§ 162 Sicherungsmaßnahmen

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2011/77

EB zu § 162:

Setzt Art. 101 Abs. 1 und Art. 109 Abs. 1 der Richtlinie 2009/65/EG um.

EB zu § 162 Abs 1:

Setzt Art. 108 Abs. 4 der Richtlinie 2009/65/EG um.

EB zu § 162 Abs 2:

Setzt Art. 108 Abs. 5 der Richtlinie 2009/65/EG in der Fassung der Richtlinie 2010/78/ EU um. Im Fall der Befassung von ESMA im Rahmen von Art. 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 kommt § 21b FMABG zum Tragen. Bescheide der FMA unterliegen einer eingeschränkten Rechtskraft.

EB zu § 162 Abs 3:

Entspricht § 37 Abs. 3 InvFG 1993 und präzisiert die Pflichten der FMA für den Fall des Abs. 2 näher.

Normenüberblick zu § 162 InvFG

Übersicht

I. Inhalt und Zweck

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Verstößt ein in Österreich gemäß §140 vertriebener, in einem anderen Mitgliedstaat domizilierter OGAW gegen Verpflichtungen, die ihm aus dem InvFG 2011, der Anzeigen-VO oder KID-VO erwachsen, so hat die FMA dies der zuständigen Behörde des Herkunftmitgliedstaates des OGAW gemäß Abs 1 mitzuteilen, wiewohl ihr keine Zuständigkeit übertragen ist. Abs 2 normiert das Prozedere für die weitere Vorgehensweise der FMA, falls die Behörde des Herkunftmitgliedstaates des OGAW oder der VwGes nach dieser Mitteilung keine zweckmäßigen Handlungen setzt oder untätig bleibt. Abs 3 nennt jene Gründe, die zu einer Untersagung des weiteren Vertrieb der OGAW-Anteile führen. Abs 4 regelt flankierende Maßnahmen betreffend die Untersagung des Vertriebs. Bestimmungen iSd Abs 3 und 4 fanden sich bereits sinngemäß in § 37 Abs 2 und 3 InvFG 1993.

II. Mitteilungspflicht der FMA (Abs 1)

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Abs 1 baut auf dem Grundsatz der Herkunftstaatskontrolle auf. Die betroffene VwGes unterliegt grundsätzlich der Beaufsichtigung durch die Behörde des Staates, in dem sie ihren Sitz und ihre Zulassung erlangt hat. Die FMA hat jedoch die Behörde des Herkunftmitgliedstaates über Rechtsverstöße, die sie wahrnimmt, zu informieren. Der Zweck dieser Regelung ist darin zu erblicken, dass die zuständige Behörde infolge der Mitteilung der FMA entsprechende Maßnahmen setzt, die zu einer Beendigung des rechtswidrigen Verhaltens führen und letztlich in der Herstellung des rechtmäßigen Zustands münden. Die Bestimmung ermöglicht der FMA, die Behörde des Herkunftmitgliedstaates des OGAW, dessen Anteile gemäß § 140 in Österreich öffentlich vertrieben werden, über bestimmte Rechtsverletzungen, die nicht in die Zuständigkeit der FMA fallen, zu informieren.

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Die FMA muss in diesem Zusammenhang klare und nachweisliche Gründe für die Annahme eines Verstoßes haben, bevor sie ihre Erkenntnisse der zuständigen Behörde des Herkunftmitgliedstaates mitteilen darf. Eine bloß unsubstantiierte Vermutung, dass eine Rechtsverletzung begangen wurde, ist demnach nicht ausreichend.

III. Maßnahmen zum Schutz der Anleger in Österreich (Abs 2)

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Abs 2 enthält einen mehrstufigen Eskalationsmechanismus: Zunächst hat die FMA abzuwarten, ob die Behörde des Herkunftmitgliedstaates geeignete Maßnahmen setzt und ob diese greifen. Greifen die Maßnahmen der zuständigen Behörden des Herkunftmitgliedstaates des OGAW oder der VwGes nicht, erweisen sie sich als unzulänglich oder handeln die zuständigen Behörden nicht innerhalb einer angemessenen, drei Monate nicht überschreitenden Frist, weshalb der OGAW oder die VwGes für den OGAW weiterhin auf eine Weise tätig ist, die den Interessen der Anleger in Österreich eindeutig zuwiderläuft, so kann die FMA folgende Maßnahmen ergreifen:

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Abs 2 Z 1: Nach Unterrichtung der zuständigen Behörde kann die FMA alle Maßnahmen ergreifen, die zum Schutz der Anleger erforderlich sind. Diese Maßnahmen umfassen als ultima ratio die Untersagung des weiteren Vertriebs der Anteile des betreffenden OGAW in Österreich; ob eine Untersagung zulässig ist, richtet sich nach Abs 3. Jedenfalls hat die FMA die Kommission und ESMA unverzüglich über jede ergriffene Maßnahme zu unterrichten.

