§ 130 Schutz von Bezeichnungen

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2011/77

EB zu § 130:

Entspricht § 19 InvFG 1993.

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2013/105

EB zu § 130:

Durch die Änderung dieser Bestimmung wird klargestellt, dass die Begriffe OGAW-ETF, UCITS ETF, ETF bzw. Exchange-Traded Fund, wie von den Leitlinien ESMA/2012/832DE vorgegeben, vom Bezeichnungsschutz erfasst werden.

Normenüberblick zu § 130 InvFG

Übersicht

I. Allgemeines

A. Europarechtliche Grundlagen

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Eine Grundlage für die Bestimmungen des § 130 in der OGAW-RL fehlt. Da in § 130 Abs 2 vorgesehen wird, dass VwGes aus einem EWR-Mitgliedstaat für die Ausübung ihrer Tätigkeit im Rahmen des 2. Teiles 1. Hauptstück 3. Abschnitt dieselben allgemeinen Bezeichnungen führen dürfen, die sie in ihrem Sitzstaat führen, wird indirekt den Vorgaben des Art 16 Abs 2 OGAW-RL entsprochen, dem zufolge die Mitgliedstaaten die Errichtung einer Zweigniederlassung oder das Erbringen von Dienstleistungen durch eine EWR-VwGes weder von einer Zulassung noch von einem Dotationskapital noch von einer sonstigen Voraussetzung gleicher Wirkung abhängig machen dürfen. In der Vorgabe des § 130 Abs 2 letzter Satz, geeignete klarstellende Zusätze bei Irreführungsgefahr zu verwenden, kann auch kein Verstoß gegen die Grundfreiheiten der EU gesehen werden.

B. Schutzzweck

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§ 130 hat den Schutz der Anleger vor Irreführung zum Ziel, die durch den Gebrauch der unter § 130 genannten Bezeichnungen durch Unbefugte herbeigeführt werden kann. Einerseits erweckt die Zulassung und Beaufsichtigung von Anlagefonds und VwGes durch eine Finanzmarktaufsichtsbehörde bei den Anlegern grundsätzlich ein erhöhtes Vertrauen in den Schutz ihrer Interessen,andererseits lassen sich die Anleger bei ihrer Anlageentscheidung vom Vorliegen bestimmter Eigenschaften von Produkten oder Institutionen leiten. So ist unter der Bezeichnung „Investmentfonds“ ein ganz bestimmtes Konstrukt zur Geldanlage zu verstehen, bei welchem eine Investmentgesellschaft (KAG, VwGes) das Geld der Anleger sammelt, es in einem Sondervermögen – dem Investmentfonds – bündelt und in einem oder mehreren Anlagebereichen investiert. In beiden Fällen soll das Vertrauen der Anleger besonders geschützt werden, indem nur den von der FMA oder einer anderen zuständigen Kontrollbehörde bewilligten VwGes und Anlagefonds die Führung von bestimmten Bezeichnungen von Gesetzes wegen gestattet wird; werden gesetzlich festgelegte Charakteristika von Produkten und Institutionen unterlaufen, kann durch die Durchsetzung des Bezeichnungsschutzes die gesetzeskonforme Lage wiederhergestellt werden. Mit § 130 soll folglich auch der Vertrauensschutz in ein funktionierendes und geordnetes Bankwesen im öffentlichen Interesse aufrechterhalten werden.

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Der Zweck des § 130 umfasst auch den Wettbewerbsschutz, indem der aus der unbefugten Verwendung der genannten Bezeichnungen entstehende Wettbewerbsvorteil verhindert werden soll. Damit ergänzt § 130 die Vorschriften des UWG und die firmenrechtlichen Regelungen des UGB und des Gesellschaftsrechts. Die Kontrollpflicht des Firmenbuchgerichts hinsichtlich der Zulässigkeit einer Firma entbindet nicht die vertretungsbefugten Organe von ihrer eigenen Verpflichtung zur Einhaltung der Vorschriften des InvFG. Sofern wegen eines unzulässigen Satzungsbestandteils die Satzung zu ändern ist, ist der Vorstand verpflichtet, zu diesem Zweck eine Hauptversammlung einzuberufen. Der Gebrauch im Firmenwortlaut und die Bezeichnung der Produkte, insb auch die Verwendung der Bezeichnungen zu Werbezwecken, sind in gleicher Weise geschützt, da hierdurch in gleicher Weise irregeführt werden kann. Fällt die Berechtigung zur Geschäftsausübung oder die Berechtigung zur Weiterführung der Bezeichnung weg, muss auch der Firmenwortlaut geändert werden. Die Bezeichnungsvorschriften schränken damit wesentliche Parameter der Werbung ein, nämlich die Firma, die ein Unternehmen führen darf, und die Bezeichnung der Produkte.

