§ 164 Anwendbare Bestimmungen

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2011/77

EB zu § 164:

Es wird mittels Verweis festgelegt, inwieweit die Bestimmungen des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes auf Spezialfonds anzuwenden sind. Im Bereich der Verschmelzung und der Master-Feeder-Strukturen wurden die Bewilligungserfordernisse durch bloße Anzeigepflichten an die FMA ersetzt, sofern die Anteilinhaber nachweislich über die geplanten Vorgänge informiert wurden und diesen gegebenenfalls zugestimmt haben.

EB zu § 164 Abs 4:

Aufgrund der Verfügungsbeschränkung des § 84 besteht aus berechtigten Anlegerschutzgründen eine Wertpapierleihegrenze von 30 vH des Fondsvermögens. Bislang kam diese Grenze auch bei Spezialfonds, die sich im wirtschaftlichen Eigentum von Banken befinden, zur Anwendung. Dies hatte zur Folge, dass Banken 70 vH der Wertpapiere dieser Spezialfonds nicht als Sicherheit für EZB-Refinanzierungsgeschäfte verwenden konnten und diese Fonds daher zunehmend aufgelöst wurden. Für Wertpapierleihegeschäfte von Spezialfonds, die sich im wirtschaftlichen Eigentum von Banken befinden, entfallen nun im Sinne der Gleichstellung der Fondsanlage mit der Direktanlage die Beschränkungen bei der Wertpapierleihe zur Gänze, wenn die Wertpapiere durch den Entleiher als Sicherheit im Rahmen eines Refinanzierungsgeschäftes mit einer Zentralbank (europäische Zentralbank, Zentralbank der Schweiz, FED) verwendet werden und alle Anteilscheininhaber ausdrücklich zustimmen.

Erläuternde Bemerkungen zu BGBl I 2015/115

Änderung ohne EB.

Normenüberblick zu § 164 InvFG

Übersicht

I. Verweistechnik

1

Die semantisch und strukturell herausfordernde Bestimmung des § 164 listet taxativ jene Bestimmungen auf, die – der besonderen Charakteristik und regulatorischen Intention entsprechend – auf Spezialfonds anwendbar oder nicht anwendbar sind.

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Im InvFG 1993 waren die diesbezüglichen Bestimmungen auf mehrere Paragraphen verstreut, sodass die vorgenommene taxative Auflistung der Bestimmungen an sich der Übersichtlichkeit des InvFG dient. Mit dieser Verweistechnik hat der Gesetzgeber auch vermieden, ein eigenes Kapitel hinsichtlich der auf Spezialfonds anzuwendenden bzw nicht anzuwendenden Vorschriften einzuziehen. Die Bestimmtheit des Gesetzes ist durch diese Regelungstechnik zwar gewährleistet, jedoch leiden Klarheit und Anwendungsfreundlichkeit substantiell darunter. Dies wird dadurch verstärkt, dass aufgrund der nationalen Umsetzung des AIFM-Rahmenwerks materielle Normenkonkurrenzen auch in Bezug auf diese Bestimmungen auftreten können.

3

Anzumerken ist, dass die Gesetzgeber hinsichtlich der Verweistechnik bei den anderen „InvFG-AIF“, also den Anderen Sondervermögen sowie den Pensionsinvestmentfonds, nicht in der gleichen Logik vorging wie bei den Spezialfonds, da bei Ersteren die Regelungen des InvFG grundsätzlich, dh solange nicht ausdrücklich etwas anderes angeordnet ist, zur Anwendung kommen, sodass es sich bei der gegenständlichen Bestimmung des § 164 um eine sonst nicht anzutreffende, enumerative Auflistung anwendbarer bzw nicht anwendbarer Bestimmungen handelt.

II. Anwendbarkeit der Bestimmungen des InvFG auf Spezialfonds

4

Die gewählte Verweistechnik des § 164 kategorisiert die Bestimmungen des InvFG grundsätzlich in auf Spezialfonds anwendbare bzw nicht anwendbare Bestimmungen, wobei in vielen Fällen zu grundsätzlichen anwendbaren Bestimmungen zusätzliche materielle Anpassungen vorgenommen wurden, um so wiederum besser der besonderen Charakteristik des Spezialfonds zu entsprechen. Beachtlich ist jedoch, dass die nationale Umsetzung des AIFM-Rahmenwerks materielle Implikationen hinsichtlich der auf Spezialfonds anwendbaren Bestimmungen hat, weshalb versucht wird, in der folgenden Auflistung auch Bezug darauf zu nehmen, welche Bestimmungen des AIFMG auf Spezialfonds anwendbar sind.

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Die auf Spezialfonds anwendbaren Bestimmungen gemäß § 164 Abs 3 sind:

• Auflage des Spezialfonds von einer inländischen VwGes gemäß § 164 Abs 1. Dies ist auch in Form eines „Anderen Sondervermögens“ gemäß Abs 3 Z 8 möglich. In dieser Hinsicht ändert die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG nichts am materiellen Gehalt dieser Regelungen, da das AIFMG keine diesbezüglichen Regelungen enthält.

