandverhältnisses durch den Tod des Bestandnehmers vereinbart werden (OGH 14.11.1991, 7 Ob 1599/91).

1. Tatbestandsmerkmale

95

Die Tatbestandsmerkmale dieses Kündigungsgrundes sind wie folgt festgelegt:

• Tod des Mieters

• Es muss sich um gemietete Wohnräume handeln. Geschäftsräume fallen nicht unter den Kündigungsgrund.

• Es gibt keine eintrittsberechtigte Person, die mit dem Mieter im gemeinsamen Haushalt gelebt hat und weiterhin ein dringendes Wohnbedürfnis hat.

2. Allgemeines

96

Sind nach dem Ableben eines Mieters eintrittsberechtigte Personen nicht vorhanden, dann wird der Erbe des Mieters durch die Einantwortung der Verlassenschaft Hauptmieter der Wohnung (OGH 28.1.1969, 4 Ob 503/69 = MietSlg 21524). Ist kein Eintrittsberechtigter vorhanden, so kann das auf die Verlassenschaft oder den Erben übergegangene Mietrecht vom Vermieter selbst bei kündigungsgeschützten Mietverhältnissen leicht aufgelöst werden, da regelmäßig der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 5 gegeben sein wird (OGH 20.11.1991, 1 Ob 592/91).

97

Für die Untermiete wird das Eintrittsrecht verneint. In einem solchen Fall wird fingiert, dass bereits der Tod des Wohnraumuntermieters den gesetzlichen Kündigungstatbestand nach § 30 Abs 2 Z 5 erfüllt (OGH 9.12.1998, 9 Ob 312/98t).

98

Bei der Beurteilung von gemischten Bestandverhältnissen ist die Frage, ob der Kündigungsgrund anwendbar ist, nach der überwiegenden Art der Verwendung und dem hauptsächlichen Zweck der Benützung der Räume zu entscheiden (RIS-Justiz RS0068860, siehe ua OGH 10.9.1953, 1 Ob 643/53). Der Kündigungsgrund ist schon dann nicht anwendbar, wenn sich Wohnzweck und Geschäftszweck die Waage halten (OGH 20.1.1960, 3 Ob 528/59 = EvBl 1960/128 S 240 = MietSlg 8227 = ImmZ 1960, 245).

99

Die Rechtsfolge des Eintritts in den Mietvertrag vollzieht sich bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen kraft Gesetzes (OGH 24.1.1996, 3 Ob 508/96 = MietSlg 48.249). Eine Anerkennung des Eintritts durch den Vermieter ist regelmäßig weder erforderlich noch erzwingbar (OGH 14.3.2005, 4 Ob 22/05x = MietSlg 57.373). Keinesfalls kann aus den Worten „nicht mehr“ abgeleitet werden, dass eine nicht eintrittsberechtigte Person mangels Vorhandenseins eintrittsberechtigter Personen zum Zuge kommt (OGH 9.12.1998, 9 Ob 312/98t). Das dringende Wohnbedürfnis ist nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Todes des bisherigen Mieters zu beurteilen (OGH 2.5.1963, 5 Ob 153/63 = MietSlg 15388; OGH 28.11.2006, 1 Ob 246/06t). Änderungen, die nach dem Todeszeitpunkt eintreten, sind zu berücksichtigen, soweit es sich um für die nächste Zeit zu erwartende Umstände handelt (OGH 20.6.1972, 8 Ob 132/72 = MietSlg 25325).

100

Eine Vereinbarung, der Vermieter werde gegen eine Gegenleistung die Weitergabe der Wohnung im Familienkreis (und die Nichtbenützung durch die Mieter) dulden, bedeutet nicht bloß einen Verzicht auf die Geltendmachung der Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 Z 4 und Z 6, sondern erfasst nach dem vernünftigerweise zu unterstellenden Zweck der Abrede und aus der Sicht vernünftiger und redlicher Vertragsparteien auch die Weiterbenützung der Wohnung durch nicht eintrittsberechtigte Familienmitglieder nach dem Tod der Mieter (OGH 31.3.2011, 1 Ob 221/10x = MietSlg 63.378). Auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes kann vom Vermieter generell im Voraus wirksam verzichtet werden (OGH 6.11.1986, 6 Ob 652/86 = RdW 1987, 290).

101

Bei mehreren Mitmietern ist zu beachten, dass der Tod eines Mitmieters nur dann zur Kündigung gemäß § 30 Abs 2 Z 5 führt, wenn auch gegenüber den anderen Mitmietern ebenfalls (wenn auch andere) Kündigungsgründe vorliegen (OGH 13.6.1991, 7 Ob 552/91 = wobl 1992, 20 = RZ 1993/4 S 54; 19.9.1995, 4 Ob 537/95 = SZ 68/169).

102

Der Eintretende erwirbt die geschützte Rechtsposition kraft Gesetzes, wenn die Voraussetzungen in seiner Person erfüllt sind. Ob dies der Fall ist, kann in aller Regel derjenige am leichtesten beurteilen, der das Eintrittsrecht für sich in Anspruch nimmt; er hat daher das Risiko einer Fehlbeurteilung dieser Frage auch über einen längeren Zeitraum hinweg zu tragen. Erfüllt er die Voraussetzungen nicht, ist er auch nicht schutzwürdiger als der Vermieter, der unverschuldet auf Grund unvollständiger Kenntnis des Sachverhaltes einem Irrtum über das Vorliegen einer Berechtigung des Prätendenten zum Eintritt in das Mietverhältnis unterlegen ist. Der Vermieter ist deshalb nach Aufklärung seines Irrtums und Kenntnis der wahren Sachlage (hier: fehlendes dringendes Wohnbedürfnis) befugt, den ihm nunmehr bekannt gewordenen Kündigungsgrund auch noch länger als drei Jahre (hier 22 Jahre) nach vermeintlicher Ausübung des Eintrittsrechts geltend zu machen (OGH 14.3.2005, 4 Ob 22/05x = MietSlg 57.373).

F. Z 6 - Nichtverwendung zu Wohnzwecken

1. Tatbestandsmerkmale

103

Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 setzt in gewisser Abweichung zum Gesetzestext Folgendes voraus:

• das Fehlen einer regelmäßigen Verwendung zu Wohnzwecken (durch wen immer - SZ 23/214, wobei der Ausdruck „regelmäßig verwendet“ gleichbedeutend ist mit demselben Ausdruck im § 30 Abs 2 Z 6, OGH 30.11.1989, 7 Ob 709/89 = MietSlg 16/37), und

• den Mangel eines dringenden Wohnbedürfnisses des Mieters oder eintrittsberechtigter Personen.

2. Allgemeines

104

Der Kündigungsgrund liegt nicht vor, wenn der Mieter nur zu Kur- und Unterrichtszwecken oder aus beruflichen Gründen abwesend ist, wobei diese Abwesenheit vorübergehend sein muss (OGH 15.11.2000, 3 Ob 165/00m = MietSlg 52.413). Wenn im Übrigen eine regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken erfolgt, ist der dringende Wohnbedarf des Mieters oder der eintrittsberechtigten Personen gar nicht mehr zu prüfen (OGH 11.3.1992, 3 Ob 502/92; OGH 2.7.2009, 6 Ob 100/09p = MietSlg 61.378).

105

Auf den Fall der Weitergabe einer Wohnung ist nur § 30 Abs 2 Z 4 als die hiefür getroffene speziellere Regelung anzuwenden und nicht § 30 Abs 2 Z 6 (OGH 15.4.2008, 5 Ob 83/08d).

106

Der Kündigungsgrund ist nicht gegeben:

• wenn eine Mietwohnung als Zweitwohnung gewidmet wurde, da darin begriffsnotwendig ein Verzicht des Vermieters auf die Geltendmachung des Kündigungsgrundes der nicht regelmäßigen Verwendung der gemieteten Wohnung zur Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses vorliegt (vgl MietSlg 31232; OGH 7.9.1989, 8 Ob 595/88 = wobl 1991, 59); wurde von vornherein eine derart eingeschränkte Benützung des Bestandobjektes vereinbart, liegt der Kündigungsgrund erst dann vor, wenn die Wohnung nicht einmal in diesem eingeschränkten Umfang verwendet wird (OGH 29.4.1998, 9 Ob 110/98m; OGH 14.12.2000, 6 Ob 239/00s).

• wenn die aufgekündigte Wohnung zwar leer steht, dem Mieter aber vertraglich ein Weitergaberecht eingeräumt wurde und er auch innerhalb nicht unangemessen langer Frist konkrete und ernstliche Schritte zur Weitergabe der Mietrechte unternommen hat (OGH 26.6.1986, 6 Ob 509/85 = MietSlg 38.463);

• wenn feststeht, der Mieter werde die Wohnung mit Sicherheit in naher Zukunft wieder benötigen;

• Auch die vertragliche Einräumung eines Untervermietrechts macht eine Kündigung nach § 30 Abs 2 Z 6 unzulässig (OGH 16.12.2003, 1 Ob 278/03v = ÖJZ 2004/92).

107

Voraussetzung ist die Nichtbenützung der Wohnung zu Wohnzwecken. Die ausschließliche Verwendung einer als Wohnung vermieteten Raumeinheit zu geschäftlichen Zwecken erfüllt damit den Kündigungstatbestand (OGH 27.4.1989, 6 Ob 574/89 = MietSlg 41349). Ist der Mieter jedoch berechtigt, das Bestandobjekt sowohl zu Wohnzwecken als auch zu Geschäftszwecken zu benützen, so kann der Vermieter mit einer lediglich auf die nicht regelmäßige Verwendung des Mietobjektes zu Wohnzwecken gestützten Aufkündigung nicht durchdringen, weil das Verhalten des Mieters trotz Nichtbenützung zu Wohnzwecken noch immer vertragskonform sein kann (OGH 9.11.1995, 2 Ob 577/95). Bestandräumlichkeiten, welche nach dem Willen der Parteien sowohl als Wohnung als auch als Geschäftsräumlichkeiten verwendet werden können, ohne dass eine der beiden Verwendungsbestimmungen gegenüber der anderen gänzlich in den Hintergrund tritt, können wegen nicht regelmäßiger Verwendung des Mietobjekts nur dann mit Erfolg aufgekündigt werden, wenn sowohl der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 als auch jener des § 30 Abs 2 Z 7 unter Beweis gestellt wird (OGH 29.11.1995, 7 Ob 628/95).