C. Schutzgesetz nach § 1311 ABGB

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§ 130 kann als Schutzgesetz iSv § 1311 ABGB qualifiziert werden, da es ein Verhalten unabhängig davon, ob es im konkreten Fall gefährlich ist, verbietet. § 1311 S 2 Fall 2 ABGB ergänzt die allgemeine Haftungsnorm des § 1295 Abs 1 ABGB durch eine Haftung für Schäden, die durch Übertretung solcher Schutzgesetze entstehen. Bei den Schutzgesetzen handelt es sich um konkrete Verhaltensvorschriften, die ein Verhalten schon wegen seiner abstrakten Gefährlichkeit verbieten. Die Gefährlichkeit der Verwendung der im § 130 angeführten Bezeichnungen ohne die entsprechende Befugnis besteht in der Irreführung der Anleger, da diese berechtigterweise – aufgrund der Unterstellung unter eine aufsichtsbehördliche Aufsicht – darauf vertrauen, dass bezeichnungsgeschützte Produkte von bezeichnungsgeschützten VwGes angeboten werden. So bekannte sich auch der OGH zum Schutzgesetzcharakter der Bezeichnungsschutznorm des § 94 BWG, indem er festhielt, dass sie nicht ausschließlich der Wahrung des öffentlichen Interesses an korrekter Firmenbildung diene, sondern auch den Geschäftsverkehr schützen und eine Irreführung einzelner Verkehrsteilnehmer verhindern solle.

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Eine zumindest fahrlässige Übertretung eines Schutzgesetzes löst Schadenersatzpflichten gegenüber der geschützten Person bzw dem geschützten Personenkreis aus. Bei unzulässiger Verwendung der im § 130 genannten Bezeichnungen sind die Unternehmen daher gegenüber den Anlegern zum Ersatz des ihnen dadurch entstandenen Schadens verpflichtet. Der unzulässige Gebrauch der Bezeichnung ist für den Schaden bei den Anlegern typischerweise insofern kausal, als diese auf das durch Verwendung der geschützten Bezeichnung indizierte höhere Anlegerschutzniveau vertraut haben und sonst nicht veranlagt hätten (Vertrauensschaden).

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Während sich das Verschulden gemäß § 1294 ABGB grundsätzlich auch auf den Eintritt des Schadens beziehen muss, ist es hier nur auf die Verletzung der übertretenen Norm gerichtet. Ein grob schuldhaftes oder vorsätzliches Verhalten, das nach § 1324 ABGB zu einem Ersatz des gesamten Interesses führt, kann dem Schädiger aber nur dann angelastet werden, wenn das Verhalten auch in Bezug auf den Schadenseintritt grob fahrlässig oder vorsätzlich war.

II. Schutzgegenstand

A. Schutzumfang

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Die Bezeichnungsschutzregelung des § 130 Abs 1 enthält eine Auflistung von Bezeichnungen, welche nur für Kapitalanlagefonds und deren Anteilscheine gebraucht sowie in die Firma von VwGes aufgenommen werden dürfen. Das InvFG bezieht in den Begriff des Kapitalanlagefonds sowohl OGAW gemäß § 2 Abs 2 als auch AIF gemäß § 3 Abs 2 Z 31 mit ein, eine VwGes ist demnach jede Gesellschaft gemäß § 5 oder Art 6 OGAW-RL, deren reguläre Geschäftstätigkeit in der Verwaltung von diesen Kapitalanlagefonds – im Falle des AIF nach dem 3. Teil des InvFG – besteht. Wer ohne hiezu berechtigt zu sein die angeführten oder gleichbedeutenden Bezeichnungen oder Abkürzungen von solchen Bezeichnungen entgegen § 130 führt, muss mit umfassenden Konsequenzen aus firmen-, verwaltungsstraf- und wettbewerbsrechtlicher Sicht rechnen. Der Schutz der Bezeichnungen wirkt absolut und wird nur durch den Besitz bestimmter Berechtigungen durchbrochen.

