§ 38 Stellungnahme der Gemeinde als Baubehörde

Literatur

T. Klicka in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht⁴, § 38 MRG Rz 6; Lindinger, Der Dritte „Mann“ - Das Stellungnahmerecht der Gemeinde als Baubehörde iSd § 38 Z 3 letzter Satz MRG, immolex 2005, 298; Ostermayer, MRG⁴, § 38, Anm 2.

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Bei der Entscheidung über Erhaltungs-, Verbesserungs- oder Wiederherstellungsarbeiten (§ 6), Bewilligung der Erhöhung des Hauptmietzinses (§§ 18 ff) und Vornahme von Verbesserungen oder Änderungen am Mietgegenstand (§ 9) hat das Gericht bzw die Gemeinde zuvor der zuständigen Baubehörde die Möglichkeit einer Stellungnahme zu geben (OGH 22.10.1991, 5 Ob 99/91 = MietSlg 43.349 = WoBl 1992/34; OGH 22.10.1991, 5 Ob 91/91: bei Unterlassung der Einholung liegt ein Verfahrensmangel vor). „Die Stellungnahme [...] hat sich insbesondere auf die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der Erhaltungs-, Verbesserungs- und Wiederherstellungsarbeiten, auf die Preisangemessenheit der veranschlagten Kosten [...] aber auch auf den Umfang der Beeinträchtigung des Mietobjektes zu beziehen“ (Ostermayer, MRG⁴, § 38, Anm 2). Dass sich diese Stellungnahme nur auf Vorhaben beziehen soll, die baubehördlich nicht bewilligungspflichtig sind, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen (LGZ Wien 23.8.1994, 48 R 396/94 = MietSlg 46.492). Die Aufzählung ist taxativ, weshalb die Baubehörde zB bezüglich Anträge betreffend die Duldung von Eingriffen in das Mietrecht zur Durchführung von Erhaltungsarbeiten und Verbesserungsarbeiten (§ 37 Abs 1 Z 5 in Verbindung mit § 8 Abs 2) nicht zu hören ist, da das Gesetz hier unzweifelhaft die in § 37 Abs 1 Z 6 iVm § 9 behandelten Angelegenheiten nennt (OGH 13.6.1995, 5 Ob 1066/95 = RIS-Justiz RS0069468). Zu auf § 8 gestützten Anträgen ist die Stellungnahme der Gemeinde als Baubehörde gem § 38 daher nicht vorgesehen (LGZ Wien 28.2.1995, 41 R 757/94 = MietSlg 47.472).

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Das Ersuchen um Stellungnahme ist in Wien an den Magistrat der Stadt Wien, MA 37 - Baupolizei, zu richten (LGZ Wien 22.6.2010, 40 R 119/10m = MietSlg 62.396).

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Wurde ein Verfahren berechtigt ohne Vorschaltung der Schlichtungsstelle bei Gericht anhängig gemacht, ist die Einräumung einer Gelegenheit zur Äußerung der Baubehörde zum Sachantrag durch das Gericht bei sonstiger Mangelhaftigkeit des Verfahrens erforderlich (LGZ Wien 22.6.2010, 40 R 119/10m = MietSlg 62.396; OGH 22.10.1991, 5 Ob 99/91 = Miet 43.349 = WoBl 1992/34; OGH 22.10.1991, 5 Ob 91/91).

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Zur Abgabe einer Stellungnahme muss eine angemessene Frist zur Verfügung stehen. „Die Praxis hat dieser gesetzlich unbestimmten Vorgabe durch das Setzen einer Frist, innerhalb derer die Stellungnahme abzugeben ist, entsprochen. Nach erfolglosem Ablauf ist das Verfahren ohne diese Stellungnahme weiterzuführen. Für das ergebnislose Verstreichen der Frist bzw das Nichtvorliegen einer Stellungnahme werden keine weiteren Konsequenzen an das Verfahren geknüpft. Die Stellungnahme kann sohin nicht erzwungen werden, sondern wird nach Ablauf der gesetzten Frist nicht mehr weiter zugewartet und das Verfahren fortgeführt.“ (Lindinger, Der Dritte „Mann“ - Das Stellungnahmerecht der Gemeinde als Baubehörde iSd § 38 Z 3 letzter Satz MRG, immolex 2005, 298; LGZ Wien 9.3.1993, 41 R 1046/92 = MietSlg 45.509).

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„Für die Stellungnahme kann die Gemeinde weder nach dem GebAG, noch nach dem GGG Gebühren beanspruchen“ (T. Klicka in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht⁴, § 38 MRG Rz 6; LGZ Wien 9.3.1993, 41 R 1046/92 = MietSlg 45.509).

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Durch die Wohnrechtsnovelle 1999 wurde der Gemeinde die Möglichkeit eingeräumt, Dritte zu beauftragen, um diese Stellungnahme abzugeben. Eine zivilrechtliche Bevollmächtigung nach den Bestimmungen der §§ 1002 ff ABGB kommt dafür nicht in Betracht, weil es sich um eine öffentlich-rechtliche Rechtsposition der Gemeinde handelt, die einer solchen Bevollmächtigung nicht zugänglich ist (ErläutRV 1674 20. GP). Vielmehr wird „der durch die Gemeinde beauftragte Dritte kraft der eingeräumten einfachgesetzlichen Ermächtigung als ersuchtes Hilfsorgan der Behörde tätig.“ (Lindinger, Der Dritte „Mann“ - Das Stellungnahmerecht der Gemeinde als Baubehörde iSd § 38 Z 3 letzter Satz MRG, immolex 2005, 298; siehe VwGH 2.6.1999, 98/04/0242; LGZ Wien 28.8.2001, 41 R 266/01y = MietSlg 53.463) „Als Konsequenz der Anerkennung der Rechtsstellung als Hilfsorgan“ ist „eine gegenüber dem Amtssachverständigen erklärte Ausdehnung eines Antrages [...]sohin in einem Verfahren vor der Schlichtungsstelle wirksam“ (Lindinger, Der Dritte „Mann“ - Das Stellungnahmerecht der Gemeinde als Baubehörde iSd § 38 Z 3 letzter Satz MRG, immolex 2005, 298; vgl LGZ Wien 28.8.2001, 41 R 266/01y = MietSlg 53.463).

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Bei der Stellungnahme einer Baubehörde handelt es sich um kein Sachverständigengutachten im Sinne der ZPO, sondern lediglich um eine fachkundige Stellungnahme von Beamten, die im Bereich der Verwaltung mit Liegenschaftsangelegenheiten betraut sind (LGZ Wien 28.11.1989, 48 R 433/89 = MietSlg 41.404). Steht ein Gerichtsgutachten im Widerspruch zur Stellungnahme der Baubehörde, ist keinesfalls vom Vorliegen von zwei einander widersprechenden Sachverständigengutachten auszugehen (LGZ Wien 3.12.1992, 48 R 471/92 = MietSlg 44.783).