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Abs 2 Z 2: Überdies kann die FMA die Angelegenheit ESMA zur Kenntnis zu bringen, die sodann im Rahmen ihrer Befugnisse gemäß Art 19 ESMA-VO tätig werden kann. Im Falle der Befassung von ESMA ist auf § 21b FMABG Bedacht zu nehmen. Bescheide der FMA unterliegen insoweit einer eingeschränkten Rechtskraft.

IV. Vertriebsuntersagung durch die FMA (Abs 3)

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Zur Sicherung der Interessen der Anleger gemäß Abs 2 hat die FMA den weiteren Vertrieb der OGAW-Anteile bei Vorliegen bestimmter Gründe bescheidmäßig zu untersagen. Die in Abs 3 angeführten Untersagungsgründe sind jedoch nicht taxativ zu sehen, sondern stellen eine demonstrative Aufzählung dar. Gemäß § 140 Abs 3 Schlusssatz ist (auch) die nicht fristgerechte Entrichtung der Jahresgebühr ein Vertriebsuntersagungsgrund gemäß § 162 Abs 2.

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Untersagt die FMA den weiteren Vertrieb, muss dieser (und insb auch jegliche Werbemaßnahme) sofort eingestellt werden. Mangels gegenteiliger gesetzlicher Anordnung kann die ausländische VwGes unmittelbar nach der Untersagung erneut eine entsprechende Anzeige bei der Behörde des Herkunftmitgliedstaates des OGAW einreichen und sohin eine Notifikation gemäß § 140 vornehmen.

A. Unterlassung der Vertriebsanzeige (Z 1)

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Der weitere Vertrieb ist von der FMA zu untersagen, wenn der Vertrieb bereits faktisch aufgenommen, die Anzeige der Vertriebsabsicht nach §140 jedoch nicht erstattet wurde. Ebenso ist der Vertrieb zu untersagen, wenn die Anzeige unvollständig oder nicht ordnungsgemäß eingereicht wurde.

B. Verstoß gegen österreichische Vertriebsbestimmungen (Z 2)

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Ferner hat die FMA den weiteren Vertrieb zu untersagen, wenn dabei erheblich gegen sonstige Vorschriften des österreichischen Rechts verstoßen wurde. Dieser Untersagungsgrund ist als Auffangtatbestand für sämtliche Gesetzesverletzungen während des öffentlichen Vertriebs zu sehen, soweit es sich um einen erheblichen Gesetzesverstoß handelt, der mit dem Vertrieb des OGAW in unmittelbarem Zusammenhang steht. Von dieser Bestimmung sind daher nicht nur Verstöße gegen das InvFG sondern auch zB solche gegen das BWG, KMG, WAG 2007, ImmoInvFG, AIFMG, UWG, KSchG sowie Steuervorschriften, aber wohl auch gegen zentrale Bestimmungen des ABGB und des StGB erfasst.

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Die Verletzung muss von der ausländischen VwGes begangen worden sein oder ihr zumindest zugerechnet werden können. Um die Zurechenbarkeit bejahen zu können, muss die ausländische VwGes die Möglichkeit gehabt haben, auf die mit dem Vertrieb befasste Person Einfluss auszuüben. Dies impliziert das Vorliegen gewisser Weisungsrechte.

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Nicht jede Verletzung gegen eine nationale Rechtsvorschrift rechtfertigt eine Vertriebsuntersagung. Es muss ein erheblicher Verstoß vorliegen, wobei die „Erheblichkeit“ anhand des Normzwecks der übertretenen Norm sowie anhand der Häufigkeit, der Nachhaltigkeit, der Intensität und der Planmäßigkeit des Verstoßes zu prüfen sein wird. Für die Beurteilung der Frage der Erheblichkeit ist unzweifelhaft auch auf den Anlegerschutz Bedacht zu nehmen, der vom InvFG als wesentliches Ziel verfolgt wird. So wird zu prüfen sein, ob durch den Verstoß Anleger geschädigt oder ernsthaft gefährdet wurden.

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Weiters ist relevant, ob die Verletzung vorsätzlich oder bloß fahrlässig begangen wurde und ob in diesem Zusammenhang eine Wiederholungsgefahr besteht, die bei Vorsatz im Zweifel eher anzunehmen ist als bei Fahrlässigkeit. Allerdings kann auch bei Fahrlässigkeit eine Wiederholungsgefahr bestehen, wenn der Verstoß zB auf mangelhafter Organisation beruht.