108

Eine regelmäßige Verwendung der Wohnung ist anzunehmen, wenn der Mieter oder eintrittsberechtigte Personen die aufgekündigte Wohnung wenigstens während eines beachtlichen Zeitraums (zB 3-4 Tage in der Woche) im Jahr als wirtschaftlichen und familiären Mittelpunkt ausnützt (OGH 7.7.1992, 4 Ob 1560/92 = ImmZ 1992, 97, wobl 1993, 139). In der Verwendung der Wohnung nur ein- bis zweimal monatlich zu Nächtigungszwecken liegt keine regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken (OGH 27.8.2003, 9 Ob 96/03p). Es ist dabei jedoch nicht nur auf den Nutzungszeitraum abzustellen, sondern auch darauf, ob die Wohnung in dieser Zeit als wirtschaftlicher und familiärer Mittelpunkt genützt wird (OGH 13.12.1994, 1 Ob 631/94). Ob von einer regelmäßigen Verwendung für Wohnzwecke gesprochen werden kann, hängt von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab (OGH 2.4.2003, 9 Ob 26/03v = MietSlg 55.368). An den Lebensschwerpunkt eines Junggesellen darf beispielsweise kein allzu strenger Maßstab angelegt werden (OGH 15.11.2000, 3 Ob 165/00m = wobl 2001/132). Von ausschlaggebender Bedeutung ist nur ein Bedarf für Wohnzwecke. Gelegentlich einzelne Verrichtungen wie Baden, Wäschewaschen (OGH 2.2.1989, 7 Ob 516/89) und bloßes Schlafen nach Nachtarbeit sowie das Zubereiten einfacher Speisen vor dem Schlafengehen (OGH 13.12.1994, 1 Ob 631/94) sind noch keine Wohnungsnutzung, die einen zumindest teilweisen wirtschaftlichen und familiären Schwerpunkt in einer Wohnung begründet. Die Anzahl der Übernachtungen pro Jahr ist dann nicht entscheidend für die Frage des dringenden Wohnbedürfnisses, wenn der Mieter über keine zweite Wohnung verfügt (OGH 7.7.1992, 3 Ob 1567/92). Liegt in der aufgekündigten Wohnung nicht einmal partiell der Schwerpunkt der Lebenshaltung und geht das Interesse an der Wohnung nicht über bloße Bequemlichkeit hinaus, ist der Kündigungsgrund jedoch auch bei zeitlich regelmäßiger Benützung verwirklicht (OGH 13.12.1994, 1 Ob 631/94).

109

Das Interesse an der Wohnung muss über das der bloßen Bequemlichkeit hinausgehen (OGH 15.2.2000, 10 Ob 370/99f, OGH 25.8.1992, 1 Ob 596/92 = wobl 1993, 139). Ist ungewiss, ob die Wohnung in naher Zukunft wieder benützt wird, etwa wenn die Rückkehr wegen Alters oder Gesundheitszustandes fraglich ist, ist ein schutzwürdiges Interesse zu verneinen (OGH 28.2.2001, 9 Ob 311/00a). Auf ungewisse, in der Zukunft liegende Möglichkeiten ist jedenfalls nicht Bedacht zu nehmen (OGH 30.1.2001, 1 Ob 224/00y).

110

Die Benützung mehrerer Wohnungen erfüllt noch nicht den Kündigungstatbestand, solange der Mittelpunkt der Lebenshaltung zumindest zum Teil in der aufgekündigten Wohnung liegt (OGH 7.7.1992, 4 Ob 1560/92 = ImmZ 1992, 297; OGH 29.11.2006, 7 Ob 273/06g = MietSlg 58.318). Es ist nicht entscheidend, ob es dem Mieter zugemutet werden kann, ausschließlich in seiner Zweitwohnung zu leben, dh den wirtschaftlichen und familiären Schwerpunkt seines Lebens in die Zweitwohnung zu verlegen (OGH 29.11.1972, 7 Ob 262/72 = MietSlg 24352).

111

Das Vorhandensein eines eigenen Hauses schließt das dringende Wohnbedürfnis an der aufgekündigten Wohnung dann nicht unbedingt aus, wenn das Haus an einem anderen Ort liegt und die Anwesenheit am Ort der aufgekündigten Wohnung erforderlich ist (OGH 25.4.2001, 9 Ob 78/01p). Eine vom Mieter nicht zu Wohnzwecken angeschaffte, von ihm nicht bewohnte Eigentumswohnung an einem anderen Ort schließt sein schutzwürdiges Interesse am Mietgegenstand nicht aus. Es muss auch Mietern gestattet sein, Eigentumswohnungen oder allenfalls Häuser zur Vermögensanlage anzuschaffen, ohne dass dies - soweit nicht Rechtsmissbrauch vorliegt - zum Verlust des schutzwürdigen Interesses an der Mietwohnung führen würde (OGH 17.12.2003, 3 Ob 186/03d).

112

Beweispflichtig für das Fehlen einer regelmäßigen Verwendung ist der Vermieter (OGH 25.8.1992, 1 Ob 596/92 = wobl 1993,139; OGH 29.9.2011, 1 Ob 157/11m ua). Hat der Vermieter die nicht regelmäßige Benützung nachgewiesen, ist es Sache des Mieters, zu beweisen, dass er in nächster Zukunft in die Wohnung zurückkehren wird, die Nichtbenützung also eine absehbare nur vorübergehende Unterbrechung darstellt (OGH 9.7.1992, 6 Ob 561/92). Der Kündigungsgrund ist nicht gegeben, solange und insoweit ein schutzwürdiges Interesse des Mieters an der Weiterbenützung der Wohnung besteht, wobei die Behauptungs- und Beweislast für sein schutzwürdiges Interesse den Mieter trifft (OGH 27.2.1996, 1 Ob 1522/96). Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung des Mietvertrags ist nur gegeben, wenn feststeht, dass der Mieter die Wohnung mit Sicherheit in naher Zukunft wieder benötigen wird (OGH 18.12.2007, 1 Ob 168/07y = MietSlg 59.321). Die bloße Möglichkeit einer anderweitigen Befriedigung des Wohnbedürfnisses reicht nicht aus (OGH 7.7.1992, 4 Ob 1560/92 = ImmZ 1992, 297; OGH 8.6.1998, 8 Ob 112/98y). Der Vermieter kann sich nicht auf den Kündigungsgrund berufen, wenn der Mieter die Wohnung nur wegen des außerordentlich schlechten Bauzustandes verlassen hat (OGH 11.10. 2007, 8 Ob 103/07s = immolex-LS 2008/3).

3. Judikatur

113

Der Kündigungsgrund wurde in folgenden Fällen bejaht:

• wenn eine zu Wohnzwecken gemietete Wohnung überhaupt nicht mehr oder nur gelegentlich als Absteigquartier oder als Einstellraum benützt wird (RIS-Justiz RS0068967);

• wenn die Wohnung nicht regelmäßig zu Wohnzwecken verwendet wird, sondern nur zur Lagerung alter Möbel (OGH 6.3.2007, 5 Ob 47/07h = Zak 2007/349);

• bei einem ständigen Auslandswohnsitz des Mieters und medizinischen Behandlungen am Ort der Mietwohnung nur durchschnittlich einmal im Monat (OGH 6.11.2007, 5 Ob 233/07m = Zak 2008/51);

• bei einer Wohnung, die nur zur Bequemlichkeit für Ruhepausen im Hinblick auf das im selben Haus gelegene Geschäft gemietet wurde (OGH 12.5.1970, 8 Ob 109/70 = MietSlg 22410);

• wenn der Mieter den in der gekündigten Wohnung früher bestandenen Mittelpunkt seiner Wirtschaftsführung und seines Familienlebens aufgibt und ins Ausland verlegt, mag dies auch aus berufsbedingten Gründen geschehen (OGH 11.1.1951, 5 Ob 468/60 = MietSlg 9026 = MietSlg 9039 = MietSlg 9044);

• bei regelmäßiger Verwendung nur zur Freizeitgestaltung, wenn auch in einem beachtlichen Ausmaß (OGH 23.3.2000, 10 Ob 46/00p) oder nur zu geschäftlichen Zwecken (OGH 10.7.1996, 9 Ob 2072/96p);

• bei jahrelanger Abwesenheit aus beruflichen Gründen, wenn nicht ein konkreter Rückkehrtermin feststeht, dabei ist allerdings auf ungewisse, in der Zukunft liegende Möglichkeiten nicht Bedacht zu nehmen (OGH 28.1.1982, 8 Ob 539/81);

• kein schutzwürdiges Interesse eines Italieners, der seinen familiären und wirtschaftlichen Mittelpunkt in Italien hat und die gekündigte Wohnung durchschnittlich an weniger als drei Tagen monatlich benützt (OGH 21.11.1977, 1 Ob 658/77);

• wenn der zur Untervermietung berechtigte Mieter das Mietobjekt über längere Zeit leerstehen lässt, um sich für die Zukunft die Möglichkeit einer lukrativen Untervermietung offenzuhalten (OGH 16.12.2003, 1 Ob 278/03v);

• bei Verurteilung zu einer 4-jährigen Haftstrafe; die theoretische Möglichkeit einer vorzeitigen (bedingten) Haftentlassung hat bei der Beurteilung außer Betracht zu bleiben (OGH 18.12.2006, 8 Ob 158/06b = immolex 2007/66 [147]);

• bei Benutzung an etwa ein bis zwei Abenden pro Woche - in Ausübung eines Hobbys (Internetsurfen) (OGH 3.5.2007, 1 Ob 73/07b = MietSlg 59.314);

• bei Fehlen wesentlicher Voraussetzungen für eine - wenngleich auf Minimalerfordernisse eingeschränkte - Haushaltsführung (fehlende Kochmöglichkeit, nur Kaltwasser, kein Strom und Gas) (OGH 11.7.2006, 1 Ob 77/06i);

• wenn die Mieterin nach ihrer Eheschließung zu ihrem Ehemann zog, seither nur mehr in unregelmäßigen Abständen bei ihrer Wohnung vorbeikommt, um zB Postwurfsendungen zu holen, und die Wohnung sonst nicht mehr benützt, und nicht darlegen kann, dass sie die Wohnung in naher Zukunft dringend benötigen wird (OGH 18.12.2006, 8 Ob 158/06b = MietSlg 58.322); die Wohnversorgung in der Wohnung eines Lebensgefährten wird in der Regel das dringende Wohnbedürfnis an der aufgekündigten Wohnung ausschließen, sofern nicht die Anwesenheit des Mieters am Ort der aufgekündigten Wohnung erforderlich ist (OGH 17.12.2003, 3 Ob 186/03d).

114

Aufgrund schutzwürdigen Interesses des Mieters verneint wurde der Kündigungsgrund in folgenden Fällen:

• wenn auf absehbare Zeit in Erfüllung dringender familiärer Verpflichtungen der schwerkranke Ehemann, der aus Krankheitsgründen nicht in der gemieteten Wohnung gepflegt werden kann, betreut wird (OGH 11.7.1974, 6 Ob 131/74);

• bei der Pflege der 86-jährigen Tante, die einen ständigen Aufenthalt in ihrer Wohnung notwendig macht (OGH 20.3.2007, 4 Ob 34/07i);

• generell wenn der besondere, familiär bedingte Einsatz des Mieters zur ständigen Anwesenheit bei der pflegebedürftigen Person führt, wenn damit keine rechtlich gesicherte Wohnversorgung verbunden ist (OGH 20.3.2007, 4 Ob 34/07i);

• bei Betreuung des schwerkranken fünfundsiebzigjährigen Ehemannes außerhalb der Wohnung (OGH 11.7.1974, 6 Ob 131/74);

• wenn der Mieter nur auf Grund eines in einem Ehescheidungsverfahren abgeschlossenen gerichtlichen Vergleichs (Rückkehrverbot bis zur rechtskräftigen Beendigung sämtlicher mit der Scheidung zusammenhängender Verfahren) aus der Wohnung auszog und immer vor hatte, nach Beendigung des Scheidungsverfahrens wieder in die Wohnung zurückzukehren (OGH 25.1.2006, 7 Ob 251/05w);

• wenn ein Dentist in der Wohnung auch seine Praxis hat und seine Frau ihm in der Praxis hilft und daher nur nebenbei den Haushalt führen kann, und eine enge Verbindung zwischen Wohnung und Praxis dringend geboten ist (OGH 22.10.1969, 7 Ob 162/69 = MietSlg 21562);

• die Nichtbenützung einer in desolatem Zustand gemieteten Wohnung während langwieriger und mit hohen Kosten verbundener Renovierungsarbeiten, insbesondere bei einem jungen Mieter mit geringem Einkommen (OGH 10.9.1992, 8 Ob 1610/92).

