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Kollektivvertragsangehörigkeit und nicht erforderliche Gewerbeberechtigung
Nicht erforderliche Gewerbeberechtigungen haben bei der Klärung der Kollektivvertragsangehörigkeit außer Betracht zu bleiben
Wenn der Arbeitgeber über mehrere Gewerbeberechtigungen verfügt, so kommt jener Kollektivvertrag des Bereichs zur Anwendung, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat (Prinzip der Tarifeinheit gemäß § 9 Abs 3 ArbVG). Diese Regelung ist für den sogenannten Mischbetrieb heranzuziehen, in dem die verschiedenen Tätigkeiten nicht in fachlich und organisatorisch getrennten Bereichen wahrgenommen werden. Falls für eine bestimmte vom Arbeitgeber ausgeübte Tätigkeit keine Gewerbeberechtigung vorliegt, obwohl eine solche gesetzlich erforderlich wäre, so ist für die Frage der Kollektivvertragsangehörigkeit von den gesetzlich gebotenen Gewerbeberechtigungen auszugehen (§ 2 Abs 13 GewO 1994). Diese Bestimmung greift nicht, wenn für eine wirtschaftliche Tätigkeit eine Gewerbeberechtigung nicht vorgesehen ist. Werden andererseits Gewerbeberechtigungen eingeholt, die rechtlich nicht erforderlich sind (weil etwa die Arbeiten als Nebenrecht ausgeführt werden könnten), so bleiben diese Gewerbeberechtigungen im Zusammenhang mit der Klärung des anzuwendenden Kollektivvertrages (§ 9 ArbVG) außer Betracht. Dies gilt meines Erachtens auch dann, wenn nur durch eine nicht erforderliche Gewerbeberechtigung ein Anknüpfungspunkt für die Anwendung eines Kollektivvertrages erreicht werden kann. Im Folgenden soll dies näher erörtert werden.
1. Mischbetrieb
1.1. Allgemeines
Beim Arbeitgeber mit mehreren Gewerbeberechtigungen ist zunächst zu prüfen, ob mehrere Betriebe oder organisatorisch und fachlich abgegrenzte Betriebsabteilungen oder Haupt- und Nebenbetriebe vorliegen. Diesfalls findet für die jeweilige Einheit der jeweilige Kollektivvertrag Anwendung, welcher dieser Abteilung fachlich entspricht (Tarifvielfalt nach § 9 Abs 1 und 2 ArbVG).
Liegen mehrere Betriebe bzw organisatorische und fachliche Abgrenzungen beim mehrfach kollektivvertragsangehörigen Arbeitgeber nicht vor, so findet jener Kollektivvertrag Anwendung, welcher für den fachlichen Wirtschaftsbereich gilt, der für den Betrieb die maßgebliche wirtschaftliche Bedeutung hat (Tarifeinheit im Mischbetrieb nach § 9 Abs 4 ArbVG). Dabei kommt es darauf an, welcher Fachbereich dem Betrieb das Gepräge gibt und somit welcher fachliche Bereich für den Betrieb ausschlaggebend ist. Es sind aber nicht nur einzelne Aspekte (wie etwa Umsatz, Gewinn, Betriebsmitteleinsatz, Ertragskomponente, Zahl der Arbeitnehmer und Zusammensetzung des Kundenkreises) zu prüfen, sondern es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, in die auch die wirtschaftliche Funktion des einen Fachbereichs für den anderen Fachbereich einzubeziehen ist.
S. 185Werden etwa Wartungs- und Reinigungsarbeiten an Lüftungs- und Klimaanlagen durchgeführt und wird dabei nicht vorrangig das Ziel der Reinigung, sondern jenes der technischen Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der gewarteten Geräte verfolgt, das aber ohne mechanische Arbeiten und Reparaturen nicht zu erreichen ist, so geben die technischen Arbeiten dem Betrieb das Gepräge und es ist daher für die Arbeiter nicht der Kollektivvertrag für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger, sondern jener für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe anzuwenden.
1.2. Maßgeblicher Bereich des Mischbetriebs ist kollektivvertragsfrei
Falls für den maßgeblichen wirtschaftlichen Bereich im Mischbetrieb kein Kollektivvertrag anwendbar ist, so wäre aus dem Gesetzeswortlaut ableitbar, dass für den gesamten Mischbetrieb kein Kollektivvertrag anzuwenden ist. Der OGH geht aber davon aus, dass für die Frage der Anwendung eines Kollektivvertrages, falls für den überwiegenden Bereich kein Kollektivvertrag infrage kommt, der sich aus dem weniger bedeutsamen betrieblichen Bereich ergebende Kollektivvertrag heranzuziehen ist.
