§ 52 Verfahren vor dem Rekursgericht

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

1

Das Rekursgericht hat grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden (Vorrang der Sacherledigung ). Die Verfahrenserledigung durch einen Aufhebungsbeschluss soll die Ausnahme bilden. Auf das Rechtsmittelverfahren sind die Bestimmungen des allgemeinen Teils anzuwenden, soweit im Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes angeordnet wird. Diesbezüglich kann auf die Bestimmungen betreffend die Beweise und die Beweisaufnahme (§§ 31 ff) verwiesen werden, die sowohl im erstinstanzlichen, als auch im zweitinstanzlichen Verfahren gelten; für Letzteres gibt es zusätzlich die Bestimmung des § 52.

II. Mündliche Verhandlung/Äußerungsmöglichkeit

2

Im Rechtsmittelverfahren ist der Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu beachten. § 15 hält als Grundsatzbestimmung fest, dass den Parteien Gelegenheit zu geben ist, von dem Gegenstand, über den das Gericht das Verfahren von Amts wegen eingeleitet hat, den Anträgen und Vorbringen der anderen Parteien und dem Inhalt der Erhebungen, Kenntnis zu erhalten und dazu Stellung zu nehmen (s auch § 15 Rz 2 ff).

3

Für das Rechtmittelverfahren wird der Grundsatz des rechtlichen Gehörs in § 52 präzisiert. Demzufolge liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Rekursgerichts, eine mündliche Rekursverhandlung durchzuführen, wenn es eine solche für erforderlich hält. Eine mündliche Verhandlung kann etwa bei der Wiederholung oder Ergänzung der Beweisaufnahme notwendig sein. Die Materialien verweisen darauf, dass insb bei komplexen Beweiswiederholungen eine mündliche Verhandlung zur Wahrung der Unmittelbarkeit und des rechtlichen Gehörs geboten sein kann. Werden zulässige Neuerungen im Rekurs oder der Rekursbeantwortung vorgebracht, ist der anderen Partei Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Ist eine schriftliche Äußerungsmöglichkeit im Hinblick auf Art 6 EMRK nicht ausreichend, bedarf es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs einer mündlichen Verhandlung.

4

Hält das Rekursgericht eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich, braucht es selbst dann keine durchzuführen, wenn eine Partei einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung gestellt hat. Dies gilt auch dann, wenn eine mündliche Verhandlung für das Verfahren erster Instanz zwingend vorgeschrieben ist.

5

Besondere Beachtung (iZm dem rechtlichen Gehör) finden jene Fälle in Abs 1, bei denen eine Rekursbeantwortung nicht zwingend vorgeschrieben wird und es sich daher dem Grunde nach um ein einseitiges Rechtsmittelverfahren handelt. Ist in diesem einseitigen Rechtsmittelverfahren eine Äußerung zur Wahrung des rechtlichen Gehörs erforderlich, hat das Rekursgericht der Partei Gelegenheit zu geben, sich zum Vorbringen der anderen Partei auf sonstige Art und Weise zu äußern. Dies kann sowohl durch eine schriftliche Stellungnahme, als auch durch Abhaltung einer Rekursverhandlung erfolgen. Das wurde bereits vor dem AußStrG 2003 in der Literatur und Judikatur vertreten und durch den Gesetzgeber mit der Reform umgesetzt (§ 48 Rz 8).

6

In diesem Zusammenhang hat der OGH in zwei jüngeren Entscheidungen ausgesprochen, dass den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist, wenn die Übernahmekommission in einer Äußerung nach § 30 Abs 3 ÜbG nicht nur formale Angaben und Hinweise gibt, sondern sich detailliert mit den im Rekurs vorgebrachten Argumenten auseinandersetzt (s auch § 45 Rz 42).

III. Unmittelbarkeitsgrundsatz

7

Mit der Geltung und den Ausnahmen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes im Rekursverfahren beschäftigt sich Abs 2. Dementsprechend gilt auch im Rekursverfahren grundsätzlich die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Eine Beweisaufnahme kommt allgemein bei der Beweiswiederholung und der Beweisergänzung in Betracht. Während die Parallelbestimmung in § 488 Abs 4 ZPO nach höchstgerichtlicher Rsp nur bei der Beweiswiederholung – also in jenen Fällen, in denen von Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts abgewichen werden soll – anzuwenden ist, wurde dies bezüglich § 52 Abs 2 noch nicht geklärt. UE ist aber davon auszugehen, dass § 52 Abs 2 S 1 aufgrund des klaren Wortlauts („von den Feststellungen des Erstgerichts abzuweichen“), ebenso wie § 488 Abs 4 ZPO, nur bei der Beweiswiederholung Anwendung findet.