115

Eine regelmäßige Benützung wurde in folgenden Fällen bejaht:

• wenn der von seiner Gattin getrennt lebende Mieter sich jeweils zwischen seinen beruflichen Auslandsaufenthalten dort aufhält, „seine Sachen“ in der Wohnung aufbewahrt, Letztere auch während der Schulferien und in der Weihnachtszeit benützt, und von diesem Ort aus seine familiären Beziehungen zu seinen Kindern pflegt (OGH 20.10.2004, 7 Ob 234/04v).

• wenn der in einem Krankenhaus aufgenommene Mieter nicht den Willen bekundet, nicht mehr in die Wohnung zurückzukehren (etwa durch die Äußerung, seine Mietrechte aufzugeben, durch die Anmeldung für ein Altenheim oder durch die Ankündigung, er wolle seinen Haushalt liquidieren), da davon ausgegangen werden muss, dass er so wie jeder andere Erkrankte in seine Wohnung zurückkehren wolle, sollte dies sein Gesundheitszustand wieder zulassen. Auf die Dauer des Krankenhausaufenthalts kommt es nicht an (OGH 18.9.1991, 1 Ob 578/91).

G. Z 7 - Fehlen einer regelmäßigen Verwendung von Geschäftsräumen

1. Allgemeines

116

Bei fehlender regelmäßiger Verwendung im Falle von Geschäftsraummieten steht dem Vermieter ein Kündigungsrecht zu, es sei denn, die fehlende Verwendung ist darauf zurückzuführen, dass der Vermieter nur vorübergehend aufgrund von Urlaub, Krankheit oder Kuraufenthalt abwesend ist.

Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 gilt auch für Untermietverträge (OGH 8.7.1997, 5 Ob 245/97h) und ist nur auf Geschäftsraummieten anwendbar. Er soll einer Umwandlung von Räumlichkeiten, die zur regelmäßigen geschäftlichen Betätigung gemietet wurden, in nicht gleichwertige Verwendungsformen entgegenwirken (RIS-Justiz RS0070410). Der Vermieter kann zwar grundsätzlich eine im Sinn des § 863 ABGB schlüssige Zustimmung zur Änderung der ursprünglich bedungenen Verwendungsart abgeben. Dabei ist aber ein strenger Maßstab anzulegen (OGH 15.12.1983, 7 Ob 701/83; OGH 4.8.2010, 3 Ob 87/10f; ua). Der Kündigungsgrund ist unter anderem verwirklicht, wenn die nur zur geschäftlichen Nutzung vermieteten Räume in Räume, die überwiegend Wohnzwecken dienen, umgewidmet werden (OGH 25.3.1987, 1 Ob 572/87, OGH 29.9.1987, 4 Ob 537/87 = RdW 1988, 87 = MietSlg XXXIX/40). Bestandräumlichkeiten, die nach dem Willen der Parteien sowohl als Wohnung als auch als Geschäftsräumlichkeiten verwendet werden können, ohne dass eine der beiden Verwendungsbestimmungen gegenüber der anderen gänzlich in den Hintergrund tritt, können wegen nicht regelmäßiger Verwendung nur dann aufgekündigt werden, wenn sowohl der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 6 als auch jener des § 30 Abs 2 Z 7 gegeben ist (OGH 29.11.1995, 7 Ob 628/95).

117

Eine Kündigung gemäß § 30 Abs 2 Z 7 kann dann nicht wirksam erfolgen, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Mieters besteht. Der Mieter hat ein schutzwürdiges Interesse zu behaupten und zu beweisen (OGH 20.9.2000, 3 Ob 40/00d = MietSlg 52.422). Dies ist einerseits gegeben, wenn

• die Geschäftsräumlichkeiten zwar nicht zur vertraglich bedungenen Tätigkeit verwendet werden, aber eine Tätigkeit ausgeübt wird, die mit der vertraglich bedungenen als gleichwertig anzusehen ist oder

• wenn der Mieter im Falle der Nichtverwendung nachweisen kann, dass eine vertragsgemäße Verwendung in naher Zukunft mit Sicherheit zu erwarten ist (RIS-Justiz RS0070315, siehe ua OGH 9.7.1987, 7 Ob 615/87 = MietSlg 39458; 4 Ob 537/87 = RdW 1988, 87). Mit der Wiederaufnahme muss konkret zu rechnen sein (OGH 20.9.2000, 3 Ob 40/00d = MietSlg 52.422). Dies gilt ebenso für eine zu erwartende Benützung durch einen Untermieter (OGH 16.12.2003, 1 Ob 278/03v). Eine positive Zukunftsprognose wurde gesehen in bloßen Vorbereitungs- und Renovierungsarbeiten (OGH 20.9. 2000, 3 Ob 40/00d = MietSlg 52.422, 7 Ob 319/00p = MietSlg 53.406).

118

Auf die Intensität der geschäftlichen Betätigung kommt es nicht an, wenn nur überhaupt eine regelmäßige Tätigkeit in den Räumen ausgeübt wird. Es ist auch gleichgültig, ob diese Tätigkeit vom Mieter selbst oder von einem Dritten ausgeübt wird (RIS-Justiz RS0069067). Von einer regelmäßigen Benützung zu Geschäftszwecken kann nicht gesprochen werden, wenn die Räume nur mehr gelegentlich einen oder zwei Tage im Monat benützt werden, sonst aber unbenützt bleiben (OGH 7.7.1982, 1 Ob 621/82). Wurde der Mietgegenstand von Anfang an nur für periphere und nicht für zentrale Zwecke des Geschäftsbetriebes verwendet, kann die Verwendung zu anderen peripheren Zwecken nicht schaden und trotzdem eine regelmäßige Tätigkeit vorliegen (OGH 29.9.1987, 4 Ob 537/87 = MietSlg XXXIX/41). Die Rechtsprechung nahm ein Fehlen einer regelmäßigen Tätigkeit auch dann an, wenn gemietete Büroräume nur mehr ganz selten und als bloßes Aktenlager benützt werden (OGH 23.4.1985, 2 Ob 571/84) oder wenn der Mieter seinen Geschäftsbetrieb anderswohin hinverlegt und den Mietgegenstand nur noch für minderwertige Zwecke, als Archiv, Lager oder Abstellraum, benutzt (OGH 13.2.1997, 2 Ob 5/97t). Bei Lagerräumen wird ein regelmäßiges Holen und Bringen von Lagergegenständen vorausgesetzt (OGH 29.9.1987, 4 Ob 537/87 = MietSlg XXXIX/40); eine regelmäßige geschäftliche Tätigkeit ist dann gegeben, solange das Einstellen der Gegenstände nicht zum bloßen Abstellen in einer Rumpelkammer wird (so schon MietSlg 31.440; EvBl 1973/202 = MietSlg 25.351). Ein schutzwürdiges Interesse des Mieters wurde ua auch dann angenommen, wenn der vereinbarte Geschäftsbetrieb vor der Erteilung einer behördlichen Bewilligung nicht aufgenommen werden darf. Eine Kündigung ist bis zur Entscheidung über seinen Bewilligungsantrag aus diesem Grund nicht möglich, sofern der Mieter danach den Geschäftsbetrieb unverzüglich aufnehmen wird (OGH 18.9.2009, 6 Ob 125/09i). Eine bloß vorübergehende Stilllegung des Geschäftsbetriebs berechtigt nicht zur Kündigung und liegt dann vor, wenn - im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung oder bei Schluss der Verhandlung erster Instanz - mit der Wiederaufnahme einer solchen geschäftlichen Tätigkeit in absehbarer Zeit konkret zu rechnen ist (OGH 28.1.1997, 1 Ob 2044/96m = SZ 70/7). Dass der Wiederbeginn der vereinbarten oder einer gleichwertigen regelmäßigen geschäftlichen Tätigkeit in naher Zukunft zu erwarten wäre, ist vom Mieter zu behaupten und zu beweisen (OGH 23.2.1988, 5 Ob 510/88 = SZ 61/42, OGH 12.9.1991, 6 Ob 583/91).

119

Die regelmäßige Verwendung zu Geschäftszwecken richtet sich grundsätzlich nach der vertraglich bedungenen Verwendung des Bestandobjektes. Wird jedoch eine andere als die vertraglich bedungene Verwendung vom Mieter ausgeübt, liegt eine regelmäßige Verwendung, die den Kündigungsgrund ausschließt, dann vor, wenn es sich um eine gleichwertige geschäftliche Betätigung (ua LGZ Wien 5.6.2001, 41 R 456/00p = MietSlg 53.409) handelt. Ob eine im Bestandobjekt ausgeübte betriebliche Tätigkeit mit der ursprünglich im Mietvertrag bedungenen gleichwertig ist, stellt eine Frage des Einzelfalls dar (OGH 19.2.2009, 6 Ob 286/08i).

Eine Kündigung nach Z 7 ist demnach dann nicht zulässig, wenn der Mietgegenstand zwar nicht für die vertraglich vereinbarten Geschäftszwecke verwendet wird, die tatsächliche geschäftliche Betätigung jedoch mit dem vereinbarten Zweck als gleichwertig anzusehen ist. Bei Prüfung der Gleichwertigkeit der geschäftlichen Betätigung ist auch das Interesse des Vermieters an Form und Umfang der Benützung der gemieteten Räumlichkeiten ein Beurteilungskriterium. Ist die neue Verwendung gegenüber der vereinbarten wesentlich belastender und mit einer größeren Belästigung verbunden, so liegt eine gleichwertige geschäftliche Betätigung nicht vor (OGH 22.10.1997, 9 Ob 241/97z = SZ 70/218).

2. Judikatur

120

Gleichwertigkeit wurde in folgenden Fällen verneint.

• die Verwendung des als Verkaufsraum gemieteten Gassenlokals als Lagerraum und Schauraum (OGH 8.7.1997, 5 Ob 245/97h);

• die Verwendung eines „Spiel-Treffs“ mit 24-stündiger Öffnungszeit als Verkaufslokal für Damenmoden (OGH 22.10.1997, 9 Ob 241/97z = SZ 70/2189);

• die Umwandlung eines Büros in ein Bordell bzw einer Imbissstube in eine Animierbar (LGZ Wien 29.9.1987, 48 R 373/87 = MietSlg 39.495);

• die Verwendung eines Kaffeehauses als bordellähnlicher Betrieb (OGH 18.2.1992, 5 Ob 501/92 = MietSlg 44.433);

• die Verwendung von zum Betrieb eines Physiotherapieinstitutes vermieteten Räumlichkeiten als Tanzstudio (LGZ Wien 21.5.1999, 39 R 125/99t = MietSlg 51.404).