Jüngst hat der OGH betont, dass dies auch dann gilt, wenn es sich beim untergeordneten Bereich um eine wirtschaftlich weitgehend unbedeutende Ergänzungsleistung zum Hauptbetrieb handelt. In diesem Fall ist es um ein Wettbüro (für solche Betriebe gibt es derzeit keinen Kollektivvertrag) gegangen, welches seinen Kunden Getränke- und Kaffeeautomaten zur Verfügung stellt. Für den Berufszweig Automatenschank (§ 111 Abs 2 Z 6 GewO 1994) wurde die entsprechende Gewerbeberechtigung ordnungsgemäß vom Wettbüro erworben, die zu einer Zuordnung in der Wirtschaftskammer zur Fachgruppe Gastronomie geführt hat. Diese schließt den Kollektivvertrag für das Hotel- und Gastgewerbe ab. Eine organisatorische und fachliche Trennung hat im Wettbüro nicht bestanden (Mischbetrieb). Es ist daher auf die Arbeitsverhältnisse der Kollektivvertrag für das Hotel- und Gastgewerbe anzuwenden.
1.3. Soziales Schutzprinzip
In einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 hat der OGH festgehalten, dass bei der Auslegung des § 9 ArbVG vom sozialen Schutzprinzip (sowie den Prinzipien der Tarifeinheit und der fachlichen Adäquanz) auszugehen sei. Das soziale Schutzprinzip beherrsche die Bestimmungen des ArbVG im Bereich der kollektiven Rechtsgestaltung. Eine Lösung, die dem sozialen Schutzprinzip und den übrigen Prinzipien so weit als möglich entspricht, könne nur die Anwendung des Kollektivvertrages des nicht überwiegenden Bereichs auf den gesamten Betrieb (und damit auch auf den an sich überwiegenden kollektivvertragsfreien Bereich) sein. Es entspreche dem sozialen Schutzprinzip, kollektivvertragsfreie Räume zu vermeiden.
2. Gewerbliche Tätigkeit ohne gesetzliche Gewerbeberechtigung
Sollte keine Gewerbeberechtigung vorliegen, obwohl eine solche gesetzlich erforderlich wäre, so sind die Arbeitnehmer so zu behandeln, als läge eine aufrechte Gewerbeberechtigung vor (§ 2 Abs 13 GewO 1994). Sollte eine Gewerbeberechtigung vorhanden S. 186sein, die nicht dem vom Arbeitgeber tatsächlich ausgeführten Gewerbe entspricht, so ist der Kollektivvertrag für die gesetzlich vorgesehene Gewerbeberechtigung heranzuziehen. Falls neben einem angemeldeten Gewerbe unbefugt ein anderes Gewerbe ausgeübt wird, so sind beide gewerbliche Tätigkeiten in die Prüfung einzubeziehen, um den konkret anzuwendenden Kollektivvertrag nach § 9 ArbVG festzustellen.
Wird die Tätigkeit des Arbeitgebers (hier: die Bodenabfertigung am Flughafen) auf der Grundlage eines Bewilligungsbescheids ausgeübt, der die Gewerbeberechtigung ersetzt, so ist eine Analogie zu § 2 Abs 13 GewO 1994 nicht möglich, weil die Tätigkeit rechtmäßig wahrgenommen wird.
3. Gewerbeberechtigung, die nicht erforderlich ist
3.1. Allgemeines
Bei Kollision von Kollektivverträgen ist zwischen jenen Fällen zu unterscheiden, in denen die mehrfache Kollektivvertragsunterworfenheit des Arbeitgebers im Sinne des § 8 ArbVG dadurch zustande gekommen ist, dass er sich unternehmerisch in fachlich verschiedenen Bereichen betätigt, und den Fällen, in denen die mehrfache Kollektivvertragsangehörigkeit mangels einer fachlich gestreuten Tätigkeit des Arbeitgebers an sich gar nicht erforderlich wäre. § 9 ArbVG verlangt in allen Fällen eine fachlich gestreute Tätigkeit des Arbeitgebers und damit das Vorliegen mehrerer fachlich abgrenzbarer Wirtschaftsbereiche.
Gewerbeberechtigungen eines Arbeitgebers, die für die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit rechtlich nicht erforderlich sind, haben demnach im Zusammenhang mit § 9 ArbVG außer Betracht zu bleiben. Im Falle der Gliederung eines Unternehmens in mehrere fachlich nicht abgegrenzte Betriebe oder Betriebsabteilungen ist daher immer nur der dem fachlichen Wirtschaftsbereich entsprechende Kollektivvertrag anzuwenden, und zwar auch dann, wenn der Arbeitgeber durch den Besitz weiterer Gewerbeberechtigungen, denen aber keine tatsächlich ausgeübte fachlich verschiedene Tätigkeit entspricht, auch noch anderen Kollektivverträgen unterworfen ist.
Somit sind die durch eine rechtlich nicht erforderliche Gewerbeberechtigung bewirkte Zuordnung zu einer Fachgruppe der Wirtschaftskammer und damit die formale Kollektivvertragsunterworfenheit zu dem von dieser Fachgruppe abgeschlossenen Kollektivvertrag außer Betracht zu lassen. Prüfungsgegenstand sind immer nur rechtlich erforderliche Gewerbeberechtigungen.
