1. Rechtsdurchsetzung im Antidiskriminierungsrecht

1.1. Thematische Orientierung

Das Antidiskriminierungsrecht ist aufgrund seines Wesens als Querschnittsmaterie über eine Vielzahl von Bundes- und Landesgesetzen verstreut (→ siehe den Beitrag von Neuwirth Teil I.1.4. und Teil I.1.5.). Auch die Rechtsschutznormen unterliegen dieser Zersplitterung. Gegenstand dieses Beitrags ist die Rechtsdurchsetzung bei Verstößen gegen das GlBG im Zusammenhang mit einem Beschäftigungsverhältnis sowie gegen das B-GlBG, wobei die Schwerpunktsetzung sowie die thematische Abgrenzung jeweils zu Beginn der beiden Hauptkapitel erfolgen. Auf landesrechtlichen Rechtsschutz wird nicht eingegangen; zum Rechtsschutz im Zusammenhang mit dem geschützten Merkmal Behinderung → vgl die Beiträge von Eckstein Teil II.3. und Salinger 2.

1.2. Rechtsschutz im Anwendungsbereich des GlBG

1.2.1. Verfahrensrecht zur Rechtsdurchsetzung im Zivilprozess

Dieses Kapitel beschränkt sich auf das Zivilverfahren bei der Durchsetzung von Ansprüchen nach dem GlBG für die Privatwirtschaft bei Diskriminierungen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis. Das Gleichbehandlungsrecht wird allerdings nicht ausschließlich auf den Zivilrechtsweg verwiesen. Im GlBG und im GBK/GAW-Gesetz wird auch nach verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen vorgegangen, so zB bei Verstößen gegen das Gebot der geschlechtsneutralen Stellenausschreibung (§§ 9 f GlBG). Die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde erlässt einen Strafbescheid, gegen den die Gleichbehandlungsanwaltschaft Beschwerde erheben kann. Auch bei Verstößen gegen das Gebot des diskriminierungsfreien Inserierens von Wohnraum kann ein Strafbescheid ergehen (§§ 36 f GlBG).

1.2.1.1. Allgemeines Verfahrensrecht nach ASGG

Bei Verfahren wegen Diskriminierung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis (§§ 3, 17 GlBG) handelt es sich um Arbeitsrechtssachen. Gemäß § 50 Abs 1 Z 1 und 3 ASGG sind Arbeitsrechtssachen bürgerliche Rechtssachen zwischen Arbeitgeber*innen und Arbeitnehmer*innen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder mit dessen Anbahnung sowie zwischen Arbeitnehmer*innen im Zusammenhang mit der gemeinsamen Arbeit.

S. 420In erster Instanz sind die Landesgerichte, für den Sprengel des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien das Arbeits- und Sozialgericht Wien, zur Entscheidung in Arbeits- und Sozialrechtssachen sachlich zuständig (§ 3 ASGG).

Örtlich zuständig für diese Verfahren (§ 50 Abs 1 Z 1 und 3 ASGG) ist nach Wahl der klagenden Partei auch das Gericht, in dessen Sprengel die*der Arbeitnehmer*in den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt während des Arbeitsverhältnisses hat oder im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hatte, das Unternehmen seinen Sitz hat, regelmäßig wenigstens ein Teil der Arbeit zu leisten ist oder, sofern das Arbeitsverhältnis beendet ist, zuletzt zu leisten war, das Entgelt zu zahlen ist oder, sofern das Arbeitsverhältnis beendet ist, zuletzt zu zahlen war, oder bei grenzüberschreitender Entsendung oder Arbeitskräfteüberlassung aus EWR-Mitgliedstaaten die Arbeit zu leisten ist oder war hinsichtlich der sich aus dem Arbeitsverhältnis während der Dauer der Arbeitsleistung in Österreich ergebenden Ansprüche (§ 4 Abs 1 Z 1 ASGG).

Die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit wird in der Regel in Senaten ausgeübt, die sich aus zwei fachkundigen Laienrichter*innen und einem*einer Berufsrichter*in zusammensetzen (§ 10 ASGG). Die Laienrichter*innen werden durch Ladung des*der Vorsitzenden bestellt und haben je zur Hälfte dem Kreis der Arbeitgeber*innen und der Arbeitnehmer*innen anzugehören. Die Beratung bzw Abstimmung im Senat ist nicht öffentlich, jede Stimme zählt gleich und Stimmenthaltungen sind unzulässig (§ 12 ASGG). Die Laienrichter*innen haben inner- und außerhalb der Verhandlung alle Rechte und Pflichten, die auch dem*der Vorsitzenden als Senatsmitglied zustehen, insbesondere Fragerechte, Recht und Pflicht zum Einsehen von Beweisurkunden sowie Besichtigen von Augenscheingegenständen und zur Teilnahme an Vergleichsgesprächen.

In Ausübung der Gerichtsbarkeit in Arbeits- und Sozialrechtssachen haben die Landesgerichte ihrer Bezeichnung den Zusatz „als Arbeits- und Sozialgericht“, die Oberlandesgerichte und der Oberste Gerichtshof den Zusatz „in Arbeits- und Sozialrechtssachen“ beizufügen. Das gilt nicht für das Arbeits- und Sozialgericht Wien (§ 36 ASGG). Eine fehlerhafte Gerichtsbesetzung stellt einen Nichtigkeitsgrund dar, welcher nach sinngemäßer Anwendung des § 260 Abs 4 ZPO heilen kann (§ 37 ASGG). Weitere Besonderheiten wie die ausgeprägte richterliche Anleitungs- und Belehrungspflicht, wenn die Partei nicht durch eine qualifizierte Person vertreten wird, und das Fehlen der Fristenhemmung in den Sommer- und Weihnachtsferien (§ 39 ASGG) verwirklichen den einheitlichen und niederschwelligen Zugang zur Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit.

1.2.1.2. Leges speciales im GlBG bzw im GBK/GAW-Gesetz

Die Gleichbehandlungsgesetzgebung sieht einige verfahrensrechtliche Besonderheiten vor, die materienspezifische Rechtsdurchsetzungsschwierigkeiten auf Seiten der klagenden Partei hintanhalten sollen. Das sind primär Probleme, ein diskriminierendes Motiv S. 421bzw einen belästigenden Tatverlauf zu beweisen, und das Macht- und Ressourcenungleichgewicht zwischen der beklagten Partei und der klagenden Partei, das mit der Individualrechtsdurchsetzung regelmäßig verbunden ist. Auch für das Gleichbehandlungsverfahren gilt das allgemeine zivilrechtliche Prozesskostenrisiko, im Falle des Klagsverlustes die eigenen Prozesskosten (zB anwaltliche Vertretung, Pauschal- und Dolmetschgebühren) und auch die Prozesskosten der obsiegenden Partei zu tragen. In der Regel überwiegen die Prozesskosten den Streitwert.

§ 12 Abs 12 GlBG sieht eine Beweislasterleichterung vor: Insoweit sich im Streitfall die betroffene Person auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 3, 4, 6 oder 7 GlBG beruft, hat sie diesen glaubhaft zu machen. Der beklagten Partei obliegt es bei Berufung auf §§ 3 oder 4 GlBG zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes von der beklagten Partei glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war, oder dass das andere Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist oder dass ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 5 Abs 2 GlBG vorliegt. Bei Berufung auf §§ 6 oder 7 GlBG obliegt es der beklagten Partei zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass die von der beklagten Partei glaubhaft gemachten Tatsachen der Wahrheit entsprechen.

Die Beweislasterleichterung kommt nur zur Anwendung, wenn das Beweisverfahren zu keiner Überzeugung des Gerichts geführt hat (non liquet). Da nach den allgemeinen Regeln der ZPO die klagende Partei die rechtsbegründenden Tatsachen, die beklagte Partei alle rechtsvernichtenden, rechtshemmenden und rechtshindernden Tatsachen zu beweisen hat, führt ein non liquet zum Prozessverlust der beweisbelasteten Partei. Kann also das diskriminierende Motiv bzw die (sexuelle) Belästigung nicht festgestellt werden, ist es ausreichend, wenn die klagende Partei das Motiv bzw die Belästigung glaubhaft macht (1. Stufe). Die beklagte Partei muss dann beweisen, dass bei Abwägung aller Umstände es wahrscheinlicher ist, dass ein nichtdiskriminierendes Motiv ausschlaggebend, das Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung, die mittelbare Diskriminierung gerechtfertigt war bzw die nicht belästigenden Tatsachen wahr sind. In gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung kommt es darauf an, dass die Darstellung der beklagten Partei überzeugender ist als die der klagenden. Die Glaubhaftmachung von nach dem GlBG verpönten Motiven ist nur dem durch die Herabminderung des Beweismaßes erleichterten Indizienbeweis, nicht aber dem Anscheinsbeweis (Prima-facie-Beweis) zugänglich.

Die Beweislasterleichterung ist vor dem Hintergrund des europarechtlich gebotenen Viktimisierungsverbots zu sehen. In der Rechtswissenschaft bezeichnet der Begriff Viktimisierung auch die ungerechtfertigte Benachteiligung von Menschen, die Klage gegen ihre Ungleichbehandlung eingereicht haben, sofern die geltend gemachte Schädigung als S. 422Diskriminierung anerkannt wird. Die Gleichbehandlungsrichtlinien verbieten diese Form der Viktimisierung und verpflichten die Mitgliedstaaten zum Schutz der betroffenen Personen.

In der Psychologie und Viktimologie wird mit dem Begriff der Viktimisierung ein „Karriereprozess“ beschrieben, welcher sich von der primären Viktimisierung (zum Opfer werden durch eine Straftat bzw unerlaubte Handlung/Unterlassung) über die sekundäre (Reaktionen des sozialen Umfelds wie Misstrauen, moralische Vorwürfe etc intensivieren den Prozess) zur tertiären entwickelt, wo sich beim Opfer die Einstellung festigt, solchen Situationen hilflos ausgeliefert zu sein. Psychodynamisch kann es im Anschluss an eine Diskriminierung am Arbeitsplatz zu einer Täter-Opfer-Umkehr kommen, insbesondere, wenn solche Prozesse nicht bzw nicht professionell begleitet werden. Dabei wird nicht die Diskriminierung, sondern die diskriminierte Person als Problem identifiziert und auch isoliert und es kommt zum „Schulterschluss“ mit der beklagten Partei. Hinzu tritt, dass die beklagte Partei nicht unsubstantiiert bestreiten darf, wenn sie den Prozess nicht verlieren will. Es wird daher nicht nur vorgebracht, dass eine Diskriminierung nicht stattgefunden hat, sondern ausschließlich nichtdiskriminierende Motive reaktionsbegründend waren bzw die belästigende Situation nicht wie von der klagenden Partei vorgebracht stattgefunden hat. Daher finden sich auf Beklagtenseite oftmals zahlreiche Zeug*innen, die eine Belästigung nicht wahrgenommen haben bzw die nichtdiskriminierenden Motive bestätigen. Das sind typischerweise Verfehlungen der diskriminierten Person. Handelt es sich um zu Recht erhobene Vorwürfe von Verfehlungen, muss die klagende Partei vorbringen und beweisen, dass gleichartige Verfehlungen bei anderen Personen nicht zum diskriminierenden Ergebnis führen. Der Zugang zur Information und die Nähe zum Beweis liegt in der Regel bei der beklagten Partei.

Die unionsrechtlichen Vorgaben verpflichten die Mitgliedstaaten, die Geltendmachung der Ansprüche aus den Richtlinien auf dem Gerichts- und/oder Verwaltungsweg sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten können auch Schlichtungsverfahren einrichten. Sie haben sicherzustellen, dass sich Verbände, Organisationen oder andere juristische Personen, die ein rechtmäßiges Interesse an der Einhaltung der Richtlinien haben, im Namen der beschwerten Person oder zu deren Unterstützung mit deren Einwilligung an den zur Durchsetzung der Ansprüche vorgesehenen Gerichts- und/oder Verwaltungsverfahren beteiligen können.

Die Beteiligungsmöglichkeit wurde in § 62 GlBG eingeräumt. Danach kann der Klagsverband dem Rechtsstreit auf Seiten der klagenden Partei als Nebenintervenient im S. 423Sinne der §§ 17 ff ZPO beitreten. Hintergrund ist die unionsrechtliche Verpflichtung, Nichtregierungsorganisationen in die Umsetzung des Gleichbehandlungsgebots einzubinden. Der*die Nebenintervenient*in ist Helfer*in der Hauptpartei, er*sie ist berechtigt zur Unterstützung derjenigen Partei, an deren Sieg ein rechtliches Interesse besteht (Hauptpartei), Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen, Beweise anzubieten und alle sonstigen Prozesshandlungen vorzunehmen (§ 19 ZPO).

