§ 253b Vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer

Übersicht der Kommentierung

I. Übergangsrecht

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Die Bestimmung ist gem § 607 Abs 2 Z 2 mit Ablauf des 30.6.2004 außer Kraft getreten; der Abdruck erfolgt idF zum 30.6.2004. Im Übergangsrecht (§ 607 Abs 10) ist allerdings vorgesehen, dass die Regelung auf Versicherungsfälle, die nach dem 30.6.2004 liegen, weiterhin anzuwenden ist, jedoch das Anfallsalter etappenweise bis zum 1.4.2014 bis zur Höhe des Regelpensionsalters hinaufgesetzt wird, und zwar im Jahr 2004 um zwei Monate pro Quartal, ab 2005 um einen Monat pro Quartal. Dieser Vorgang war mit Beginn des letzten Quartals 2017 abgeschlossen. Für Personen, die ab Oktober 1952 (Männer) bzw ab Oktober 1957 (Frauen) geboren sind, gibt es - abgesehen bei Eintritt des VF der gemind AF - nach dem ASVG im Dauerrecht nur mehr den Pensionsantritt zum gesetzlichen Anfallsalter (vgl die Zusammenfassung bei Pöltner/Pacic 1296). Zur Korridorpension nach § 4 Abs 2 APG vgl § 253 Rz 7, zur Schwerarbeitspension gem § 4 Abs 3 APG und § 607 Abs 14 vgl § 253 Rz 8 und bei § 607 Rz 11 ff, zur Langzeitversichertenregelung („Hacklerregelung“) nach § 607 Abs 12 vgl § 607 Rz 5 ff.

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Zur Höhe der Leistung ab 1.7.2004 vgl § 238 Rz 2, § 239 Rz 1 und § 261 Rz 1.

II. Anspruchsvoraussetzungen (Abs 1 und 5)

A. Alter (Abs 1)

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Zum Übergangsrecht vgl oben Rz 1. Zur Aufhebung von Regelungen über das unterschiedliche Pensionsalter von Mann und Frau durch den VfGH und zum BVG über unterschiedliche Altersgrenzen vgl § 253 Rz 3, wobei § 2 dieses BVG angesichts des Auslaufens der Leistung im Jahr 2017 keine Bedeutung mehr zukommt.

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Die Leistung ist als „Altersrente“ iSd Ausnahmebestimmung des Art 7 Abs 1 lit a der RL 79/7 EWG zur schrittweisen Verwirklichung der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit zu qualifizieren und daher ist eine geschlechtsspezifische Festsetzung des Rentenalters grds zulässig. Nach Abs 2 dieser Bestimmung sind die einzelnen Staaten allerdings verpflichtet, in regelmäßigen Abständen zu prüfen, ob diese Ausnahme im Lichte der sozialen Entwicklung noch gerechtfertigt ist. Ansonsten sind die Ausnahmen zeitlich unbegrenzt. Es bestehen daher keine gemeinschaftsrechtlichen Bedenken (RS 0115904).

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Ein Leistungsanspruch aus der PV kann erst aufgrund des Eintritts eines VF entstehen. Wenn eine Leistung aus einem VF des Alters geltend gemacht wird, ist das Erreichen des Anfallsalters für den Leistungsanspruch vorausgesetzt. Eine Entscheidung im Leistungsverfahren Jahre vor dem in Frage kommenden Leistungsbeginn ist nicht zulässig (RS 0116710).

B. Wartezeit (Abs 1 Z 1)

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Aufgrund des Übergangsrechts (§ 607 Abs 10) sind die am 31.12.2003 geltenden Bestimmungen über die Leistung - mit hier nicht relevanten Ausnahmen - auf Versicherungsfälle mit Stichtag nach dem 30.6.2004 weiterhin anzuwenden. Die Wartezeit beträgt daher gem § 236 Abs 1 Z 2 lit c iVm Abs 2 Z 2 in der damaligen Fassung 240 VM in den letzten 360 KM vor dem Stichtag bzw gem § 236 Abs 4 Z 2 in der damaligen Fassung („ewige Anwartschaft“) 240 BM der Pflichtversicherung (mE daher unrichtig Pöltner/Pacic § 253b Anm 2, die von 180 VM gem § 236 Abs 1 Z 2 lit a sprechen).

