§ 79 Ausnahmen und Abweichen von den Veranlagungsgrenzen

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2011/77

EB zu § 79:

Setzt Art. 57 Abs. 1 1. Unterabs. und Abs. 2 der Richtlinie 2009/65/EG um.

EB zu § 79 Abs 3:

Entspricht § 20 Abs. 6 InvFG 1993 und soll Rechtssicherheit garantieren. Schäden für das Fondsvermögen oder die Anleger können über schadenersatzrechtliche Ansprüche ausgeglichen werden.

EB zu § 79 Abs 4:

In diesen Fällen steht nicht länger die Veranlagung des Fondsvermögens im Vordergrund, sondern dessen – möglichst rasche – Rücklösung in Barmittel, bzw. Übertragung auf einen anderen OGAW.

Normenüberblick zu § 79 InvFG

Übersicht

I. Allgemeines

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Die in den § 66–78 normierten Anlagegrenzen stellen bloß auf den ersten Blick starre Grenzen dar. Zunächst sehen Abs 1 und Abs 2 vorübergehende Ausnahmen von den Anlagegrenzen bei der Ausübung von Bezugsrechten vor. Zudem sind die Anlagegrenzen in der Anfangsphase des Fonds (§ 66 Abs 2), in der Phase des Auslaufens des Fonds sowie kurz vor und nach einem Verschmelzungsstichtag nicht einzuhalten (Abs 4). Schließlich sind die Anlagegrenzen bei Abwicklung des Fonds nach § 63 und 65 sowie bei Vorliegen unwideruflicher Aufträge auf vollständige Rücklösung aller Anteile gemäß § 63 Abs 4 nicht einzuhalten (Abs 4). Aus den genannten Bestimmungen ist die Wertung ableitbar, dass die Anlagegrenzen einerseits aus Gründen der Praktikabilität, andererseits aus Anlegerinteressen und iSd Marktintegrität keine unverrückbaren, in aller Strenge einzuhaltenden Grenzen darstellen.

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So können Fondsprüfer etwa bei Geldmarktfonds über gemeinsamen Wunsch von VerwGes und Depotbank aus Praktikabilitätsgründen Grenzverletzungen von bis zu 0,2 % des Fondsvermögens, bei Rentenfonds, Aktienfonds oder gemischten Fonds bis zu 0,5 % des Fondsvermögens ohne Korrektur der Aufstockungen, Rücklösungen und Fondspreismeldungen akzeptieren. Ob die Grenzverletzung durch den unzulässigen Erwerb von Vermögensgegenständen entstanden ist oder auf Abwicklungsfehler zurückgeht, ist für die dargestellte Korrekturmöglichkeit unbeachtlich.

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Ferner können Sonderfälle auftreten, die im Interesse der Anleger und der Marktintegrität ein Abgehen von den Anlagegrenzen rechtfertigen. So kann etwa die Aufnahme von Krediten über die hierfür in § 80 Abs 1 normierte Grenze gerechtfertigt sein, um die Anteilscheinrücknahme zu finanzieren, um eine Fondssuspendierung, die erhebliche Nachteile für die Anleger des Fonds hätte, zu vermeiden. Die Zulässigkeit der Grenzverletzung ist, weil es sich um eine Ausnahme von den Anlagegrenzen in besonderen Fallkonstellationen handelt, eng auszulegen. Die VwGes hat durch vorausschauende Planung im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit dafür Sorge zu tragen, dass eben in der Regel die Anlagegrenzen eingehalten werden und deren Verletzung die Ausnahme bleibt.

II. Ausübung von Bezugsrechten (Abs 1)

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Bei der Ausübung von Bezugsrechten, die an Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente geknüpft sind, sind die Anlagegrenzen der § 66 bis 78 nicht anwendbar und dürfen überschritten werden (§ 79 Abs 1). Andernfalls müsste der Fonds eine Verwässerung bloß deshalb hinnehmen, weil die VwGes die dem Fonds zustehenden Bezugsrechte im Hinblick auf die Anlagegrenzen nicht ausüben dürfte.

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Die Ausnahme vom Anwendungsbereich der Anlagegrenzen der § 66 bis 78 gilt allerdings nur für Bezugsrechte, die an Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente geknüpft sind. Bei der Ausübung von Bezugsrechten auf anderer, von Wertpapieren oder Geldmarktinstrumenten losgelöster Rechtsgrundlage sind die Anlagegrenzen hingegen in vollem Umfang anzuwenden.