In Österreich wurde ein paralleles Rechtsschutzangebot durch die Einrichtung der Gleichbehandlungskommission und der Gleichbehandlungsanwaltschaft geschaffen (→ vgl den Beitrag von Salinger 2.). In einem niederschwelligen und vom Zivilprozess unabhängigen Verfahren ohne Prozesskostenrisiko werden Gutachten erstellt und Empfehlungen ausgesprochen. Trotz der grundsätzlichen Unabhängigkeit bestehen einige Verbindungen zum Zivilprozess. Durch die Einleitung eines Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission werden gerichtliche Verjährungsfristen gehemmt (§ 15 Abs 2, § 29 Abs 2 und § 38 Abs 4 GlBG). Wenn eine Diskriminierung durch die Gleichbehandlungskommission festgestellt wurde und die verantwortliche Person den Empfehlungen der Kommission nicht nachkommt, kann sowohl von den Gleichbehandlungsanwält*innen als auch von den im Senat vertretenen Interessenvertretungen Feststellungsklage beim Arbeits- oder Zivilgericht erhoben werden (Verbandsklage gemäß § 12 Abs 4 GBK/GAW-Gesetz). Bislang wird von dieser Möglichkeit kaum Gebrauch gemacht, obwohl sie, weil nicht mit Kostenrisiko für die diskriminierte Person verbunden, zur effektiven Rechtsdurchsetzung wirksam ist. Den Autor*innen ist nur ein einziges Verfahren bekannt, in dem die Bundesarbeiterkammer von der Feststellungsklage Gebrauch gemacht hat, weil die Empfehlungen nicht umgesetzt wurden. In diesem Verfahren folgte das Gericht I. Instanz dem Gutachten der Kommission, wonach eine Diskriminierung stattgefunden hat. Der dagegen erhobenen Berufung wurde stattgegeben und die ordentliche Revision zugelassen. Diese führte zur Zurückverweisung durch den OGH an die erste Instanz, weil der Sachverhalt unvollständig ermittelt worden war. Im zweiten Rechtsdurchgang wurde jedoch die Feststellungsklage der Bundesarbeiterkammer abgewiesen. Die Klage auf Feststellung steht auch der Gleichbehandlungsanwältin bzw dem -anwalt zu, wenn das Verfahren vor der GBK von der GAW eingeleitet wurde und die Arbeitnehmerin bzw der Arbeitnehmer zustimmt. Auch dazu finden die Autor*innen nur eine Entscheidung im RIS. Diese Klagen sind vom Individualinteresse nicht unabhängig. Ist das Klagerecht der betroffenen Person verjährt, ist eine Klage auf Feststellung durch die Verbände nicht mehr möglich. Eine weitere Verbindung ist die Verpflichtung des Zivilgerichts, sich mit dem Gutachten der Gleichbehandlungskommission auseinanderzusetzen. § 61 GlBG normiert eine Begründungspflicht des Gerichts, wenn das Urteil vom Gutachten bzw Prüfungsergebnis der Gleichbehandlungskommission abweicht. Die Nichtbeachtung des § 61 GlBG stellt einen relevierbaren Verfahrensmangel dar, der in der Berufung geltend zu machen ist. Beim Gutachten handelt es sich jedoch nicht um ein BeweisS. 424mittel im Sinne des § 530 Abs 1 Z 7 ZPO. Daher stellt das nach einem abweisenden Urteil ergangene Gutachten der Gleichbehandlungskommission keinen Wiederaufnahmegrund dar.

1.2.2. Einleitung des Verfahrens

Am Zivilverfahrensbeginn steht die Klage, die beim örtlich zuständigen Arbeits- und Sozialgericht einzubringen ist. Ist eine reine Geldleistung unter 75.000 Euro gefordert, so geschieht dies mittels Mahnklage nach § 244 ZPO. Die Mahnklage hat Angaben zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, ein schlüssiges (wenn auch vereinfachtes) Klagsvorbringen und Beweisanbote zu enthalten. Wird eine Geldleistung über 75.000 Euro gefordert oder zusätzlich zu einer Leistung Feststellung oder Rechtsgestaltung begehrt, ist eine Klage samt Urteilsantrag einzubringen. Es ist daher schon bei der Klagseinbringung danach zu unterscheiden, ob eine bloße Geldleistung oder Leistungen, die nicht in Geld bestehen, bzw eine Feststellung bzw eine Rechtsgestaltung begehrt wird. Mögliche Ansprüche ergeben sich aus dem Gleichbehandlungsgesetz selbst.

Die ZPO kennt drei Klagearten: die Leistungsklage iwS, die Feststellungklage nach § 228 ZPO und die Rechtsgestaltungsklage. Bei der Leistungsklage stellt das Gericht fest, inwieweit der von der klagenden Partei begehrte Anspruch besteht, und trägt der beklagten Partei die Erfüllung des Anspruchs auf (Leistungsklage ieS). Die Leistungsklage ist auf ein bestimmtes menschliches Verhalten der beklagten Partei gerichtet. Zu den Leistungsklagen zählt auch das Dulden eines Rechtseingriffs durch die klagende Partei bzw die Unterlassung eines solchen, wenn Wiederholungsgefahr (echte Unterlassungsklage) bzw Erstbegehungsgefahr besteht (vorbeugende Unterlassungsklage). Feststellungsklagen dienen dem präventiven Rechtsschutz, sie führen zur deklarativen Feststellung, dass ein zwischen den Parteien strittiges Recht oder Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht. Rechtsgestaltungsklagen führen zur Veränderung der Rechtslage, nämlich zur Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses durch Richterspruch; das Gestaltungsurteil wirkt konstitutiv. Möchte die klagende Partei die Rechtsfolgen der Diskriminierung durchsetzen, muss sie ihre Ansprüche unter die entsprechende Klageart subsumieren.

Macht die klagende Partei nur einen Geldanspruch (Schadenersatz) oder ein Tun bzw Unterlassen geltend, liegt eine Leistungsklage vor. Diese ist so zu formulieren, dass das stattgebende Urteil einen exekutierbaren Titel im Sinne des § 1 EO darstellt.

Der Schadenersatzanspruch des GlBG gestaltet sich nach den Prinzipien des allgemeinen Schadenersatzrechts. Der Schadenersatzanspruch umfasst den Vermögensschaden und den immateriellen Schaden. Der Vermögensschaden umfasst sowohl den positiven Schaden als auch den entgangenen Gewinn. Ein positiver Schaden liegt dann vor, wenn ein schon vorhandenes Vermögensgut vermindert wird; entgangener Gewinn ist hingegen dann anzunehmen, wenn der Eintritt einer Vermögensvermehrung verhindert, also eine Erwerbschance vernichtet wird. Weiters soll klargestellt werden, dass die Rechtsfolgen lediglich an die Erfüllung des Tatbestands der Diskriminierung anknüpfen; schuldhaftes S. 425Handeln des Beklagten ist nicht erforderlich. Der Vermögensschaden, der als entgangenes Entgelt gebührt, ist brutto einzuklagen.

Der ideelle (immaterielle) Schadenersatz ist netto einzuklagen, weil dieser weder sozialversicherungsbeitragspflichtig noch lohnsteuerpflichtig ist. Nach § 12 Abs 13 und § 26 Abs 13 GlBG ist bei der Bemessung des ideellen Schadenersatzes auf eine Mehrfachdiskriminierung Bedacht zu nehmen. Daraus schließt der OGH, dass in diesem Fall die Ansprüche nicht kumulativ nebeneinander bestehen. Anderes gilt, wenn mehrere Diskriminierungskonstellationen geltend gemacht werden, zB einerseits eine Mehrfachdiskriminierung aufgrund des Geschlechts und der Ethnie bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, andererseits eine Diskriminierung aufgrund der Religion bei den sonstigen Arbeitsbedingungen. Die diskriminierte Person kann schon aufgrund der gesonderten Rechtsfolgenanordnungen im GlBG die einzelnen Ansprüche auch gesondert geltend machen. Allerdings wird bei Diskriminierungen aus demselben Grund (zB Religion bei der Beendigung und bei den sonstigen Arbeitsbedingungen) - soweit es um den immateriellen Schadenersatz geht - eine Pauschalbemessung vorzunehmen sein.

Grundsätzlich beinhaltet jede Leistungsklage auch eine Feststellung. Erklärt sich die beklagte Partei zur Zahlung der gesamten Forderung bereit, ohne dass ein Anerkenntnisurteil gefällt wird, sondern zB Ruhen im Verfahren eintritt, ist die Diskriminierung nicht festgestellt und kann von der beklagten Partei weiterhin bestritten werden. De lege lata hat ein*e Betroffene*r dann kein Feststellungsrecht.

Subsidiär zur Leistungsklage sieht die ZPO eine Feststellungsklage nach § 228 ZPO vor, wenn die klagende Partei ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat. Das Urteil wirkt konstitutiv. Im GlBG kommen hierfür die Feststellung des unbefristeten Bestehens gemäß § 12 Abs 7 GlBG und die Feststellung gemäß § 12 Abs 4 und 5 GBK/GAW-Gesetz in Frage. Letztere ist vorgesehen, wenn ein Unternehmen einem Auftrag der GBK nicht nachkommt und die betroffene Person hierzu die Zustimmung erteilt hat. Es handelt sich um ein überindividuelles Feststellungsbegehren. Aktivlegitimiert sind die im Senat der Gleichbehandlungskommission vertretenen Interessenvertretungen. Die Klage ist beim jeweils zuständigen Arbeitsgericht einzubringen.

Rechtsgestaltungsklagen stellen im Konzept der ZPO eine Ausnahme dar, weil sie erheblich in das von der Privatautonomie beherrschte Privatrechts- und Prozessrechtssystem S. 426eingreifen. Rechtsgestaltungsklagen können daher nur dort erhoben werden, wo das Gesetz sie entweder ausdrücklich zulässt oder sie anhand bestimmter Ausnahmekriterien in vorsichtiger und einschränkender Analogie zugelassen werden können.

Eine Rechtsgestaltung ist im Zusammenhang mit dem allgemeinen Kündigungsschutz vorgesehen: Eine wegen eines verpönten Motivs oder wegen Sozialwidrigkeit ausgesprochene Kündigung ist nicht per se unwirksam, kann aber gemäß § 105 Abs 3 ArbVG bei Gericht angefochten werden. Sie berechtigt die gekündigte Person, ihr durch die Kündigung beendetes Arbeitsverhältnis im Wege der richterlichen Rechtsgestaltung wiederherstellen zu lassen. Die Möglichkeit der gerichtlichen Anfechtung der Kündigung ist hier gesetzlich vorgesehen und unterliegt einem engen gesetzlichen Fristenregime (§ 105 Abs 4 ArbVG). Auch andere Fälle einer „verpönten“ Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen Arbeitnehmer*innen zur Anfechtung der Beendigungserklärung (zB § 12 Abs 7 Satz 1 GlBG: geschlechtsdiskriminierende Auflösung eines Arbeitsverhältnisses; § 26 Abs 7 Satz 1 GlBG: im Sinne des § 17 GlBG diskriminierende Auflösung eines Arbeitsverhältnisses; § 15 Abs 1 AVRAG: Kündigung wegen einer Maßnahme nach den §§ 11 bis 14, 14c und 14d AVRAG; § 7f BEinstG: behinderungsbedingte Kündigung; § 15n Abs 2 MSchG: Kündigung bei längerer Teilzeitbeschäftigung; § 8f VKG ua).

1.2.3. Rechtsfolgen nach §§ 12, 26 GlBG bei Diskriminierungen

Bei allen Diskriminierungstatbeständen sieht das GlBG als Rechtsfolge der Verletzung des Diskriminierungsverbots einen Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und des ideellen Schadens vor. Naturalrestitution im Sinne der Herstellung des diskriminierungsfreien Zustands ist alternativ zum Vermögensschaden nur in folgenden Fällen vorgesehen:

• Bei diskriminierender Nichtgewährung von Sozialleistungen (§ 3 Z 3 iVm § 12 Abs 3 bzw § 17 Abs 1 Z 3 iVm § 26 Abs 3 GlBG) sind die Sozialleistungen zu gewähren.

• Bei diskriminierender Nichteinbeziehung in betriebliche Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen (§ 3 Z 4 iVm § 12 Abs 4 bzw § 17 Abs 1 Z 4 iVm § 26 Abs 4 GlBG) ist die Aus- bzw Weiterbildung zu gewähren.

• Bei diskriminierender Nichtgewährung gleicher Arbeitsbedingungen (§ 3 Z 6 iVm § 12 Abs 6 bzw § 17 Abs 1 Z 6 iVm § 26 Abs 6 GlBG) sind die eingeklagten Bedingungen zu gewähren.

• Bei diskriminierender Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 3 Z 7 iVm § 12 Abs 7 bzw § 17 Abs 1 Z 7 iVm § 26 Abs 7 GlBG) kann die Beendigung mit Rechtsgestaltungsklage angefochten werden.

• S. 427Bei diskriminierenden Maßnahmen bei der Berufsberatung, Berufsausbildung, Weiterbildung und Umschulung (§ 4 Z 1 iVm § 12 Abs 8 bzw § 18 Abs 1 Z 1 iVm § 26 Abs 8 GlBG) sind die Maßnahmen zu gewähren.

• Bei Diskriminierungen im Zusammenhang mit der Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Arbeitnehmer*innenorganisation bzw Arbeitgeber*innenorganisation, einer Berufsgruppenorganisation einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Organisationen (§ 4 Z 2 iVm § 12 Abs 9 bzw § 18 Abs 1 Z 2 iVm § 26 Abs 9 GlBG) ist der diskriminierungsfreie Zustand herzustellen.

1.2.3.1. Begründung des Arbeitsverhältnisses

§ 12 Abs 1 bzw § 26 Abs 1 GlBG pönalisiert Diskriminierungen bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses und unterscheidet hinsichtlich der Rechtsfolgen danach, ob die klagende Partei bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte oder nicht. Der Beweis, dass die klagende Partei die Stelle nicht erhalten hätte, obliegt der beklagten Partei. In diesem Fall ist der Schadenersatzanspruch mit 500 Euro begrenzt. Wird festgestellt, dass der*die Kläger*in bei diskriminierungsfreier Auswahl die Stelle erhalten hätte, gebührt ein Mindestschadenersatz von zwei Monatsentgelten. Geschützt ist das Rechtsgut, sich diskriminierungsfrei am Arbeitsmarkt zu bewerben. Gelingt der beklagten Partei der Beweis nicht, stellt sich die Frage, ob die klagende Partei damit automatisch unter die Mindestersatzregelung fällt. Das ist nicht der Fall. Vielmehr handelt es sich bei der Mindestersatzregelung um eine anspruchsbegründende Tatsache, für die die klagende Partei beweispflichtig ist. Dabei wird ihr unseres Erachtens die Beweislasterleichterung des § 12 Abs 12 bzw § 26 Abs 12 GlBG zugutekommen. Der OGH hat dies in der Entscheidung 8 ObA 27/09t offengelassen.