8

Möchte das Rekursgericht daher von einer Feststellung des Erstgerichts abweichen und hat es Bedenken gegen die Würdigung eines Beweises durch das Erstgericht, hat es – wenn dieser Beweis vom Erstgericht unmittelbar aufgenommen wurde und die Beweisaufnahme für die Feststellung auch maßgeblich war – den Beweis grundsätzlich neuerlich unmittelbar aufzunehmen. Lediglich für den Fall, dass trotz Bekanntgabe der bestehenden Bedenken die Parteien keine neuerliche unmittelbare Beweisaufnahme beantragen, kann eine solche unterbleiben.

In § 52 Abs 2 wird klargestellt, unter welchen Voraussetzungen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz abgegangen werden darf: Möchte das Rekursgericht von Feststellungen des Erstgerichts aufgrund unmittelbar aufgenommener Beweise abweichen, hat es (i) vorher den Parteien bekannt zu geben, dass es gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts Bedenken hat und (ii) den Parteien Gelegenheit zu geben, einen neuerlichen Antrag zur Aufnahme dieses Beweises durch das Rekursgericht zu stellen.

9

Der Anwendungsbereich des § 52 Abs 2 ist beschränkt auf die durch das Erstgericht unmittelbar aufgenommenen Beweise . Hat das Erstgericht die getroffenen Feststellungen nicht aufgrund unmittelbar aufgenommener Beweise getroffen, kann das Rekursgericht Feststellungen des Erstgerichts abändern und ergänzen ohne an die in § 52 Abs 2 normierte Vorgehensweise gebunden zu sein. Das Rekursgericht kann daher auch ohne unmittelbare Beweiswiederholung von Feststellungen, die auf mittelbar gewonnenen Beweisen getroffen wurden, abweichen. Das Rekursgericht kann aber auch eine unmittelbare Beweisaufnahme ohne Befassung der Parteien anordnen. Ein Verstoß gegen § 52 Abs 2 liegt beispielsweise vor, wenn das Rekursgericht (ohne Einhaltung des Abs 2) von Feststellungen des Erstgerichts abweicht und der Entscheidung Äußerungen einer Partei zur Gestaltung des Kontaktrechts zugrunde legt, die vom Erstgericht nicht festgestellt wurden (das Erstgericht hat feststellt, dass die Partei emotional nicht in der Lage war derartige Äußerungen zu treffen).

10

Eine weitere Einschränkung erfährt § 52 Abs 2 dadurch, dass es sich bei den unmittelbar aufgenommenen Beweisen des Erstgerichts um solche handeln muss, die für die getroffenen Feststellungen maßgeblich waren. Als Beispiel eines unwesentlichen Beweises weisen die Materialien auf ein Beweisergebnis hin, welches sowohl durch unmittelbare als auch mittelbare Beweismittel gewonnen wurde, allerdings das mittelbare Beweismittel einen weit überwiegenden Beweiswert aufweist; etwa bei einer durch Zeugenaussage erläuterten Lohnauskunft betreffend einen nicht mehr wesentlichen Verfahrenspunkt.

11

Im Sinne eines nicht ausufernden Unmittelbarkeitsgrundsatzes erklärt Abs 2 die Wahrnehmung eines beauftragten Richters aus dem Senat für ausreichend. Dies gilt sowohl für die Beweisergänzung als auch für die Beweiswiederholung. Bei der Beweisaufnahme durch den beauftragten Richter außerhalb einer Verhandlung besteht keine Volksöffentlichkeit und die § 282 ff ZPO (Verweis in § 35) über die Beweisaufnahme durch den ersuchten oder beauftragten Richter sind sinngemäß anzuwenden. Die Parteien sind nur zu verständigen, wenn sie dies beantragt haben. Vom Institut des beauftragten Richters soll aber sparsam Gebrauch gemacht werden, wenn es auf einen unmittelbaren und persönlichen Eindruck ankommt. In mietrechtlichen Verfahren ist die Beweisaufnahme durch einen beauftragten Richter ausgeschlossen (§ 37 Abs 3 Z 14 MRG).

12

Weicht das Rekursgericht von den maßgeblichen Feststellungen des Erstgerichts ohne Einhaltung des in § 52 Abs 2 normierten Verfahrens ab, liegt ein Verfahrensmangel (§ 57) vor.