3.2. Nicht erforderliche Gewerbeberechtigung und kollektivvertragsfreier Raum
Es ist unstrittig, dass die Zuordnung zu einem Kollektivvertrag (§ 8 Z 1 ArbVG) grundsätzlich nach der faktischen Zuteilung zu einer bestimmten Fachgruppe im Rahmen der Wirtschaftskammerorganisation erfolgt. Die Mitgliedschaft zur Fachgruppe besteht unabhängig davon, ob und in welchem Umfang das Gewerbe ausgeübt wird (§ 44 Abs 2 WKG). Die Mitgliedschaft endet mit dem Wegfall der Berechtigung (indem sie zB zurückgelegt oder ruhend gestellt wird).
Falls der Kollektivvertrag im fachlichen Geltungsbereich nur auf die Mitgliedschaft zur den Kollektivvertrag abschließenden Teilorganisation der Wirtschaftskammer abstellt, S. 187so ist die Kollektivvertragsunterworfenheit des Arbeitgebers formal auch dann gegeben, wenn die Gewerbeberechtigung (und damit die Mitgliedschaft zur Fachgruppe) aufrecht ist und die entsprechende Tätigkeit nicht ausgeübt wird.
Dazu vertritt der OGH die Auffassung, dass ein ausschließlich in einem kollektivvertragsfreien Raum tätiger Arbeitgeber, der über eine weitere aufrechte Gewerbeberechtigung für eine nicht ausgeübte Tätigkeit verfügt, den Kollektivvertrag, der sich aus der nicht ausgeübten Tätigkeit ergibt, anzuwenden hat. Begründet wurde dies mit der formalen Zugehörigkeit zur Berufsgruppe, die den Kollektivvertrag abschließt. Damit wird vom Grundsatz abgewichen, dass rechtlich nicht erforderliche Gewerbeberechtigungen außer Betracht zu bleiben haben. Eine nähere Begründung (abgesehen vom formalen Aspekt) kann aber der erwähnten Entscheidung des OGH nicht entnommen werden.
Auf die Notwendigkeit des sozialen Schutzes bzw der Vermeidung kollektivvertragsfreier Räume wird in diesem Fall nicht verwiesen. Grundsätzlich kann das soziale Schutzprinzip aber nicht so weit gezogen werden, dass zur Vermeidung kollektivvertragsfreier Räume rechtlich nicht erforderliche Gewerbeberechtigungen herangezogen werden, die nur aufgrund gewisser Zufälle (die Zurücklegung der Gewerbeberechtigung wurde übersehen etc) existieren.
Überdies bietet eine solche Lösung keine beständige Rechtssituation, die den Arbeitnehmern entsprechende Dispositionen ermöglicht, weil eine nicht erforderliche Gewerbeberechtigung jederzeit etwa ruhend gemeldet werden kann und damit die Grundlage für die Anwendbarkeit des Kollektivvertrages entfällt. Beruht die Anwendbarkeit eines Kollektivvertrages auf solchen Zufälligkeiten, so wird dies überdies bewirken, dass fachlich nicht geeignete Kollektivverträge herangezogen werden und damit gegen das Prinzip der fachlichen Adäquanz verstoßen wird.
Auch sollte das Prinzip des sozialen Schutzes durch die Anwendbarkeit eines Kollektivvertrages nicht überzogen betrachtet werden, weil wohl nicht davon ausgegangen werden kann, dass im kollektivvertragsfreien Bereich der soziale Schutz fehlt bzw die Bemühungen des Gesetzgebers um sozialen Schutz durch gesetzliche Normen jedenfalls nur durch ergänzende Kollektivverträge verwirklicht werden könnten. Auch muss das Prinzip des sozialen Schutzes in einem ausgewogenen Verhältnis zum Grundsatz der fachlichen Adäquanz stehen.
Rechtlich nicht erforderliche Gewerbeberechtigungen haben daher meines Erachtens bei der Frage der Anwendbarkeit eines Kollektivvertrages außer Betracht zu bleiben.
Ist der überwiegende Bereich in einem Mischbetrieb kollektivvertragsfrei und besteht für einen untergeordneten Bereich ein Anknüpfungspunkt für einen Kollektivvertrag, so ist dieser Kollektivvertrag für den gesamten Mischbetrieb anzuwenden, um den sozialen Schutz zu gewährleisten. Rechtlich nicht erforderliche Gewerbeberechtigungen sind jedoch bei mehrfach kollektivvertragsangehörigen Arbeitgebern nicht in die Betrachtungen einzubeziehen. Ist jedoch mit der Gewerbeberechtigung des Arbeitgebers eine Mitgliedschaft zu einer Fachgruppe verbunden, die keinen Kollektivvertrag abschließt, und verfügt dieser Arbeitgeber über eine weitere Gewerbeberechtigung, die rechtlich nicht erforderlich ist, aber eine formale Kollektivvertragsunterworfenheit bewirkt, so ist dieser Kollektivvertrag nach der Auffassung des OGH anzuwenden, obwohl die entsprechende S. 188Tätigkeit nicht ausgeübt wird. Meines Erachtens ist dies nicht zutreffend, unter anderem deshalb nicht, weil die Anwendung eines Kollektivvertrages nicht von Zufälligkeiten (wie zB der versehentlich unterlassenen Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung) abhängig sein kann.