1.2.3.2. Entgelt

Wurde die klagende Partei beim Entgelt diskriminiert, gebührt ihr neben dem immateriellen Schadenersatz die Entgeltdifferenz als Schadenersatz (§ 12 Abs 2, § 26 Abs 2 GlBG). Die Differenz bereits fälligen Entgelts ist mit Leistungsklage geltend zu machen. Zukünftig fälliges Entgelt ist mit Feststellungsklage geltend zu machen.

S. 4281.2.3.3. Freiwillige Leistungen, die kein Entgelt darstellen, und Weiterbildungsmaßnahmen

Nach § 12 Abs 3 bzw § 26 Abs 3 GlBG kann die klagende Partei bei der diskriminierenden Nichtgewährung freiwilliger Sozialleistungen, die kein Entgelt darstellen, statt auf Gewährung der Sozialleistung den Vermögensschaden sowie den immateriellen Schaden mittels Leistungsklage einklagen. Soweit ersichtlich sind dazu noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung und kein Gutachten der Gleichbehandlungskommission ergangen. Gleiches gilt bei Diskriminierungen bei Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen nach § 12 Abs 4 bzw § 26 Abs 4 GlBG.

Freiwillige Sozialleistungen, die kein Entgelt darstellen, sind zB Obst- und Gemüsekörbe, Kaffee und sonstige Getränke, Essenslieferungen für Mitarbeiter*innen und nach steuerrechtlichen Vorschriften limitierte Ausgaben für Weihnachtsfeiern. Als Vermögensschaden sind Aufwendungen der klagenden Partei denkbar, die dadurch entstanden sind, dass sie von diesen Leistungen ausgeschlossen war. Eine auf Ersatz dieses Vermögensschadens gerichtete Leistungsklage kann mit einem Feststellungsbegehren kombiniert werden, das darauf gerichtet ist, sie künftig in solche Maßnahmen einzubeziehen.

1.2.3.4. Beruflicher Aufstieg und gleiche Arbeitsbedingungen

Ist die klagende Partei wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebots des § 3 Z 5 GlBG bzw § 17 Abs 1 Z 5 nicht beruflich aufgestiegen, so hat die beklagte Partei den Vermögensschaden und eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung zu ersetzen (§ 12 Abs 5 bzw § 26 Abs 5 GlBG). Wie auch bei der Begründungsdiskriminierung sieht das GlBG einen Mindestschadenersatz von drei Monatsentgelten vor, wenn die klagende Partei bei diskriminierungsfreier Auswahl aufgestiegen wäre, andernfalls einen Höchstbetrag von 500 Euro. Das Gesetz normiert keinen Erfüllungsanspruch. Der Beweis, dass die klagende Partei auch bei diskriminierungsfreien Bedingungen nicht aufgestiegen wäre, obliegt der beklagten Partei. Es wird an dieser Stelle auf die Ausführungen zur Begründungsdiskriminierung verwiesen.

Der Diskriminierungsschutz bei den Arbeitsbedingungen ist auf die Herstellung des diskriminierungsfreien Zustands gerichtet. Der Vermögensschaden und der Ersatz der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung, die durch die diskriminierende Nichtgewährung gleicher Arbeitsbedingungen entstehen, sind mit Leistungsklage geltend zu machen (§ 12 Abs 6, § 26 Abs 6 GlBG). Alternativ dazu können Betroffene auf Gewährung der gleichen Arbeitsbedingungen klagen. Ein Klagebegehren, wonach die gleichen Arbeitsbedingungen wie einer Vergleichsperson zu gewähren sind, ist wohl nicht ausreichend. Es ist zu konkretisieren, welche Arbeitsbedingungen zu gewähren sind, etwa das Begehren auf ein Einzelbüro, ein Büro in einem bestimmten Gebäude, eine konkrete Arbeitsplatzausstattung, ein Parkplatz.

In der Praxis haben solche Klagen keine Bedeutung. Für eine Einzelperson ist die Durchsetzung solcher Ansprüche nicht zumutbar. Verbandsklagen könnten Abhilfe schaffen, S. 429insbesondere bei struktureller Diskriminierung. Dieses Instrument ist bislang im österreichischen Recht nur für den Diskriminierungsgrund der Behinderung vorgesehen (§ 13 BGStG).

1.2.3.5. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Wurde ein Dienstverhältnis diskriminierend beendet, kann die klagende Partei die Beendigung mit Rechtsgestaltungsklage anfechten. Anders als bei den sonstigen Diskriminierungstatbeständen ist in diesem Fall kein Ersatz für die erlittene persönliche Beeinträchtigung vorgesehen. Die klagende Partei kann die Beendigung aber auch gegen sich gelten lassen und neben dem ideellen Schadenersatz von mindestens 1.000 Euro auch ihren Vermögensschaden geltend machen (§ 12 Abs 7, § 26 Abs 7 GlBG).

Der Vermögensschaden besteht regelmäßig im entgangenen Entgelt, das gebührt hätte, wenn das Arbeitsverhältnis nicht wegen eines diskriminierenden Motivs beendet worden wäre. Weder aus dem Gesetz noch aus den Materialien ergibt sich eine Begrenzung des Vermögensschadens. Kletečka/Köck vertreten die Auffassung, dass Vermögensschaden (Kündigungsentschädigung) bis zum nächsten regulären Kündigungstermin zusteht, weil die klagende Partei bei rechtmäßigem Alternativverhalten der beklagten Partei einen darüber hinausgehenden Gehaltsverlust ebenfalls erlitten hätte. Hopf/Mayr/Eichinger/Erler sehen diese Auslegung nicht vom Willen des Gesetzgebers gedeckt, andernfalls wäre die Limitierung aufgenommen worden. Bei einer diskriminierungsbelasteten Fallkonstellation kann realistischerweise nicht mit einer diskriminierungsfreien Kündigung gerechnet werden. Die Autor*innen erkennen in jeder Form der Limitierung des Vermögensschadens einen Widerspruch zu Art 18 RL 2006/54/EG, der einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz mit abschreckender Wirkung für die Arbeitgeber*innen verlangt. Als Korrektiv ist im österreichischen Recht die Schadensminderungspflicht anerkannt. So haben Arbeitnehmer*innen die Obliegenheit, sich eine neue Stelle zu suchen, und müssen sich allfällige Ersparnisse infolge Unterbleibens der Arbeitsleistung anrechnen lassen.

Die Entscheidung des OGH 9 ObA 87/15g erteilt der Limitierung bis zum rechtmäßigen Kündigungstermin eine Absage jedenfalls im Falle der diskriminierenden Beendigung in der Probezeit. Nach den Feststellungen wurde das Lehrverhältnis einer Schwangeren in der Probezeit wegen deren Schwangerschaft und daher unmittelbar diskriminierend aufgrund des Geschlechts beendet. Der OGH bestätigte die bis zum Beginn des Mutterschutzes eingeklagte Kündigungsentschädigung. Andernfalls würde jede diskriminierende, aber fristgerechte Beendigung keine Vermögensschadenersatzpflicht nach sich S. 430ziehen. Eine solche - richtlinienwidrige - Auslegung ist mit Art 18 RL 2006/54/EG nicht vereinbar, die einen effektiven Rechtsschutz, insbesondere einen tatsächlichen, wirksamen und abschreckenden Schadenausgleichs vorsieht. Das rechtmäßige Alternativverhalten der beklagten Partei ist nicht in der nächsten fristgerechten Beendigung, sondern in der Weiterbeschäftigung der klagenden Partei zu sehen. Der beklagten Partei stehen nach den allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen die Behauptung und der Beweis offen, dass der Schaden der klagenden Partei ohne Verletzung der Schutznorm (sohin ohne Diskriminierung) ebenfalls eingetreten wäre. Im konkreten Fall ist der beklagten Partei der Beweis, dass unangemessenes Verhalten der Klägerin Motiv für die Beendigung war, nicht gelungen. Die Höhe des Vermögensschadens ist von der beklagten Partei sonst nicht in Frage gestellt worden.

In den Entscheidungen 9 ObA 902/92 und 9 ObA 146/97d erkannte der OGH, dass einem nach BEinstG geschützten Dienstnehmer im Falle des berechtigten vorzeitigen Austritts in analoger Anwendung von § 1158 Abs 3 ABGB und § 21 AngG Kündigungsentschädigung in der Höhe von sechs Monatsentgelten zusteht. Das BEinstG sah in der damals aktuellen Fassung BGBl 1992/313 bzw BGBl 1996/757 wie auch in der Fassung BGBl I 2024/98 einen besonderen Kündigungsschutz für Menschen mit Behinderung vor. Gemäß § 8 BEinstG kann das Dienstverhältnis nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen und nur mit Zustimmung des Behindertenausschusses gekündigt werden (ausgenommen Probearbeitsverhältnisse). Wegen dieses Kündigungsschutzes ist das Dienstverhältnis vergleichbar mit einem auf Lebenszeit bzw mindestens fünf Jahre angelegten Beschäftigungsverhältnis. Arbeitgeber*innen könnten das Dienstverhältnis daher frühestens unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist lösen. Diese Kündigungsfrist ist bei der Bemessung der Kündigungsentschädigung additiv zu Kündigungsterminen heranzuziehen.

Infolge der Richtliniengesetzgebung der EU wurde das BEinstG 2005 umfassend novelliert (BGBl I 2005/82) und folgt seitdem weitgehend dem System des GlBG. Abweichungen gibt es hinsichtlich der verpflichtenden Vorschaltung des Schlichtungsverfahrens (→ vgl den Beitrag von Eckstein Teil II.3.4.3.7.2.) und der obligatorischen Zustimmung des Behindertenausschusses zur Kündigung. Die europäischen Richtlinien regeln die Diskriminierungsmerkmale Behinderung, Geschlecht, Religion, Alter, sexuelle Orientierung und Ethnie einheitlich. Die analoge Anwendung von § 1158 Abs 3 ABGB und § 21 AngG auf Diskriminierungsfälle im GlBG ist wegen des systematischen Zusammenhangs geboten, gerade wenn in der Weiterbeschäftigung das rechtmäßige Alternativverhalten gesehen wird. Das Abstellen auf den nächstmöglichen Kündigungstermin kann dem geforderten effektiven Rechtsschutz nicht gerecht werden, weil mit einer diskriminierungsfreien Beendigung gerade nicht gerechnet werden kann.

Während bei einem befristeten Arbeitsverhältnis der diskriminierungsfreie Beendigungszeitpunkt evident ist, ist der Zeitpunkt beim unbefristeten Dienstverhältnis ungewiss. Unseres Erachtens ist bei Diskriminierungen wegen anderer Merkmale ein Vermögensschaden von sechs Monatsentgelten einklagbar, wenn die klagende Partei beweist, dass sie ohne Diskriminierung das auf unbestimmte Zeit festgelegte Dienstverhältnis fortgesetzt hätte.

S. 4311.2.3.6. Berufsbildung, Organisation, Selbständigkeit

Auch hier sieht das Gesetz neben der Herstellung des diskriminierungsfreien Zustands samt Ersatz des immateriellen Schadens den Ersatz des Vermögensschadens vor.

1.2.3.7. Belästigung

Nach § 12 Abs 11 bzw § 26 Abs 12 GlBG hat die betroffene Person sowohl gegen die belästigende Person als auch gegen den*die Arbeitgeber*in Anspruch auf den Vermögensschaden und die erlittene persönliche Beeinträchtigung, wobei ein Mindestschadenersatz von 1.000 Euro vorgesehen ist.

1.2.4. Vorbringen und Beweisanbot

Das Vorbringen ist auf Seiten der klagenden Partei so zu gestalten, dass - sollte das Gericht das Vorgebrachte feststellen - der Tatbestand der Diskriminierung erfüllt ist. Es ist in der Klagserzählung darzulegen, dass die klagende Partei im Sinne der §§ 3, 4, 6 und 7 GlBG diskriminiert bzw im Sinne des § 13 GlBG benachteiligt wurde.

Auf Beklagtenseite ist vorzubringen, dass für die Ungleichbehandlung nach den §§ 3 und 4 GlBG

• ein nichtdiskriminierendes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war bzw ein Geschehensverlauf vorliegt, der nicht (sexuell) belästigend ist;

• der Vermögensschaden auch ohne Diskriminierung entstanden wäre, zB weil die betroffene Person wegen nichtdiskriminierender Verfehlungen gekündigt worden wäre;

• ein anderes Geschlecht unverzichtbare Voraussetzung für die auszuübende Tätigkeit ist;

• im Falle einer mittelbaren Diskriminierung ein Rechtfertigungsgrund im Sinne des § 5 Abs 2 GlBG vorliegt.

Bei einem Belästigungsvorwurf nach den §§ 6 und 7 GlBG hat die beklagte Partei einen nicht belästigenden Geschehensverlauf vorzubringen.

Als Beweis ist aus dem Kanon der möglichen Beweismittel zu wählen. In Diskriminierungsfällen ist auf Seiten der klagenden Partei das zentrale Beweismittel die Parteieneinvernahme. Die Diskriminierung geschieht meist nicht öffentlich; sofern Zeug*innen vorhanden sind, stehen diese vielleicht noch im Dienstverhältnis und befürchten negative Auswirkungen einer Aussage gegen Arbeitgeber*innen oder Arbeitskolleg*innen.

Im Zivilverfahren gewinnt die Vorlage der Kommunikation auf sozialen Plattformen immer größere Bedeutung. Diese kann als exportierte Urkunden oder als Beweis des S. 432Augenscheins vorgelegt werden. Zunehmend existieren Tonaufnahmen, die über das Handy ohne Zustimmung der Aufgenommenen angefertigt werden. Im österreichischen Zivilprozess gibt es keine Beweisverwertungsverbote. Auch ein unzulässig erworbenes Beweismittel wird vom Gericht verwertet. Allerdings wird dadurch der Tatbestand des Missbrauchs von Tonaufnahmegeräten gemäß § 120 Abs 2 StGB erfüllt, sodass mit einer Strafverfolgung gerechnet werden muss. Befindet sich die beweisbringende Partei in einem Beweisnotstand, ist die Vorlage gerechtfertigt. In diesen Fällen bietet sich an, von der Partei ein Transkript über die Aufnahme anfertigen zu lassen und dieses dem Gericht vorzulegen. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit, wird in der Regel ein Beweisnotstand vorliegen.

