S. 253XX. Grundzüge des Schieds- und Schiedsgutachterverfahrens in Bausachen

1. Einleitung

Besondere Eignung für Schiedsverfahren

Grundsätzlich eignen sich Baustreitigkeiten aufgrund des erforderlichen rechtlichen und technischen Wissens besonders für Schiedsverfahren. Baustreitigkeiten stellen auch objektiv schiedsfähige Angelegenheiten dar, da sie im Regelfall vermögensrechtliche Ansprüche abbilden, über die ansonsten von den ordentlichen Gerichten zu entscheiden ist. Es besteht dabei die Möglichkeit, schwierige Rechtsfragen und bautechnisch komplizierte Fragen durch einen oder mehrere fachkundige Schiedsrichter entscheiden zu lassen, die das Schiedsverfahren vergleichsweise rasch und formfrei gestalten können. Die Parteien können dabei die Verfahrensgestaltung vorbehaltlich zwingender Bestimmungen auch frei vereinbaren (§ 594 Abs 1 ZPO). Eine für Baustreitigkeiten sehr zweckmäßige Regelung der Verfahrensgestaltung findet sich beispielsweise im Artikel 5 der IBA-Regeln zur Beweisaufnahme in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. Diese Bestimmung ermöglicht die gemeinsame Erörterung sachverständiger Fragen auch mit parteiernannten Sachverständigen mit dem Ziel, Einigkeit über Punkte zu erzielen, in denen gutachterlich unterschiedliche Meinungen bestehen. Private S. 254Sachverständige dürfen auch wie Zeugen einer Partei einvernommen werden, sodass es in der Praxis auch zu Kreuzverhören kommen kann („battle of experts“, Artikel 8 der IBA-Regeln). Vergleichbare Regelungen enthält § 362 ZPO beispielsweise nicht.

Nachteile des Schiedsgerichtes

Daneben bestehen aber auch unzweifelhaft Nachteile bei der schiedsgerichtlichen Behandlung von Baustreitigkeiten. In der Praxis treten nämlich gerade im Bauprozess, der oft mehrere Parteien involviert, beim Erfordernis der Streitverkündung Probleme auf, da das Schiedsgerichtsverfahren grundsätzlich keine Bindungswirkung gegenüber Dritten entfaltet, wenn diese nicht ebenfalls formgültig damit einverstanden sind, dem Schiedsverfahren beizutreten und dessen Ergebnis anzuerkennen (s OGH 1.10.2008, 6 Ob 170/08f). Eine besondere Problematik entsteht bei bestehender notwendiger Streitgenossenschaft, wenn ein Streitgenosse den Schiedsvertrag abschließt und der andere dies verweigert. Diesfalls kommt eine Schiedsvereinbarung nicht wirksam zustande (vgl Werner/Pastor, Der Bauprozess¹⁸ Rz 524). In diesen Fällen können Baustreitigkeiten im Schiedsverfahren nicht abschließend geklärt werden, da allenfalls erforderliche Regressansprüche gesondert geklärt werden müssen.

2. Sicherungsmaßnahmen im Schiedsverfahren

Schiedsgerichte haben auch die Möglichkeit, allenfalls erforderliche vorläufige oder sichernde Maßnahmen gegenüber den Parteien des Verfahrens anzuordnen (§ 593 Abs 1 ZPO). Auch die relevanten institutionellen Schiedsordnungen anerkennen in der Regel eine entsprechende Kompetenz des Schiedsgerichtes zum Erlass einstweiliger Maßnahmen (zB in Art 28 ICC, Art 33 Wiener Regeln).