• Anforderungen hinsichtlich der Bedingungen für die Aufnahme der Tätigkeit der VwGes iSd § 5–7 sowie der Ausübung der Tätigkeit der VwGes iSd § 8–35. Diesbezüglich ändert die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG nichts am materiellen Gehalt dieser Regelungen.

• Eingeschränkt anwendbar sind jedoch die Anforderungen hinsichtlich delegierter Tätigkeiten, wobei von der Konzessionspflicht im Fall der Übertragung der kollektiven Portfolioverwaltung sowie vom Verbot der Auslagerung der kollektiven Portfolioverwaltung auf die Verwahrstelle abgesehen werden kann, wenn ein entsprechender Auftrag der Anleger iSd § 164 Abs 1 vorliegt. Strittig ist jedoch, inwieweit die Anwendbarkeit der Bestimmungen des AIFMG Auswirkungen auf die Anforderungen hinsichtlich delegierter Tätigkeiten bei Spezialfonds hat, wobei man trotz der generellen Maßgeblichkeit der Bestimmungen des InvFG („Lex-specialis“-Anwendung) iSd bewussten Regelung der Delegation im AIFM-Rahmenwerk wohl dahingehend diese Normenkonkurrenz aufzulösen hat, dass die relevanten Bestimmungen des § 18 AIFMG iVm Art 75 ff AIFM-ErgänzungsVO, die noch dazu direkt anwendbar sind, Anwendungsvorrang genießen.

• Regelungen hinsichtlich der Anteilscheine gemäß § 46 Abs 1–4, Teilfonds gemäß § 47, Rechnungsjahr gemäß § 48, Verfügungsrechte der VwGes gemäß § 52, Fondsbestimmungen gemäß § 53 Abs 1 und 3, die Haftungsverhältnisse gemäß § 54, die Ausgabe, Rücknahme und Auszahlung der Anteile gemäß § 55, die (analoge) Abwicklung eines OGAW gemäß § 63 sowie die Anforderungen an das Risikomanagement iSd § 85–92. Diesbezüglich ist zu beachten, dass die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG auf diese Regelungen gewisse Auswirkungen hat: Die Anforderungen an das Risiko- und Liquiditätsmanagement iSd § 85–92, die aufgrund der spezifischen Bestimmungen der § 13 f AIFMG iVm Art 38 ff sowie 46 ff AIFM-ErgänzungsVO direkt anwendbar sind, kommen trotz der generellen Maßgeblichkeit der Bestimmungen des InvFG iS einer „Lex-specialis“-Anwendung angesichts der bewussten Regelung dieses Themenbereichs im AIFM-Rahmenwerk nicht zur Anwendung, weshalb eine diesbezügliche Klarstellung vonseiten des Gesetzgebers sehr hilfreich wäre.

• Regelungen hinsichtlich der Rolle und Tätigkeit der Depotbank iSd § 39–45, wobei die FMA gemäß § 164 Abs 2 die Auswahl der Depotbank auf Antrag der VwGes allgemein bewilligen kann. Aufgrund der umfassenden Regelung des § 19 AIFMG zur Verwahrstelle und der Verweissystematik des § 162a gilt allerdings wohl, dass die Regelungen des AIFMG hinsichtlich Rolle und Tätigkeit der Verwahrstelle vorrangig anzuwenden sind, wobei wiederum die Bewilligung der Auswahl der Verwahrstelle für Spezialfonds – iSd Anforderungskriterien gemäß § 162a – durch die FMA iSd § 164 Abs 2 vorzunehmen ist.

• Regelungen hinsichtlich der Rechenschaftsberichte und deren Veröffentlichung, wobei gemäß Abs 3 Z 2 ua die Fondsbestimmungen im Rechenschaftsbericht entfallen können, ebenso die Auflage des Rechenschaftsberichtes und des Halbjahresberichtes in der Depotbank. Zudem ist eine Übersendung des geprüften Rechenschaftsberichtes sowie des Halbjahresberichtes an alle Anteilsinhaber möglich und die Halbjahresberichte sowie der Prüfbericht über den Rechenschaftsbericht sind der FMA nur auf Aufforderung zu übermitteln. Auch hinsichtlich der Regelungen der Rechenschaftsberichte hat die AIFM-Umsetzung Auswirkungen: Aufgrund der expliziten materiellen Anforderungen in § 20 Abs 2 AIFMG iVm Art 103 ff AIFM-ErgänzungsVO richten sich die Regelungen betreffend den Inhalt nach dem AIFMG, wobei in strikter Auslegung des § 162a die Frist zur Erstellung des Jahresberichts sich wohl nach dem InvFG (im Gegensatz zur Sechs-Monatsfrist des § 20 AIFMG) richtet und somit vier Monate zu betragen hat. Der Entfall der Erstellung eines Halbjahresberichts für an professionelle Anleger vertriebene Spezialfonds erscheint unstrittig.