Besteht bei einer Partei ein Informationsdefizit, das von der anderen aufgefüllt werden könnte, erlaubt die ZPO ein Vorbringen auf Vermutungsbasis, wofür der fehlende Beweis angeboten wird. Wird etwa eine Entgeltungleichheit vermutet und befinden sich die Gehaltsunterlagen der Vergleichspersonen nicht in den Händen der klagenden Partei, muss diese die Entgeltdiskriminierung behaupten und als Beweis die entsprechenden Lohnkonten mit dem Antrag anbieten, das Gericht möge die Vorlage der beklagten Partei auftragen. Dadurch wird verhindert, dass ein unzulässiger Erkundungsbeweis beantragt wird.

Ein Informationsdefizit kann auch durch den Auskunftsanspruch gemäß § 184 Abs 1 ZPO beseitigt werden.

Der Auskunftsanspruch kann mündlich oder schriftlich gestellt werden, wobei es in vielen Fällen sinnvoll ist, diesen in einem Schriftsatz zu stellen und allenfalls in der VerhandS. 433lung mündlich zu wiederholen. Andernfalls könnte die befragte Person behaupten, keine Kenntnis davon zu haben. Ist die befragte Person aber vorbereitet, wird ihr im Regelfall zuzumuten sein, dass sie sich Kenntnis durch die Befragung der mit der Angelegenheit betrauten Mitarbeiter*innen bzw durch Heranziehung sonstiger Erkenntnisquellen (zB Einsicht in die Unterlagen) verschafft. Die Beantwortung der Frage kann freilich nicht erzwungen werden, es findet dadurch auch keine Beweislastumkehr statt. Allerdings kann die Verletzung der Aufklärungspflicht im Sinne der Verhandlungswürdigung gemäß § 272 ZPO Anlass sein, bestimmte Prozessbehauptungen für wahr zu halten.

1.2.5. Verhandlung

Eine Großzahl der arbeitsrechtlichen Verfahren endet mit Vergleich, diesbezüglich unterscheiden sich Diskriminierungsverfahren nicht von anderen arbeitsrechtlichen Verfahren. Das Gericht verlangt in der Regel die Anwesenheit der Parteien während der vorbereitenden Tagsatzung (§ 183 Abs 1 Z 1 ZPO). Zu diesem Termin wird der Prozessstoff hinsichtlich rechtlicher, aber auch beweistechnischer Art erörtert. Das Gericht hat die Parteien darauf aufmerksam zu machen, wenn es seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte stützen möchte, die von der Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (§ 182a ZPO). Die Verletzung der Anleitungspflicht bewirkt die Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Die Parteien und ihre Vertreter*innen sind daher gut beraten, wenn sie den Ausführungen des Vorsitzes, aber auch des*der Prozessgegner*in Aufmerksamkeit schenken. Dabei angesprochene Probleme können später nicht als Verfahrensmangel geltend gemacht werden.

Das Gericht hat eine vergleichsweise Bereinigung der Streitsache zu erörtern. Es kann das bis zum Schluss des Beweisverfahrens tun (§ 204 ZPO). Diskriminierung, insbesondere (sexuelle) Belästigung, ist nach wie vor ein Tabuthema, dessen Vorhandensein kategorisch verneint wird. Es kommt in der Praxis nicht vor, dass die beklagte Partei eine gewisse Übergriffigkeit eingesteht. Auf Seiten der beklagten Partei werden jedoch wirtschaftliche Argumente anerkannt, insbesondere der Zeitaufwand des Prozesses, die Zeug*inneneinvernahmen und damit verbundene Ausfälle im Betrieb. Auf Seiten der klagenden Partei wird auf die Beweisschwierigkeiten und auf die psychische Belastung hingewiesen. Tatsächlich ist diese nicht zu unterschätzen, weil Diskriminierungstatbestände einen höchstpersönlichen Lebensbereich betreffen. Betroffene erleben nicht nur, dass das diskriminierende Verhalten nicht geglaubt wird, sondern sind mit verletzenden Verteidigungsstrategien konfrontiert, wie dem Vorwurf ungenügender Arbeitsleistung, inkompetenten Sozialverhaltens etc. Nicht zuletzt ist das Kostenrisiko im Zivilprozess gerade für Arbeitnehmer*innen hoch, sodass aus der Sicht von Klagevertreter*innen zu einem Prozess nur bei entsprechender Rechtschutzdeckung zu raten ist.

S. 434Aber auch auf Arbeitgeber*innenseite ist ein Prozessverlust mit einem großen Risiko verbunden, geht es doch um den Ruf des Unternehmens und den Erhalt des sozialen Friedens im Unternehmen. Zunehmende Compliancevorschriften versuchen, diese Risiken zu minimieren.

Kommt ein Vergleich nicht zu Stande, wird in der vorbereitenden Tagsatzung das Prozessprogramm festgelegt. Die Aufnahme der beantragen Beweise erfolgt dann in einer gesondert ausgeschriebenen Verhandlung. Steht der Gegenstand des Zivilprozesses in sachlichem Zusammenhang mit einem Strafverfahren, so ist bei der Vernehmung einer Person, die in diesem Strafverfahren Opfer im Sinn des § 65 Z 1 lit a StPO ist, auf deren Antrag die Teilnahme der Parteien des Verfahrens und ihrer Vertreter*innen derart zu beschränken, dass diese die Vernehmung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung mitverfolgen und ihr Fragerecht ausüben können, ohne bei der Befragung anwesend zu sein. Ist das Opfer unmündig minderjährig, so sind geeignete Sachverständige mit der Befragung zum Gegenstand des Strafverfahrens zu beauftragen (§ 289a Abs 1 ZPO). Das Gericht kann auf Antrag eine Person gesondert einvernehmen, wenn der betroffenen Person eine Aussage in Anbetracht des Beweisthemas und der persönlichen Betroffenheit in Anwesenheit der Parteien des Verfahrens und ihrer Vertreter*innen nicht zumutbar ist. Die Bekämpfung dieses verfahrensleitenden Beschlusses ist erst mit der nächsten anfechtungsfähigen Entscheidung möglich.

1.2.6. Urteil

In der Regel wird nach Schluss der Verhandlung das Urteil nicht mündlich verkündet, sondern den Parteien zugestellt. Das Gericht entscheidet - wie oben → 1.2.1.1. ausgeführt - als Senat mit einem*r Berufsrichter*in und zwei Laienrichter*innen. Über die Beratung und Abstimmung ist ein Protokoll anzufertigen, welches von den entscheidenden Richter*innen zu unterschreiben ist. Dieses ist nicht öffentlich. Gegen das Urteil steht der unterliegenden Partei das Rechtsmittel der Berufung an das Oberlandesgericht als Arbeits- und Sozialgericht zu.

1.3. Rechtsschutz im Anwendungsbereich des B-GlBG

1.3.1. Verfahrensrecht bei Diskriminierung im Anwendungsbereich des B-GlBG

Für die Geltendmachung von Ansprüchen aufgrund von Diskriminierungen wegen des Geschlechts, der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung kennt das B-GlBG im zweiten Abschnitt des dritten Hauptstücks (§§ 20 ff B-GlBG) zwei unterschiedliche Rechtswege: Abhängig von der Art des Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses kommt entweder ein öffentlich-rechtliches Dienstrechtsverfahren vor den Dienstbehörden oder ein zivilgerichtliches Verfahren vor den Arbeits- und Sozialgerichten in Betracht. Dasselbe gilt für das geschützte Merkmal Behinderung gemäß §§ 7a ff BEinstG. Bei einer Diskriminierung aufgrund einer Behinderung ist überdies gemäß § 7k Abs 1 und § 7l Abs 1 BEinstG ein zwingendes Schlichtungsverfahren beim Sozialministeriumservice nach §§ 14 ff BGStG S. 435vor der Beschreitung des ordentlichen Rechtswegs vorgesehen. Deshalb verweist § 20 Abs 7 B-GlBG für Fälle der Mehrfachdiskriminierung, bei denen auch das geschützte Merkmal Behinderung betroffen ist, auf die verpflichtende Durchführung dieses Schlichtungsverfahrens, bevor die Ansprüche nach dem B-GlBG vor den Gerichten oder Dienstbehörden geltend gemacht werden können (→ vgl den Beitrag von Eckstein Teil II.3.4.3.7.2.).

Anders als das GlBG sieht § 11 B-GlBG ein Frauenförderungsgebot vor, das einer bestehenden Unterrepräsentation von Frauen entgegenwirken soll (→ vgl dazu den Beitrag von Hölzl Teil II.9.7.). Dies umfasst eine vorrangige Aufnahme (§ 11b B-GlBG), einen vorrangigen Aufstieg (§ 11c B-GlBG) sowie einen Vorrang bei Aus- und Weiterbildungen (§ 11d B-GlBG) von Frauen im Bundesdienst. Frauenförderungsmaßnahmen sind so lange anzuwenden, bis im Wirkungsbereich einer Dienstbehörde innerhalb einer Verwendungsgruppe ein Frauenanteil von 50 % erreicht wird. Die Missachtung des Frauenförderungsgebots ist zwar rechtswidrig, führt aber grundsätzlich nicht zu einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäß § 4 B-GlBG, weil die betroffene Frau keine „weniger günstige Behandlung erfährt, erfahren hat oder erfahren würde“ als ein Mann in derselben Situation. Nur wenn die Öffnungsklausel in einer für die Frau diskriminierenden Weise angewendet wird, kann dies eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellen, die einen Anspruch im Anwendungsbereich des B-GlBG nach sich zieht.

Neben dem Schutz vor Diskriminierungen aufgrund eines geschützten Merkmals sieht § 20b B-GlBG ein Benachteiligungsverbot vor, das vor Viktimisierung schützen soll (→ vgl dazu oben 1.2.1.2.). Sowohl von einer Diskriminierung selbst Betroffene, die sich dagegen zur Wehr setzen, als auch Personen, die die diskriminierte Person unterstützen, dürfen nicht gekündigt, entlassen oder in anderer Weise benachteiligt werden. Problematisch ist dabei oftmals die Feststellung eines Kausalzusammenhangs zwischen einer Diskriminierung einerseits und andererseits einer Benachteiligung, die als Reaktion gegen die als Diskriminierung gesetzte Handlung erfolgt. Daher verweist § 20b B-GlBG ausdrücklich auf die Anwendbarkeit der Beweiserleichterungsregeln gemäß § 20a B-GlBG auch im Rahmen des Benachteiligungsschutzes. Von Benachteiligungen Betroffene können ihre Ansprüche in gleicher Weise wie diskriminierte Personen gemäß § 20 B-GlBG geltend machen, ihre Ansprüche werden daher in diesem Beitrag nicht separat ausgewiesen.

Der persönliche Geltungsbereich des B-GlBG ist in § 1 B-GlBG weit gefasst: § 1 Abs 2 Z 1 B-GlBG unterscheidet zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnissen zum Bund. Nur für Beschäftigte in einem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnis ist in Diskriminierungsangelegenheiten ein DienstrechtsverS. 436fahren zu führen. Dies betrifft nicht nur die Beamt*innen im engeren Sinn (Z 1), sondern alle Personen, deren Beschäftigungsverhältnis auf einem Bescheid einer Dienstbehörde des Bundes beruht. Eine Sonderstellung nehmen dabei Personen im Ausbildungsdienst beim Österreichischen Bundesheer (Z 5) ein: Die Aufnahme in den Ausbildungsdienst erfolgt gemäß § 37 WG durch einen Annahmebescheid des Heerespersonalamts. Sodann besteht ein „spezifisches öffentlich-rechtliches Ausbildungsverhältnis“ bzw eine freiwillige „eigenständige Wehrdienstleistung sui generis“. Allerdings ist das Heerespersonalamt dabei keine Dienstbehörde hinsichtlich der Personen im Ausbildungsdienst; der Ausbildungsdienst selbst wiederum ist weder ein Dienstverhältnis zum Bund noch ein Präsenzdienst. Mangels Dienstbehörde können Ansprüche von Personen im Ausbildungsdienst gegenüber dem Bund jedenfalls nicht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstrechtsverfahren geltend gemacht werden. Der Ausbildungsdienst stellt zwar ein Ausbildungsverhältnis im weiteren Sinn dar, unterliegt aber inhaltlich nicht dem Arbeitsrecht, da er dem verpflichtenden Präsenzdienst für Männer nachgebildet ist, für den generell der Diskriminierungsschutz des B-GlBG keine Anwendung findet. Unseres Erachtens ist daher von einer Zuständigkeit der Zivilgerichte auszugehen, da keine Arbeitsrechtssache im Sinne des § 50 ASGG vorliegt.

Die übrigen Rechtsverhältnisse, auf die das B-GlBG anzuwenden ist, unterliegen einem zivilgerichtlichen Verfahren vor den Arbeits- und Sozialgerichten. Neben den Vertragsbediensteten im Sinne des § 1 Abs 1 VBG (Z 1) zählen dazu gemäß § 1 Abs 1 B-GlBG auch Personen mit einem freien Dienstvertrag zum Bund (Z 2), Lehrlinge (Z 3) und Personen in einem anderen (privatrechtlichen) Ausbildungsverhältnis zum Bund (Z 6) sowie Teilnehmer*innen an einem Verwaltungspraktikum des Bundes (Z 4). In der Folge verwendet das B-GlBG - wohl aufgrund seiner Genese - hierfür uneinheitliche Bezeichnungen („vertraglich Bedienstete“, „vertragliche Dienstnehmer*innen“, „vertraglich S. 437Beschäftigte“), meint damit aber hinsichtlich der Geltendmachung von Ansprüchen einheitlich die Personengruppe in einem nicht öffentlich-rechtlichen Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnis. Ebenfalls ein arbeitsgerichtliches Verfahren anzustrengen haben Personen, die eine Diskriminierung im Zuge eines Aufnahmeverfahrens in ein Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnis zum Bund geltend machen möchten, unabhängig davon, ob ein öffentlich-rechtliches oder privatrechtliches Beschäftigungsverhältnis begründet werden soll.