C. Erforderliche Zahl von Versicherungs-/Beitragsmonaten (Abs 1 Z 2)

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Die notwendige Zahl wird durch das 2. StabG 2012 schrittweise bis 2017 auf 480 VM bzw 450 BM angehoben (§ 607 Abs 10 Z 3). Bei gleichgestellten Zeiten nach einem bilateralen Abk handelt es sich um VM, nicht aber um BM (RS 0103593). Dasselbe gilt für Ausfallszeiten nach den deutschen Rechtsvorschriften (RS 0084303).

D. Fehlen einer Pflichtversicherung in der PV zum Stichtag (Abs 1 Z 4)

1. Allgemeines

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Das grundsätzliche Ziel jeglicher AP ist es, Ersatz für verlorengegangenes Erwerbseinkommen, nicht aber, einem Anspruchswerber ein weiteres (zusätzliches) Einkommen zu verschaffen, wenn sich also der Anspruchswerber nicht auch tatsächlich „zur Ruhe gesetzt hat“ (RS 0107493). Da der Schutz des Versicherten bei dieser Leistung früher einsetzt als bei der AP nach § 253, ist es auch gerechtfertigt, die Anforderungen schärfer zu fassen, als beim normalen VF des Alters, sodass gegen die Regelung keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen (RS 0053973). Beachte § 607 Abs 10a idF des 2. StabG 2012 über die Wahrung des Pensionsanspruchs, wenn die Voraussetzungen mit Ausnahme des § 253b Abs 1 Z 4 unter Annahme einer früheren Antragstellung bereits erfüllt waren.

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Die Leistung fällt weg, wenn der Pensionist eine die Pflichtversicherung in der PV nach dem jeweiligen SV-Gesetz begründende Erwerbstätigkeit aufnimmt. Eine unselbständige Erwerbstätigkeit bis zur Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 bleibt unberücksichtigt. Hingegen ist die Pflichtversicherung nach dem GSVG und BSVG davon unabhängig, ob ein diese Grenze übersteigendes Einkommen bezogen wird (RS 0114939). Diese Verschärfung der Rechtslage hins der Selbständigen durch das StrukturanpassungsG 1996 hatte ihren Grund darin, dass nach der vorherigen Rechtslage sehr viele Selbständige die Leistung in Anspruch nehmen konnten, ohne ihre bisherige versicherungspflichtige Tätigkeit aufzugeben (RS 0114936).

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Der Begriff des Erwerbseinkommens ist mangels eigenständiger Definition iSd Legaldefinition des § 91 Abs 1 zu verstehen (RS 0110575).

2. Unselbständige

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Da die Geringfügigkeit einer Beschäftigung nach § 5 Abs 2 ausschließlich nach dem daraus erzielten Entgelt definiert wird, kommt es auf die iR dieser Beschäftigung verrichtete Arbeitszeit nicht an (RS 0108638).

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Der Bezug eines Pfarrers (RS 0110576) ist ebenso Erwerbseinkommen iS dieser Bestimmung wie der eines Wiener Bezirksvertreters (10 ObS 427/02w).

3. Selbständige

a) Zuordnung zu Selbständigen

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Selbständige Erwerbstätigkeit ist der Inbegriff der in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit verrichteten Arbeitsleistungen, welche die Schaffung von Einkünften in Geld oder Güterform bezwecken, wobei es unter anderem nicht entscheidend ist, ob dieser Zweck regelmäßig erfüllt und in welchem Ausmaß er erreicht wird. Ein gemäß § 2 Abs 1 GSVG oder § 2 Abs 1 Z 1 BSVG Pflichtversicherter ist selbständig erwerbstätig iS der vorliegenden Bestimmung. Dabei kommt es nicht darauf an, in welchem Maß er bei der Führung des Gewerbebetriebes mitgewirkt hat (RS 0084265).

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Zu Geschäftsführern bestellte Gesellschafter einer GmbH, denen wegen ihrer Beteiligung maßgeblicher Einfluss auf die Führung des Unternehmens zukommt, der ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG ausschließt (vgl § 4 Rz 75), sind selbständig erwerbstätig (RS 0086047).