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Die Vertriebsuntersagung als ultima ratio hat unter Bedachtnahme auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Schwere des Gesetzesverstoßes zu reflektieren. Es ist sohin eine Abwägung der durch das InvFG 2011 geschützten Rechtsgüter (Anlegerschutz und Wettbewerbsgleichheit) mit den Nachteilen der Vertriebsuntersagung für die betroffene VwGes und die Anteilsinhaber vorzunehmen. Mangels Erheblichkeitsschwelle hat bei den übrigen Untersagungsgründen grundsätzlich keine Abwägung zu erfolgen. Die Einräumung einer kurzen Frist zwecks Herstellung des rechtmäßigen Zustands kann diesfalls in Betracht kommen.

C. Entzug der Zulassung (Z 3)

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Wurde die Zulassung von den zuständigen Behörden des Mitgliedstaates, in dem die VwGes ihren Sitz hat, entzogen, so hat die FMA den weiteren Vertrieb der OGAW-Anteile zu untersagen. Der EWR-weite Vertrieb von OGAW-Anteilen basiert grundsätzlich auf der Ausstellung eines Produktpasses („OGAW-Bescheinigung“) durch die zuständige Behörde des Herkunftmitgliedstaates. Dieser ist die Grundlage für den grenzüberschreitenden Vertrieb, da anhand dieser Bescheinigung die Einhaltung der OGAW-Richtlinie und sohin das Vorliegen eines (beaufsichtigten) richtlinienkonformen Investmentfonds bestätigt wird. Verliert die ausländische VwGes ihre Zulassung im Heimatland, so entfällt die Beaufsichtigung durch die Heimatlandbehörde, sodass nunmehr keine ausreichende Gewähr für den Schutz der Anleger gegeben ist.

D. Entfall der Vertriebsvoraussetzungen (Z 4 und 5)

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Weiters hat die FMA mittels Vertriebsuntersagung vorzugehen, wenn die Vertriebsvoraussetzungen nach § 141 nicht mehr erfüllt sind oder den Pflichten des § 142 nicht entsprochen wird. Wurden für einen OGAW mehrere Zahl- und/oder Informationsstellen benannt, so führt der Wegfall nur einer dieser Stellen nicht zur Vertriebsuntersagung. Auch wenn nach dem Gesetzeswortlaut die FMA bei einer Verletzung der § 141 f an sich unmittelbar den Vertrieb zu untersagen hätte, kann sie der ausländischen VwGes wohl eine (kurze) Frist zur Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands einräumen.

V. Folgen der Vertriebsuntersagung (Abs 4)

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Im Falle einer Untersagung ist dieser Umstand von der FMA den zuständigen Behörden des EWR-Mitgliedstaates, in dem die VwGes ihren Sitz hat, mitzuteilen. Weiters hat die FMA eine Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veranlassen, wobei die Gründe für die Vertriebsuntersagung nicht genannt werden müssen (Abs 4 S 1). Wenngleich es das Gesetz nicht ausdrücklich festlegt, treffen die Verpflichtungen zur Mitteilung und Veröffentlichung die FMA und nicht die ausländische VwGes.

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Die Verpflichtungen der VwGes bzw des OGAW aus dem öffentlichen Vertrieb, die sich aus dem InvFG ergeben (zB Aufrechterhaltung der Zahl- und Informationsstelle, Publizitätsvorschriften), enden frühestens drei Monate nach der Veröffentlichung der beabsichtigten Untersagung des Vertriebes (Abs 4 S 2). Das bedeutet, dass für diesen Zeitraum auch zulässigerweise Verwaltungsstrafen bei Verstoß gegen die vorgenannten Pflichten verhängt werden können. Die Frist beginnt mit Veröffentlichung der Untersagung zu laufen.

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Im Interesse der Anteilsinhaber kann die FMA eine Verlängerung dieses Zeitraumes sowie eine diesbezügliche Veröffentlichung anordnen (Abs 4 S 3). Ob von der FMA eine Verlängerung dieser Frist sowie eine diesbezügliche Veröffentlichung angeordnet wird, liegt im Ermessen der FMA, die bei ihrer Entscheidung die Interessen der Anteilsinhaber zu berücksichtigen hat. Eine Verlängerung kann aus Gründen der Abwicklung von Anteilrücknahmen oder bei anstehenden Anlegerklagen gerechtfertigt sein.

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Eine korrespondierende Bestimmung für den Fall einer freiwilligen Vertriebseinstellung eines ausländischen OGAW findet sich in § 141 Abs 4, womit eine Gleichbehandlung der Anleger bei Vertriebsuntersagung und freiwilliger Vertriebseinstellung gewährleistet wird.