§ 189 Gerichtliche Strafen

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2011/77

EB zu § 189–192:

Setzt Art. 99 der Richtlinie 2009/65/EG um.

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2013/135

Änderung ohne EB.

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2015/115

EB zum Entfall des § 189 Abs 5:

Die Informationsverpflichtung gegenüber der FMA wird für alle gerichtliche Straftatbestände in § 193 Abs. 3a normiert und kann daher hier entfallen.

Normenüberblick zu § 189 InvFG

Übersicht

I. Allgemeines

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Die Strafbestimmungen in den § 189–192 setzen in Übereinstimmung mit dem Art 99 OGAW-RL Sanktionen bzw Beugemittel fest, die bei Verstößen gegen das InvFG anzuwenden sind, wobei die Durchsetzung des rechtskonformen Verhaltens sowohl im gerichtlichen (§ 189) als auch im verwaltungsbehördlichen Verfahren (§§ 190–192) erfolgen kann. Die Effektuierung der nationalen Bestimmungen soll gemäß Art 99 OGAW-RL insb dadurch gewährleistet werden, dass gegen die verantwortlichen Personen geeignete Verwaltungsmaßnahmen ergriffen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen verhängt werden können. Die Sanktionsnormen dienen dem Anlegerschutz und der Vereinheitlichung der Wettbewerbsbedingungen für EWG-VwGes auf Gemeinschaftsebene. Das geschützte Individualrechtsgut ist damit in erster Linie das Vermögen der Anleger.

2

Mit dem InvFG 2011 neu eingeführt wurde der Verweis auf prozessuale Sonderregelungen und Sanktionsnormen des BWG in § 191. § 192 übernimmt die Bestimmungen des § 46 InvFG 1993 wortgleich und setzt über die Vorgaben des Art 99 OGAW-RL hinaus augenscheinlich auch die Anordnung der Beaufsichtigung und ständigen Überwachung der Depotbank nach Art 23 Abs 2 OGAW-RL um.

3

Auch wenn das Regelungsziel vor allem den Anlegerschutz betrifft, ist die Begründung einer Haftung gemäß § 189–192 nicht vom Eintritt eines Vermögensschadens bei den Anlegern und damit von einem Erfolg abhängig („Erfolgsdelikt“), sondern es werden „schlichte Tätigkeitsdelikte“ normiert, die nur eine bestimmte Handlung ohne Rücksicht auf eine von ihr bewirkte Veränderung in der Außenwelt erfordern. Da bereits die von den Sanktionsnormen umfassten Verhaltensweisen strafbar sind – eine tatsächlich eingetretene Rechtsgutgefährdung oder -verletzung wird nicht erfasst –, ist hier auch die Kategorie des „abstrakten Gefährdungsdeliktes“ einschlägig.

II. Das Tatbild

A. Überblick

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§ 189 Abs 1 stellt Verstöße gegen die Vertriebsvorschriften des InvFG 2011 unter Strafe, § 189 Abs 2 die Abgabe unrichtiger vorteilhafter Angaben über erhebliche Umstände bzw das Verschweigen nachteiliger Tatsachen (i) in einem öffentlichen Prospekt, (ii) in einem KID, (iii) in einem Rechenschafts- oder Halbjahresbericht oder (iv) im Rahmen der Information gemäß § 120. Vergleichbare Bestimmungen finden sich im § 15 KMG.

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Es handelt sich um „Jedermannsdelikte“, wobei im Falle des § 189 Abs 1 der Täter dazu befugt sein muss, über die vom öffentlichen Angebot erfassten Fondsanteile zu verfügen, und beim § 189 Abs 2 jeder Ersteller der gesetzlich vorgesehenen, der Information der Anleger dienenden Dokumente in Betracht kommt. Die taxativ aufgezählten Tathandlungen können nur vorsätzlich begangen werden („Vorsatzdelikte“); der bedingte Vorsatz ist ausreichend und hat sich auf alle Tatbestandselemente zu beziehen.