Dies soll allerdings die Möglichkeit, auch vor staatlichen Gerichten einstweiligen Rechtsschutz zu erhalten, nicht ausschließen, sondern eine Ergänzung darstellen. Für Baustreitigkeiten besonders relevant können beispielsweise Maßnahmen zur Sicherstellung der zukünftigen Vollstreckung des Schiedsspruchs oder Maßnahmen zur Sicherung der Durchführung des Verfahrens einschließlich der BeweissicheS. 255rung sein (Zeiler, Schiedsverfahren § 593 Rz 26, 63). Vorläufige oder sichernde Maßnahmen gegen Dritte können hingegen nur von den staatlichen Gerichten erlassen werden.

Vorläufige oder sichernde Maßnahmen des Bezirksgerichtes

Auf Antrag der Prozesspartei hat sodann das zuständige Bezirksgericht die vorläufige oder sichernde Maßnahme zu vollziehen, wobei das Gericht die Vollziehung der Maßnahme bei Fehlerhaftigkeit der begehrten Maßnahme abzulehnen hat (§ 593 Abs 4 ZPO). Die vorgesehene gerichtliche Kontrolle soll sicherstellen, dass erforderliche gesetzliche Mindestkriterien jedenfalls eingehalten werden.

Der Grund für den Ausschluss einer Kompetenz zur Entscheidung über Schadenersatzansprüche liegt darin, dass es sich dabei nicht um ein der Schiedsvereinbarung unterworfenes Verhalten handelt. Solche Ansprüche sind daher in einem gesonderten staatlichen Verfahren geltend zu machen.

Beweissicherung

Das Schiedsgericht kann im Rahmen vorläufiger oder sichernder Maßnahmen gemäß § 593 Abs 1 ZPO auch Maßnahmen der Beweissicherung anordnen. Die bei Baustreitigkeiten oft besonders bedeutsame Beweissicherung ist vom nach § 593 Abs 3 ZPO zuständigen Bezirksgericht zu vollziehen. Die hierbei erzielten Beweisergebnisse über den gegenwärtigen Zustand des gesamten Teils oder einzelner Teile eines Bauprojektes können sodann im Schiedsverfahren entsprechend verwendet werden. Das Schiedsgericht oder ein vom Schiedsgericht beauftragter Schiedsrichter und die Parteien sind auch berechtigt, an einer gerichtlichen Beweisaufnahme teilzunehmen und auch Fragen zu stellen (§ 602 vorletzter Satz ZPO).

Konnexe Gegenforderungen

Ein praktisches Problem bei Schiedsverfahren in Bausachen kann sich dadurch ergeben, dass der sachliche Wirkungsbereich des Schiedsvertrages konnexe Gegenforderungen nicht umfasst. Diese können daher ohne formgültige Schiedsvereinbarung weder mit Aufrechnungseinrede noch mit Widerklage vor das Schiedsgericht gebracht werden (s Fasching, Zivilprozessrecht² Rz 2181). Da bei Baustreitigkeiten der Erhebung von Gegenforderungen meist aus dem Titel des Schadenersatzes große praktische Bedeutung zukommt, sollte sichergestellt werden, dass Gegenforderungen vom Inhalt der Schiedsvereinbarung ausdrücklich umfasst sind.

S. 2563. Die Schiedsvereinbarung

Die Schiedsvereinbarung in Bausachen muss entweder in einem von den Parteien unterzeichneten Schriftstück oder in zwischen ihnen gewechselten Schreiben, Telefaxen, E-Mails oder anderen Formen der Nachrichtenübermittlung enthalten sein, die einen Nachweis der Vereinbarung sicherstellen (§ 583 Abs 1 ZPO).

Die schriftliche Errichtung des Schiedsvertrages wird nach der Judikatur bisher im Sinne der „Unterschriftlichkeit“ dahingehend verstanden, dass die Abrede von den Vertragsparteien persönlich oder zumindest durch schriftlich dazu Bevollmächtigte unterfertigt sein muss (OGH 30.5.2016, 6 Ob 60/16s; OGH 17.1.2018, 6 Ob 195/17w; OGH 17.2.2021, 18 OCg 5/20i). Nach der vorgenannten Entscheidung ist etwa eine Schiedsklausel, die nur in einem Leistungsverzeichnis enthalten ist, unwirksam, wenn das Auftragsschreiben zwar das Leistungsverzeichnis als Vertragsgrundlage benennt, das Leistungsverzeichnis aber selbst dem Auftragsschreiben nicht angeschlossen ist.