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Einkommen aus Kapitalvermögen liegt bei einem Kommanditisten nur dann vor, wenn sich die Tätigkeit auf den bloßen Einsatz des Kommanditanteiles beschränkt. Ist der Kommanditist jedoch auch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und nimmt wesentlichen Einfluss auf den Fortgang der Geschäfte, so bildet der Gewinn aus seiner Stellung ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit (RS 0107807).

b) Ermittlung des Einkommens

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Erwerbseinkommen iS dieser Bestimmung sind die Einkünfte des Versicherten aus der selbständigen Erwerbstätigkeit, die in dem Kalenderjahr, in das der Stichtag fällt, für die Bemessung der Einkommensteuer herangezogen wurden oder hiefür heranzuziehen sind, gegebenenfalls vermehrt um die Differenz zw der gewöhnlichen und einer vorzeitigen Abschreibung und um die auf eine Investitionsrücklage, auf einen Investitionsfreibetrag oder auf einen nicht entnommenen Gewinn entfallenden Beträge. Steuerliche Abschreibungen, die nur aus wirtschaftlichen Gründen vorgesehen sind, sind nicht als einkommensmindernd anzuerkennen, sie sind daher dem steuerlichen Gewinn zuzurechnen bzw vom Verlust abzuziehen. Es besteht keine Bindung an einen Einkommensteuerbescheid der Abgabenbehörden. Die Zurverfügungstellung eines PKW durch die Gesellschaft stellt ebenso einen Sachbezug dar wie die Beistellung einer Wohnung im Betriebsgebäude. Diese Bezüge sind nach steuerl Grundsätzen zu ermitteln und dem Bareinkommen zuzurechnen (RS 0084294). Verluste aus früheren Jahren sind nicht von Einkommensbezügen in Abzug zu bringen (10 ObS 56/98b). Rückstellungen für Jahresabschluss- und Steuerberatungskosten sind gewinnmindernd zu berücksichtigen (10 ObS 198/09d). Ein vor dem Stichtag erzieltes Einkommen hat unbeachtlich zu bleiben (10 ObS 56/98b).

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Bei der Ermittlung des Erwerbseinkommens kommt es auf die tatsächliche (und nicht auf eine pauschalierte oder lineare) Betrachtung an. Bei der Ermittlung des Monatseinkommens ist auf die tatsächlichen Zeitpunkte der zugrunde gelegten erbrachten Leistungen und nicht auf die Zeitpunkte der Honorarerstellung oder des Eingangs von Zahlungen abzustellen. Maßgeblich ist somit der Zeitpunkt der Leistungserbringung und nicht - wie im Steuerrecht - jener des Zuflusses der bezogenen Entgelte (RS 0105194).

c) GmbH-Gesellschafter/Geschäftsführer

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Immer dann, wenn ein Gesellschafter einer GmbH, dem im Hinblick auf seinen Anteil wesentliche Gestaltungsmöglichkeiten auf die Beschussfassung zukommen, weiterhin als Geschäftsführer tätig ist, ist ihm all das, was ihm unter welchem Titel auch immer von der Gesellschaft zufließt (Einkommen, Gehalt, Firmenpension) bzw worauf er grds Anspruch hat (nicht vorgenommene Gewinnausschüttungen) als Einkommen aus dieser Tätigkeit anzurechnen, kann doch nur so ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten verhindert und hintangehalten werden (RS 0111048). Eine geltend gemachte, aus Gründen der Steueroptimierung erfolgte Nichtausschüttung des Gewinns ist nicht zu berücksichtigen, ein erzielter Gewinn ist auch in diesem Fall zuzurechnen (10 ObS 177/99y).