Auch das Verfahrensrecht für Beschäftigte ausgegliederter Unternehmen oder Rechtsträger, auf die kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung das B-GlBG anzuwenden ist, folgt diesem System. Sind Beamt*innen im Rahmen der Ausgliederung in einem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnis geblieben, müssen auch Ansprüche nach dem B-GlBG in einem Dienstrechtsverfahren geltend gemacht werden. Auf neu eintretende Beschäftigte, die in der Regel aufgrund eines privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses tätig sind, sowie Beschäftigte, die in ein solches übergeleitet wurden, sind hingegen die Regelungen für vertraglich Beschäftigte anzuwenden.

1.3.2. Anspruchsgegner*in in Diskriminierungsfällen

Von Diskriminierung betroffene Beschäftige des Bundes haben Ansprüche aufgrund von Diskriminierungen gegen den Bund geltend zu machen. Anspruchsgegner*in von in ausgegliederten Unternehmen bzw Rechtsträgern Beschäftigten ist nicht der Bund, sondern das Unternehmen bzw die Einrichtung selbst. In Fällen von (sexueller) Belästigung richtet sich ein Anspruch primär gegen die belästigende Person. In den Fällen einer (sexuellen) Belästigung durch eine*n Vertreter*in des Dienstgebers bzw einer schuldhaften Unterlassung einer Abhilfe durch den Dienstgeber bei einer (sexuellen) Belästigung durch Dritte (§ 8 Abs 1 Z 1 und 2, § 8a Abs 1 Z 1 und 2 sowie § 16 Abs 1 Z 1 und 2 B-GlBG) besteht ein Anspruch auch gegen diesen.

1.3.3. Dienstrechtsverfahren nach dem B-GlBG

Beamt*innen haben Ansprüche aufgrund von Diskriminierungen gegen den Dienstgeber in einem Dienstrechtsverfahren geltend zu machen. Gemäß § 1 Abs 1 DVG ist auf dienstrechtliche Verfahren grundsätzlich das AVG anzuwenden, wobei abweichende Sonderregelungen des DVG zu beachten sind.

§ 2 Abs 1 DVG verweist für die Ermittlung der zuständigen Dienstbehörde, vor der Ansprüche wegen Diskriminierungen geltend zu machen sind, auf die „einschlägigen Gesetze und Verordnungen“. Soweit keine einschlägigen Normen erlassen wurden, greift S. 438die Grundregel des § 2 Abs 2 DVG, wonach die „obersten Verwaltungsorgane des Bundes [...] innerhalb ihres Wirkungsbereiches“ als zuständige Dienstbehörde tätig werden. Dies sind grundsätzlich die Leiter*innen der Zentralstellen (Bundesminister*innen) im Zuständigkeitsbereich ihrer Ressorts sowie der*die Bundespräsident*in. Diese sind somit jedenfalls für die Bediensteten ihrer Dienststelle die zuständige Dienstbehörde. Daneben sind für andere oberste Organe des Staates Sonderzuständigkeiten vorgesehen.

Für nachgeordnete Dienststellen besteht gemäß § 2 Abs 3 DVG eine Verordnungsermächtigung, die die Einrichtung nachgeordneter Dienstbehörden im Verordnungsweg ermöglicht und von der auch umfassend Gebrauch gemacht wurde. Daneben wurden innerhalb mancher Ressorts nachgeordnete Dienstbehörden bereits durch Gesetz geschaffen.

1.3.3.1. Antragstellung

Beamt*innen haben Ansprüche aufgrund von Diskriminierungen mittels Antrags an die für sie zuständige Dienstbehörde geltend zu machen. Dies ist gemäß § 2 Abs 5 DVG die Dienstbehörde für den Wirkungsbereich jener Dienststelle, der sie angehören bzw bei der sie eine Anstellung anstreben. Wird während des laufenden Verfahrens - egal aus welchem Grund - eine andere Dienstbehörde für den*die Beamten*in zuständig, ist gemäß § 2 Abs 7 DVG das Verfahren von dieser Dienstbehörde zu übernehmen und fortzuführen. Eine Ausnahme davon stellt unseres Erachtens lediglich die in § 5 Abs 2 DVG genannte Sonderzuständigkeit dar: Danach ist und bleibt eine Dienstbehörde, in deren Wirkungskreis eine Anstellung angestrebt wird, für dieses Verfahren zuständig, unabhängig davon, bei welcher Dienststelle die Person, die dort eine Anstellung anstrebt, beschäftigt ist.

Ansprüche ergeben sich aufgrund von Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots betreffend das Geschlecht gemäß § 4 B-GlBG sowie betreffend die ethnische Zugehörigkeit, die Religion oder Weltanschauung, das Alter oder die sexuelle Orientierung gemäß § 13 Abs 1 B-GlBG. Ein Diskriminierungsverbot besteht für den gesamten Verlauf eines S. 439Beschäftigungsverhältnisses, das mit dessen Begründung (Z 1) beginnt und sich im Zuge dessen Fortgangs auf die Entgeltfestsetzung (Z 2), die Gewährung freiwilliger Sozialleistungen (Z 3), Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen (Z 4), den beruflichen Aufstieg einschließlich Beförderungen und (höherer) Verwendungszuweisungen (Z 5) und sonstige Arbeitsbedingungen (Z 6) bis hin zu dessen Beendigung (Z 7) erstreckt. Ebenfalls mittels Antrags sind Ansprüche aufgrund von Belästigungen im Zusammenhang mit einem geschützten Merkmal (§§ 8a, 16 B-GlBG) sowie aufgrund einer sexuellen Belästigung (§ 8 B-GlBG) geltend zu machen, wenn sie sich gegen den Bund richten. Dies ist dann der Fall, wenn die Belästigung entweder von einem*r Vertreter*in des Dienstgebers ausgeführt oder wenn bei einer Belästigung durch Dritte schuldhaft keine angemessene Abhilfe durch eine*n Vertreter*in des Dienstgebers geleistet wurde. Dritte können dabei sowohl Beschäftigte des Dienstgebers, die nicht als Vertreter*innen des Dienstgebers gegenüber der belästigten Person auftreten, als auch andere Personen sein, mit denen die belästigte Person durch ihre berufliche Tätigkeit in Kontakt kommt, etwa Parteien einer Behörde, einem Verfahren beigezogene Sachverständige etc. Ein Anspruch gegen die belästigende Person kann neben dem Anspruch gegenüber dem Dienstgeber bestehen. Dieser ist allerdings nicht mittels Antrags durchzusetzen. Als Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeiternehmer*innen gemäß § 50 Abs 1 Z 3 ASGG ist er beim Arbeits- und Sozialgericht geltend zu machen; als Rechtsstreit gegenüber Nichtbeschäftigten vor dem Zivilgericht (→ vgl dazu unten 1.3.4.2.3.3.).

Das Bestehen eines Anspruchs knüpft lediglich an das Vorliegen einer Diskriminierung und das Fehlen einer rechtlich anerkannten Rechtfertigung an. Insbesondere wird - mit Ausnahme eines schuldhaften Unterlassens von Abhilfeverschaffung durch den Dienstgeber im Falle von (sexueller) Belästigung - kein schuldhaftes Handeln der Diskriminierenden vorausgesetzt.

Ein Grundgedanke des B-GlBG war bereits bei dessen Beschlussfassung, dass die Anzahl der dienstrechtlichen Verfahren in Diskriminierungsfällen gering gehalten werden sollte. Aus diesem Grund sollte - formal auf freiwilliger Basis - noch vor Beschreiten des ordentlichen Rechtswegs ein Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission des Bundes geführt werden, das idealerweise ein für die von Diskriminierung betroffene Person annehmbares Ergebnis vorschlägt, welches in der Folge vom Dienstgeber tatS. 440sächlich umgesetzt wird. § 20 Abs 6 B-GlBG normiert daher, dass das Einbringen eines Antrags auf Prüfung eines Diskriminierungsfalls bei der Gleichbehandlungskommission des Bundes die Fristen für ein ordentliches Verfahren hemmt und erst mit Zustellung ihres Gutachtens der Fristenlauf fortgesetzt wird. Überdies hat die Dienstbehörde, wenn sie in einem nachgelagerten Verfahren zu einem anderen Ergebnis gelangt als die Gleichbehandlungskommission des Bundes, dies gemäß § 20 Abs 5a B-GlBG besonders zu begründen.

1.3.3.2. Gegenstand des Antrags

Begehren des Antrags nach dem B-GlBG kann ein materieller und/oder immaterieller Schadenersatz, ein Erfüllungsanspruch oder die Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses sein. Welcher Anspruch zum Tragen kommt, hängt davon ab, in welchem Stadium eines Beschäftigungsverhältnisses eine Diskriminierung stattgefunden hat.

1.3.3.2.1. Erfüllung

Erfüllungsansprüche sieht das B-GlBG nur vor, wenn eine Diskriminierung zu einer Benachteiligung im aufrechten Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnis geführt hat. Insbesondere führt eine diskriminierende Nichtbegründung eines Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses oder eine diskriminierende Verweigerung eines beruflichen Aufstiegs nur zu Schadenersatzansprüchen (→ vgl dazu unten 1.3.3.2.3.). Die Erlangung einer nicht erhaltenen Stelle im Rechtsweg ist nicht vorgesehen.

Konkret sehen die §§ 17b, 17c und 18b B-GlBG bei der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, bei den Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung sowie bei den sonstigen Arbeitsbedingungen einen gleichlautenden Erfüllungsanspruch auf Sozialleistungen, Aus- oder Weiterbildungen sowie sonstige Arbeitsbedingungen vor, wenn in diesen Bereichen eine Diskriminierung vorliegt. Die Frist für die Geltendmachung mittels Antrags an die zuständige Dienstbehörde beträgt gemäß § 20 Abs 1a B-GlBG mit Verweis auf die Verjährungsfrist des § 1486 ABGB drei Jahre.

Nicht im B-GlBG geregelt ist eine diskriminierende Entgeltfestsetzung bei Beamt*innen, da - nach Ansicht der Gesetzgebung - eine solche nur bei freier Vereinbarung eines Entgelts möglich ist, besoldungsrechtliche Vorschriften aber ohne Unterscheidung nach geschützten Merkmalen immer diskriminierungsfrei angewendet würden. Trotz hefS. 441tiger Kritik an dieser engen Sichtweise, die etwa die Nichtgewährung von Zulagen in diskriminierender Weise außer Acht lässt, blieb die Bestimmung seit dem Inkrafttreten inhaltlich unverändert. Durch das weite Verständnis des Entgeltbegriffs im Antidiskriminierungsrecht bedürfen unserer Ansicht nach auch Entgeltdiskriminierungen außerhalb des Besoldungsrechts im engeren Sinn eines Diskriminierungsschutzes, der bei richtlinienkonformer Auslegung des Art 157 AEUV in analoger Anwendung des § 17a B-GlBG wohl auch für Beamt*innen besteht.

1.3.3.2.2. Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses

Gemäß § 10 Abs 1 BDG sind öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverhältnisse zunächst provisorisch und werden gemäß § 11 Abs 2 BDG erst nach Ablauf von sechs Jahren definitiv. In diesem Zeitraum besteht für den Dienstgeber eine Kündigungsmöglichkeit, sofern ein Kündigungsgrund vorliegt, um „den Beamtennachwuchs in einer Weise sieben zu können, dass alle sich nicht voll bewährenden Amtsträger noch vor Erlangung einer unkündbaren Stellung von einer Beamtenlaufbahn [...] ausgeschlossen werden können“.

Eine Kündigung aus einem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnis darf gemäß § 18c Abs 1 B-GlBG keine Diskriminierung aufgrund eines geschützten Merkmals darstellen. Gegen eine diskriminierende Beendigung kann daher ein „Antrag auf Erklärung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung“ gemäß § 20 Abs 4 B-GlBG binnen vierzehn Tagen ab Zugang der Kündigung an die zuständige Dienstbehörde gestellt werden.

Daneben kann jedes provisorische und definitive beamtete Dienstverhältnis durch Entlassung beendet werden. Eine Entlassung kommt hierbei am Ende eines Disziplinarverfahrens (§§ 91 ff BDG) oder gemäß § 22 BDG wegen mangelnden Arbeitserfolgs in Betracht. Das B-GlBG trifft für die Beendigung eines öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnisses durch Entlassung aus diskriminierenden Gründen keine Sonderregelungen, wenn die betroffene Person das Beschäftigungsverhältnis fortsetzen möchte. Stellt daher das Führen eines Disziplinarverfahrens selbst eine Diskriminierung dar oder erfolgt die negative Bewertung des Arbeitserfolges aus diskriminierenden Gründen, ist dies bereits im jeweiligen Verfahren, das die Entlassung bewirken soll, vorzubringen. Gegen den S. 442Bescheid, mit dem die Entlassung ausgesprochen wird, ist die Erhebung eines Rechtsmittels möglich (→ vgl für vertraglich Beschäftigte unten 1.3.4.2.2.).

1.3.3.2.3. Schadenersatz

Das B-GlBG unterscheidet zwischen materiellen und immateriellen Schadenersatzansprüchen als mögliche Rechtsfolge von Diskriminierungen. Zum Teil besteht ein Wahlrecht zwischen einem materiellen Schadenersatz und einer Erfüllung bzw der Umsetzung eines diskriminierungsfreien Zustands.

