§ 83 Pensionsgeschäfte

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2011/77

EB zu § 83:

Setzt Art. 51 Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG in Verbindung mit Art. 11 der Richtlinie 2007/16/EG um und entspricht inhaltlich § 4 Abs. 5 InvFG 1993. Im Rahmen der hier festgelegten Grenzen und Bedingungen dürfen Techniken und Instrumente eingesetzt werden, die Wertpapiere und Geldmarktinstrumente zum Gegenstand haben, sofern die Verwendung dieser Techniken und Instrumente im Hinblick auf eine effiziente Portfolioverwaltung geschieht. Im Hinblick auf Art. 50 und 51 der Richtlinie 2009/65/EG in der Fassung der Omnibus-Richtlinie (Richtlinie 2010/78/EU), ist es sachgerecht eine Verordnungsermächtigung der FMA vorzusehen, da nähere Präzisierungen von Art. 11 der Richtlinie 2007/16/EG oder eine Änderung derselben in Hinkunft mittels verbindlicher technischer Standards (Art. 10 bis 15 der Verordnung (EU) 1095/2010) oder mittels ESMA-Guidelines erlassen werden können.

Normenüberblick zu § 83 InvFG

Übersicht

I. Funktion von Pensionsgeschäften und allgemeine Risiken

1

Bei Pensionsgeschäften handelt es sich um Geschäfte, in deren Rahmen Vermögensgegenstände an einen Käufer verkauft und übertragen werden, jedoch zusätzlich vereinbart wird, dass der Verkäufer diese Vermögensgegenstände zu einem späteren Zeitpunkt zu einem im Voraus vereinbarten Preis wieder zurückkauft. Insoweit handelt es sich um einen „Kauf bzw Verkauf auf Zeit“. Es wird somit ein Kassageschäft (Verkauf) mit einem Termingeschäft (Rückkauf) verbunden.

2

Der Pensionsnehmer (Erwerber des Vermögensgegenstandes) erhält vom Pensionsgeber (Veräußerer) eine Vergütung (Repro-Rate). Wirtschaftlich eignen sich Pensionsgeschäfte somit dazu, für überschüssige Liquidität eine zusätzliche Rendite in der Höhe der Repro-Rate zu lukrieren beziehungsweise als Pensionsgeber vorübergehend Liquidität zu generieren. Insoweit sind Pensionsgeschäfte aus Sicht des Pensionsgebers Maßnahmen zur Liquiditätsbeschaffung, aus Sicht des Pensionsnehmers ein mit Vermögensgegenständen besicherter Kredit.

3

Die Pensionsgeschäfte erweitern vor dem Hintergrund der Anlagegrenzen und der Einhaltung der gebotenen Risikostreuung den Handlungsspielraum für die VwGes beträchtlich. Jedoch sind Pensionsgeschäfte mit einigen Risiken verbunden, so etwa mit dem Risiko, dass der Vertragspartner des Pensionsgeschäftes seine Verpflichtungen nicht erfüllt (Kontrahentenrisiko). Auch besteht das Risiko, dass Pensionsgeschäfte nicht so kurzfristig aufgelöst werden können, um auf Marktentwicklungen adäquat reagieren zu können. Ein operativer Nachteil im Zusammenhang mit Pensionsgeschäften besteht darin, dass in der laufenden Gebarung die Erfüllung der Pensionsgeschäfte zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt zu überwachen ist.

II. Typen von Pensionsgeschäften

4

Übernimmt der Veräußerer eines Vermögensgegenstandes zugleich mit der Veräußerung die Verpflichtung, diesen Vermögensgegenstand zu einem im Vorhinein bestimmten Zeitpunkt zu einem im Voraus bestimmten Preis zurückzunehmen, spricht man von einem echten Pensionsgeschäft.

5

Sell-and-buy-back-Geschäfte sind dadurch charakterisiert, dass Verkauf und Rückkauf nicht in einem einheitlichen Vertrag, sondern in zwei Verträgen vereinbart werden. Weisen die beiden getrennten Vertragsverhältnisse materiell keinen Unterschied zu einem einheitlichen Verkaufs- und Rückkaufsvertrag auf, sind auch Sell-and-buy-back-Geschäfte als echte Pensionsgeschäfte zu qualifizieren, andernfalls hingegen sind Verkaufs- und Rückkaufsgeschäft jeweils gesondert zu beurteilen.

6

Ein unechtes Pensionsgeschäft liegt vor, wenn der Pensionsnehmer zur Rückerstattung der in Pension genommenen Vermögensgegenstände berechtigt, nicht aber verpflichtet ist. Ist der Pensionsnehmer zwar zur Rückübertragung verpflichtet, werden ihm aber vertraglich mehrere von ihm zu wählende Rückübertragungszeitpunkte eingeräumt, liegt gleichfalls ein unechtes Pensionsgeschäft vor. Von einem offenen Pensionsgeschäft spricht man, wenn lediglich der Pensionsnehmer ein jederzeitiges Rückübertragungsrecht hat.