Formvorschriften für Schiedsvereinbarungen

Nimmt ein den Formerfordernissen entsprechender Vertrag auf ein Schriftstück Bezug, das eine Schiedsvereinbarung enthält, so begründet dies dann eine Schiedsvereinbarung, wenn die Bezugnahme die Schiedsvereinbarung zu einem Bestandteil des Vertrages macht (§ 583 Abs 2 ZPO). Diese Regelung stellt ungeachtet der sehr weiten und wenig klaren Formulierung eine Lockerung der Formvorschrift für Schiedsvereinbarungen dar. Mit dieser Vorschrift soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass in Verträgen auf Allgemeine Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblätter Bezug genommen wird, die ihrerseits Schiedsklauseln enthalten. Dabei sind allerdings die zivilrechtlichen Erfordernisse für eine rechtsgültige Vereinbarung solcher Bedingungen und Formblätter zu erfüllen, sonst wird die Schiedsvereinbarung überhaupt nicht Vertragsinhalt. Schiedsvereinbarungen, an denen hingegen ein Verbraucher beteiligt ist, müssen in einem von diesem eigenhändig unterzeichneten Dokument enthalten sein. Dieses darf auch keine anderen Vereinbarungen als solche, die sich auf das Schiedsverfahren beziehen, enthalten (§ 617 Abs 2 ZPO). Darüber hinaus ist dem Verbraucher vor Abschluss der Schiedsvereinbarung auch eine schriftliche Rechtsbelehrung über die wesentlichen Unterschiede zwischen einem Schiedsverfahren und einem Gerichtsverfahren zu erteilen, und es ist eine Reihe von weiteren Sonderbestimmungen zu beachten (§ 617 ZPO).

4. Das Verhältnis zu den ordentlichen Gerichten

Rechtshilfe der ordentlichen Gerichte

Die Schiedsrichter können über Parteien, Zeugen oder Sachverständige keine Zwangsmaßnahmen verfügen, sohin weder Ordnungs- noch S. 257Mutwillensstrafen verhängen, keine zwangsweise Vorführung verfügen oder auch keine Eide abnehmen. Wird dies im Zuge eines Verfahrens erforderlich, müssen die ordentlichen Gerichte um Rechtshilfe ersucht werden (§ 602 ZPO). Dabei besteht auch ein entsprechendes Teilnahme- und Fragerecht.

Gerichtliche Aufhebung von Schiedssprüchen

Noch stärker als beim Schiedsgutachtervertrag ist bei Schiedsgerichtssachen die mangelnde Überprüfbarkeit der Richtigkeit der Schiedsgerichtsentscheidung ins Kalkül zu ziehen, da die Aufhebung von Schiedssprüchen mit prozessualer Rechtsgestaltungsklage nur aus wenigen, im Gesetz aufgezählten Aufhebungsgründen zulässig ist (§ 611 Abs 2 ZPO). Das Verfahren zur Aufhebung eines Schiedsspruches stellt jedoch kein Rechtsmittelverfahren dar, sodass mit einer Aufhebungsklage - mit Ausnahme der Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung (ordre public) - keine inhaltliche Kontrolle des Schiedsspruches möglich ist. Das bedeutet unter spezifisch bauvertagsrechtlichem Gesichtspunkt, dass zum Beispiel schiedsgerichtliche Entscheidungen zur Haftungszuordnung, der allfälligen Schadensteilung, der Ausmessung der Höhe allfälligen Schadenersatzes, der Berechtigung zur Wahl eines bestimmten Gewährleistungsbehelfes oder der Berechnung der Preisminderung, aber auch ganz generell Fragen der Beweiswürdigung im Schiedsverfahren keiner Überprüfung in einem Rechtsmittelverfahren unterzogen werden. Für die Klage auf Aufhebung eines Schiedsspruches ist der Oberste Gerichtshof zuständig (§ 615 ZPO). Gründe für die Aufhebung eines Schiedsspruchs liegen vor, wenn

