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Zur Abgrenzung von Unternehmer und Verbraucher; zur Kündigung von Bürgschaften
§ 1 KSchG; §§ 864a, 879, 914, 1346 ABGB
Die Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft eines Gesellschafters ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen. Maßgeblich ist, ob die fragliche Person angesichts der Interessenidentität zwischen ihr als Gesellschafter und Gesellschaft in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig wird. Nach diesem Maßstab ist ein Geschäftsführer mit einem 51%-Gesellschaftsanteil ebenso als Unternehmer zu qualifizieren wie ein Geschäftsführer mit einem bloß 49%-Gesellschaftsanteil.
S. 923In einem umfangreichen Vertragsformblatt ist zwar eine Klausel überraschend, wonach ein Bürge, der die Haftung für einen zeitlich und der Höhe nach begrenzten Kredit übernimmt, darüber hinaus auch für alle mit dem Kreditnehmer abgeschlossenen oder künftig abzuschließenden Kreditverträge hafte. Anderes gilt aber, wenn die Bürgschaftserklärung kurz gehalten und die verwendete Formulierung eindeutig ist.
Zwar ist eine Klausel nach § 879 Abs 3 ABGB unwirksam, wonach der Bürge für alle künftigen Forderungen haften soll. Doch droht dem Bürgen kein verpöntes, unabschätzbares Zahlungsrisiko, wenn seine Bürgschaftserklärung eine inhaltliche Umschreibung der Forderungen enthält, für die er künftig haften soll.
Im Fall eines sittenwidrigen Ausschlusses der Geltendmachung der vorzeitigen Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses erfordert der Verbotszweck nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrags, sondern nur, dass der Kündigungsverzicht unwirksam ist.
Aus der Begründung:
1. Das BerG hat seinen Zulässigkeitsausspruch damit begründet, es fehle Rsp des OGH zur Frage, inwieweit die in einem Vertragsformular vereinbarte Unwiderruflichkeit einer Bürgschaft auch für künftig fällig werdende Forderungen im Hinblick auf EuGH C-397/11 die Nichtigkeit des gesamten Vertrags und nicht bloß der einzelnen Vertragsbestimmung bewirkt. Auf die Beantwortung dieser Frage kommt es jedoch gar nicht an.
1.1. Nach der E des EuGH ist Art 6 Abs 1 Klausel-RL 93/13/EWG dahin auszulegen, dass das nationale Gericht, das die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel feststellt, zum einen – ohne einen entsprechenden Antrag des Verbrauchers abwarten zu müssen – alle Konsequenzen ziehen muss, die sich nach nationalem Recht aus dieser Feststellung ergeben, um sicher sein zu können, dass diese Klausel für den Verbraucher unverbindlich ist, und zum anderen – grds anhand objektiver Kriterien – prüfen muss, ob der betreffende Vertrag ohne diese Klausel bestehen kann.
Sowohl RL als auch EuGH beziehen sich somit ausschließlich auf Verbraucherverträge.
1.2. Nach nunmehr stRsp des OGH ist die Verbraucher- bzw Unternehmereigenschaft eines Gesellschafters in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen (7 Ob 315/01a; 3 Ob 141/03m; 6 Ob 12/03p; 9 Ob 27/05v; 8 Ob 91/09d; 6 Ob 105/10z; 1 Ob 99/10f; 6 Ob 43/13m GesRZ 2014, 193 [Hackl]; 6 Ob 170/14i). Darin liegt der Sache nach eine teleologische Reduktion (4 Ob 232/12i; 6 Ob 43/13m; 6 Ob 170/14i). Maßgeblich ist demnach, ob der betroffene Vertragspartner angesichts der Interessenidentität zwischen Gesellschafter und Gesellschaft in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig wird (6 Ob 43/13m; 6 Ob 170/14i).
Demgemäß stellte der erkSen bereits in 6 Ob 105/10z darauf ab, ob der Gesellschafter maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen und Handlungen der Gesellschaft ausüben konnte (ebenso 6 Ob 43/13m; 6 Ob 170/14i); dieser Fall betraf eine Konstellation, in der beide Gesellschafter jeweils 50% der Anteile hielten. Auf diese E Bezug nehmend erachtete es der 2. Senat als für die Unternehmerqualifikation eines (geschäftsführenden) GmbH-Gesellschafters für erforderlich, dass dieser die Mehrheit der Geschäftsanteile oder zumindest 50% hievon hält; eine geringere Beteiligung (ohne gesellschaftsvertraglich eingeräumte Sperrminorität) verschaffe dem Gesellschafter typischerweise keinen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung (2 Ob 169/11h).