6

§ 189 geht über die Anforderungen des Art 99 OGAW-RL hinaus, indem er statt der Verwaltungsbehörden die Gerichte zur Durchführung des Verfahrens für zuständig erklärt. Bereits die Vorgängerbestimmung § 44 InvFG 1993 sah zwar die Zuständigkeit der Gerichte vor, im Ministerialentwurf zum InvFG 2011 wurde die Liste der Straftatbestände im Vergleich zur Vorgängerbestimmung jedoch erheblich erweitert. Die kritischen Äußerungen in den Stellungnahmen zum Ministerialentwurf von Seiten der FMA und der WKÖ, insb auch die Warnung vor einer „Kriminalisierung“ des Investmentgeschäfts, haben den österreichischen Gesetzgeber nicht dazu bewogen, (nur) ein Verwaltungsstrafverfahren vorzusehen. Den im Ministerialentwurf vorgesehenen Katalog an Straftatbeständen hat man auch bloß scheinbar nur zum Teil in die Stammfassung BGBl I 2011/77 des InvFG 2011 übernommen und von fünf auf vier Ziffern gekürzt, weil der Fall, dass der in Österreich aufgelegte Fonds nicht gemäß § 50 oder § 95 von der FMA bewilligt worden ist, unverständlicherweise in den zweiten Unterabsatz verschoben wurde. Durch BGBl I 2013/135 wurden die Z 1 (fehlende Anzeige nach § 181) und Z 2 (Wartefrist gemäß § 182 noch nicht verstrichen) im § 189 Abs 1 wieder aufgehoben.

B. Verstoß gegen die Vertriebsvorschriften (Abs 1)

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§ 189 Abs 1 sanktioniert den öffentlichen Vertrieb von Anteilen aus- und inländischer Investmentfonds im Inland, sollte dieser dadurch gegen die Vertriebsvorschriften des InvFG 2011 verstoßen, dass keine Zulassung durch die FMA erfolgt ist. Erfasst werden damit vier Konstellationen: (i) Der Vertrieb von ausländischen Investmentfondsanteilen wurde vor seiner Aufnahme im Inland (Unterabs 1 Z 3) oder (ii) nach seiner Aufnahme im Inland von der FMA untersagt (Unterabs 1 Z 4), (iii) der inländische Investmentfonds wurde nicht nach § 50 (Unterabs 2 Fall 1) oder (iv) nach § 95 von der FMA bewilligt (Unterabs 2 Fall 2). Die letzten zwei Tatbestände wurden mit dem InvFG 2011 neu eingeführt.

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Vom Tatbestand des § 189 Abs 1 sind dabei nur die Tathandlungen erfasst, die im Zusammenhang mit einem „öffentlichen Angebot“ im Inland gesetzt werden, die Annahme durch den Anleger und damit der erfolgreiche Vertragsabschluss sind damit nicht erforderlich. Da das InvFG offenlässt, was unter dem Begriffspaar des „öffentlichen Angebots“ zu verstehen ist, wird nach hA auf die Legaldefinition des § 1 Abs 1 Z 1 KMG zurückgegriffen; dort ist damit eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise erfasst, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden.

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Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung ist § 189 Abs 1 nur subsidiär anwendbar, und zwar nur dann, wenn die Handlungen nicht nach einer anderen österreichischen Rechtsnorm mit strengerer Strafe bedroht sind (§ 189 Abs 1 aE). In Betracht kommen in erster Linie die Strafbestimmungen des schweren und gewerbsmäßigen Betruges nach § 146 ff StGB, sofern die entsprechenden Tatbestandsmerkmale erfüllt werden. Hinsichtlich der subsidiären Verwaltungsstrafe s § 190.

1. Ausländische Investmentfondsanteile (Unterabs 1 Z 3 und 4)

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Der Wortlaut des § 189 Abs 1 Z 3–4 erfasst ausdrücklich nur „ausländische Investmentfondsanteile“, ob auch die Anteile des OGAW mit einzubeziehen sind, ist daher zu bezweifeln. Einerseits spricht die – vom Sitz des Investmentfonds im oder außerhalb des EWR ausgehende – terminologische Trennung in den „OGAW“ und den „ausländischen Investmentfonds“ im InvFG 2011 dagegen. Andererseits ergibt sich auch aus der richtlinienkonformen Interpretation, dass die Aufsichtsbefugnisse über einen OGAW dem Herkunftsstaatsprinzip entsprechend stets bei den Behörden seines Herkunftsstaates zu verbleiben haben. Allein diese sind bei Verletzung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften demnach befugt, Sanktionsmaßnahmen zu ergreifen; die Aufgabe der Aufnahmestaatsaufsicht ist überwiegend, die Herkunftsstaatsaufsicht über die Rechtsverstöße zu informieren. Im Übrigen ist aufgrund einer Gesetzesnovelle zu unterscheiden:

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Der Vertrieb von ausländischen Investmentfondsanteilen konnte vor seiner Aufnahme im Inland iSv § 189 Abs 1 Z 3 von der FMA nach § 182 Abs 1 aF innerhalb einer viermonatigen bzw bei der Anzeige eines Teilfonds einer dem 2. Hauptstück des 3. Teils unterliegenden Umbrella-Konstruktion zweimonatigen Frist ab dem Eingang der vollständigen Anzeige untersagt werden, und zwar dann, wenn die ausländische VwGes eine Voraussetzung nach § 176 aF nicht erfüllt oder die Anzeige nach § 181 aF nicht ordnungsgemäß erstattet. Die Untersagung hatte mit Bescheid zu erfolgen („verwaltungsakzessorisches Delikt“). Nach der Vertriebsaufnahme kann der Vertrieb iSv § 189 Abs 1 Z 4 nach § 181 Abs 2 Z 1–8 aF und § 183 Abs 3 aF von der FMA untersagt werden. Diese Rechtslage ist nur mehr für Altfälle von Bedeutung, sind §§ 175 bis 185 doch mit dem Inkrafttreten des AIFMG am 22.7.2013 entfallen.

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Die Aufnahme des Vertriebes von ausländischen Investmentfondsanteilen ist nach geltendem Recht gemäß § 50 Abs 1 AIFMG zu untersagen, wenn der AIFM oder der AIF eine Voraussetzung nach § 48 AIFMG oder § 49 AIFMG nicht erfüllt oder der Antrag auf Bewilligung nach § 48 AIFMG oder die Anzeige nach § 49 AIFMG nicht ordnungsgemäß erstattet wurde. Die Fälle, in denen die FMA den weiteren Vertrieb von AIF zu untersagen hat, sind im § 50 Abs 2 Z 1 bis 6 AIFMG geregelt. Nicht nach § 189 Abs 1 zu bestrafen ist ein Rechtsverstoß gegen § 162 Abs 2 InvFG, da ein OGAW in richtlinienkonformer Auslegung der nationalen Bestimmungen von der Herkunftsstaatsaufsicht zu sanktionieren ist.

2. Inländische Investmentfondsanteile (Unterabs 2)

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§ 189 Abs 1 Unterabs 2 Fall 1 pönalisiert den Vertrieb von Anteilen inländischer Investmentfonds im Inland für den Fall, dass der in Österreich aufgelegte Fonds nicht gemäß § 50 von der FMA bewilligt worden ist. Diese Bestimmungen beziehen sich auf die Bewilligungspflicht des OGAW und rücken damit bei der Interpretation weitere Regelungen betreffend diese Investmentfonds ins Blickfeld.

14

Die eigentlichen Bestimmungen für OGAW finden sich im ersten Abschnitt des dritten Hauptstücks (§§ 46 ff). Nach § 46 Abs 5 bedarf das Angebot von Anteilscheinen im Inland der Bewilligung der FMA gemäß § 50 und der Einhaltung der Bestimmungen des vierten Hauptstücks, das die Vorschriften zur Information der Anleger, Werbung und dem Vertrieb enthält. Im vierten Hauptstück wiederholt die Bestimmung des § 129 Abs 1 den Inhalt § 46 Abs 5 dahingehend, dass sie das Angebot von Anteilen an OGAW im Inland wieder von der Bewilligung nach § 50 abhängig macht. Die Bestimmungen des § 189 Abs 1 Unterabs 2 Fall 1 sollten daher dem Zweck der Effektuierung der Bewilligungspflicht des OGAW nach § 50 dienen und wären damit der logische Abschluss in dieser Reihe von Regelungen betreffend das Angebot von Anteilen an einem OGAW.