III. Normalisierungspflicht bei unbeabsichtigten Grenzverletzungen oder Bezugsrechtsausübung (Abs 2)

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Werden die Anlagegrenzen der § 66–78 durch Ausübung von Bezugsrechten überschritten, ist vorrangig durch entsprechende Veräußerungen von Vermögensanlagen der gesetzmäßige und den Anlagegrenzen entsprechende Zustand herzustellen (§ 79 Abs 2). Hierbei ist auf die Interessen der Anteilsinhaber Bedacht zu nehmen, sodass die VwGes eine Abwägung der formalen Verpflichtung zur Einhaltung der Anlagegrenzen einerseits und der Anlegerinteressen andererseits vorzunehmen hat, wobei im Zweifel den Anlegerinteressen gegenüber der Einhaltung der Anlagegrenzen der Vorrang einzuräumen ist.

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Diese Normalisierungsverpflichtung gilt auch bei unbeabsichtigten Grenzverletzungen. Eine unbeabsichtigte Grenzverletzung liegt vor, wenn sie ohne aktives Zutun der VwGes erfolgt, beispielsweise durch Kursschwankungen oder Rücknahme von Anteilscheinen. Auch die Überschreitung der Bankguthaben-Anlagegrenze gemäß § 72 durch Ausgabe von weiteren Fondsanteilen kann eine unbeabsichtigte Grenzüberschreitung darstellen. Eine unbeabsichtigte Grenzverletzung ist ferner gegeben, wenn die Grenzverletzung zwar auf ein aktives Tun der VwGes zurückzuführen ist, die VwGes jedoch zu diesem Tun nach dem Gesetz, nach ihren Fondsbestimmungen oder aufgrund von zulässigerweise abgeschlossenen Geschäften verpflichtet ist.

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Die Abgrenzung zwischen beabsichtigter („aktiver“) und unbeabsichtigter („passiver“) Verletzung von Anlagegrenzen kann mitunter schwierig sein, ist aber insoweit von Bedeutung, als unbeabsichtigte Grenzverletzungen nach Abs 2 durch Verkäufe aus dem Fondsvermögen auszugleichen sind, während bei beabsichtigten Grenzverletzungen nach Abs 3 zu fragen ist, ob die diesen zugrunde liegenden Erwerbsvorgänge wirksam sind.

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So kann etwa eine bewusste Vermögensanlage bis knapp unter die zulässige Anlagegrenze dann eine aktive Grenzverletzung darstellen, wenn schon geringe Kursschwankungen zu einer Verletzung der Anlagegrenze führen. Auch das Aufrechterhalten einer zunächst unbeabsichtigten Grenzverletzung ohne deren Rückgängigmachung innerhalb eines mit den Anlegerinteressen in Einklang stehenden Zeitraumes ist als aktive Verletzung einer Anlagegrenze zu qualifizieren.

IV. Aktive Verletzung von Anlagegrenzen – Rechtswirksamkeit von Erwerbsvorgängen (Abs 3)

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Erwerbsvorgänge von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten und anderen liquiden Finanzanlagen iSv § 67 Abs 1 sind selbst dann wirksam, wenn damit aktiv gegen die in den § 66–78 festgelegten Anlagegrenzen verstoßen wird. Auch wenn § 79 Abs 3 ausdrücklich nur grenzverletzende Erwerbsvorgänge für wirksam erklärt, sind wohl auch Veräußerungsvorgänge, die zu Grenzverletzungen führen, wirksam.

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Die Rechtswirksamkeitsanordnung erfasst nur den Erwerb von Wertpapieren, Geldmarktinstrumenten, Anteilen an OGAW und OGA, Sichteinlagen und Derivaten, somit von eligible assets. Nicht erfasst ist hingegen der Erwerb von Vermögensgegenständen, die für einen OGAW von vornherein nicht erworben werden dürfen (non-eligible assets), sodass Erwerbsvorgänge hinsichtlich non-eligible assets den Anteilsinhabern gegenüber unwirksam sind; sehr wohl wirksam sind sie dem Vertragspartner gegenüber, sofern nicht ein Missbrauch der Vertretungsmacht oder Kollusion vorliegt; ebenso wenig, wenn der Dritte von der Unzulässigkeit der Vermögensverfügung der VwGes wusste.