121

Gleichwertigkeit wurde in folgenden Fällen bejaht:

• Änderung eines Warenangebots infolge Auflösung eines Handels mit Kinderschuhen bzw durch einen Wechsel von Kinderoberbekleidung zu Teenageroberbekleidung (OGH 18.12.1991, 1 Ob 620/91);

• trotz etwas geänderter Öffnungszeiten einer Zahnarztpraxis und eines Rückgangs von etwa 20 bis 30 % der Ordinationstätigkeit; dass bei der Fortführung der Ordination Dritte eingesetzt werden, ist für die Frage der Fortsetzung einer gleichwertigen Tätigkeit nicht von Belang (OGH 18.5.2011, 7 Ob 71/11h = wobl 2012/53);

• Verwendung eines Teehauses als Pizzeria (OGH 1.10.1996, 4 Ob 2261/96w);

• die sukzessive Einschränkung der Öffnungszeiten während der Sommersaison bei einem Geschäft, dessen Gegenstand der Handel mit Sportartikel und der Verleih von Skiern ist und das sich in einem vorwiegend für die Ausübung des Wintersportes bekannten Touristenort befindet (OGH 3.10.2006, 5 Ob 205/06t = immolex 2007/101);

• Verkauf von Gebrauchtgegenständen statt Elektrowaren (OGH 18.9.1985, 8 Ob 558/85 = MietSlg 37.440);

• ein nur Männern zugängliches Clublokal anstelle des früheren Espressos; weder die geänderten Öffnungszeiten noch ein anderes „Zielpublikum“ hatten hier zur Folge, dass die geschäftliche Betätigung als nicht gleichwertig angesehen wurde (OGH 30.8.1989, 2 Ob 553/89 = MietSlg 41.352); auch eine „geringere Intensität“ schadet grundsätzlich nicht (OGH 30.10.1997, 8 Ob 270/97g = MietSlg 49.381).

H. Z 8, 9 - Dringender Eigenbedarf des Vermieters

1. Voraussetzungen

122

Gemäß § 30 Abs 2 Z 8 kann der Vermieter den Mietvertrag bei Vorliegen folgender Voraussetzungen kündigen:

• dringender Eigenbedarf des Vermieters für sich selbst oder Verwandte in absteigender Linie (Z 8);

• Interessenabwägung zwischen dem Vermieter und dem Mieter; eine Kündigung ist nur dann möglich, wenn dem Vermieter aus der Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses ein unverhältnismäßig größerer Nachteil erwüchse als dem Mieter aus der Kündigung;

• der Vermieter muss in Entsprechung des § 30 Abs 3 mindestens Hälfteeigentümer der Liegenschaft sein, um den Kündigungsgrund der Z 8 oder Z 9 wahrnehmen zu können (siehe Rz 178 ff);

• darüber hinaus muss im Falle einer Kündigung nach Z 8 zwischen dem Erwerb der Liegenschaft und dem Kündigungstermin mindestens ein Zeitraum von zehn Jahren liegen (siehe Rz 178 ff).

123

Gemäß § 30 Abs 2 Z 9 kann der Vermieter den Mietvertrag aus folgenden Gründen kündigen:

• bei Bestehen eines dringenden Eigenbedarfs des Vermieters oder seiner Verwandten in gerader Linie;

• wenn dem Mieter Ersatz beschafft wird. Um dem Erfordernis der Ersatzbeschaffung zu entsprechen, ist es erforderlich, dass der Vermieter schon in der Kündigung eine Ersatzwohnung konkret anbietet oder sich schon in der Kündigung ein solches Anbot vorbehält (OGH 17.7.1997, 6 Ob 178/97p).

• Der Vermieter muss mindestens Hälfteeigentümer der Liegenschaft sein (siehe Rz 122 und Rz 178 ff).

2. Allgemeines

124

Der Kündigungsgrund nach Z 8 kann nur bezüglich vermieteter Wohnräume in Betracht kommen. Geschäftsräume fallen nicht in den Anwendungsbereich (OGH 23.5.2002, 2 Ob 127/02v = MietSlg 54.350; OGH 16.4.2004, 1 Ob 257/03f = MietSlg 56.381). Der Kündigungsgrund nach Z 9 ist hingegen nicht auf Wohnräume eingeschränkt. Demnach kommt auch eine Kündigung von Geschäftsräumen bei Vorliegen eines Eigenbedarfs in Betracht. Zu berücksichtigen ist aber die Pflicht des Vermieters zur Ersatzbeschaffung. Der dringende Eigenbedarf ist - im Gegensatz zu Z 8 - nicht nur von Verwandten in absteigender, sondern von Verwandten in gerader Linie zu berücksichtigen und stellt insofern einen erweiterten Personenkreis dar. Eine Interessenabwägung hat nicht zu erfolgen.

3. Eigenbedarf

125

Zur Erfüllung ihrer Zwecke, also für ihren Betrieb, kann auch eine juristische Person Eigenbedarf geltend machen (OGH 30.5.1950, 1 Ob 586/49 = SZ 23/127). Voraussetzung ist, dass sie die vermieteten Räume zur Erfüllung ihrer Zwecke dringend benötigt beziehungsweise sonst ihre Zwecke nicht erfüllen kann; es muss hierbei die unabweisliche Notwendigkeit bestehen, den derzeitigen Zustand sobald als möglich zu beheben, und dies nur durch Aufkündigung des Bestandverhältnisses möglich sein. Dabei muss es sich um einen Bedarf der juristischen Person selbst handeln. Die Unterbringung von Bediensteten, die sonst über keine Wohnmöglichkeit verfügen, begründet keinen Eigenbedarf der juristischen Person (OGH 11.2.1997, 10 Ob 2428/96y = SZ 70/25; OGH 19.1.2011, 7 Ob 242/10d).

126

Bei Beurteilung der Frage des dringenden Eigenbedarfs ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die ältere Rechtsprechung ging davon aus, dass der Kündigungsgrund des dringenden Eigenbedarfs nur dann gegeben ist, wenn auf Seiten des Vermieters ein Notstand, also die unabweisliche Notwendigkeit, den bestehenden Zustand so bald als möglich zu beseitigen, vorliegt, und dies nur durch die Kündigung des bestehenden Mietvertrages möglich ist (vgl MietSlg 28312, 26253, 23358 mwN; OGH 20.6.1984, 7 Ob 598/84). Die jüngere Rechtsprechung geht von einem gemäßigteren Verständnis der im Zusammenhang mit dem dringenden Eigenbedarf ausgeformten Begriffe „Notstand“ und „Existenzgefährdung“ aus (OGH 17.6.2010, 2 Ob 215/09w mwN), wenngleich bei der Beurteilung des dringenden Bedarfs nach wie vor ein strenger Maßstab anzulegen ist (OGH 17.6.2010, 2 Ob 215/09w). Der an das Erfordernis des dringenden Eigenbedarfes angelegte strenge Maßstab soll trotz leichter Entspannung auf dem Wohnungsmarkt nicht gelockert werden (OGH 27.6.1984, 3 Ob 535/84 = JBl 1985, 238 = MietSlg 36796; OGH 20.2.1992, 8 Ob 581/91 = wobl 1993,15 [Call]). Diese Entscheidungen zur Entspannung auf dem Wohnungsmarkt liegen nun schon einige Zeit zurück. Selbstverständlich sind der Wohnungsmarkt und die Verfügbarkeit von Wohnungen einerseits von örtlichen Gegebenheiten abhängig und andererseits ändern sie sich im Lauf der Zeit. Dass eine Entspannung des Wohnungsmarkts nicht zu einer Änderung des Maßstabs betreffend den Eigenbedarf geführt hat, zeigt aber, dass die Gerichte den strengen Maßstab wohl auch zukünftig beibehalten werden.

127

Bei der Beurteilung des Eigenbedarfs muss jede Art der Benötigung des Bestandgegenstands, die sich für den Vermieter aus einem wichtigen persönlichen oder wirtschaftlichen Bedürfnis ergibt, das nur durch die Benützung der gekündigten Wohnung befriedigt werden kann, berücksichtigt werden (OGH 22.11.1995, 1 Ob 619/95; OGH 17.6.2010, 2 Ob 215/09w). Auch finanzielle Umstände sind bei der Beurteilung des Eigenbedarfs in Betracht zu ziehen. Die für die Bejahung des Kündigungsgrundes noch zulässige Grenze des Einkommens oder Vermögens des Vermieters darf nicht zu eng gezogen werden. Auch können keine allgemeinen Regeln für die Größe des Einkommens oder Vermögens angegeben werden, die die Kündigung wegen Eigenbedarfs ausschließen könnte. In jedem Fall muss eine vernünftige Relation zwischen dem Wert des Bestandobjekts und dem Einkommen und Vermögen des Vermieters beachtet werden (OGH 11.6.1996, 7 Ob 2057/96t). Der Vermieter, der über keine ausreichende Wohnmöglichkeit verfügt, darf im Allgemeinen mit seiner Eigenbedarfskündigung nicht schon deshalb auf die Möglichkeit einer anderweitigen Wohnungsnahme verwiesen werden, weil eine solche Wohnmöglichkeit an sich gegeben wäre (vgl MietSlg 45.430, 47.404, 50.439). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Vermieter zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses grundsätzlich auf eine nicht in seinem Eigentum stehende Wohnmöglichkeit verwiesen werden muss. Der Eigentümer einer Wohnung darf in erster Linie sein Eigentum zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses heranziehen (OGH 20.10.1998, 4 Ob 262/98b = MietSlg 50.439). Das ist unter anderem deshalb nachvollziehbar, weil ein Eigentümer, der seine Wohnung vermieten muss, um sich eine Mietwohnung zu nehmen, den Nachteil hat, dass seine Mieteinnahmen versteuert werden müssen und er dann mit dem um die Steuer verminderten Mietertrag Miete bezahlen muss.

128

Auch die drohende Obdachlosigkeit des Vermieters ist in diesem Zusammenhang zu beachten. Dringender Eigenbedarf liegt nicht erst dann vor, wenn dem Vermieter seine bisherige Wohnung schon rechtskräftig aufgekündigt wurde oder er gar schon obdachlos ist, sondern schon dann, wenn er in absehbarer Zeit mit der Aufkündigung und damit mit dem Verlust seiner bisherigen Wohnung zu rechnen hat (RIS-Justiz RS0067763). Der dringende Eigenbedarf fällt nicht dadurch weg, dass der Vermieter eine andere Wohnmöglichkeit in Aussicht hat (OGH 9.7.1997, 3 Ob 2237/96h).

129

Eigenbedarf muss an den aufgekündigten Räumen selbst bestehen, weshalb dieser Kündigungsgrund nicht vorliegt, wenn das Gebäude, in dem sich das Mietobjekt befindet, ganz oder teilweise abgetragen werden soll und dadurch der Bestandgegenstand überhaupt vernichtet wird (OGH 28.2.2012, 4 Ob 18/12v = immolex-LS 2012/40).

130

Beim gemeinsamen Wohnungseigentum von Ehegatten ist zu beachten, dass der Bedarf nur bei einem Ehegatten zutreffen muss (OGH 13.11.1985, 1 Ob 688/85).