III. Pensionsgeschäfte für richtlinienkonforme Fonds

A. Allgemeine Voraussetzungen

7

Nach § 83 und der auf der Grundlage der in § 83 enthaltenen Verordnungsermächtigung erlassenen WPV dürfen für einen richtlinienkonformen Fonds Pensionsgeschäfte nur dann durchgeführt werden, wenn kumulativ nachstehende Voraussetzungen erfüllt sind.

• Es handelt sich um ein echtes Pensionsgeschäft;

• die Fondsbestimmungen sehen die Vornahme von Pensionsgeschäften ausdrücklich vor;

• die Veranlagungsgrenzen des InvFG werden eingehalten;

• die Pensionsgeschäfte erfolgen ausschließlich im Interesse der Anteilsinhaber (§ 2 Abs 1 WPV);

• die Pensionsgeschäfte ändern weder die Veranlagungsstrategie noch gegenüber den Darstellungen im Prospekt in wesentlichem Ausmaß das Risikoprofil (§ 2 Abs 1 WPV);

• die Laufzeit des Pensionsgeschäfts beträgt maximal zwölf Monate, wobei die Erträge abzüglich der Gebühren unverzüglich dem Sondervermögen zuzuführen sind, die Gebühren marktüblich zu sein haben und durch Fremdvergleich die Marktüblichkeit der Gebühren einmal jährlich festzustellen und zu dokumentieren ist (§ 2 Abs 2 WPV);

• der Abschluss der Pensionsgeschäfte darf die Rücknahme und Auszahlung von Fondsanteilen nicht beeinträchtigen; die Liquiditätsrisiken sind im Risikomanagement zu berücksichtigen (§ 2 Abs 3 WPV);

• die VwGes muss jederzeit zur Rückforderung des vollen Geldbetrags oder zur Beendigung des Pensionsgeschäfts entweder in aufgelaufener Gesamthöhe oder zum Marktwert (Market-to-Market-Wert) berechtigt sein. Pensionsgeschäfte mit einer Laufzeit von maximal sieben Tagen gelten als Geschäfte, bei denen die VwGes jederzeit die Vermögenswerte zurückfordern darf (§ 2 Abs 5 WPV);

• alle Risiken im Zusammenhang mit Pensionsgeschäften sind im Risikomanagementverfahren angemessen zu erfassen (§ 2 Abs 6 WPV);

• die mit dem Pensionsgeschäft in Zusammenhang stehenden Risikopositionen sind bei der Berechnung der Ausfallsrisikogrenze für OTC-Derivate gemäß § 74 Abs 2 einzuberechnen (§ 2 Abs 7 WPV);

• es werden ausreichend Sicherheiten gewährt und Stresstests durchgeführt (§§ 4, 6 WPV; s hierzu Rz 9);

• der Prospekt, bei Fehlen eines Prospekts ein anderes Informationsdokument hat die Anleger darüber zu informieren, dass der Fonds Pensionsgeschäfte durchführt, welche Risiken mit diesen Pensionsgeschäften verbunden sind sowie mit wem und wie die Pensionsgeschäfte abgewickelt werden (§ 7 WPV; näher Rz 14);

• die Pensionsgeschäfte sind im Rechenschaftsbericht des Fonds darzustellen (§ 8 WPV; dazu näher Rz 15).

8

Anders als § 202, 203 S 3, § 206 Abs 1 bis 3 KAGB (vormals § 57 Abs 2 dInvG) lässt § 83 offen, ob für Rechnung eines OGAW auch Pensionsgeschäfte abgeschlossen werden dürfen, bei denen der Fonds als Pensionsgeber fungiert. Wirtschaftlich würde ein solches Geschäft einer Kreditaufnahme und einer Besicherung der Rückzahlungsverpflichtung durch die an den Pensionsnehmer hingegebenen Wertpapiere entsprechen. Da Geschäfte, bei denen für Rechnung des OGAW die Pensionsgeberposition eingenommen wird, von § 83 nicht ausdrücklich für zulässig erklärt werden, sind solche Geschäfte unter dem Aspekt der kurzfristigen Kreditaufnahme und der Zulässigkeit der Besicherung mit Fondsvermögen auf ihre Zulässigkeit zu prüfen.

B. Sicherheiten, Wiederveranlagung von Sicherheiten und Stresstest

9

Nach § 4 Abs 1 WPV dürfen Wertpapiere an eine Gegenpartei nur übertragen werden, wenn spätestens Zug um Zug gegen Übertragung der Wertpapiere für Rechnung des Fonds ausreichend Sicherheiten gewährt werden. Jegliche Vermögenswerte, die die VwGes im Zusammenhang mit einem Pensionsgeschäft erhält, gelten nach § 4 Abs 1 WPV als Sicherheit. Jede Stundung der Hinterlegung von Sicherheiten ist unzulässig (§ 4 Abs 1 letzter Satz WPV).