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Die unter Verletzung einer Anlagegrenze gemäß Abs 3 rechtswirksam angeschafften Vermögensgegenstände fallen in das von der VwGes verwaltete Sondervermögen des OGAW. Ungeachtet der Rechtswirksamkeit der die Anlagegrenzen verletzenden Rechtsgeschäfte steht den Anteilscheininhabern ein Schadenersatzanspruch gegen die VwGes zu, wenn dem Sondervermögen und damit mittelbar den Anteilscheininhabern ein Schaden zugefügt wurde. Die Schadensberechnung und die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen richten sich nach allgemeinen schadenersatzrechtlichen Regelungen und Grundsätzen. Hierzu ist die Differenzmethode anzuwenden und zu fragen, wie sich der Wert des tatsächlichen Vermögens zum Wert verhält, der ohne das pflichtwidrige Verhalten vorhanden wäre. Hierbei ist nicht auf die alternative Wertentwicklung einzelner im Portfolio gehaltener Vermögensgegenstände, sondern auf die alternative Wertentwicklung des Gesamtportfolios abzustellen.

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Die Rechtswirksamkeitsanordnung des Abs 3 lässt die Verpflichtung der VwGes unberührt, den gesetzmäßigen Zustand wieder herbeizuführen und dafür zu sorgen, dass die Anlagegrenzen in Zukunft eingehalten werden. Die Herstellung der Portfoliostruktur innerhalb der Anlagegrenzen hat entsprechend Abs 2 unter Berücksichtigung der Anlegerinteressen zu erfolgen.

V. Unverbindlichkeit quantitativer Anlagegrenzen vor Fondsende oder bei Verschmelzungen (Abs 4)

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Abs 4 regelt zwei Sonderfälle, bei denen Grenzverletzungen in der Praxis unvermeidbar sind. Bei diesen Sonderfällen handelt es sich einerseits um Verschmelzungsvorgänge und anderseits um die letzte Phase des Bestehens eines OGAW.

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Die Ausnahme aus dem Anwendungsbereich der quantitativen Anlagegrenzen in der letzten Phase des Bestehens des Fonds ist sachgerecht, weil in dieser Phase nur noch die Vermögensanlagen des Fonds verwertet werden, um den Anteilscheininhabern ihren Anteil am Cash-Bestand des Fonds zukommen zu lassen. Im Zusammenhang mit Verschmelzungen ist die Nichtanwendbarkeit der quantitativen Anlagebestimmungen deshalb erforderlich, weil sich in der Praxis zwei Fondsvermögen nicht vereinigen lassen werden, ohne dass Anlagegrenzen verletzt werden. In der Praxis wird aus Vereinfachungsgründen zudem oftmals das Vermögen eines Fonds größtenteils oder zur Gänze verkauft, um im Zuge der Verschmelzung größtenteils oder ausschließlich einen Cash-Bestand zu übertragen.

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Im Einzelnen sind die quantitativen Anlagegrenzen der § 74–77 in folgenden Fällen nicht einzuhalten:

• Zwei Wochen vor

  –

  Ende der Laufzeit eines auf bestimmte Zeit errichteten Fonds;

  –

  Abwicklung des OGAW mangels Übertragung der Verwaltung auf eine andere VwGes nach § 63;

  –

  Abwicklung von abgespaltenen Fondsvermögensteilen nach § 65;

  –

  Abwicklung bei Vorliegen unwiderruflicher Aufträge für die vollständige Rücklösung aller Fondsanteile gemäß § 63 Abs 4.

• Eine Woche vor und eine Woche nach

  –

  einem Verschmelzungsstichtag.

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Von der Einhaltung der in den § 74–77 normierten quantitativen Anlagegrenzen darf jedoch nur abgesehen werden, wenn hierbei die Interessen der Anteilscheininhaber gewahrt werden. Die Nichteinhaltung dieser Anlagegrenzen muss somit im Interesse der Anleger liegen bzw müssen Anlegerinteressen der umgehenden Wiederherstellung des den Anlagegrenzen entsprechenden Zustandes entgegenstehen. Die in § 67 Abs 4 (nicht zu einem geregelten Markt zugelassene oder gehandelte Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente) und § 78 (quantitative Beschränkungen zur Vermeidung der Einflussnahme auf Emittenten) sind auch bei Fondsbeendigung und Verschmelzung einzuhalten.