4. Judikatur

131

In folgenden Fällen wurde Eigenbedarf bejaht:

• wenn das Wohnungsbedürfnis des Vermieters oder seiner begünstigten Verwandten entweder gar nicht oder in so unzulänglicher Weise gedeckt ist, dass eine Beseitigung des bestehenden Zustandes im Interesse des Vermieters dringend geboten ist (OGH 7.4.1948, 3 Ob 81/48 = SZ 21/86; OGH 8.5.1985, 3 Ob 550/85);

• wenn die vom Vermieter bisher benützte Wohnung aufgrund einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes nur mehr mit Schmerzen benützbar ist (OGH 5.5.1998, 7 Ob 166/97f);

• dringender Eigenbedarf an einem Geschäftslokal einer Mutter, die zwei Kinder im Alter von elf und zwölf Jahren zu betreuen hat und auf Grund ihres Alters (einundfünfzig Jahre) am Arbeitsmarkt keine realistische Chance hat, unselbständig erwerbstätig zu werden, aber auf Grund der angespannten wirtschaftlichen Lage einer selbständigen Tätigkeit nachgehen muss und dafür das Geschäftslokal, das im selben Haus wie die Wohnung gelegen ist, benötigt (OGH 30.9.1993, 8 Ob 586/93 = wobl 1994, 29);

• wenn ein Vermieter das aufgekündigte Geschäftslokal für Wohnzwecke nutzen will und dafür bauliche Adaptierungen notwendig sind (OGH 28.2.2012, 4 Ob 18/12v = Zak 2012/418);

• Bejahung des dringenden Eigenbedarfs für ein Ehepaar mit Kleinkind, das über eine 55 m² große Mietwohnung bestehend aus Schlafzimmer, Stube, kleiner Küche und Bad/WC verfügt (OGH 23.6.2009, 3 Ob 110/09m = wobl 2010/51);

• wenn der Kündigende ein finanziell unabhängiger Erwachsener ist, der im Haus seiner Schwester wohnt und daher in seiner Lebensplanung, etwa in der Möglichkeit, eine Wohn- und Lebensgemeinschaft einzugehen, eingeschränkt ist. Ob der Kündigende bereits die Absicht hat, mit einem bestimmten Partner einen gemeinsamen Hausstand zu begründen, ist bedeutungslos (OGH 23.9.2004, 6 Ob 135/04b = MietSlg 56.383);

• dringender Eigenbedarf wegen erforderlicher Unterbringung einer Pflegeperson und Haushaltshilfe, wenn die dreiundsiebzigjährige Vermieterin mit Rücksicht auf ihren Gesundheitszustand ihren einundachtzigjährigen Gatten im Krankheitsfall nicht mehr betreuen und auch die übrigen häuslichen Arbeiten ohne schwere gesundheitliche Gefahren nicht mehr dauernd verrichten kann (OGH 30.6.1971, 6 Ob 123/71 = MietSlg 23360; OGH 5.5.1998, 7 Ob 166/97f).

132

In folgenden Fällen wurde Eigenbedarf verneint:

• wenn für den Mieter, seine Ehegattin und zwei erwachsene berufstätige Töchter eine Wohnung in der Größe von zwei Zimmern, einem Kabinett und einer Küche (Letztere im Ausmaß von fünfundzwanzig Quadratmetern) zur Verfügung stehen (OGH 3.9.1963, 8 Ob 212/63 = MietSlg 15316).

• wenn einer Familie mit einem Kleinkind eine aus zwei Zimmern, Küche, WC, Bad und Gang bestehende Wohnung im Ausmaß von ca vierzig bis fünfundvierzig Quadratmetern zur Verfügung steht (OGH 27.6.1985, 6 Ob 548/85);

• wenn das Wohnungsbedürfnis der Personen, zu deren Gunsten Eigenbedarf geltend gemacht wird, durch eine entsprechende Neuverteilung der dem Vermieter zur Verfügung stehenden Räume befriedigt werden kann (OGH 9.3.1960, 6 Ob 62/60; MietSlg 5184; OGH 20.6.1984, 7 Ob 598/84 ua). Dabei muss klar sein, wie diese neue Aufteilung konkret vorgenommen werden kann, und es muss überdies nach einer solchen Neuverteilung für den Vermieter und seine allfälligen Mitbewohner ein menschenwürdiges Wohnen möglich sein, wenngleich im Einzelfall nicht immer ein durchschnittlicher neuzeitlicher Wohnungsstandard erreicht werden kann (OGH 15.10.1998, 2 Ob 257/98b).

• Der beabsichtigte Verkauf des Wohnobjekts alleine erfüllt die Tatbestände des § 30 Abs 2 Z 8 und 9 MRG nicht (OGH 8.5.2008, 6 Ob 82/08i).

133

Sollen Bestandräumlichkeiten zwecks Schaffung einer Existenzgrundlage für ein Kind des Vermieters für ein neu zu gründendes Unternehmen verwendet werden, müssen ganz besondere Umstände vorliegen, die es dem Vermieter oder dessen Verwandten in gerader Linie unzumutbar erscheinen lassen, das erst zu eröffnende Geschäft an anderer Stelle als in den in Bestand gegebenen Geschäftsräumlichkeiten zu betreiben (OGH 21.6.1987, 6 Ob 599/87; OGH 28.10.1987, 3 Ob 536/87).

5. Selbstverschuldeter Eigenbedarf

134

Bei selbstverschuldetem Eigenbedarf ist die Kündigung nach Z 8 und Z 9 ausgeschlossen (OGH 5.10.2000, 6 Ob 55/00g = MietSlg 52.426 = immolex 2001/29 = wobl 2001/154 ua). Die Behauptungs- und Beweislast für das Verschulden des Vermieters an seinem Eigenbedarf trifft den Mieter (OGH 20.2.1992, 8 Ob 581/91 = wobl 1993, 15 [Call]; OGH 25.4.1995, 1 Ob 507/95). Selbstverschuldeter Eigenbedarf ist dann anzunehmen, wenn der Vermieter schuldhaft die Sachlage herbeiführt, die ihn zwingt, zur Deckung seines Eigenbedarfs mit Kündigung vorzugehen, sei es, dass er den Eigenbedarf durch positives Tun zum Entstehen bringt oder auf eine andere Weise als durch Kündigung zu befriedigen versäumt (OGH 22.12.1993, 6 Ob 637/93 = MietSlg 45.430 = wobl 1995/11; OGH 5.10.2000, 6 Ob 55/00g). Für die Annahme eines selbstverschuldeten Eigenbedarfes genügt es, dass dieser vorhersehbar war (OGH 18.3.1986, 5 Ob 519/86). Ein Selbstverschulden ist zu verneinen, wenn der Bedarf erst nach der Vermietung einer Wohnung entstanden ist (OGH 20.2.1992, 8 Ob 581/91 = wobl 1993, 15 [Call]; OGH 22.12.1993, 6 Ob 637/93), sowie wenn zwischen der Vermietung der Wohnung und dem Eintritt des Eigenbedarfs ein Zeitraum von mehreren Jahren liegt (OGH 11.8.1965, 1 Ob 777/81).

135

Eine Eigenbedarfskündigung kommt dann nicht in Betracht, wenn zwar ein Eigenbedarf des Vermieters objektiv besteht, dieser jedoch durch zumutbare Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten hätte verhindert werden können und er bei sorgfältigem Vorgehen mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die Hauptmietrechte an einer anderen Wohnung erlangt hätte (OGH 16.9.2008, 1 Ob 135/08x = wobl 2009/126 [345]). Der Erwerb einer vermieteten Eigentumswohnung bei bestehendem Eigenbedarf begründet kein Verschulden. Zum Zeitpunkt der Aufkündigung muss das Eigentum des Kündigenden bücherlich einverleibt sein (OGH 25.6.2001, 8 Ob 103/00f; OGH 23.9.2004, 6 Ob 135/04b). Ein selbstverschuldeter Eigenbedarf wäre dann zu bejahen, wenn der Vermieter um die ihm seinerzeit zur Verfügung gestandenen Mittel unter zumutbaren Bedingungen und Verhältnissen in der näheren oder weiteren Umgebung seines derzeitigen Wohnorts eine ausreichend große Eigentumswohnung hätte erwerben können (OGH 22.1.2008, 5 Ob 4/08m).

136

Fälle selbstverschuldeten Eigenbedarfs:

• wenn der Hauseigentümer trotz eines ihm bereits bekannten baldigsten Eigenbedarfs eine andere Wohnung in diesem Haus neu vermietet (OGH 8.7.1993, 8 Ob 1602/93);

• der Vermieter hat es unterlassen, Mietrechte an einer Gemeindewohnung im Wege einer Mietrechtsabtretung zu erwerben, indem er eine für die Abtretung notwendige Zustimmungserklärung nicht beibrachte, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre (OGH 16.9.2008, 1 Ob 135/08x);

• wenn der Vermieter eine Wohnung aufgegeben oder einem Dritten überlassen hat, obwohl er wusste, dass seine neue Unterkunft zu Wohnzwecken nicht geeignet ist (OGH 20.2.1992, 8 Ob 581/91 = wobl 1993, 15 [Call]);

• wenn ein Vermieter nach der Geburt seines dritten Kindes drei Kleinwohnungen, die zusammengelegt ihm und seiner Familie eine ausreichende Wohnfläche von 90 m² bieten würden, neu vermietet und sich damit der Möglichkeit der Eigennutzung dieser Objekte begibt; ein Selbstverschulden in einem derartigen Fall liegt dann vor, wenn die Zusammenlegung der Kleinwohnungen technisch möglich, wirtschaftlich sinnvoll und für den Vermieter finanzierbar gewesen wäre (OGH 4.6.2007, 5 Ob 83/07b = MietSlg 59.327).

6. Interessenabwägung

137

Erst wenn der Eigenbedarf und seine Dringlichkeit bejaht werden, kommt es bei der Kündigung nach Z 8 zur Interessenabwägung (RIS-Justiz RS0070482). Diese hat bei Kündigungen nach Z 9 zu unterbleiben (siehe oben). Die Frage des Eigenbedarfes darf nicht von vornherein nach dem Ergebnis einer vorweggenommenen Interessenabwägung gelöst werden (OGH 3.4.1957, 3 Ob 159/57 = MietSlg 15318). Bei Zweifel, welche Interessen überwiegen, muss die Abwägung zugunsten des Mieters ausfallen (OGH 22.4.1959, 6 Ob 110/59). Ein Überwiegen der gefährdeten Interessen des Vermieters muss unzweifelhaft feststehen (OGH 24.10.1963, 5 Ob 316/63 = MietSlg 15325). Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen sind alle Umstände des Einzelfalls und vor allem die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten zu berücksichtigen (OGH 20.3.1991, 3 Ob 584/90). Die dem Mieter drohende Obdachlosigkeit kann im Einzelfall selbst gegen schwere gesundheitliche Nachteile des Vermieters den Ausschlag geben (OGH 21.11.1973, 7 Ob 214/73; JBl 1985, 238).

138

Gesundheitliche Interessen sind beim Eigenbedarf zu berücksichtigen und wiegen in der Regel schwerer als bloß wirtschaftliche (OGH 27.6.1984, 3 Ob 535/84). Dabei ist dringender Eigenbedarf keineswegs nur bei schwerer, ja lebensbedrohender gesundheitlicher Schädigung des Vermieters oder seiner Angehörigen zu bejahen. Wenn die Aufrechterhaltung eines bestehenden Zustandes die Gefahr einer leichten Verschlechterung des ohnedies schon bedenklichen gesundheitlichen Zustandes eines Menschen mit sich bringt, jedenfalls aber eine Stabilisierung oder Gesundung verhindert, liegt dringender Eigenbedarf vor (OGH 20.9.1992, 8 Ob 581/91 = wobl 1993, 15 [Call]).

139

Eine Interessenabwägung findet gemäß § 30 Abs 2 Z 8 nicht statt, wenn es sich um eine vom Wohnungseigentümer nach Wohnungseigentumsbegründung vermietete Eigentumswohnung handelt, da der Eigentümer einer Wohnung in erster Linie sein Eigentum zur Befriedigung seines Wohnbedürfnisses heranziehen darf (OGH 22.11.1995, 1 Ob 619/95).

I. Z 10 - Dringender Bedarf für Betriebsangehörige

1. Tatbestandsmerkmale

140

Für den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 10 müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein:

• Der Mietgegenstand war schon vor der Kündigung zur Unterbringung von Arbeitern und sonstigen Angestellten des eigenen Betriebs bestimmt.