In 4 Ob 232/12i übertrug der 4. Senat im Fall eines atypischen Kommanditisten, der zusammen mit seinem Bruder die Geschäfte der KG führte, diese Auffassung auch auf den geschäftsführenden Gesellschafter einer Personengesellschaft. In 8 Ob 72/14t stellte der 8. Senat klar, es sei maßgeblich, ob der betroffene Vertragspartner angesichts der Interessenidentität zwischen Gesellschafter und Gesellschaft in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig wird und dementsprechend einen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann.
In 6 Ob 43/13m und 6 Ob 170/14i erachtete es auch der erkSen als für die Unanwendbarkeit konsumentenschutzrechtlicher Vorschriften in erster Linie maßgeblich, inwieweit der Gesellschafter Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft nehmen kann, wobei der bloße Umstand, ob der Gesellschafter „darüber hinaus“ auch Geschäftsführer ist, demgegenüber nicht ausschlaggebend sei.
1.3. Im vorliegenden Fall waren die Bekl zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Bürgschaftserklärungen zugunsten der K GmbH jeweils selbstständig vertretungsbefugte Geschäftsführer, der Erstbekl darüber hinaus Mehrheitsgesellschafter mit 51% und der Zweitbekl Minderheitsgesellschafter mit 49%. Angesichts der in 4 Ob 232/12i, 6 Ob 43/13m und 6 Ob 170/14i angestellten Erwägungen und unter Bedachtnahme auf den Grundsatz, dass maßgeblich der Einfluss des Gesellschafters auf die Geschäftsführung ist (vgl dazu den Sachverhalt der E 6 Ob 170/14i, wo der wirtschaftlich erfahrene Hälftegesellschafter zwar nicht Geschäftsführer war, jedoch in sämtlichen Angelegenheiten und in wirtschaftlichen Belangen die Entscheidungen gemeinsam mit seinem Mitgesellschafter traf), sind beide Bekl nicht als Verbraucher anzusehen. Für eine (allfällige) Dominanz des Erstbekl als (Mehrheits-)Gesellschafter gegenüber dem Zweitbekl als 49%-Gesellschafter und Geschäftsführer finden sich in den Feststellungen keine Anhaltspunkte. Die E 2 Ob 169/11h ist aufgrund der später ergangenen Rsp als überholt anzusehen.
2.1. Die Bekl unterfertigten am gleichlautende Bürgschaftsverträge mit folgendem Inhalt:
„Ich erkläre, dass ich gegenüber der [Kl] für die am Tage des Vertragsabschlusses von der [Gesellschaft] geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge inkl. aller Nebengebühren sowie für alle künftig fällig werdenden Sozialversicherungsbeiträge, Beitragsnachträge, Beitragszuschläge, Verzugszinsen und andere Nebengebühren iSd § 1357 ABGB unwiderruflich die Haftung als Bürge und Zahler übernehme. Eine Kündigung dieses Vertrages ist nur mit Zustimmung der [Kl] möglich.“
2.2. Beide Bekl meinen, es sei rechtswidrig, dass ihre Haftung in den Bürgschaftserklärungen auch auf „alle künftig fällig werdenden Sozialversicherungsbeiträge“ ausgedehnt worden sei.
2.2.1. Es ist in der Rsp zwar tatsächlich anerkannt, dass eine in ein umfangreiches Vertragsformblatt aufgenommene Klausel, wonach der Bürge, der die Haftung für einen zeitlich und der Höhe nach begrenzten Kredit übernimmt, darüber hinaus auch für alle mit dem Kreditnehmer abgeschlossenen oder künftig abzuschließenden Kreditverträge hafte, ungewöhnlich iSd § 864a ABGB sein kann (RS0014606). Im vorliegenden FallS. 924 ist aber zu berücksichtigen, dass die Bürgschaftserklärung kurz gehalten und die verwendete Formulierung eindeutig ist. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen haben die Bekl im Übrigen die Bürgschaftsverträge durchgelesen und deren Inhalt auch erfasst.
2.2.2. Nach stRsp ist eine Verbürgung für bedingte oder künftige Forderungen zulässig (RS0032149, RS0032062, RS0032143), was auch bereits explizit zu Sozialversicherungsbeiträgen festgehalten wurde (5 Ob 42/69 SZ 42/36; 6 Ob 603/83 SZ 57/112; 9 Ob 285/00b).