Neben allen Ansprüchen, unabhängig davon, ob materieller Schadenersatz, Erfüllung bzw Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses begehrt wird, besteht immer ein immaterieller Schadenersatzanspruch für die erlittene persönliche Beeinträchtigung der betroffenen Person.

Im Falle einer Belästigung wegen eines geschützten Merkmals gemäß § 8a Abs 1, § 16 Abs 1 B-GlBG oder wegen einer sexuellen Belästigung gemäß § 8 Abs 1 B-GlBG besteht ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem Dienstgeber, wenn die (sexuelle) Belästigung von einem*r Vertreter*in des Dienstgebers ausgeübt wurde oder es der Dienstgeber schuldhaft unterlassen hat, gegen eine (sexuelle) Belästigung Abhilfe zu verschaffen.

1.3.3.2.3.1. Materielle Schadenersatzansprüche

Materielle Schadenersatzansprüche sind im B-GlBG für Beamt*innen vorgesehen, wenn sie wegen Verletzung des Diskriminierungsverbots eine höher eingestufte Stelle nicht erhalten haben. Ebenso ist bei diskriminierenden Beendigungen eines Beschäftigungsverhältnisses ein Wahlrecht zwischen einem Antrag auf Erklärung der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung und damit auf Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses einerseits und einer Nichtbekämpfung der Beendigung und der Geltendmachung eines materiellen Schadenersatzanspruchs andererseits vorgesehen. Auch bei Diskriminierungen im Zusammenhang mit der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, bei Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung sowie bei den sonstigen Arbeitsbedingungen besteht ein Wahlrecht zwischen Herstellung eines diskriminierungsfreien Zustands oder eines materiellen Schadenersatzanspruchs.

Kerntatbestand des materiellen Schadenersatzes im Dienstrechtsverfahren ist eine Diskriminierung beim beruflichen Aufstieg gemäß § 18a B-GlBG. Umfasst sind hierbei nicht nur Fälle, denen ein Bewerbungsverfahren vorausgeht, sondern auch bloß in diskriminierender Weise durch Dienstaufträge erfolgende Stellenzuweisungen ohne aktive Bewerbungen. § 18a Abs 2 B-GlBG unterscheidet dabei zwei Fallkonstellationen: Eine diskriminierungsfreie Entscheidung hätte zu einem beruflichen Aufstieg geführt (Z 1) bzw eine andere Person war besser qualifiziert und die betroffene Person wäre auch bei diskriminierungsfreier Entscheidung nicht aufgestiegen, wurde in das Verfahren aber nicht ausreichend einbezogen (Z 2). Damit wird gleichermaßen berücksichtigt, S. 443dass jede Aufstiegsdiskriminierung einen Schadenersatzanspruch nach sich zieht, unabhängig davon, ob sie erst bei der Auswahlentscheidung erfolgt oder ob sie etwa bereits durch diskriminierende Nichtberücksichtigung von Bewerbungen auf höherqualifizierte Stellen vorliegt. Rechtsfolge ist im Fall des § 18a Abs 2 Z 1 B-GlBG ein Schadenersatzanspruch in der Mindesthöhe der Bezugsdifferenz von drei Monaten; im Fall der Z 2 in Höhe der Bezugsdifferenz von bis zu drei Monaten. Geltend zu machen ist dieser Anspruch gemäß § 20 Abs 3 B-GlBG binnen sechs Monaten ab Kenntnis der diskriminierenden Entscheidung.

Derselben Sechsmonatsfrist unterliegen gemäß § 20 Abs 4 B-GlBG Schadenersatzansprüche wegen diskriminierender Beendigung eines Dienstverhältnisses gemäß § 18c Abs 3 B-GlBG, wenn die Beendigung nicht bekämpft wird. Bei der Bemessung der Höhe des Vermögensschadens lässt sich keine klare Linie erkennen: Teils erfolgt eine Orientierung an der Kündigungsfrist, teils an der Zeit einer Beschäftigungspflicht, teils am Zeitraum des fiktiven Fortlaufs dieses Beschäftigungsverhältnisses bei diskriminierungsfreiem Verhalten. Schadensmindernden Einfluss auf die Höhe des Anspruchs können auch etwaige Schadensminderungspflichten in Form einer zumutbaren Aufnahme eines anderen Beschäftigungsverhältnisses haben.

Schadenersatzansprüche, die wegen diskriminierender Nichtgewährung von Sozialleistungen, diskriminierender Nichtteilnahmemöglichkeit an Aus- und Weiterbildungen sowie bei diskriminierenden sonstigen Arbeitsbedingungen geltend gemacht werden, unterliegen gemäß § 20 Abs 1a B-GlBG iVm § 1486 ABGB einer Frist von drei Jahren, die jedenfalls mit dem Eintritt der Diskriminierung beginnt. Durch den Verweis auf die dreijährige Verjährungsfrist des ABGB kommt es für den Beginn des Fristenlaufs nicht darauf an, wann die diskriminierte Person von der Diskriminierung Kenntnis erlangte. Ob in diesen Fällen ein echtes Wahlrecht der diskriminierten Person zwischen Schadersatz- und - sofern umsetzbar - Erfüllungsanspruch besteht, ist dem B-GlBG nicht klar zu entnehmen. Einerseits besteht in vielen Fällen für den Dienstgeber die Möglichkeit, Erfüllung zu leisten und damit die diskriminierte Person klaglos zu stellen, andererseits kann aufgrund der Umstände in einem diskriminierungsbehafteten Umfeld eine Erfüllung für die betroffene Person untunlich sein.

Materielle Schadenersatzansprüche aufgrund einer (sexuellen) Belästigung unterliegen gemäß § 20 Abs 2 B-GlBG einer Frist von drei Jahren. Da hier kein Verweis auf § 1486 S. 444ABGB angeführt wird, ist diese Norm iVm § 1489 ABGB zu verstehen, wonach der Fristenlauf in Belästigungsfällen erst mit Kenntnis von Schaden und Schädiger*in zu laufen beginnt.

1.3.3.2.3.2. Immaterielle Schadenersatzansprüche

Neben allen materiellen Schadenersatzansprüchen bestehen auch immer immaterielle Schadenersatzansprüche für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. Auch wenn kein materieller Schaden durch die Diskriminierung entstanden ist, kommt dennoch in allen Fallkonstellationen ein immaterieller Schadenersatzanspruch für die erlittene persönliche Beeinträchtigung zum Tragen.

§ 19b B-GlBG normiert allgemein, dass der immaterielle Schadenersatz so zu bemessen ist, dass ein Ausgleich für die erlittene Beeinträchtigung entsteht und dadurch zukünftig Diskriminierungen verhindert werden. Konkretisiert wird die Höhe von Schadenersatzansprüchen nur zum Teil und ohne konkreten Bezug auf einen materiellen oder immateriellen Schadenersatz. Bei (sexuellen) Belästigungen wird der Gesamtanspruch mit einem Mindestschadenersatz von 1.000 Euro gemäß § 19 Abs 3 B-GlBG nach unten begrenzt; bei Aufstiegsdiskriminierungen beträgt der Schadersatzanspruch mindestens (bei Bestqualifikation) bzw höchstens (bei Bestqualifikation einer anderen Person) drei Monatsbezugsdifferenzen. Für die übrigen Diskriminierungsfälle werden weder für den immateriellen Schadenersatz noch für den Gesamtanspruch Mindest- oder Höchstbeträge normiert.

§ 19a B-GlBG legt fest, dass Mehrfachdiskriminierungen im Zuge der Bemessung der Höhe des immateriellen Schadenersatzes zu berücksichtigen sind. Mehrfachdiskriminierungen, bei denen mehrere Handlungen in voneinander losgelösten Tatsträngen zu Diskriminierungen mit unterschiedlicher Rechtsgrundlage führen, haben jedenfalls auch eine Kumulierung von Mindestschadenersatzansprüchen zur Folge. Fortgesetzte Diskriminierungen mit einheitlichen Diskriminierungshandlungen, etwa bei (sexuellen) Belästigungen verteilt über einen längeren Zeitraum, sowie intersektionelle Diskriminierungen bewirken hingegen keine Erhöhung der Mindestschadenersatzansprüche. Allerdings ist bei der tatsächlichen Bemessung der Höhe des Schadenersatzanspruchs stets eine Globalbemessung aufgrund des individuellen Gesamtsachverhalts vorzunehmen, bei dem auch die Intensität und die Dauer der Diskriminierung zu berücksichtigen sind.

Für immaterielle Schadenersatzansprüche gelten dieselben Fristen wie für die damit einhergehenden materiellen. Auch neben einem Erfüllungs- oder Feststellungsbegehren orientiert sich die Frist für die Geltendmachung eines immateriellen SchadenersatzS. 445anspruchs am Hauptbegehren. Wird mangels (Geltendmachung) eines materiellen Schadens oder eines Erfüllungs- bzw Feststellungsbegehrens nur ein immaterieller Schadenersatz gefordert, beträgt die Frist zur Geltendmachung bei diskriminierender Verweigerung eines beruflichen Aufstiegs gemäß § 20 Abs 3 B-GlBG sechs Monate, bei diskriminierender Verweigerung von freiwilligen Sozialleistungen, von Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung sowie diskriminierenden sonstigen Arbeitsbedingungen gemäß § 20 Abs 1a B-GlBG sowie bei (sexueller) Belästigung gemäß § 20 Abs 2 B-GlBG drei Jahre. Bei diskriminierender Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses beträgt die Frist gemäß § 20 Abs 4 B-GlBG sechs Monate.

1.3.3.3. Beweislast im Dienstrechtsverfahren

§ 20a B-GlBG sieht gemäß seinem Wortlaut eine Beweiserleichterung für von Diskriminierung betroffene Personen für das gerichtliche Verfahren vor (→ vgl dazu allgemein 1.2.1.2.). Das dienstrechtliche Verfahren wird nicht erwähnt. Art 19 GleichbehandlungsRL, der die Grundlage für die Beweiserleichterung für das gerichtliche Verfahren darstellt, sieht in Abs 2 vor, dass von einer Umsetzung der Beweiserleichterung abgesehen werden kann, wenn die Ermittlung des Sachverhalts einem Gericht oder einer anderen zuständigen Stelle unterliegt. Das hat die Gesetzgebung zum Anlass genommen, die Umsetzung auf das gerichtliche Verfahren zu beschränken, da im Dienstrechtsverfahren - sowie im eventuell nachfolgenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren - gemäß § 1 Abs 1 DVG iVm § 39 Abs 2 AVG die Offizialmaxime gilt und somit der Sachverhalt amtswegig zu ermitteln ist. Auch wenn ein gerichtliches und ein behördliches Ermittlungsverfahren voneinander abweichen, wäre es allerdings empfehlenswert, dieselben Beweismaßstäbe für beide Verfahren anzulegen. Art 19 Abs 2 Gleichbehandlungsrichtlinie untersagt es Staaten nicht, die gleichen Beweismaßstäbe für alle Verfahren vorzusehen. In Verfahren wegen Belästigungen durch Dritte ohne Abhilfeverschaffung durch den Dienstgeber ist sowohl vom Gericht als auch von der Dienstbehörde im Wesentlichen zweimal derselbe Grundsachverhalt zu ermitteln, wenn die belästigte Person sowohl gegen den Dienstgeber als auch gegen den*die Belästiger*in vorgehen möchte. S. 446Dass das Ermittlungsverfahren aufgrund unterschiedlicher Beweismaßstäbe eventuell abweichende Sachverhalte feststellt und daraus unterschiedliche Rechtsfolgen ableitet, stärkt jedenfalls nicht das Vertrauen in einen effektiven Diskriminierungsschutz.

1.3.3.4. Ermittlungsverfahren, Bescheid und Rechtsmittel

Grundsätzlich hat die Dienstbehörde über einen Antrag des*r Beamten*in gemäß § 62 Abs 1 AVG iVm § 11 Abs 1 DVG durch Erlassung eines schriftlichen Bescheids zu entscheiden, der eigenhändig zuzustellen ist. § 9 DVG erweitert für dienstrechtliche Verfahren die Möglichkeit zur Erlassung eines Mandatsbescheids, der gemäß § 57 Abs 1 AVG im Allgemeinen nur bei Vorschreibung einer Geldleistung bzw bei unaufschiebbaren Maßnahmen zulässig ist. In Dienstrechtsverfahren sind Mandatsbescheide (Dienstrechtsmandate), bei denen kein Ermittlungsverfahren durchzuführen ist, hingegen generell zulässig, sofern sie nicht eine Begründung, Änderung, Beendigung oder den Bestand eines Beschäftigungsverhältnisses oder die dienst- oder besoldungsrechtliche Stellung eines*r Beamten*in zum Inhalt haben. Daher kommt auch in bestimmten Diskriminierungsfällen die Erlassung eines Dienstrechtsmandats in Betracht, sofern keine der genannten Ausnahmen vorliegt. Dieses kann gemäß § 9 Abs 2 DVG überdies auch mündlich bzw durch bloße Akteneinsicht erlassen werden; die betroffene Person hat aber gemäß § 62 Abs 3 AVG binnen drei Tagen jedenfalls das Recht, eine schriftliche Ausfertigung zu verlangen.

Meist wird ein Mandatsverfahren für Diskriminierungsfälle allerdings nicht tunlich erscheinen, da dessen Führung nur zulässig ist, wenn der Dienstbehörde der Sachverhalt hinlänglich bekannt oder von der Dienstbehörde in der Sache selbst keine Entscheidung zu treffen ist. Gerade Diskriminierungsfälle erweisen sich aber oftmals komplex in der Feststellung des Sachverhalts, sodass schon deshalb ein Ermittlungsverfahren geboten ist. Im Übrigen besteht gemäß § 9 Abs 1 DVG selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen für ein Mandatsverfahren keine Verpflichtung der Dienstbehörde, ein Mandatsverfahren zu führen.