• Der Vermieter benötigt den Mietgegenstand dringend für eben diesen Zweck der Unterbringung von Arbeitern und Angestellten.

• Es muss sich um einen Betrieb des Vermieters handeln. „Betrieb“ setzt ein wirtschaftliches Unternehmen voraus; eine auf das Miethaus beschränkte Hausverwaltungstätigkeit gehört nicht dazu (OGH 26.9.1991, 6 Ob 1605/91).

• Der Vermieter muss mindestens Hälfteeigentümer der Liegenschaft sein (§ 30 Abs 3 dritter Fall MRG, siehe Rz 175).

2. Allgemeines

141

Die gekündigte Wohnung muss vor der Vermietung bereits tatsächlich von Betriebsangehörigen benützt worden sein und darf nur wegen eines vorübergehenden Nichtbedarfes für solche an Betriebsfremde vermietet worden sein. Die bloße Absicht der Unterbringung von Betriebsangehörigen genügt nicht (OGH 17.12.1949, 1 Ob 506/49 = SZ 22/204, OGH 12.2.2004, 2 Ob 217/03f = MietSlg 18417 ua). Nicht erforderlich ist es hingegen, dass es sich um die Unterbringung von für den Betrieb besonders bedeutsamen Arbeitern oder Angestellten handelt (OGH 25.11.1994, 8 Ob 576/93), weiters wird keine Interessenabwägung vorgenommen und es ist keine Ersatzbeschaffungspflicht nötig.

142

Dringender Bedarf liegt dann vor, wenn Arbeiter und Angestellte eines Unternehmers, der eine größere Zahl von Wohnungen für seine Angehörigen zur Verfügung hat, vorhanden sind, die noch nicht in Zweckwohnungen Unterkunft gefunden haben, dort aber untergebracht werden sollen (OGH 24.3.1994, 6 Ob 648/93). Maßgeblich ist nur, ob der Betriebsinhaber zur Erreichung oder Erleichterung seiner wirtschaftlichen Ziele einen Dienstnehmer in einer Zweckwohnung unterbringen will. Deshalb ist auch nicht erforderlich, dass die Person des Aspiranten auf die gekündigte Wohnung schon bestimmt ist (OGH 24.3.1994, 6 Ob 648/93 = MietSlg 46.412).

143

Ein Vorbehalt des Vermieters hinsichtlich der bestehenden Zweckwidmung ist grundsätzlich nicht notwendig. Dies ist nur erforderlich, wenn die Vermietung nicht aus dem Grunde eines mangelnden eigenen Bedarfes für Betriebsangehörige in absehbarer Zeit, sondern aus einem anderen Grund erfolgt (OGH 25.11.1994, 8 Ob 576/93). Das Abgehen von der erforderlichen Zweckwidmung und damit eine Widmungsänderung und ein Verzicht auf diesen Kündigungsgrund liegt unter anderem vor, wenn der Hauseigentümer den Mietgegenstand einer betriebsfremden Person in der Absicht vermietet, die Wohnung künftig nicht mehr zur Unterbringung von Angehörigen seines Betriebes zu verwenden. Bei der Annahme einer Widmungsänderung ist zu Lasten des Mieters ein sehr großzügiger Maßstab anzulegen (OGH 25.11.1994, 8 Ob 576/93). Eine nicht ausdrücklich geäußerte diesbezügliche Absicht kann gemäß den §§ 863, 914 ABGB auch aus den besonderen, zum Mietvertragsabschluss führenden Umständen hervorgehen (OGH 5.5.1998, 7 Ob 16/98y; OGH 12.2.2004, 2 Ob 217/03f). Eine Widmungsänderung wurde unter anderem bejaht bei Vermietung von ehemals zur wohnmäßigen Unterbringung von Dienstnehmern verwendeten Räumen zu geschäftlichen Zwecken. In diesem Fall wird die Widmung zur Dienstnehmerunterbringung nicht bloß vorübergehend, sondern für Dauer außer Kraft gesetzt (OGH 26.9.1991, 6 Ob 1605/91; OGH 5.5.1998, 7 Ob 16/98y). Verneint wurde ein Verzicht auf Geltendmachung des Kündigungsgrundes, wenn die Witwe oder sonstige Familienmitglieder des früheren Betriebsangehörigen aus sozialen Erwägungen in der Wohnung belassen wurden (OGH 3.10.1985, 7 Ob 603/85; OGH 21.5.1992, 8 Ob 560/92).

144

Maßgeblich für einen dringenden Bedarf ist die Frage, ob der Betriebsinhaber zur Erreichung oder Erleichterung seiner wirtschaftlichen Ziele einen Dienstnehmer in einer Zweckwohnung unterbringen will. Es ist nicht erforderlich, dass der Dienstnehmer schon bestimmt ist (OGH 24.3.1994, 6 Ob 648/93). Dringender Bedarf einer Wohnung wurde angenommen, weil die dafür vorgesehenen Arbeiterinnen zu dieser Zeit in einer fünfzehn Kilometer entfernt gelegenen Pension untergebracht worden waren (OGH 25.11.1994, 8 Ob 576/93).

J. Z 11 - Bedarf einer Gebietskörperschaft für Zwecke der Hoheitsverwaltung

1. Tatbestandsmerkmale

145

Für den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 11 müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein:

• Es muss sich um einen dem Bund, einem Bundesland oder einer Gemeinde gehörigen Mietgegenstand handeln.

• Es besteht hinsichtlich des Mietgegenstandes ein Bedarf an der Verwendung.

• Die Verwendung dient im höheren Maß den Interessen der Verwaltung als die gegenwärtige Verwendung.

• Dem Mieter ist Ersatz zu beschaffen.

• Der Vermieter muss mindestens Hälfteeigentümer der Liegenschaft sein (§ 30 Abs 3 dritter Fall MRG, siehe Rz 175).

2. Allgemeines

146

Ein Kündigungsgrund ist nur gegeben, wenn das bisherige Mietobjekt für Zwecke der Hoheitsverwaltung benötigt wird (OGH 22.5.1986, 7 Ob 579/86; OGH 27.11.2001, 5 Ob 270/01v). Es ist nicht erforderlich, dass der dringende Raumbedarf jedenfalls weit über den Umfang der aufgekündigten Räume hinausgehen muss (OGH 27.11.2001, 5 Ob 270/01v = MietSlg 53.415).

147

Mietgegenstand iS dieser Bestimmung ist sowohl nach dem allgemeinen Sprachgebrauch als auch nach der Diktion des MRG nicht die Liegenschaft, auf der sich das Gebäude mit gemieteten Wohnungen oder Geschäftsräumen befindet, sondern es sind die gemieteten Objekte selbst. Dass bei einem beabsichtigten Neubau und einem grundlegenden Umbau eines ganzen Hauses alle darin befindlichen Mietgegenstände betroffen werden, ändert nichts daran, dass nicht diese Mietgegenstände anders als bisher verwendet werden sollen, was aber Voraussetzung für das Vorliegen des Kündigungsgrundes wäre (vgl MietSlg 36.441). Der Kündigungsgrund ist daher dann nicht gegeben, wenn der bisherige Mietgegenstand durch Abbruch des Gebäudes zur Gänze beseitigt werden soll (OGH 22.5.1986, 7 Ob 579/86 = MietSlg 38.477).

K. Z 12 - Verletzung der Interessen des Untervermieters durch ein Untermietverhältnis

148

§ 30 Abs 2 Z 12 regelt das Kündigungsrecht des Untervermieters gegenüber seinem Untermieter. Grundsätzlich kann der Untervermieter das Mietverhältnis beenden, wenn wichtige Interessen seinerseits verletzt werden würden. Dies ist unter anderem der Fall:

• bei dringendem Eigenbedarf des Untervermieters bzw seiner nahen Angehörigen;

• bei Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung der Wohngemeinschaft mit dem Untermieter; Voraussetzung ist, dass der Hauptmieter nicht selbst die Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung des Untermietverhältnisses schuldhaft herbeigeführt haben darf, weil ihn Schutzpflichten zu Gunsten seines Vertragspartners treffen (OGH 16.5.2001, 6 Ob 79/01p).

149

Der Kündigungsgrund gilt auch für die Untervermietung von Geschäftsräumlichkeiten (RIS-Justiz RS0069046; siehe ua OGH 16.5.2001, 6 Ob 79/01p) und es ist ohne Belang, ob zwischen dem Untervermieter und dem Untermieter eine räumliche Gemeinschaft besteht (OGH 22.4.1953, 3 Ob 266/53). Bei der Kündigung von Untermietverhältnissen ist generell ein weniger strenger Maßstab anzulegen als bei der Kündigung von Hauptmietverhältnissen (OGH 10.8.2006, 2 Ob 66/06d). Es hat auch keine Interessenabwägung oder Ersatzbeistellung zu erfolgen (RIS-Justiz RS0070689). Vage, in nicht absehbarer Zeit eintretende Umstände sind bei Beurteilung des dringenden Wohnbedarfes jedoch außer Acht zu lassen.

150

Dass selbst ein Hauseigentümer gegen seinen Mieter unter Umständen von der erweiterten Kündigungsmöglichkeit des § 30 Abs 2 Z 12 Gebrauch machen kann - wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vermietung maßgebend sind (vgl MietSlg 8.241; 32.389) - ist im Falle der sogenannten „wirtschaftlichen Untermiete“ nach stRsp anerkannt (siehe ua OGH 26.4.1994, 4 Ob 535/94). Der Kündigungsgrund nach Z 12 wird analog angewendet, wenn ein entsprechendes, dem Untermietverhältnis vergleichbares räumliches Naheverhältnis zwischen Eigentümer und Mieter besteht. In der Rsp wurde dem Hauseigentümer die Kündigungsmöglichkeit nach § 30 Abs 2 Z 12 unter anderem dann zugestanden, wenn ein Teil der Hauseigentümerwohnung vermietet war und eine enge, für Untermietverhältnisse typische Beziehung zwischen den vermieteten und den dem Vermieter verbliebenen Räumen bestand (OGH 6.12.1983, 5 Ob 695/83 = MietSlg 35.380).

151

In einem solchen Fall wurde die analoge Anwendung von Z 12 bejaht, wenn der Wohnungseigentümer seine Wohnung dringend für sich selbst benötigt und ihm die Aufrechterhaltung der Wohnungsgemeinschaft mit dem Mieter, dem nur Teile der Wohnung in Bestand gegeben sind, der aber ein Mitbenützungsrecht an den wichtigen Räumen besitzt, billigerweise nicht zugemutet werden kann (OGH 6.12.1983, 5 Ob 695/83).

152

Bei den zur Herstellung dieses Kündigungsgrundes erforderlichen wichtigen Interessen des Untervermieters muss es sich - abgesehen von Eigenbedarf und Unzumutbarkeit der Aufrechterhaltung der Wohnungsgemeinschaft - jedenfalls um solche handeln, die den im Gesetz angeführten Beispielen an Gewicht gleichkommen (OGH 20.3.1991, 1 Ob 519/91 = ecolex 1991, 455). Unter den wichtigen Interessen des Untervermieters sind alle Momente zu verstehen, die für den Untervermieter vom Standpunkt seiner Familieninteressen oder seiner geschäftlichen Bedürfnisse von maßgeblicher Bedeutung sind, ohne dass es sich dabei geradezu um Lebensnotwendigkeiten handeln muss (MietSlg 48.369 mwN; MietSlg 49.390, 52.42). Sie müssen schon in der Aufkündigung individualisiert werden (OGH 26.7.1996, 1 Ob 2149/96b = ÖWR 1998, E 2). Auch rein wirtschaftliche Interessen des Untervermieters können einen Kündigungsgrund darstellen, zB im Fall, dass der Hauptmietzins wesentlich höher ist als der Untermietzins (OGH 16.5.2001, 6 Ob 79/01p = MietSlg 53.417).