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Im Vergleich zur Vorgängerbestimmung des § 19 InvFG 1993 wurden die Bezeichnungen „Geldmarktfonds“, „Geldmarktfonds mit kurzer Laufzeitstruktur“, „OGAW-ETF“, „UCITS ETF“, „ETF“ und „Exchange-Traded Fund“ in die Liste des § 130 Abs 1 neu eingefügt. Ausdrückliche Erwähnung findet auch die Bezeichnung „OGAW“, die nur für OGAW und ihre Anteile zu verwenden ist. Der Zusatz „mündelsicher“, gleichbedeutende Bezeichnungen und Abkürzungen dürfen in der Bezeichnung von Kapitalanlagefonds und deren Anteilscheinen nur bei OGAW gemäß § 46 Abs 3 verwendet werden.

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Neben den ausdrücklich im § 130 Abs 1 aufgezählten Bezeichnungen sind auch solche geschützt, welche mit diesen (inhaltlich) gleichbedeutend sind. Gleichbedeutende Bezeichnungen beziehen sich somit auf Wortzusammenstellungen mit den genannten Bezeichnungen. Die bloße Bezeichnung „Investment“ ist dagegen nicht gesetzlich geschützt und darf daher sowohl für sich allein als auch in Kombination mit anderen Wörtern oder Begriffen auch von anderen als von konzessionierten Investmentfonds verwendet werden, sofern die Wort- bzw die Begriffskombination nicht ausdrücklich als geschützt angeführt oder einem der geschützten Begriffe gleichbedeutend ist. Für die Beurteilung, ob eine gleichbedeutende Zeichnung oder Abkürzung vorliegt, ist der Schutzzweck, Anleger vor Irreführung zu bewahren, zu beachten; somit ist die Eignung zur Bezeichnung zu prüfen, ob mit ihr die Vorstellung hervorgerufen werden kann, es handle sich um eine im Gesetz geregelte Gesellschaft oder einen von diesem Gesetz erfassten Fonds. Insofern unterscheidet sich der gesetzliche Bezeichnungsschutz des InvFG deutlich von jenem des BWG, wonach sowohl die Bezeichnung „Bank“ als auch jede andere Bezeichnung, die das Wort „Bank“ enthält, Unternehmen vorbehalten ist, die zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigt sind.

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In diesem Zusammenhang wurde vom UVS Wien zutreffend erkannt, dass bei einer Übertretung des § 19 InvFG 1993 – der Vorgängernorm des § 130 – in Verbindung mit § 45 InvFG 1993 – der Vorgängerstrafnorm des § 190 – es nicht darauf ankommt, ob eine Bezeichnung zur Irreführung geeignet ist, da die in der Bezeichnungsschutzvorschrift ausdrücklich angeführten Bezeichnungen sowie gleichbedeutende Bezeichnungen auch ohne Irreführungseignung gesetzlich dahingehend geschützt sind, dass diese Bezeichnungen nur in die Firma von KAG aufgenommen werden dürfen. Der UVS Wien wies darauf hin, dass das Wort „Investment(s)“ für sich alleine betrachtet zwar nicht geschützt sei, die Wortfolge „Investment Trust“ jedoch als gleichbedeutend iSd Bezeichnungsschutzvorschrift des InvFG angesehen werde. Der Wortzusammenstellung „Investment-Boutique“ maß der UVS Wien in einer anderen Entscheidung dagegen nicht den gleichen Bedeutungsinhalt wie dem Begriff „Investmentfonds“ bei.

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In Bezug auf die Bezeichnungen „Investmentfonds“ und „Kapitalanlagefonds“ ist zu beachten, dass sie neben OGAW auch AIF nach § 3 Abs 2 Z 31 erfassen, die sich jedoch ausschließlich auf entsprechend dem 3. Teil 1. Hauptstück des InvFG als Sondervermögen gebildete und bewilligte AIF und nicht auf „Sonstige AIF“ oder „Immo-AIF“ beziehen.