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Der Denkfehler, der bei der Formulierung dieser Sanktionsnorm jedoch unterlaufen ist, entzieht sie einer Anwendung in der Praxis. Anstatt das Angebot von OGAW-Anteilen entgegen der Bewilligungspflicht nach § 50 zu pönalisieren, wird ausdrücklich das Angebot von Anteilen „der in Österreich aufgelegte Fonds“ unter Strafe gestellt. Dieses Tatbestandsmerkmal steht daher bei einer näheren Betrachtung im logischen und normativen Widerspruch zu § 50. Unter dem Begriff der „Auflage“ verbirgt sich gerade die Bewilligung als letzter Akt der Errichtung eines OGAW gemäß § 50. So wird in den EB zu § 50 Abs 3 festgehalten, dass die Auflage eines OGAW der vorherigen Genehmigung durch die FMA bedarf. Wurde der OGAW in Österreich daher „aufgelegt“, bedeutet dies, dass dieser Fonds in Österreich errichtet und daher von der FMA gemäß § 50 bewilligt worden ist. Es ist daher nach dem InvFG 2011 gar nicht möglich, Anteile an einem in Österreich „aufgelegten“ OGAW im Inland ohne eine Bewilligung nach § 50 zu vertreiben.

16

Nicht erforderlich ist die Bewilligung der FMA, wenn der OGAW bereits in einem anderen Mitgliedstaat bewilligt wurde und in Österreich daher grenzüberschreitend vertrieben wird. Auch ist der grenzüberschreitende Vertrieb gemäß § 139 ff, bei dem das Angebot eines in Österreich bewilligten OGAW in einem anderen Mitgliedstaat erfolgt, vom Vertrieb im Inland zu unterscheiden.

17

Die Bestimmungen des § 189 Abs 1 Unterabs 2 Fall 2 stellen den Vertrieb von Anteilen inländischer Investmentfonds im Inland unter Strafe, wenn der in Österreich aufgelegte Fonds nicht gemäß § 95 von der FMA bewilligt worden ist. Durch § 95 wurde Art 59 OGAW-RL umgesetzt, wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass Anlagen eines Feeder-OGAW in einen bestimmten Master-OGAW, die die Grenze gemäß Art 55 Abs 1 für Anlagen in andere OGAW überschreiten, im Voraus von den zuständigen Behörden des Herkunftsstaates des Feeder-OGAW genehmigt werden.

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Auch hier entsteht bei der Anwendung der Norm die Problematik, dass ein sachlicher Anwendungsbereich aufgrund der Formulierung der Bestimmung fehlt. Wurde keine Bewilligung durch die FMA erteilt, kann der Feeder-OGAW im Inland noch nicht „aufgelegt“ worden sein; der Vertrieb solcher Anteile ist daher nicht möglich.

C. Unrichtige, vorteilhafte Angaben/Verschweigen nachteiliger Tatsachen (Abs 2)

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§ 189 Abs 2 unterscheidet sich von der Vorgängerbestimmung des § 44 Abs 2 InvFG 1993 wörtlich allein durch die Einbeziehung des KID und der Anlegerinformationen gemäß § 120 als Tatmittel. An sich wird der Verstoß gegen die Prospektpflicht bei einem OGAW aus einem anderen Mitgliedstaat wie auch bei jedem inländischen Investmentfonds nicht nach § 189 in einem strafgerichtlichen, sondern in einem verwaltungsbehördlichen Verfahren nach § 190 erledigt.

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Der Begriff der Angaben ist weiter als der der Tatsachen, er bezieht sowohl diesen als auch Werturteile und Prognosen als Oberbegriff mit ein. Tatsachen sind unrichtig, wenn sie nicht der Wahrheit entsprechen, wogegen Werturteile und Prognosen unrichtig sind, wenn sie auf falschen Tatsachen beruhen oder gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungsgrundsätze verstoßen oder nicht die gebotene Zurückhaltung bei der Abgabe von Werturteilen und Prognosen erkennen lassen. Die erstatteten Angaben müssen vorteilhaft sein und sich auf erhebliche Umstände beziehen. Letzteres ist anzunehmen, wenn die Anlageentscheidung eines durchschnittlichen, verständigen Anlegers beeinflusst werden kann. Auch das Verschweigen von Tatsachen über erhebliche Umstände erfüllt den Tatbestand des § 189 Abs 2; das Verschweigen von Werturteilen und Prognosen bleibt dagegen straffrei.