Auch wenn etwa eine Klausel gem § 879 Abs 3 ABGB unwirksam ist, wonach der Bürge für alle künftigen Forderungen der Bank gegen den Schuldner haftet (6 Ob 212/09h), so enthalten doch die hier zu beurteilenden Bürgschaftserklärungen eine inhaltliche Umschreibung der Forderungen (Sozialversicherungsbeiträge, Beitragsnachträge, Beitragszuschläge, Verzugszinsen und andere Nebengebühren), für die die Bekl haften sollen. Ein von „vorneherein unabschätzbares Zahlungsrisiko“ besteht demnach nicht, wobei idZ darauf hinzuweisen ist, dass die Bekl als Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft jederzeit wussten, wie viele Mitarbeiter sie beschäftigten und welche Sozialversicherungsbeiträge (zumindest größenordnungsmäßig) anfallen würden (vgl 9 Ob 285/00b; dazu, dass die künftigen Forderungen hinreichend „bestimmbar“ sind, etwa auch 4 Ob 601/89; 6 Ob 603/83; konkret zu Sozialversicherungsbeiträgen schon 5 Ob 42/69, wo auch auf die Regelung von Verzugszinsen und Nebengebühren im ASVG hingewiesen wurde).
2.3. Die Vorinstanzen sind von einer Nichtigkeit und einer gröblichen Benachteiligung der Bekl insoweit ausgegangen, als deren Haftung für künftig fällig werdende Beiträge unwiderruflich übernommen wurde und gleichzeitig eine Kündigung des Bürgschaftsvertrags nur mit Zustimmung der Kl möglich ist; die Bekl würden so „bis in alle Zukunft für alle Sozialversicherungsbeiträge“ und ohne die Möglichkeit, diese Haftung zu beschränken, haften. Dies ist nicht mehr str (vgl dazu auch RS0016793 [„Knebelung“]), die Bekl gehen jedoch davon aus, dass durch diese Nichtigkeit der gesamte Bürgschaftsvertrag zu Fall gebracht werde. Dem ist jedoch nicht zu folgen:
Die Nichtigkeit eines Vertrags tritt nur in jenem Umfang ein, den der Zweck des Verbotsgesetzes erheischt (RS0016417). Der Vertrag ist zwar dann absolut unwirksam, wenn andernfalls die Erreichung des vom Gesetzgeber angestrebten Zwecks gefährdet wäre (RS0016417 [T13]). Im Fall eines sittenwidrigen Ausschlusses der Geltendmachung der vorzeitigen Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses (wie im vorliegenden Fall) erfordert es der Verbotszweck aber nur, dass dieser Verzicht unwirksam ist und der betroffenen Vertragspartei trotz der vereinbarten Klausel das Recht zusteht, die vorzeitige Auflösung des Vertrags zu bewirken (RS0016431 [T2]).
2.4. Ob tatsächlich, wie der Erstbekl meint, für Konstellationen wie die vorliegende eine Nachbegrenzungshaftung analog § 160 UGB denkbar ist, bedarf keiner weiteren Erörterung: Eine Begrenzung auf Forderungen, die innerhalb von fünf Jahren nach dem Ausscheiden des Bürgen aus der Gesellschaft fällig werden, würde seine Haftung nicht beseitigen. Der Erstbekl schied per aus der Gesellschaft aus, die Kl macht jedoch Beitragsforderungen bloß bis 2013 geltend.
Die Annahme einer Haftungsbegrenzung für die Zeit nach dem Ausscheiden im Wege der Vertragsauslegung hat der OGH bereits in der E 7 Ob 53/71 abgelehnt, wenn sich im Wortlaut der Bürgschaft dafür – wie im vorliegenden Fall – keine Grundlage findet.
Nach 7 Ob 618/89 kann die bloße Bekanntgabe von Fakten einer Willenserklärung nicht gleichgehalten werden, sodass aus dem Umstand, dass der Erstbekl sein Ausscheiden als Gesellschafter und Geschäftsführer unmittelbar der Kl zur Kenntnis brachte, eine ao Kündigung nicht abgeleitet werden kann; eine sonstige Kündigung des Erstbekl konnten die Tatsacheninstanzen jedoch nicht feststellen.
Der Erstbekl hat sich zwar in der Klagebeantwortung ausdrücklich auf eine ao Kündigung berufen. Ob dies iSd E 7 Ob 53/71 und 7 Ob 618/89 selbst als außerordentliche Kündigung interpretiert werden könnte, kann jedoch dahin gestellt bleiben. Eine solche hätte nämlich lediglich zur Folge, dass für ab dem Zeitpunkt der Kündigung entstandene Verbindlichkeiten keine Haftung mehr besteht. Da die Klagebeantwortung des Erstbekl am eingebracht und am selben Tag den KV übermittelt wurde, die Kl jedoch ausschließlich Beitragsschulden für die Zeit vor dem geltend macht, wäre daraus für den Erstbekl nichts gewonnen (7 Ob 618/89).