B. Abgrenzung

1. Verhältnis zu § 20 ImmoInvFG

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Nach § 20 ImmoInvFG können die in dieser Bestimmung angeführten Bezeichnungen nur für Immobilienfonds und deren Anteilscheine verwendet sowie nur in die Firma von KAG für Immobilien aufgenommen werden. Laut den EB zum § 20 ImmoInvFG werden die Bestimmungen des § 19 InvFG 1993 – und damit der Vorgängernorm des § 130 – durch immobilienspezifische Bezeichnungen erweitert. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gesetzgeber damit ein „Sowohl-als-auch“-Verhältnis der beiden Bezeichnungsschutzvorschriften beabsichtigt hatte, was zur Folge hätte, dass neben den „immobilienspezifischen“ Bezeichnungen des § 20 ImmoInvFG auch die allgemeinen neutralen Bezeichnungen des § 130 – wie „Kapitalanlagegesellschaft“, „Kapitalanlagefonds“, „Investmentanteilscheine“ und „Investmentzertifikate“ – für Immobilienfonds und deren Anteilscheine verwendet sowie in die Firma von KAG für Immobilien aufgenommen werden dürften. Dagegen spricht, dass unter einer KAG iSd InvFG gemäß § 3 Abs 1 Z 1 jede Gesellschaft gemäß § 5 oder Art 6 OGAW-RL zu verstehen ist, deren reguläre Geschäftstätigkeit in der Verwaltung von OGAW gemäß § 2 und gegebenenfalls von AIF gemäß 3. Teil des InvFG besteht. Die Verwaltung von „Sonstigen AIF“ und „Immo-AIF“ wird daher gerade nicht erfasst. Dasselbe trifft auf die Bezeichnungen „Kapitalanlagefonds“, „Investmentanteilscheine“ und „Investmentzertifikate“, die dementsprechend iSd InvFG zu verstehen sind, zu. Daraus folgt, dass die Bezeichnungen des § 130 nicht zur Bezeichnung von KAG für Immobilien, Immobilienfonds und Anteilscheinen an diesen verwendet werden dürften.

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Im Gegensatz zum § 20 ImmoInvFG werden im § 130 ausdrücklich auch die institutionsbezogenen Bezeichnungen „Kapitalanlage-“ und „Investmentfondsgesellschaft“ erwähnt, im Ergebnis unterliegt jedoch auch die Bezeichnung der KAG nach dem ImmoInvFG dem Schutz des § 20 ImmoInvFG, da die darin aufgelisteten und ihnen gleichgestellte Bezeichnungen und Abkürzungen nicht in die Firma einer „normalen“ KAG aufgenommen werden dürfen.

2. Verhältnis zu § 94 BWG

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Das BWG enthält in seinem § 94 Bezeichnungsschutzbestimmungen. Zweck dieses Bezeichnungsschutzes ist die Bewahrung des Publikums vor Schäden, die es daraus erleiden könnte, dass es jemanden für ein Kreditinstitut hält, dem die entsprechende Bewilligung fehlt. Da es sich beim Investmentfondsgeschäft um ein Bankgeschäft nach § 1 Abs 1 Z 13 BWG handelt, kommen grundsätzlich die Vorschriften des BWG zur Anwendung. § 130 stellt jedoch eine speziellere Vorschrift dar und geht § 94 BWG daher vor. Einschlägige Literatur und Judikatur zu § 94 BWG kann freilich dennoch zur Auslegung der investmentfondsrechtlichen Norm herangezogen werden, da beide Bezeichnungsschutzvorschriften denselben Zweck verfolgen.

C. VwGes aus EWR-Mitgliedstaaten

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§ 130 Abs 2 gestattet VwGes aus EWR-Mitgliedstaaten, für die Ausübung der Tätigkeiten im Rahmen des 2. Teils 1. Hauptstück 3. Abschnitt dieselben allgemeinen Bezeichnungen zu führen, die sie in ihrem Herkunftsmitgliedstaat führen, vorausgesetzt, sie fügen im Falle einer Irreführungsgefahr solchen Bezeichnungen geeignete klarstellende Zusätze bei. Die Vorgabe, klarstellende Zusätze zu verwenden, erscheint vor dem Hintergrund der EuGH-Judikatur, insb der Keck-Entscheidung, europarechtskonform. Dieselbe Regelung findet sich auch im § 185 in Bezug auf KAG, die Anteile an AIF im Inland vertreiben.

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Verstößt eine EWR-VwGes gegen § 130 Abs 2, ist das Herkunftsstaatsprinzip, dem zufolge die Aufsicht über die VwGes nicht nur hinsichtlich der Konzessionierung, sondern auch hinsichtlich laufender Tätigkeit dem Herkunftsstaat obliegt (Art 10 Abs 2 OGAW-RL), zu beachten. Aus der richtlinienkonformen Interpretation der nationalen Strafbestimmungen ergibt sich, dass die Aufsichtsbefugnisse über die VwGes dem Herkunftsstaatsprinzip entsprechend stets bei den Behörden ihres Herkunftsstaates zu verbleiben haben; allein diese sind bei Verletzung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften demnach befugt, Sanktionsmaßnahmen zu ergreifen.