D. Strafaufhebung (Abs 3 und 4)

21

Die Bestimmungen des § 189 Abs 3 und Abs 4 normieren mit dem gleichen Wortlaut wie die Vorgängerbestimmungen des InvFG 1993 besondere Strafaufhebungsgründe für den Fall, dass ein Tatbestand des § 189 Abs 1 bzw Abs 2 erfüllt wurde.

22

Gemäß § 189 Abs 3 ist nicht zu bestrafen, wer freiwillig, bevor die für den Erwerb erforderliche Leistung erbracht worden ist, den Erwerb der Fondsanteile verhindert. Wurde die Leistung ohne das Zutun des Täters nicht erbracht, ist der Täter nicht zu bestrafen, wenn er sich in Unkenntnis dessen freiwillig und ernsthaft bemüht, die Leistung zu verhindern. Wurde von den Erwerbern der Fondsanteile der volle Ausgabepreis bereits geleistet, wird die Strafbarkeit nach § 189 Abs 2 durch tätige Reue des Täters gemäß § 189 Abs 4 unter den Voraussetzungen des § 167 StGB wieder aufgehoben. Die tätige Reue hat dementsprechend rechtzeitig, freiwillig und vollständig zu erfolgen. Der Täter hat den Schaden wiedergutzumachen, sich dazu vertraglich zu verpflichten, eine Selbstanzeige und einen Erlag zu erstatten oder sich ernstlich um Schadensgutmachung zu bemühen. Letzteres entlastet den Täter gemäß § 167 Abs 4 StGB nur dann, wenn ein Dritter in seinem Namen oder wenn ein anderer an der Tat Mitwirkender den Schaden anstatt des Täters wiedergutmacht.

23

§ 189 Abs 3 wurde wie bereits die Vorgängerbestimmung des § 44 Abs 2 InvFG 1993 dem im Allgemeinen Teil des StGB vorgesehenen Rücktritt vom beendeten Versuch nachgebildet. Gemäß § 16 Abs 1 StGB wird der Täter wegen des Versuches oder der Beteiligung daran nicht bestraft, ua wenn er freiwillig den Erfolg abwendet; unterbleibt der Erfolg ohne das Zutun des Täters, bemüht sich dieser jedoch in Unkenntnis dessen freiwillig und ernstlich, den Erfolg abzuwenden, wird der Täter gemäß § 16 Abs 2 StGB ebenfalls straflos gestellt. Fraglich erscheint jedoch, inwiefern die Strafaufhebungsgründe nach § 189 Abs 3 und 4 mit der strafrechtlichen Systematik übereinstimmen, handelt es sich doch bei den Tatbeständen des § 189 um schlichte Tätigkeitsdelikte und keine Erfolgsdelikte.

24

Da das InvFG 2011 von Österreich in Umsetzung der OGAW-RL erlassen wurde, sind Gerichte und Behörden bei der Anwendung im Anwendungsbereich des Rechts der EU tätig und somit an die GRC gebunden (Art 51 GRC). Da die GRC europäisches Primärrecht ist, sind mit Bestimmungen der Grundrechte-Charta unvereinbare nationale Vorschriften von jedem Gericht und jeder Behörde im Einzelfall unangewendet zu lassen; eine generelle Aufhebungsbefugnis steht hingegen nur dem VfGH zu.

III. Verständigungspflicht (Abs 5)

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Gemäß § 189 Abs 5 in der Stammfassung hatten die Gerichte die FMA von der Einleitung und der Beendigung eines Strafverfahrens zu verständigen. Diese Bestimmung ist im Zuge BGBl I 2015/115 laut EB entfallen, weil die „Informationsverpflichtung gegenüber der FMA … für alle gerichtliche Straftatbestände in § 193 Abs. 3a normiert“ wird.