Unrichtiger Schiedsspruch

All diesen Aufhebungsgründen ist gemein, dass sie bei rechtlich vertretbarer, allerdings inhaltlich unrichtiger Begründung des Schiedsspruches durch das Schiedsgericht nicht erfolgreich herangezogen werden können, sofern dem Schiedsgericht keine wesentlichen Verfahrensverletzungen unterlaufen sind.

Beschleunigungseffekt; Vergleichshäufigkeit

Diesen Nachteilen steht allerdings oft erhebliches Spezialwissen der namhaft gemachten Schiedsrichter gegenüber, was zu einer kürzeren Verfahrensdauer führen kann. Auch ist neben diesem möglichen Beschleunigungseffekt zu beobachten, dass im Schiedsverfahren sehr häufig Vergleiche zwischen den Parteien erzielt werden können. Der Vergleich in Schiedssachen ist in § 605 ZPO auch ausdrücklich geregelt:

5. Die Schiedsgutachtervereinbarung

Keine Beschränkung auf reine Rechtsfragen

Während sich die Parteien mit Abschluss einer formgerechten Schiedsvereinbarung der staatlichen Rechtspflege zur Gänze entziehen, ist der Schiedsgutachtervertrag lediglich auf die Feststellung von Tatbestandselementen durch den oder die Schiedsgutachter gerichtet, an die das Prozessgericht sodann gebunden ist (Werner/Pastor Rz 501). Die Abgrenzung zum Schiedsvertrag in Bausachen liegt darin, dass die SchiedsgutachterS. 259abrede nicht auf die Beurteilung reiner Rechtsfragen beschränkt ist. Hingegen ist neben der Feststellung von Tatsachen auch die Ergänzung des Parteiwillens durch den bestellten Schiedsgutachter zulässig (vgl Fasching, Zivilprozessrecht² Rz 2168). Die Judikatur des Obersten Gerichtshofes sieht bei der Unterscheidung zwischen Schiedsvertrag und Schiedsgutachtervertrag als maßgeblich an, ob ein Rechtsstreit zu entscheiden oder ob bloß eine Tatsache, Tatbestandselemente oder die Ergänzung des Parteiwillens festzustellen sind (OGH 30.11.2018, 18 OCg 5/18m; OGH 26.5.2020, 9 Ob 18/20t). Im Unterschied zum Inhalt eines reinen Beweissicherungsverfahrens (§§ 348 ff ZPO) umfasst die Tätigkeit des Schiedsgutachters auch Aussagen und gutachterliche Schlussfolgerungen zu strittigen Fragen und erschöpft sich daher nicht in der sachverständigen Feststellung des Ist-Zustandes im Rahmen einer Befundaufnahme.

Da der Schiedsgutachtervertrag einem Schiedsspruch nahekommt, fordert die Judikatur für das rechtswirksame Zustandekommen eines Schiedsgutachtens die Einhaltung bestimmter allgemeiner Verfahrensgrundregeln.

Unabhängigkeit und rechtliches Gehör

Danach muss sichergestellt sein, dass der Schiedsgutachter unabhängig von den beteiligten Parteien ist und den Parteien rechtliches Gehör gewährt wird. Werden diese Grundsätze bei der Erstellung des Schiedsgutachtens verletzt, können die Parteien vor Gericht die Unwirksamkeit des Schiedsgutachtens mittels Feststellungsklage geltend machen (OGH 30.11.2018, 18 OCg 5/18m; Fasching, Zivilprozessrecht² Rz 2169). In seiner Entscheidung vom 1.4.2008 (OGH 1.4.2008, 5 Ob 272/07x) hat der Oberste Gerichtshof bei Verletzung des rechtlichen Gehörs das Bestehen einer Rügepflicht angenommen.