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Entfaltet ein Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter ist, ohne Anspruch auf ein angemessenes Entgelt eine Tätigkeit für die Gesellschaft, ist es nicht sachgerecht, rein formal zw dem Einkommen als Geschäftsführer und jenem als Gesellschafter zu unterscheiden. Wenn das Einkommen als Geschäftsführer im auffallenden Missverhältnis zum Umfang der entfalteten Tätigkeit steht und der Kapitaleinsatz in der Gesellschaft, aus welcher der Gewinn zufließt, im Verhältnis zum Gewinn nur gering ist, so ist auch der Gewinn, der dem geschäftsführenden Gesellschafter zufließt, in jenem Umfang als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit anzusehen, der unter Berücksichtigung der Beträge, die er als Geschäftsführer erhält, einem angemessenen Entgelt für die als Geschäftsführer entfaltete Tätigkeit entspricht (RS 0083793). Diese Rsp gilt nicht für einen Minderheitsgesellschafter, der nicht Geschäftsführer ist (10 ObS 80/16m).

III. Wegfall (Abs 2 bis 4)

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Die Wegfallsbestimmungen sind (auch) auf Personen mit Stichtagen vor dem 1.7.2004 weiterhin anzuwenden (§ 607 Abs 8 und 8a). Für die vom Übergangsrecht ab 1.7.2004 gem § 607 Abs 10 erfassten Fälle (vgl oben Rz 1) sieht § 607 Abs 11 eine eigene Regelung für die Erhöhung der Leistung vor. § 9 APG regelt für die Korridor- und Schwerarbeitspension den Wegfall in inhaltlicher identer Weise (vgl 10 ObS 73/11z). Der Steigerungsbetrag nach § 9 Abs 2 APG gebührt nur für einen Kalendermonat, in dem die leistungsbeziehende Person durchgehend erwerbstätig iSd § 9 Abs 1 APG war und die Korridorpension deshalb zur Gänze wegfiel (10 ObS 15/18f).

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Die Leistung fällt unter anderem dann weg, wenn der Pensionist eine die Pflichtversicherung in der PV begründende Erwerbstätigkeit aufnimmt, dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich (RS 0084305).

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Da eine bloß geringfügige Erwerbstätigkeit das Entstehen eines Anspruchs nach Abs 1 Z 4 nicht ausschließt, kann auch die Aufnahme einer solchen Beschäftigung nicht zum Wegfall der Leistung führen (RS 0108637). Hingegen führt bei Selbständigen bereits die Ausübung einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit zum Wegfall (RS 0114936).

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Bei Ausübung einer nicht versicherungspflichtigen selbständigen Erwerbstätigkeit sind für den Wegfall der Leistung die nach den Zeitpunkten der tatsächlichen Leistungserbringung in einem Kalendermonat ermittelten Einkünfte aus dieser Tätigkeit maßgeblich. Diese kalendermonatsbezogene Betrachtungsweise kann auch von Vorteil für den Selbständigen sein. Auch wenn der 12. Teil der kalenderjährlichen Einkünfte über der Geringfügigkeitsgrenze läge, diese nach den zugrunde zu legenden Einkünften im KM tatsächlich aber nur in einzelnen Monaten überschritten ist, so kommt es nicht mehr zum Wegfall für das gesamte Kalenderjahr (10 ObS 163/07d - Judikaturänderung!). Diese Grundsätze gelten auf für § 9 APG (10 ObS 26/09k).

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Zur ratio des letzten Satzes des Abs 2: Aufgrund einer Vorwegerklärung nach § 471g (vgl näher dort) seitens eines mehrfach geringfügig Beschäftigten nach dem ASVG oder dem DLSG bzw nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG seitens eines neuen Selbständigen kommt es zur Pflichtversicherung nach ASVG (in der PV) bzw GSVG. Kommt es dann in Wirklichkeit nicht zur Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze, so soll durch eine Entkoppelung von Versicherungsrecht und Leistungsrecht der Wegfall an die konkrete tatsächl Verrichtung der mehrfachen Erwerbstätigkeit angeknüpft werden (vgl Pöltner/Pacic § 253b Anm 7).

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Abs 3 regelt nur die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine einmal angefallene Leistung wieder wegfällt (RS 0110090). Der Bezug einer Urlaubsersatzleistung hindert zwar nicht den Anfall der Leistung, führt aber für die Zeit des Bezuges zu einem Wegfall. Diese Regelung ist auch nicht unsachlich (10 ObS 95/11k).