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Gemäß § 36 Abs 4 haben die EWR-VwGes die Bestimmungen des 4. Hauptstücks einzuhalten, wenn sie in Österreich im Rahmen einer Zweigniederlassung aktiv sind oder die Tätigkeit der kollektiven Vermögensverwaltung ausüben; insofern haben die EWR-VwGes die Wohlverhaltensregelungen des Aufnahmestaates im allgemeinen Interesse zu beachten. Die Einhaltung der Bestimmungen des 4. Hauptstücks wird durch die FMA gemäß § 143 Abs 1 Z 2, auf den im § 38 Abs 2 verwiesen wird, überwacht. Stellt die FMA daher fest, dass eine EWR-VwGes dagegen verstößt, hat sie gemäß § 38 Abs 2 die EWR-VwGes aufzufordern, den Verstoß zu beenden, und die Behörden des Herkunftsstaates davon entsprechend zu unterrichten. Diese Vorgehensweise ist jedoch nur dann zulässig, wenn die EWR-VwGes in Österreich im Rahmen der Niederlassungsfreiheit tätig ist oder die Tätigkeit der kollektiven Vermögensverwaltung ausübt.

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Verstößt eine im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit tätige EWR-VwGes gegen § 130 Abs 2, hat die FMA als Behörde des Aufnahmestaates keine Aufsichtsrechte oder -pflichten. Im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit hat die EWR-VwGes nur die Wohlverhaltensregeln des Herkunftsmitgliedstaates einzuhalten, außer sie erbringt im Inland die Tätigkeiten der kollektiven Vermögensverwaltung.

D. Durchsetzung

1. Firmenrecht

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Eine in das Firmenbuch bereits eingetragene Firma kann das Firmenbuchgericht gemäß § 10 Abs 2 FBG nach erfolgter Verständigung gemäß § 18 FBG von Amts wegen wieder löschen, falls die Firma bereits ursprünglich oder auch nachträglich durch Wegfall der Voraussetzungen zwingende Bezeichnungsschutzvorschriften verletzt und damit unzulässig ist. Jemand, der eine ihm nicht zustehende Firma gebraucht, kann vom Firmenbuchgericht gemäß § 24 FBG durch Zwangsstrafen dazu angehalten werden, den Gebrauch der Firma zu unterlassen oder den rechtmäßigen Gebrauch der Firma darzulegen. Darüber hinaus kann gegen den unbefugten Gebrauch einer Firma – wobei jede Handlung, die sich auf den Geschäftsverkehr bezieht und den Willen bekundet, sich der Firma im Rahmen des Unternehmens zu bedienen, bereits ausreichend ist – eine Klage auf Unterlassung nach § 37 UGB erhoben werden, die jedoch nur demjenigen zusteht, der in seinen Rechten verletzt wird.

2. Verwaltungs- und Kriminalstrafrecht

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Ein Verstoß gegen § 130 bildet eine Verwaltungsübertretung iSd § 190, die mit einer Geldstrafe bis zu 60.000 € bedroht ist. Aufgrund des Subsidiaritätsprinzips wird das strafbare Verhalten nach § 190 nur dann zu bestrafen sein, wenn die Übertretung nicht bereits eine in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fallende strafbare Handlung darstellt. In Frage kommt vor allem eine Strafbarkeit nach § 146 ff StGB, sollte der unzulässige Gebrauch einer geschützten Bezeichnung bereits als ausführungsnahe Handlung zum Betrug qualifiziert werden. Für die Verhängung der Verwaltungsstrafe ist gemäß § 193 Abs 1 die FMA zuständig; § 193 Abs 2 normiert eine abweichende Verjährungsfrist von 18 Monaten. Über die Bescheidbeschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG entscheidet das BVwG.

3. Wettbewerbsrecht

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Der Zweck des § 130 umfasst, wie bereits erwähnt, auch den Wettbewerbsschutz. Der Gebrauch der im § 130 genannten Bezeichnungen durch ein Unternehmen, welches nicht den umfangreichen und kostenaufwendigen Beschränkungen und der besonderen Aufsicht der FMA oder einer anderen Kontrollbehörde unterliegt, verschafft diesem einen Wettbewerbsvorteil gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern. Der Verstoß erfüllt daher die Voraussetzungen des § 1 UWG, was den Mitbewerbern die Möglichkeit eröffnet, Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche geltend zu machen. Daneben kommt die Geltendmachung der Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche nach § 12 und 56 MaSchG sowie im Namensrecht gemäß § 43 ABGB begründeter Ansprüche in Betracht.