§ 190e Zusammenarbeit mit zuständigen Behörden in anderen Mitgliedstaaten

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2015/115

EB zu § 190e:

Abs. 1 setzt Art. 99c Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG um.

Abs. 2 setzt Art. 99 Abs. 4 der Richtlinie 2009/65/EG um.

Normenüberblick zu § 190e InvFG

I. Einleitung

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Im Rahmen des § 190e werden die zentralen Grundsätze der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit zwischen der FMA und den Behörden anderer Mitgliedstaaten bei Wahrnehmung der Ermittlungs- und Aufsichtsbefugnisse iSd § 148 sowie der Verhängung von Verwaltungssanktionen nach § 190 festgelegt. Die dazu in § 190e genannten Kriterien sind in dieser Form nicht neu, sondern entsprechen im Grundsätzlichen den bestehenden Rechtshilfeübereinkommen in Strafsachen.

II. „Arbeitsanweisung“ an die FMA (Abs 1)

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§ 190e Abs 1 setzt den neuen Art 99c Abs 2 OGAW-RL nahezu wörtlich um. Die Bedeutung der Bestimmung ist mE rein programmatischer Natur: Die FMA wird zu verstärkter internationaler Zusammenarbeit angehalten. In welchem Umfang eine solche Kooperation zulässig ist, ergibt sich nicht aus § 190e Abs 1, sondern aus anderen Bestimmungen, etwa aus § 190e Abs 2, § 147 Abs 2 Z 5 und § 159.

III. Ersuchen ausländischer Aufsichtsbehörden (Abs 2)

A. Grundsatz der gegenseitigen Rechtshilfe (Art 101 Abs 4 OGAW-RL)

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Grundsätzlich hat die FMA einem Rechtshilfeersuchen einer anderen Behörde eines Mitgliedstaates Folge zu leisten und – entsprechend Art 101 Abs 4 OGAW-RL – die Überprüfung oder Ermittlung i) selbst durchzuführen (Buchst a leg cit), ii) der ersuchenden Behörde oder den eingesetzten Sachverständigen bzw Wirtschaftsprüfern die Durchführung der Ermittlung oder Überpüfung vor Ort zu gestatten (Buchst b und c leg cit). Diese Grundsätze werden in § 190e Abs 1 nicht aufgelistet; sie finden sich in § 158 Abs 1. Für Anfragen der FMA ins Ausland ist Art 101 Abs 4 OGAW-RL durch § 158 Abs 1 S 1 und § 147 Abs 2 Z 5 umgesetzt.

B. Grenzen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit (Abs 2)

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Wenngleich der Grundsatz der Rechtshilfe ein elementarer Baustein einer international kooperativen Strafrechts- und damit auch Verwaltungsstrafrechtspflege ist, findet die Verpflichtung zur Zusammenarbeit Grenzen, soweit die Sicherheit oder öffentliche Ordnung Österreichs (§ 190e Abs 2 Z 1) oder die Souveränität Österreichs im Rahmen der allgemeinen Strafhoheit berührt wird (Z 2, 3 und 4). Während Art 101 OGAW-RL zunächst zwischen dem bloßen Informationsaustausch zwischen den Behörden (Abs 2) und Ermittlungsmaßnahmen und Zusammenarbeit vor Ort (Abs 4) unterscheidet, werden die Schranken dieser Zusammenarbeit dann in Art 101 Abs 6 einheitlich geregelt. Art 101 gehört bereits zum Stammbestand der OGAW-IV-RL und ist in § 159 Abs 1 umgesetzt. Das Verhältnis von Art 101 Abs 6 zu Art 99c Abs 4 OGAW-RL ist ebenso unklar wie das Verhältnis der jeweiligen Umsetzungsbestimmungen (§ 159 Abs 1 und § 190e Abs 2) auf nationaler Ebene, zumal die darin normierten Weigerungsgründe zwar ähnlich, aber nicht identisch sind: Art 99 Abs 4 Buchst b OGAW-RL respektive § 190e Abs 2 Z 2 kennt einen Weigerungsgrund, der Art 101 Abs 6 Buchst b OGAW-RL respektive § 159 Abs 1 fremd ist, nämlich die voraussichtliche Beeinträchtigung „eigene[r] Ermittlungen, Durchsetzungsmaßnahmen [jeweils gemeint: der nationalen Aufsichtsbehörde] oder strafrechtliche Ermittlungen“ bei Erfüllung des einlangenden Ersuchens. Aus der systematischen Stellung von § 159 im Hauptstück des Gesetzes über „Aufsicht und Europäische und Internationale Zusammenarbeit“ und von § 190e in jenem mit „Strafbestimmungen“ könnte man schließen, dass § 159 lex generalis für jede Form der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden ist, während § 190e als lex specialis die Zusammenarbeit mit verwaltungsstrafrechtlichen Ermittlungen betrifft.