Erlässt eine Dienstbehörde in Diskriminierungsfällen ein Dienstrechtsmandat, ist dagegen gemäß § 53 Abs 3 AVG iVm § 9 Abs 3 und 4 DVG das einzige Rechtsmittel die Vorstellung an die bescheiderlassende Dienstbehörde. Sie hat daraufhin binnen zwei Wochen ein Ermittlungsverfahren einzuleiten, widrigenfalls tritt das Dienstrechtsmandat jedenfalls außer Kraft. Da aber auch damit der Antrag, der Grundlage für das Dienstrechtsmandat war, weiterhin unerledigt ist, ist sohin auch in diesem Fall ein Ermittlungsverfahren einzuleiten.

Im Regelfall wird die Dienstbehörde nach Anträgen wegen Diskriminierungen ein Ermittlungsverfahren einleiten. Da alle in den §§ 17 ff B-GlBG genannten Rechtsfolgen von Diskriminierungen gemäß § 20 B-GlBG mittels Antrags geltend zu machen sind, kommt für Ansprüche und Begehren in Diskriminierungsfällen keine amtswegige VerS. 447fahrenseinleitung in Betracht. Gemäß dem Grundsatz der arbiträren Ordnung bestimmt aber sodann die Dienstbehörde selbst den Verlauf des Verfahrens. Generell hat die Dienstbehörde dabei gemäß § 39 Abs 1 AVG im Sinne eines effizienten Verfahrens die Grundsätze der Zweckmäßigkeit, der Raschheit, der Einfachheit sowie der Kostenersparnis zu beachten. Dabei entscheidet sie, welcher Sachverhalt zu ermitteln ist, welche Beweise sie durch welche Beweismittel in welcher Reihenfolge aufnimmt und ob sie eine mündliche Verhandlung durchführt. Auch wenn entsprechend der Offizialmaxime die Sachverhaltsermittlung amtswegig erfolgt, besteht für die diskriminierte Person insofern eine Mitwirkungspflicht, als sie nur ihr selbst bekannte Tatsachen offenzulegen hat. Sie hat jedenfalls das Recht, Beweisanbote vorzulegen, und die Dienstbehörde darf nur auf Beweise verzichten, die von vornherein nicht wesentlich sind. In der Lehre kritisch gesehen wird die Ansicht des VwGH, wonach ein*e Antragsteller*in, der*die einen Anspruch geltend macht, die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beweisen hat, selbst wenn dabei zugestanden wird, dass der Behörde eine gewisse „Ermittlungslast“ dennoch nicht abgenommen wird. Besonders problematisch erscheint dies gerade in Diskriminierungsfällen, weil in gerichtlichen Verfahren diskriminierten vertraglich Beschäftigten bzw Arbeitnehmer*innen in der Privatwirtschaft eine Beweiserleichterung gemäß § 20a B-GlBG bzw § 12 Abs 12 sowie § 26 Abs 12 GlBG zukommt, während diese im Dienstrechtsverfahren für Beamt*innen von der Rechtsprechung abgelehnt wird (→ vgl oben 1.3.3.3.).

Gemäß § 73 Abs 1 AVG hat die Dienstbehörde über Anträge von diskriminierten Personen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber nach sechs Monaten zu entscheiden. Eine unbegründete Verzögerung innerhalb dieser sechs Monate kann rechtlich nicht bekämpft werden, löst aber gegebenenfalls Amtshaftungsansprüche aus. Nach Ablauf von sechs Monaten kann - ohne zeitliche Begrenzung, solange Untätigkeit vorliegt - eine Säumnisbeschwerde erhoben werden, sodass die Zuständigkeit zur Entscheidung von der Dienstbehörde auf das BVwG übergeht. Einzubringen ist die Säumnisbeschwerde gemäß §§ 12 iVm 20 VwGVG bei der säumigen Dienstbehörde.

Gegen einen Bescheid der Dienstbehörde, der dem Antrag nicht vollumfänglich stattgibt, kann ebenfalls gemäß §§ 12 iVm 20 VwGVG Beschwerde an das BVwG erhoben werden. Die Beschwerde ist binnen vier Wochen ab Zustellung schriftlich bei jener Dienstbehörde einzubringen, die den Bescheid erlassen hat. Es steht im Ermessen der Behörde, gemäß § 14 VwGVG binnen zwei Monaten eine Beschwerdevorentscheidung, dh einen neuen Bescheid, zu erlassen oder die Beschwerde samt Akten sogleich dem BVwG vorzulegen. Über die Vorlage ist der*die Beschwerdeführer*in zu informieren, da allfällige weitere Schriftsätze ab diesem Zeitpunkt beim BVwG einzubringen sind.

S. 4481.3.4. Gerichtliches Verfahren nach dem B-GlBG

Für alle Personen, die keinem öffentlichen-rechtlichen Beschäftigungsverhältnis unterliegen, sieht § 20 B-GlBG eine Geltendmachung von Ansprüchen im Zivilrechtsweg mittels Klage vor den Arbeits- und Sozialgerichten vor. Dieses Verfahren des B-GlBG entspricht im Wesentlichen dem Rechtsschutzweg nach dem GlBG, sodass für grundsätzliche Fragen dieses Verfahrens - wenngleich auf anderer Rechtsgrundlage basierend - auf → 1.2.2. verwiesen werden kann. Ebenso verwiesen werden kann hinsichtlich der Anspruchsinhalte auf → 1.3.3.2. für Beamt*innen. In diesem Kapitel werden daher insbesondere die vom GlBG abweichenden Rechtsgrundlagen für die Geltendmachung von Ansprüchen vertraglich Beschäftigter des Bundes nach dem B-GlBG dargestellt. Daneben werden jene Ansprüche und Rechtsschutzwege von vertraglich Beschäftigten und Bewerber*innen im Geltungsbereich des B-GlBG näher ausgeführt, die Beamt*innen nicht zustehen.

1.3.4.1. Beweiserleichterung im gerichtlichen Verfahren

Für das gerichtliche Verfahren sieht § 20a B-GlBG eine Beweiserleichterung für die diskriminierte Person vor. Da gerade Diskriminierungen und (sexuelle) Belästigungen eher im Verborgenen geschehen und daher deren Beweis für die Betroffenen oftmals schwer zu erbringen ist, sehen europäische Richtlinien eine Beweiserleichterung für sie vor. In Betracht kommt diese Norm daher grundsätzlich für alle Beschäftigten sowie Bewerber*innen, sofern ein gerichtlicher Rechtsweg beschritten wird. Dies umfasst sohin vertraglich Beschäftigte einschließlich Personen im Ausbildungsdienst (§ 1 Abs 1 Z 1 2. Fall, Z 2-6 B-GlBG) sowie Bewerber*innen für alle Stellen im Anwendungsbereich des B-GlBG hinsichtlich aller Ansprüche, Beamt*innen (Z 1 1. Fall) nur hinsichtlich Ansprüche wegen (sexueller) Belästigung gegenüber Kolleg*innen oder Dritten.

Anders als das GlBG differenziert § 20a B-GlBG sprachlich nicht zwischen der Beweiserleichterung bei Diskriminierungen einerseits und (sexuellen) Belästigungen andererseits. § 20a B-GlBG ist daher generell im Zusammenhang mit allen (mittelbaren oder unmittelbaren) Diskriminierungen anzuwenden, zu denen gemäß § 8 Abs 1, § 8a Abs 1 und § 16 Abs 1 B-GlBG auch alle Formen von Belästigungen zählen.

Abweichend vom Regelbeweismaß des Nachweises einer hohen Wahrscheinlichkeit für behauptete Tatsachen im allgemeinen Zivilverfahren genügt für gerichtliche Verfahren im Anwendungsbereich des B-GlBG bloß eine Glaubhaftmachung von Tatsachen, die eine Diskriminierung vermuten lassen. Eine bloße Behauptung einer Diskriminierung stellt somit jedenfalls noch keine Glaubhaftmachung dar und sie allein muss daher zur Abweisung einer Klage führen. Das Gericht muss daher zumindest von einer überwiegenden, jedoch nicht von einer hohen Wahrscheinlichkeit überzeugt werden. Dies S. 449bedeutet, dass es das Gericht für wahrscheinlicher halten muss, dass die behaupteten Tatsachen vorliegen, als dass sie nicht vorliegen.

Die Beweiserleichterung greift nur für Umstände hinsichtlich einer Diskriminierung bzw (sexuellen) Belästigung selbst, nicht aber hinsichtlich etwa der Höhe eines Schadens. Nur wenn eine Diskriminierung von der diskriminierten Person mit Hilfe aller zulässigen Beweismittel im Sinne des § 274 Abs 1 ZPO glaubhaft gemacht werden kann und damit die erste Stufe des Beweisverfahrens erbracht ist, obliegt es dem Dienstgeber bzw dem*der (sexuellen) Belästiger*in in einer zweiten Stufe zu beweisen, dass das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzt wurde, um eine Abweisung der Klage zu bewirken. Gegenstand dieses Beweises können Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgebot (§ 1 Abs 2, § 13b B-GlBG), die Irrelevanz des geschützten Merkmals für das gesetzte Verhalten, das Fehlen einer benachteiligenden Behandlung, einer vergleichbaren Situation bzw einer (sexuellen) Belästigung sowie bei mittelbaren Diskriminierungen ein rechtmäßiges und gerechtfertigtes Ziel und die Verhältnismäßigkeit der Handlung zu dessen Erreichung sein. Da der Dienstgeber bzw der*die (sexuelle) Belästiger*in gemäß § 20a B-GlBG die Beachtung des Gleichbehandlungsgebots zu „beweisen“ hat, kommt ihm*ihr keine Beweiserleichterung durch eine bloße Glaubhaftmachung zugute. Für ihn*sie gilt daher für die Entkräftung der glaubhaft gemachten Tatsachen das Regelbeweismaß.

1.3.4.2. Gegenstand des Klagebegehrens

Abhängig davon, in welchem Stadium eines Beschäftigungsverhältnisses eine Diskriminierung stattgefunden hat, stehen der betroffenen Person unterschiedliche Ansprüche teils alternativ, teils kumulativ zu. In Betracht kommen ein Erfüllungsanspruch, ein Schadenersatzanspruch sowie eine Bekämpfung einer diskriminierenden Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses bzw die Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses.

1.3.4.2.1. Erfüllung

Bei Diskriminierungen vertraglich Beschäftigter im Zusammenhang mit freiwilligen Sozialleistungen (§ 17b B-GlBG), mit Aus- und Weiterbildung (§ 17c B-GlBG) sowie mit den sonstigen Arbeitsbedingungen (§ 18b B-GlBG) steht den Betroffenen wahlweise ein Erfüllungs- oder ein materieller Schadenersatzanspruch zu. Daneben kann immer auch ein immaterieller Schadenersatz geltend gemacht werden (→ zu den Schadenersatzansprüchen siehe unten 1.3.4.2.3.). Entscheidet sich die betroffene Person für die Durchsetzung eines Erfüllungsanspruchs, ist dieser gemäß § 20 Abs 1a B-GlBG iVm § 1486 ABGB binnen drei Jahren ab Eintritt der Diskriminierung mittels Klage beim Arbeits- und Sozialgericht geltend zu machen.

S. 450Werden vertraglich Beschäftigte im Zusammenhang mit der Festsetzung ihres Entgelts diskriminiert, indem sie wegen eines geschützten Merkmals für gleiche oder gleichwertige Arbeit ein geringeres Entgelt erhalten als andere Beschäftigte, sieht § 17a B-GlBG einen Ausgleich der Differenz sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft vor. Die Judikatur versteht dies in unionsrechtskonformer Interpretation als „Anspruch auf Herstellung eines diskriminierungsfreien Zustands“, womit eine Vertragsanpassung sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft einhergeht. Da für diesen Anspruch § 20 Abs 1a B-GlBG auf die Dreijahresfrist des § 1486 ABGB verweist, kann eine Anpassung daher für höchstens drei Jahre rückwirkend mittels Klage beim Arbeits- und Sozialgericht geltend gemacht werden, unabhängig davon, wann die betroffene Person von der diskriminierenden Entgeltfestsetzung Kenntnis erlangte. Daneben sieht § 17a B-GlBG auch einen immateriellen Schadenersatz für die erlittene persönliche Beeinträchtigung vor.

1.3.4.2.2. Bekämpfung der Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses

Wird ein Beschäftigungs-, Ausbildungs- oder Probearbeitsverhältnis vertraglich Beschäftigter wegen eines geschützten Merkmals gekündigt oder vorzeitig beendet, steht ihnen gemäß § 18c Abs 1 und 2 B-GlBG wahlweise eine Fortsetzung des Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses oder ein materieller Schadenersatz zu, wenn sie die Beendigung gegen sich gelten lassen. Dasselbe gilt, wenn ein befristetes Beschäftigungs-, Ausbildungs- oder Probearbeitsverhältnis - beispielsweise wegen einer Schwangerschaft - nicht in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis umgewandelt wird, obwohl dies ursprünglich beabsichtigt war. Daneben kann gemäß Abs 3 stets ein immaterieller Schadenersatzanspruch für die erlittene persönliche Beeinträchtigung geltend gemacht werden.

§ 18c Abs 1 B-GlBG umfasst Fallkonstellationen, in denen eine Beendigungserklärung des Dienstgebers bekämpft wird. Dies geschieht für vertraglich Beschäftigte gemäß § 20 Abs 1 B-GlBG mittels Klage beim Arbeits- und Sozialgericht binnen vierzehn Tagen ab Zugang der Beendigungserklärung. Klagebegehren ist dabei eine Rechtsunwirksamerklärung der Beendigung.