• Regelungen hinsichtlich der Aussetzung der Anteilscheinrücknahme, wobei gemäß Abs 3 Z 4 die Anzeige an die FMA unterbleiben kann. Diesbezüglich ändert die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG nichts am materiellen Gehalt dieser Regelungen.

• Regelungen zur Veröffentlichung des Anteilswertes, wobei gemäß Abs 3 Z 5 die Pflicht zur mindestens zweimal monatlichen Veröffentlichung des Ausgabe- und Rücknahmepreises entfällt. Die Berechnung des Nettoinventarwerts je Anteil der AIF sowie die diesbezüglichen Informationen sind gemäß § 17 Abs 2 AIFMG in den Vertragsbedingungen zu regeln.

• Regelungen zur Übertragung der Fondsverwaltung, wobei die Übertragung der Verwaltung auf eine andere VwGes der unverzüglichen Anzeige an die FMA bedarf. Hinsichtlich der Beendigung der Verwaltung durch die VwGes iSd § 60 sowie des Wechsels der VwGes oder der Depotbank iSd § 61 ändert die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG nichts am materiellen Gehalt dieser Regelungen.

• Anforderungen hinsichtlich des Vertriebs von Spezialfonds im Ausland, wobei eine Abspaltung der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde sowie den Anteilsinhabern mitzuteilen ist.

• Regelungen hinsichtlich der Veranlagungsbestimmungen iSd § 66–83, wobei grundsätzlich die festgelegten Grenzen um 100 vH überschritten werden können, wenn dies in den Fondsbestimmungen ausdrücklich normiert ist. In dieser Hinsicht ändert die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG nichts am materiellen Gehalt dieser Regelungen, da das AIFMG keine diesbezüglichen Regelungen enthält.

• Regelungen hinsichtlich der Wertpapierleihe, wobei gemäß Abs 4 die Grenze von 30 vH nur bedingt anwendbar ist. Diesbezüglich ändert die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG nichts am materiellen Gehalt dieser Regelungen. Die jüngst vorgenommene Ergänzung des letzten Satzes zu Abs 4 zieht die – aus Anlass BGBl I 2015/115 verschärften – Anforderungen gemäß § 42 Abs 5 an die Wiederverwertung von (verwahrten) Vermögenswerten auch im Bereich der Wertpapierleihgeschäfte von Spezialfonds heran, wobei der Verkehrswert der im Rahmen eines solchen Geschäftes gemäß § 84 übertragenen Sicherheiten auch niedriger sein kann als der Verkehrswert der wiederverwendeten Vermögenswerte, während das Pendant in § 42 Abs 5 vorsieht, dass der Verkehrswert der Sicherheiten jederzeit mindestens so hoch sein muss wie der Verkehrswert der wiederverwendeten Vermögenswerte zuzüglich eines Zuschlags. Dies unterstreicht den bisherigen regulatorischen Zugang, Spezialfonds aufgrund ihrer spezifischen Anteilsinhaberstruktur flexibler ausgestalten zu können als traditionelle OGAW.

• Regelungen hinsichtlich Master-Feeder-Strukturen, wobei ein Spezialfonds nur dann ein Master-Fonds sein kann, wenn die Feeder-Fonds ebenfalls Spezialfonds sind.

• Verbot grenzüberschreitender Verschmelzungen von Spezialfonds sowie Verbot der Verschmelzung eines Spezialfonds mit einem anderen Investmentfonds. Diesbezüglich ändert die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG nichts am materiellen Gehalt dieser Regelungen.

• Kommt es zu einer (Inlands-)Verschmelzung von Spezialfonds, sind die Anteilsinhaber nachweislich über die Verschmelzung zu informieren. Diesbezüglich ändert die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG nichts am materiellen Gehalt dieser Regelungen.

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Zudem anwendbar sind die in der taxativen Auflistung nicht genannten Regelungen zum Anwendungsbereich (§ 1) sowie die Begriffsbestimmungen (§ 3) und auch die steuerlichen Regelungen des § 186.

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Auf Spezialfonds nicht anwendbare Bestimmungen sind:

• Erfordernis, dass Spezialfonds einen Prospekt sowie ein KID erstellen (vgl § 164 Abs 7). Diesbezüglich ändert die Verweistechnik zwischen InvFG und AIFMG nichts am materiellen Gehalt dieser Regelungen. Beachtlich ist jedoch, dass die Informationen gemäß § 21 AIFMG in Österreich in einem eigenen „Dokument“ zusammengefasst werden.

• Bewilligung der Fondsbestimmungen bzw ihrer Änderungen, wobei zu beachten ist, dass die aufgelegten Spezialfonds gemäß § 165 unverzüglich der FMA anzuzeigen sind.

• Regelungen hinsichtlich der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit iSd § 36–38. Diesbezüglich ist zu beachten, dass zukünftig das AIFM-Rahmenwerk, insb nach dem vorgesehenen Review, materielle Auswirkungen haben könnte.