1. Gefährdung der nationalen Sicherheit Österreichs (Z 1)

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Ein Auskunftsersuchen oder ein Ersuchen auf Zusammenarbeit darf von der FMA verweigert werden, wenn „die Weitergabe einschlägiger Informationen die nationale Sicherheit beeinträchtigen könnte, insbesondere die Bekämpfung von Terrorismus und anderen schwerwiegenden Straftaten“. Insoweit bleibt § 190e Abs 2 Z 1 hinter der Richtlinie zurück, welche nicht nur für den Fall des Informationsaustauschs, sondern generell jegliche Ablehnung der Zusammenarbeit für zulässig erachtet, soweit dadurch die Sicherheit oder öffentliche Ordnung des Mitgliedstaates beeinträchtigt werden könnte. Im Sinne richtlinienkonformer Auslegung kann daher wohl von der FMA ebenfalls jegliche Zusammenarbeit verweigert werden, wenn dadurch nationale Sicherheitsinteressen beeinträchtigt werden. Soweit die Terrorismusbekämpfung gefährdet werden könnte, besteht jedenfalls ein nationales Sicherheitsinteresse an der Ablehnung der Zusammenarbeit (arg: „insbesondere die Bekämpfung von Terrorismus“ in Z 1). Was jedoch unter „anderen schwerwiegenden Straftaten“ zu verstehen ist, insb ob bereits die Androhung der drastischen Geldstrafen gemäß § 190a als eine schwerwiegende Straftat anzusehen ist, bleibt in den Materialien unbeantwortet. Im Sinne des Zwecks dieser Ausnahme von der generellen Verpflichtung zur Rechtshilfe können unter „anderen schwerwiegenden Straftaten“ wohl nur solche verstanden werden, die wertungsmäßig Straftaten iZm Terrorismus gleichzuhalten sind.

2. Gefahr der Beeinträchtigung von Ermittlungsmaßnahmen in Österreich (Z 2)

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Ein Auskunftsersuchen oder ein Ersuchen auf Zusammenarbeit kann von der FMA weiters verweigert werden, wenn dadurch „eigene Ermittlungsmaßnahmen, Durchsetzungsmaßnahmen oder strafrechtliche Ermittlungsmaßnahmen beeinträchtigt werden“ (§ 190e Abs 2 Z 1). Art 101 Abs 6 OGAW-RL (§ 159 Abs 1) kennt diese Sonderausnahme für laufende Ermittlungsmaßnahmen respektive Maßnahmen im Vorfeld eines förmlichen Verfahrens nicht, der Wortlaut von Art 101 Abs 6 Buchst b OGAW-RL (§ 159 Abs 1) umfasst nämlich nur vor Gerichten anhängige Verfahren. Insofern geht Art 99 Abs 4 OGAW-RL (§ 190e Abs 2) also über den bisherigen Rechtsbestand hinaus (s schon Rz 4). Da der Zeitpunkt, ab dem ein Verfahren als „anhängig“ gilt, jedoch durch jeden Mitgliedstaat autonom bestimmt wird und im österreichischen Strafrecht konkrete Ermittlungshandlungen gegen eine bestimmte Person bzw einen konkreten Verband unter bestimmten Voraussetzungen bereits die Anhängigkeit eines Verfahrens begründen, erscheint diese Erweiterung der Ausnahmbestimmung auf laufende Ermittlungsverfahren durch § 190e Abs 2 Z 1 sachgerecht. Der Hintergrund der Unterscheidung zwischen „eigenen Ermittlungsmaßnahmen“ und „strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen“ lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Der Begriff der „eigenen“ Ermittlungsmaßnahmen könnte sich auf die Aufsichtsmaßnahmen der FMA iSd § 148 beziehen, während „strafrechtliche“ Ermittlungsmaßnahmen die Wahrnehmung von Befugnissen im Rahmen der § 190, 190a begründen sollen. Die Sinnhaftigkeit einer derartigen Differenzierung ist fraglich.

3. Anhängiges Verfahren aufgrund derselben Tat in Österreich (Z 3)

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Ein Auskunftsersuchen oder ein Ersuchen um Zusammenarbeit darf von der FMA zudem verweigert werden, wenn aufgrund derselben Tat und gegen dieselben Personen bereits ein Verfahren in Österreich anhängig ist (§ 190e Abs 2 Z 3). Dies ist Ausdruck des Prinzips der Souveränität des jeweiligen Mitgliedstaats iS einer Entscheidungshoheit über bereits anhängige Verfahren. Soweit daher von einem österreichischen Gericht bereits Verfahren geführt werden, steht die Entscheidung über den Fortgang dieses Verfahrens (vorläufig) ausschließlich diesem zu. Wird ein Verfahren in Österreich rechtskräftig beendet, sind eine Zusammenarbeit oder weiterführende Ermittlungen in einem anderen Mitgliedstaat endgültig ausgeschlossen (§ 190e Abs 2 Z 4).

4. Rechtskräftiges Urteil aufgrund derselben Tat in Österreich (Z 4)

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Ein Auskunftsersuchen oder ein Ersuchen um Zusammenarbeit kann von der FMA schließlich abgelehnt werden, wenn „gegen diese Person aufgrund derselben Tat bereits ein rechtskräftiges Urteil ergangen ist“ (§ 190e Abs 2 Z 4) Als Ausdruck des auch gemeinschaftsrechtlich verankerten „Ne-bis-in-idem“-Grundsatzes (s dazu zB Art 54 SDÜ), der sog Einmaligkeitswirkung eines rechtskräftigen Urteils, soll für den Fall, dass in der Angelegenheit bereits eine rechtskräftige Entscheidung eines österreichischen Gerichts vorliegt, für dasselbe Vergehen keine neuerliche Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat erfolgen und die FMA soll gegenläufige Verfahren daher nicht unterstützen.