Im Fall des § 18c Abs 2 B-GlBG soll hingegen ein durch Zeitablauf beendetes Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnis fortgesetzt werden. Klagebegehren ist daher die Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses, das ebenfalls gemäß § 20 Abs 1 B-GlBG binnen vierzehn Tagen ab „ihrem Zugang“ beim Arbeits- und Sozialgericht einzubringen ist. Da die Beendigung eines befristeten Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses allerdings keiner zugangsbedürftigen Erklärung bedarf, kann dieser Zeitpunkt nur dann als maßgeblich anzusetzen sein, wenn tatsächlich die Entscheidung des Dienstgebers, das Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnis nicht unbefristet fortzusetzen, ausdrücklich oder zumindest klar erkennbar geäußert wird. In allen anderen Fällen wird wohl erst der tatsächliche Ablauf des Beschäftigungs- oder S. 451Ausbildungsverhältnisses als Beginn des Fristenlaufs zu sehen sein, da erst zu diesem Zeitpunkt die Entscheidung über eine diskriminierende Nichtfortsetzung „zugeht“. Die Erhebung einer Klage auf Feststellung eines unbefristeten Beschäftigungsverhältnisses bereits zu einem Zeitpunkt, in dem über eine (Nicht-)Fortsetzung noch Unklarheit besteht, kann der Gesetzgebung nicht als präventive Verpflichtung zur Fristwahrung unterstellt werden.

1.3.4.2.3. Schadenersatz

Schadenersatzansprüche sind für vertraglich Beschäftigte bei Diskriminierungen im Zusammenhang mit dem beruflichen Aufstieg sowie für alle Bewerber*innen als einzige Ansprüche normiert. Außerdem können nach Wahl der diskriminierten Person anstelle von Erfüllungsansprüchen und anstelle der Bekämpfung einer diskriminierenden Beendigung eines Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses materielle Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden. Überdies besteht in allen Diskriminierungsfällen immer zusätzlich ein immaterieller Schadenersatzanspruch als Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung.

1.3.4.2.3.1. Anspruch für diskriminierte Bewerber*innen

Diskriminierungen im Zusammenhang mit einer Aufnahme in ein Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnis zum Bund sanktioniert § 17 B-GBlG immer mit einem Schadenersatzanspruch. Selbst nach einer diskriminierenden Nichteinstellung bei Besteignung kann kein Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnis erzwungen werden. Gemäß Abs 1 ist sowohl ein materieller als auch ein immaterieller Schadenersatz für die erlittene persönliche Beeinträchtigung zu leisten. Dessen Höhe wird gemäß Abs 2 mit mindestens dem Dreifachen des Referenzbetrags gemäß § 3 Abs 4 GehG für den Fall festgesetzt, dass bei diskriminierungsfreier Entscheidung die Person die Stelle erhalten hätte. Hätte auch ein diskriminierungsfreies Verhalten zu keinem Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnis geführt, beträgt die Obergrenze des Schadenersatzanspruchs das Dreifache dieses Referenzbetrags. Die zweite Fallgruppe umfasst Fälle, in denen eine Verweigerung der Berücksichtigung einer Bewerbung für das Auswahlverfahren aus diskriminierenden Gründen erfolgte. Hierfür obliegt es dem Dienstgeber zu beweisen, dass ohnehin eine andere Person aufgrund ihrer besseren Qualifikation die Stelle erhalten hat. Die Festlegung eines Höchstbetrags für diese Gruppe soll nach der Judikatur als Orientierung für den immateriellen Schadenersatz für die erlittene persönliche Beeinträchtigung dienen, da hier kaum materielle Schäden denkbar sind. Generell hätte es aber einer gesetzlichen Begrenzung für diese Fälle wohl gar nicht bedurft, da die S. 452Judikatur auch ohne Begrenzung angemessene Schadenersatzansprüche zuzusprechen vermag. § 17 Abs 2 B-GlBG bezieht sich bei den genannten Mindest- und Höchstbeträgen kumulativ auf die „Ersatzansprüche“ nach Abs 1, sodass diese - je nach Fallkonstellation - sowohl materielle als auch immaterielle Schadenersatzansprüche gemeinsam umfassen.

Unabhängig von der Art des angestrebten Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses ist der Schadenersatzanspruch nach § 17 B-GlBG immer gemäß § 20 Abs 1 B-GlBG binnen sechs Monaten ab Kenntnis der Ablehnung bzw Nichtberücksichtigung der Bewerbung gerichtlich beim Arbeits- und Sozialgericht geltend zu machen.

1.3.4.2.3.2. Anspruch bei Diskriminierung im Zusammenhang mit dem beruflichen Aufstieg

Die Rechtsfolgen von Diskriminierungen vertraglich Beschäftigter beim beruflichen Aufstieg unterliegen derselben Systematik wie Einstellungsdiskriminierungen: Gemäß § 18 Abs 1 B-GlBG kann nur ein Schadenersatz gefordert, jedoch kein beruflicher Aufstieg erzwungen werden. Die Höhe des Schadenersatzanspruchs bemisst sich gemäß Abs 2 danach, ob bei diskriminierungsfreier Auswahl ein beruflicher Aufstieg erfolgt wäre (Z 1) oder ob auch bei diskriminierungsfreier Auswahl eine andere Person wegen besserer Eignung die Stelle erhalten hätte (Z 2). Der Schadenersatzanspruch umfasst grundsätzlich in beiden Fällen den materiellen und immateriellen Schaden und beträgt bei Besteignung mindestens die Differenz zwischen bezogenem Gehalt und dem Gehalt, das für die nicht erhaltene Stelle für die betroffene Person vorgesehen wäre, für drei Monate. Hat die Diskriminierung in einer bloßen Nichtberücksichtigung bestanden, ohne dass die betroffene Person die Stelle bei diskriminierungsfreiem Verhalten erhalten hätte, entsteht in der Regel kein materieller Schaden, sodass die für diese Fallgruppe vorgesehene Begrenzung primär den immateriellen Schaden für die erlittene persönliche Beeinträchtigung abdecken soll. § 18 Abs 2 Z 2 B-GlBG deckelt hierfür den Schadenersatzanspruch mit der dreifachen monatlichen Entgeltdifferenz.

Eine Bewerbung um eine Stelle ist keine zwingende Voraussetzung für einen Anspruch nach § 18 B-GlBG; es sind sowohl die Diskriminierung bei üblichen Beförderungen als auch bei aktiven Bewerbungen um eine besserqualifizierte Stelle umfasst. Der Schadenersatzanspruch ist von vertraglich Beschäftigten gemäß § 20 Abs 1 B-GlBG binnen sechs Monaten ab Kenntnis der Nichtbeförderung mittels Klage beim Arbeits- und Sozialgericht geltend zu machen.

1.3.4.2.3.3. Anspruch bei (sexueller) Belästigung

Ansprüche wegen (sexueller) Belästigung können sich sowohl gegen den Dienstgeber als auch gegen die belästigende Person bzw eine Person richten, die eine andere Person zu einer Belästigung angewiesen hat. Liegen die Voraussetzungen gegenüber beiden Anspruchsgegner*innen vor, können sie nebeneinander geltend gemacht werden.

S. 453Ein Anspruch gegenüber dem Dienstgeber besteht gemäß § 8 Abs 1, § 8a Abs 1 und § 16 Abs 1 B-GlBG, wenn die (sexuelle) Belästigung von einem*r Vertreter*in des Dienstgebers ausging oder er es schuldhaft unterlassen hat, gegen eine (sexuelle) Belästigung Dritter Abhilfe zu verschaffen. Für Beamt*innen erfolgt die Geltendmachung dieses Anspruchs im Rahmen eines Dienstrechtsverfahrens (→ vgl dazu oben 1.3.3.). Alle übrigen Beschäftigten haben diesen Anspruch gemäß § 20 Abs 2 B-GlBG gerichtlich beim Arbeits- und Sozialgericht geltend zu machen. Dabei ist gemäß § 19 Abs 1 B-GlBG der Vermögensschaden in tatsächlicher Höhe zu ersetzen, gemäß Abs 3 der immaterielle Schaden mit einer Mindesthöhe von 1.000 Euro. Bei enger Wortinterpretation könnte die Formulierung des Abs 3 auch so verstanden werden, dass der ideelle Schadenersatz nur dann mit einem Mindestmaß versehen ist, wenn kein Vermögensschaden vorliegt. Vor allem vor dem Hintergrund, dass der Mindestschadenersatz eine gewisse abschreckende Wirkung entfalten soll und daher ein geringer Vermögensschaden einen niedrigeren Gesamtschadenersatz ermöglichen würde als das Fehlen jeglichen Vermögensschadens, war klare Absicht der Gesetzgebung, zumindest kumulativ einen Mindestschadenersatz von 1.000 Euro zu normieren. Für die Geltendmachung ist gemäß § 20 Abs 2 B-GlBG eine Frist von drei Jahren vorgesehen.

Auch Ansprüche gegen Arbeitskolleg*innen wegen (sexueller) Belästigung sind - unabhängig von der Art der Beschäftigung - gemäß § 20 Abs 2 B-GlBG binnen drei Jahren ab Kenntnis von Schaden und Schädiger*in beim Arbeits- und Sozialgericht geltend zu machen. Richtet sich der Anspruch gegen Dritte als (sexuelle*r) Belästiger*in, sind die Zivilgerichte zuständig: gemäß § 49 JN bis zu einem Streitwert von 15.000 Euro das Bezirks-, bei höherem Streitwert das Landesgericht.

1.3.4.2.3.4. Weitere Schadenersatzansprüche

Alternativ zu den Erfüllungsansprüchen wegen einer Diskriminierung bei der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, bei Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung und bei den sonstigen Arbeitsbedingungen sowie zu einer Bekämpfung einer diskriminierenden Beendigung steht es vertraglich Beschäftigten frei, einen materiellen Schadenersatzanspruch zu fordern, dessen Höhe im B-GlBG nicht ausdrücklich festgesetzt wird.

Eine Geltendmachung dieser Ansprüche erfolgt immer mittels Klage beim Arbeits- und Sozialgericht. Die Frist hierfür beträgt hinsichtlich der genannten Erfüllungsansprüche gemäß § 20 Abs 1a B-GlBG iVm § 1486 ABGB drei Jahre ab Eintritt der Diskriminierung. Für den Schadenersatzanspruch wegen diskriminierender Beendung, die nicht bekämpft wird, beträgt die Frist zur Einbringung der Klage beim Arbeits- und Sozialgericht gemäß § 20 Abs 1 B-GlBG sechs Monate ab Zugang der Beendigungserklärung, spätestens aber mit Ablauf eines befristeten Beschäftigungs- oder Ausbildungsverhältnisses.

S. 454Unabhängig vom Vorliegen eines materiellen Schadens besteht immer ein immaterieller Schadenersatzanspruch für die erlittene persönliche Beeinträchtigung, der gemäß § 20 B-GlBG nach denselben Fristen wie der (einzige oder gewählte) Hauptanspruch mittels Klage beim Arbeits- und Sozialgericht geltend zu machen ist.

1.4. Schlussbetrachtung mit Ausblick

Trotz der grundsätzlich breit angelegten und differenzierten rechtlichen Schutzmechanismen nach dem GlBG und dem B-GlBG zeigen sich in der praktischen Anwendung erhebliche Schwächen, die einer effektiven Durchsetzung von Gleichbehandlungsansprüchen entgegenstehen. Ein zentraler Kritikpunkt betrifft die mangelnde Verbindlichkeit der Feststellungen durch die Gleichbehandlungskommission (für den Privatsektor) bzw der Gleichbehandlungskommission des Bundes. Zwar sind diese Gremien befugt, Diskriminierungstatbestände zu prüfen und festzustellen, ihre Erkenntnisse entfalten jedoch keine rechtlich bindende Wirkung im gerichtlichen oder dienstrechtlichen Verfahren. Infolgedessen sind betroffene Personen auch nach einer positiven Beurteilung häufig gezwungen, den ordentlichen Rechtsweg zu beschreiten, um ihre Ansprüche tatsächlich durchzusetzen. Dies ist mit einem nicht unerheblichen zeitlichen, finanziellen und psychischen Aufwand verbunden, der viele Betroffene von einer weiteren Rechtsverfolgung abschreckt.

Darüber hinaus ist kritisch anzumerken, dass die im Erfolgsfall zugesprochenen Schadenersatzbeträge im internationalen Vergleich häufig als gering einzustufen sind und somit nur in begrenztem Ausmaß generalpräventive Wirkung entfalten. Dem österreichischen Gleichbehandlungsrecht mangelt es in weiten Teilen an wirksamen Sanktionsmechanismen, die geeignet wären, Arbeitgeber*innen bzw Dienstgeber*innen tatsächlich zu einem diskriminierungsfreien Verhalten anzuhalten. Die derzeit bestehenden Rechtsfolgen bieten weder ausreichenden Anreiz zur Einhaltung der Gleichbehandlungsgebote noch schaffen sie eine abschreckende Wirkung gegenüber potenziellen Verstößen.

Ein weiterer struktureller Kritikpunkt betrifft die bestehende Differenzierung zwischen dem GlBG und dem B-GlBG. Diese Trennung, die sowohl historisch als auch systematisch durch die unterschiedlichen arbeits- und dienstrechtlichen Rahmenbedingungen bedingt ist, führt zu einer Fragmentierung des Rechtsschutzsystems. Sie bringt divergierende Verfahrensregelungen, Ansprechstellen sowie unterschiedliche Schutzumfänge und Beweismaßstäbe mit sich. Für betroffene Personen erschwert diese Komplexität die Orientierung und erhöht das Risiko rechtlicher Unsicherheiten in der Anspruchsdurchsetzung. Aus einer rechtsstaatlichen und gleichbehandlungspolitischen Perspektive erscheint es daher geboten, die bestehenden strukturellen Hürden zu reduzieren und auf eine einheitlichere, klarere Ausgestaltung des Verfahrensrechts hinzuarbeiten. In einem zeitgemäßen Gleichbehandlungsrecht sollte der Zugang zu effektivem Rechtsschutz nicht durch komplizierte verfahrensrechtliche Differenzierungen behindert werden.