153

Auch die geplante Expansion eines Unternehmens stellt ein wichtiges Interesse des Untervermieters iSd § 30 Abs 2 Z 12 dar (OGH 13.3.2003, 2 Ob 38/03g). Wenn der Untervermieter daher eine solche Expansion (zB durch Einstellung weiterer Mitarbeiter) plant und sie nicht nur (oder überwiegend) dazu dient, den Untermieter loszuwerden - die Kündigung also rechtsmissbräuchlich wäre -, stellt der dadurch herbeigeführte Bedarf an den untervermieteten Räumen einen Kündigungsgrund iSd § 30 Abs 2 Z 12 dar. Eine Interessenabwägung hat dabei nicht zu erfolgen (OGH 13.3.2003, 2 Ob 38/03g mwN; OGH 31.5.2011, 10 Ob 44/11k = immolex 2011/87 = MietSlg 63.390).

L. Z 13 - Vereinbarter Kündigungsgrund

154

Vermieter und Mieter können einen Kündigungsgrund vereinbaren. Dabei ist auf § 30 Abs 3 erster Fall MRG Rücksicht zu nehmen (siehe Rz 176). Um einen solchen wirksam zu vereinbaren, müssen des Weiteren gem Z 13 folgende Voraussetzungen gegeben sein:

• Der Kündigungsgrund muss schriftlich vereinbart werden.

• Der Kündigungsgrund muss für den Vermieter, seine nahen Angehörigen oder für sein Unternehmen, für das er vertretungsbefugt ist, wichtig und bedeutsam sein. Es besteht jedoch diesbezüglich kein Erfordernis, bereits in den Mietvertrag aufzunehmen, dass der vereinbarte Kündigungsgrund, der ohnehin einem wichtigen Kündigungsgrund nahekommen muss, für den Vermieter „wichtig und bedeutsam“ ist, bzw, aus welchen Gründen dieser vereinbarte Kündigungsgrund „wichtig und bedeutsam“ sein soll (OGH 12.2.2004, 2 Ob 79/03m). Ob ein Grund wichtig und bedeutsam in diesem Sinne ist, ist jedenfalls eine Frage des Einzelfalls.

• Die Vereinbarung eines Kündigungsgrundes gilt auch für den Untervermieter bzw dessen nahe Angehörige oder Unternehmen.

155

Der Kündigungsgrund muss demnach, um wirksam vereinbart werden zu können,

• bestimmt bezeichnet und bereits im Mietvertrag zur Gänze konkret angeführt, somit schriftlich vereinbart sein (OGH 25.7.1991, 7 Ob 570/91 = ImmZ 1991, 388; OGH 13.10.2009, 1 Ob 180/09s); ein nicht näher bestimmter Bedarf reicht nicht aus (LGZ Wien 24.6.1981, 41 R 334/81 = MietSlg 33.400),

• für den Vermieter objektiv bedeutsam sein,

• den sonst in § 30 Abs 2 angeführten Gründen zwar nicht gleich, aber doch nahekommen (OGH 12.9.2002, 6 Ob 9/02w uvm).

156

Eine allgemeine Einschränkung dieses Kündigungsgrundes auf einen zeitlich nahen Eigenbedarf ist nicht gerechtfertigt; ebenso wenig ist zu fordern, dass der von der vereinbarten Kündigung erfasste Eigenbedarf mit Sicherheit zu erwarten sei (OGH 12.7.1990, 8 Ob 609/90 = wobl 1992, 21; OGH 24.4.1991, 9 Ob 702/91).

157

Zweck der Schriftform ist neben der Schaffung einer Beweisurkunde vor allem der Übereilungsschutz des Mieters (OGH 14.7.1994, 1 Ob 569/94 = SZ 67/130 = wobl 1994, 45). Durch die Schriftform soll ihm die Bedeutung einer solchen Vereinbarung besonders augenscheinlich gemacht werden (OGH 14.12.1989, 7 Ob 691/89). Den Anforderungen der Schriftlichkeit ist jedenfalls dort Genüge getan, wo dem von beiden Parteien unterschriebenen Mietvertrag unmittelbar ein Beiblatt angefügt ist, das die besonders vereinbarten Kündigungsgründe enthält, und zwar insbesondere dann, wenn sogar der Mieter das Beiblatt unterfertigt hat (OGH 24.1.2008, 6 Ob 274/07y). Eine in Form einer einfachen E-Mail abgegebene Erklärung des Mieters entspricht nicht dem Zweck des Schriftformgebots. Das Verfassen und Versenden einer einfachen, nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur iSd § 4 Abs 1 SigG versehenen E-Mail bietet nämlich keinen der eigenhändigen Unterfertigung eines Schriftstücks gleichwertigen Übereilungsschutz (OGH 23.9.2010, 5 Ob 133/10k). Abreden, die den vereinbarten Kündigungsgrund lediglich einschränken, unterliegen aber nicht dem Schriftformgebot (OGH 24.4.1991, 9 Ob 702/91).

158

Als unzulässige Kündigungsgründe wurden folgende Fälle beurteilt:

• Eine Mietvertragsklausel, welche nach dem Wortlaut dem Vermieter die Möglichkeit der Beendigung des Bestandverhältnisses bei Begründung von Wohnungseigentum einräumt, weil damit der Kündigungsschutz unterlaufen würde (OGH 18.12.2009, 6 Ob 81/09v);

• der bloße beabsichtigte Abbruch eines Hauses ohne Hinzutreten weiterer Umstände (OGH 22.5.1984, 2 Ob 555/84 = MietSlg XXXVI/20);

• die Formulierung „... für Eisenbahnbetriebszwecke benötigt“, da damit nur ganz allgemein der Eigenbedarf des Eisenbahnunternehmens angeführt wird und der Grund nicht ausreichend bestimmt ist (OGH 27.11.2007, 3 Ob 185/07p);

• die bloße Veräußerung des Bestandobjektes für sich alleine (OGH 11.12.1991, 2 Ob 545/91);

• die bloß „konkret erwogene Verwertung der Liegenschaft“ oder aussichtsreiche Verkaufsverhandlungen (OGH 8.5.1990, 4 Ob 530/90; anders bei Eigenbedarf, OGH 24.4.1991, 9 Ob 702/91);

• der vereinbarte Kündigungsgrund des Nichtzustandekommens eines Mietvertrages nach Wohnungszusammenlegung mit der freiwerdenden Nachbarwohnung und Standardanhebung über das neue Mietobjekt, auch wenn dem Vermieter ein Interesse an der Zusammenlegung und Standardanhebung von Wohnungen nicht abzusprechen ist (OGH 23.2.1988, 4 Ob 505/88);

• eine Vereinbarung, wonach jede Änderung vereinsrechtlicher Verhältnisse, damit auch jeder Wechsel eines Vereinsvorstands, den Kündigungstatbestand herstellen würde (OGH 19.2.2008, 5 Ob 205/07v);

• die Vereinbarung, dass die Geschäftsräumlichkeiten ausschließlich zu einem bestimmten Zweck verwendet werden dürfen und das Zuwiderhandeln einen Vertragsauflösungs- bzw Kündigungsgrund darstellt, da dies eine unzulässige Ausweitung der Kündigungsgründe darstellen würde (OGH 26.11.1992, 8 Ob 636/92 = MietSlg 44.480).

159

Zulässige Vereinbarungen wurden in folgenden Fällen gesehen:

• die Vereinbarung eines in Erwägung gezogenen Verkaufes des Einfamilienhauses als Kündigungsgrund, ebenso die Vermietung eines Bestandgegenstandes in einem Fabriksareal, wenn schon dessen Veräußerung ernstlich in Betracht gezogen wird (OGH 2.3.1988, 3 Ob 508/88 = SZ 61/52 = MietSlg XL/11);

• eine Vereinbarung des Bedarfes einer vermieteten unverbauten Grundfläche für die Errichtung von Wohnhäusern für Bedienstete des Unternehmens, in dessen Eigentum die Grundfläche steht (OGH 12.7.1990, 8 Ob 609/90 = wobl 1992, 21);

• Kündigung bei Geburt des Kindes oder Eheschließung (ua LGZ Wien 24.6.1981, 41 R 334/81 = MietSlg 33.400).

160

Bloßer Eigenbedarf schlechthin kann nicht als Kündigungsgrund vereinbart werden, sondern nur ein ganz bestimmter Fall von Eigenbedarf. Dieser Fall muss sodann tatsächlich eingetreten sein. Ein ganz bestimmter Fall von Eigenbedarf wäre eine schon anlässlich der Vermietung ernstlich in Erwägung gezogene Veräußerung der Liegenschaft (OGH 12.7.1990, 8 Ob 609/90 = wobl 1992, 21).

161

Ob die Veräußerung des Hauses rechtswirksam als Kündigungsgrund für das Mietrechtsverhältnis einer darin gelegenen Wohnung vereinbart werden kann, bedarf einer Wertung im Einzelfall, vor allem einer Gegenüberstellung der für das Haus erzielbaren Kaufpreise mit und ohne Vermietung des strittigen Bestandobjektes. Ist bei Vermietung ein vernünftiger Kaufpreis nicht erzielbar und daher die Differenz der erzielbaren Kaufpreise sehr erheblich, muss der Kündigungsgrund der Veräußerung des Hauses als „wichtig und bedeutsam“ angesehen werden (RIS-Justiz RS0070742; OGH 10.10.1991, 8 Ob 563/91 = EvBl 1992/102 S 446 = JBl 1992, 534; OGH 18.12.2009, 6 Ob 81/09v).

M. Z 14 - Abbruchreife

162

Die Voraussetzungen für den Kündigungsgrund der Abbruchreife sind Folgende:

• Die ordnungsgemäße Erhaltung des Miethauses, in dem sich der Mietgegenstand befindet, kann weder aus dem Hauptmietzins, noch aus einem zur Deckung eines erhöhten Erhaltungsaufwands zulässigen erhöhten Hauptmietzins sichergestellt werden.

• Die Erhaltung kann weder derzeit noch auf Dauer sichergestellt werden.

• Es wurde eine baubehördliche Bewilligung zur Abtragung des Miethauses erteilt. Diese Abbruchbewilligung muss rechtskräftig sein, weil die Rechtskraft Voraussetzung der Verbindlichkeit eines Bescheides und seiner Bindungswirkung ist (OGH 16.4.1987, 7 Ob 527/87 = wobl 1988,120).

• Dem Mieter wird Ersatz beschafft.

163

Die Erhaltungspflicht des Vermieters findet an der Unwirtschaftlichkeit der Erhaltung des Gebäudes, in dem das Mietobjekt liegt, ihre Grenze (OGH 11.10.1988, 5 Ob 606/88 = MietSlg 40.161). Der Vermieter kann nicht dazu verhalten werden, unwirtschaftliche Erhaltungsmaßnahmen zu setzen. Aus diesem Grund ist er bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 30 Abs 2 Z 14 zur Kündigung berechtigt. Der Umstand, dass das Haus nicht in allen seinen Teilen entweder baufällig oder gesundheitsschädlich ist, steht dem Vorliegen des Kündigungsgrundes nicht entgegen (OGH 26.11.1969, 6 Ob 172/69 = MietSlg 21.441). In Fällen, in denen dem Vermieter wegen der Abbruchreife des Hauses weitere Erhaltungsarbeiten nicht mehr zugemutet werden können, kann er nur nach § 30 Abs 2 Z 14 bzw 15 - und damit nur unter Ersatzbeschaffung - kündigen. Der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 6 bleibt ihm verwehrt (OGH 15.6.1988, 1 Ob 594/88 = wobl 1989, 15 [Würth/Call]; OGH 18.7.2000, 6 Ob 122/00k).