10

Hinichtlich der Sicherheiten ist nach § 4 Abs 2 WPV insb zu gewährleisten, dass

• jede nicht aus Barmitteln oder Sichteinlagen bestehende Sicherheit hochliquide zu einem transparenten Preis auf einem geregelten Markt oder innerhalb eines multilateralen Handelssystems gehandelt wird;

• die quantitative Emittentengrenze des § 78 eingehalten wird;

• der Wert der Sicherheiten zumindest börsetäglich berechnet wird;

• bei starker Volatilität der Vermögensgegenstand nur dann als Sicherheit qualifiziert wird, wenn geeignete konservative Bewertungsabschläge (Haircuts) vorgenommen werden;

• der Emittent der Sicherheit eine hohe Bonität aufweist;

• die erhaltene Sicherheit nicht von einer Gegenpartei oder von einem zum Konzern der Gegenpartei gehörenden Unternehmen ausgestellt, emittiert oder garantiert wird und keine hohe Korrelation mit der Entwicklung der Gegenpartei aufweist;

• die Sicherheiten eine entsprechende Risikostreuung aufweisen, wobei das gegenüber einem einzigen Emittenten bestehende Gesamtrisiko 20 % des Nettoinventarwerts des Fonds nicht übersteigen darf; und

• eine entsprechende Abbildung der Risiken im Risikomanagementsystem erfolgt.

11

Für von mündelsicheren Fonds gehaltene Wertpapiere iSv § 46 Abs 3 darf sich die VwGes im Rahmen von Pensionsgeschäften ausschließlich Wertpapiere gemäß § 217 ABGB sowie Sichteinlagen und kündbare Einlagen iSv § 72 als Sicherheiten gewähren lassen.

12

Die Wiederveranlagung von erhaltenen Sicherheiten ist mit Ausnahme der Wiederveranlagung von Sichteinlagen und kündbaren Einlagen iSv § 72 unzulässig.

13

Erhält der Kapitalanlagefonds für Pensionsgeschäfte, OTC-Derivatgeschäfte und Wertpapierleihegeschäfte Sicherheiten von zumindest 30 % seines Nettoinventarwertes, hat die VwGes nach § 6 WPV für den Fonds angemessene Stresstests zu entwickeln und anzuwenden, um das mit den Sicherheiten verbundene Liquiditätsrisiko unter gewöhnlichen und außergewöhnlichen Liquiditätsbedingungen feststellen zu können.

C. Information der Anteilsinhaber

14

Soll für einen richtlinienkonformen Kapitalanlagefonds die Durchführung von Pensionsgeschäften zulässig sein, so ist darauf im Prospekt und in den Fondsbestimmungen ausdrücklich hinzuweisen. Zusätzlich sind nach § 7 Abs 2 WPV im Prospekt insb darzustellen:

• die Risiken im Zusammenhang mit den Pensionsgeschäften;

• allfällige Interessenkonflikte;

• die Auswirkungen der Pensionsgeschäfte auf die Wertentwicklung;

• die Sicherheitenpolitik, Wiederveranlagungspolitik, Bewertungspolitik;

• die Kosten und Gebühren im Zusammenhang mit den Pensionsgeschäften;

• die Unternehmen, an die die Kosten und Gebühren entrichtet werden, sowie, ob diese mit der Verwahrstelle oder der VwGes konzernmäßig verbunden sind oder ob es sich bei diesen um eine relevante Person iSv § 3 Abs 2 Z 21 handelt.

15

Sofern kein Prospekt zu erstellen ist, muss die VwGes nach § 7 Abs 2 WPV sicherstellen, dass die vorstehenden Informationen der Anleger in einem anderen angemessenen Dokument zur Verfügung gestellt werden. Die Pensionsgeschäfte sind im Rechenschaftsbericht des Kapitalanlagefonds abzubilden.

D. Zeitlicher Geltungsbereich und Anpassungszeitraum

16

Die Bestimmungen der WPV gelten uneingeschränkt für alle Pensionsgeschäfte, die nach dem 1.5.2013 abgeschlossen werden (§ 9 Abs 1 WPV).

17

Sofern die VwGes schon vor dem 1.5.2013 Pensionsgeschäfte für einen Kapitalanlagefonds abgeschlossen hat, war der Sicherheitenbestand bis zum 18.2.2014 an die Bestimmungen der WPV anzupassen. Ein bereits vor dem 1.5.2013 bestehender Sicherheitenbestand darf bis zur Anpassung des Sicherheitenbestandes an die Vorgaben der WPV nicht mehr verringert werden. Für die Wiederveranlagung von Barsicherheiten gelten jedoch unabhängig von der Anpassung der Sicherheitenbestandes bereits seit 1.5.2013 die Bestimmungen des § 5 WPV.