164

Der bloße Umstand, dass noch Umbauarbeiten zu tätigen sind, stellt noch kein dauerhaftes Leistungshindernis dar. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Abbruchreife können das Alter des Gebäudes, dessen derzeitiger Wert und dessen Wert nach der Reparatur und der infolge geringer Wertsteigerung des Hauses eingetretene Verlust an Bauaufwand, der Vergleich der Reparaturkosten mit Neubaukosten, die Gegenüberstellung der künftig anfallenden Zinsen mit den Kosten der Aufwendungen, die Vermietbarkeit zu den erhöhten Mietzinsen oder die Unmöglichkeit, das aufzunehmende Reparaturdarlehen durch die Mietzinse abzudecken, von Bedeutung sein (RIS Justiz RS0068292). Die Beweislast für die Unwirtschaftlichkeit der Erhaltungsarbeiten trifft den Vermieter (RIS-Justiz RS0020732; OGH 17.12.2010, 6 Ob 181/10a = MietSlg 62.348 = wobl 2012/5).

165

Die Abbruchreife gehört zum Kündigungstatbestand und muss im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung bereits vorliegen. Es ist zwischen technischer und wirtschaftlicher Abbruchreife zu unterscheiden. Erstere liegt vor, wenn - weil das baufällige Gebäude eine Gefährdung darstellt - die technische Notwendigkeit zum Abbruch besteht. Zweitere erfordert dies nicht; wirtschaftlich abbruchreif ist ein Haus vielmehr auch schon dann, wenn es nur mehr durch wirtschaftlich nicht zumutbare Ausbesserungsarbeiten benützbar erhalten werden kann (OGH 13.10.1981, 5 Ob 512/81 = MietSlg 33.346 mwN; OGH 2.5.2002, 7 Ob 86/02a). Eine akute Einsturzgefahr muss nicht bestehen (OGH 13.2.1963, 6 Ob 16/63 = MietSlg 15.305).

N. Z 15 - Abbruch oder Umbau im öffentlichen Interesse

166

Voraussetzungen für den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 15 sind:

• die geplante Abtragung oder der geplante Umbau eines Miethauses oder eines Teils davon, in dem sich der Mietgegenstand befindet;

• die damit einhergehende Sicherstellung der Errichtung eines neuen bzw geänderten Baus;

• ein Erkenntnis der Bezirksverwaltungsbehörde, wonach selbst unter Berücksichtigung schutzwürdiger Interessen der Mieter eine Abtragung oder ein Umbau öffentlichen Interessen dient. Die Frage, ob der geplante Neubau oder Umbau im öffentlichen Interesse liegt, entscheiden für das Gericht bindend allein die Verwaltungsbehörden (OGH 25.6.1986, 1 Ob 567/86). Das Vorliegen des Bescheides der Bezirksverwaltungsbehörde kann nicht durch den Flächenwidmungsplan ersetzt werden, weil dieser über die genannten öffentlichen Interessen nichts aussagt und auch von einer anderen Behörde stammt (OGH 22.5.1986, 7 Ob 579/86 = MietSlg 38.484);

• Ersatzbeschaffung für den Mieter.

167

Diese öffentlichen Interessen, aufgrund deren der Umbau oder die Abtragung vorgenommen wird, sind in Z 15 demonstrativ aufgezählt. Genannt werden Verkehrsrücksicht, Assanierungszwecke sowie die Vermehrung von Wohnungen, die zur Beseitigung bzw Milderung eines im Ortsgebiet bestehenden quantitativen Wohnungsbedarfs oder eines qualitativen Wohnfehlbedarfs geeignet ist, aber auch alle sonstigen Gründe, soweit sie im öffentlichen Interesse liegen.

168

Diese Bestimmung ist auch dann anzuwenden, wenn ein auf der gemieteten Grundstücksfläche errichtetes, im Eigentum des Mieters stehendes Superädifikat abgetragen werden soll (OGH 17.11.1986, 1 Ob 616/86; OGH 30.5.1988, 6 Ob 696/87).

O. Z 16 - Weigerung notwendiger Standardanhebungen

169

Voraussetzungen für den Kündigungsgrund wegen der Weigerung der Durchführung von Standardanhebungen sind:

• Bei der gemieteten Wohnung handelt es sich um eine Wohnung der Ausstattungskategorie D.

• Der Hauptmieter verweigert die Durchführung einer vom Mieter angebotene Standardverbesserung gemäß § 4 Abs 4.

• Er verweigert außerdem, die angebotene Standardverbesserung selbst durchzuführen.

• Der Vermieter beschafft dem Mieter Ersatz.

170

Der Kündigungsgrund ist nur auf die zur Beseitigung der Mängel, die eine Wohnung im Sinne des § 3 Z 10 StadtErnG zu einer Substandardwohnung herabmindern, abgestellt. Nur in diesem Rahmen - und nicht für weitgehende bauliche Veränderungen ohne den notwendigen Zusammenhang mit der Verbesserung, selbst bei Vergrößerung des Bestandobjektes - wird der Mieter vor die Wahl gestellt, solche Verbesserungen zuzulassen oder die Wohnung gegen Beistellung eines entsprechenden Ersatzes aufzugeben (OGH 28.6.1994, 7 Ob 591/84; OGH 28.9.2001, 8 Ob 229/01m). Der Kündigungsgrund kommt nicht für andere Verbesserungen wie räumliche Veränderung des Bestandgegenstandes in Betracht, soweit diese zur Erreichung dieses Zieles nicht unbedingt erforderlich sind (OGH 28.9.2001, 8 Ob 229/01m = wobl 2002/43 = IndRME 2002).

IV. Weitere Einschränkungen des Kündigungsrechtes des Vermieters gemäß Abs 3

§ 30 Abs 3 regelt drei weitere Fälle, die das Kündigungsrecht des Vermieters beschränken.

171

Der erste Fall betrifft rechtsunwirksame Vereinbarungen zwischen Vermieter und Mieter, die die Kündigungsbeschränkungen zu umgehen oder auszuweiten versuchen.

172

Der zweite Fall betrifft die Eigenbedarfskündigung des § 30 Abs 2 Z 8, die ein Vermieter, der das Miethaus durch Rechtsgeschäft unter Lebenden erworben hat, erst dann ausüben kann, wenn zwischen dem Zeitpunkt der Erwerbung und dem Kündigungstermin mindestens zehn Jahre liegen.

173

Der dritte Fall legt fest, dass ein Miteigentümer wegen Eigenbedarfs nur dann kündigen kann, wenn er wenigstens zur Hälfte Miteigentümer ist. Der Sinn dieser Bestimmung geht dahin, einem Minderheitseigentümer die materielle Berechtigung einer Kündigung wegen Eigenbedarf zu verwehren (OGH 3.10.1985, 7 Ob 603/85).

A. Rechtsunwirksame Kündigungsvereinbarungen

174

Der Vermieter ist grundsätzlich in der Ausübung seines Kündigungsrechtes nach § 30 Abs 1 und Abs 2 beschränkt. Es ist auch nicht möglich, dass er den Kündigungsschutz umgehen kann, indem er Vereinbarungen mit dem Mieter trifft, wonach ihm das Kündigungsrecht unbeschränkt oder in einem weiteren als dem vorstehend bestimmten Maß zustehen soll. Derartige Vereinbarungen sind rechtsunwirksam. Unter anderem wurde die Vereinbarung, wonach die Verwendung eines Mietobjektes zu einer der vereinbarten Verwendung gleichwertigen geschäftlichen Tätigkeit zur Kündigung berechtigt, als rechtsunwirksam gesehen, da dies eine unzulässige Ausweitung der Kündigungsgründe darstellen würde (OGH 1.10.1996, 4 Ob 2261/96w; OGH 26.11.1992, 8 Ob 636/92 = RZ 1994/29 S 89).

B. Beschränkung der Eigenbedarfskündigung/Zehnjährige Sperrfrist

175

§ 30 Abs 3 zweiter Fall sieht eine zehnjährige Sperrfrist des Eigentümers vor, innerhalb derer eine Eigenbedarfskündigung nicht wirksam durchgesetzt werden kann. Zum Zeitpunkt der Aufkündigung muss das Eigentum des Kündigenden bücherlich einverleibt sein (OGH 25.6.2001, 8 Ob 103/00f).

176

Die Vermieter können bereits dann erfolgreich wegen Eigenbedarfs nach § 30 Abs 2 Z 8 kündigen, wenn auch nur bei einem von ihnen, der allerdings zumindest Hälfteeigentümer sein muss, die Sperrfrist des § 30 Abs 3 abgelaufen ist. Dass bei dem anderen kündigenden Hälfteeigentümer die Sperrfrist noch nicht abgelaufen ist, schadet nicht (OGH 22.5.2007, 4 Ob 54/07f = immolex 2008/17). Wer durch erbrechtlichen Vorgang das Verfügungsrecht über eine bereits vermietete Wohnung erwirbt, muss den Rest der zehnjährigen Sperrfrist ebenso einhalten, wie dies den Erblasser betroffen hätte (OGH 16.5.1991, 6 Ob 542/91 = SZ 64/58 = wobl 1991, 174).

177

Zweck der Bestimmung ist die Verhinderung von Spekulationskäufen, unabhängig davon, ob im konkreten Fall Spekulationsabsicht bestanden hat. Der in der Verhinderung von Spekulationskäufen bestehende Normzweck dieser Bestimmung trifft dann nicht zu, wenn der Vermieter vor der Begründung des Wohnungseigentums am Bestandobjekt Mehrheitseigentümer der Liegenschaft (hier eines Stockwerkseigentums) war und bereits als solcher zur Aufkündigung wegen Eigenbedarfs berechtigt gewesen wäre (OGH 26.8.1999, 2 Ob 202/99s; OGH 21.5.2003, 2 Ob 90/02b); § 30 Abs 3 zweiter Fall ist aus diesem Grund teleologisch zu reduzieren. Anders, wenn vor der Begründung des Wohnungseigentums lediglich Hälfteeigentum bestand, weil es dem Hälfteeigentümer grundsätzlich an der Aktivlegitimation zur Aufkündigung mangelt (OGH 17.10.2002, 8 Ob 207/02b).

178

Wurde lediglich eine bereits seit langem bestehende Mietwohnung in eine Eigentumswohnung umgewandelt, so trifft der in der grundsätzlichen Verhinderung von Spekulationskäufen bestehende Normzweck auch auf den Fall einer derartigen Umwandlung zu (OGH 12.4.1983, 4 Ob 535/83 = EvBl 1983/103 S 397).

179

Die zehnjährige Sperrfrist gilt nur für Häuser bzw Eigentumswohnungen, die im Zeitpunkt des Erwerbes bereits vermietet waren, nicht aber für solche, die erst später vermietet wurden (OGH 12.9.2002, 6 Ob 9/02w). Die Sperrfrist ist auf den Ersteigentümer einer neugeschaffenen Eigentumswohnung nicht anzuwenden (OGH 26.8.1999, 2 Ob 202/99s; OGH 17.10.2002, 8 Ob 207/02b).