Da in Bausachen oft bautechnische Fragen, die eine entsprechende sachverständige Befassung erforderlich machen, im Vordergrund stehen, gewinnt das Schiedsgutachtensrecht in Bausachen zunehmend an Bedeutung.

Dem Schiedsgutachter kann etwa der Auftrag erteilt werden, nach beliebigem Ermessen die Leistungspflichten der Parteien festzulegen und in diesem Rahmen etwa den angemessenen Werklohn auszumitteln, eine Vertragsstrafe festzusetzen oder entscheidungserhebliche Unterlagen und Tatsachen aufgrund entsprechender Sachkunde für die Parteien verbindlich festzulegen (vgl BGH 26.10.1989, VII ZR 75/89 = BauR 1990, 86 für Abrechnungsdifferenzen, OLG Düsseldorf 16.12.1997, 21 U 24/97 = BauR 1998, 195 für die Feststellung von Mängeln und Restarbeiten).

Typischer Regelungsinhalt

Als oft wiederkehrender Regelungsinhalt von Schiedsgutachtervereinbarungen in Bausachen findet sich etwa die Feststellung von Werkmängeln, die Erforschung von deren Ursachen, die Ausmittlung des erforderlichen Umfanges sowie der Kosten der Mängelbehebung oder S. 260auch die Ausmittlung einer entsprechenden Preisminderung (vgl zu Schäden eines Parkettbodens OGH 30.11.2018, 18 OCg 5/18m).

Verjährungshemmende Wirkung

Es ist empfehlenswert, in der Schiedsgutachtervereinbarung auch festzulegen, dass dem Verfahren eine die Verjährung hemmende Wirkung zukommt (nach § 204 Abs 1 Nr 8 BGB kommt der Vereinbarung über die Einholung eines Schiedsgutachtens nach deutschem Recht eine die Verjährung hemmende Wirkung bereits gesetzlich ausdrücklich zu).

Die Tätigkeit des Schiedsgutachters muss jedenfalls vertraglich genau definiert werden. Sie ist meist auf die Feststellung von Tatsachen oder von einzelnen Tatbestandselementen gerichtet (s Rechberger in Rechberger § 577 ZPO Rz 18 mwN). Der Schiedsgutachter soll vermöge seiner Sachkunde gewisse Tatsachen oder Unterlagen beschaffen und mit bindender Wirkung für die Parteien Feststellungen treffen und auf diese Weise Rechtsstreitigkeiten vorbeugen (Gehrlein, Wirksamkeitsmängel von Schiedsgutachten, VersR 1994, 1009). Daneben kann Schiedsgutachtern aber auch die Aufgabe rechtsgestaltender Vertragsergänzung oder die Klarstellung des Vertragsinhaltes vertraglich übertragen werden. Das vertragsergänzende Schiedsgutachten stellt auf eine an Rechtsfolgen orientierte Vertragsergänzung unter Nutzung eines Ermessensspielraumes ab (Werner/Pastor Rz 501).

Voraussetzung ist der Abschluss einer Schiedsgutachtensvereinbarung, die zivilrechtlich eine Parteieneinigung auf das Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten darstellt (OGH 17.12.2007, 2 Ob 236/07f). Bei Beauftragung eines vertragsergänzenden Schiedsgutachtens ist etwa die schiedsgutachterliche Festlegung des angemessenen Werklohnes, aber auch die Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe oder die Anpassung von Vertragspflichten aufgrund geänderter Umstände denkbar (vgl für das deutsche Recht Ballandt/Heinrichs § 317 BGB Rdn 5).

Bindende Wirkung des Ergebnisses

Praktisches und wesentliches Element der Schiedsgutachterabrede ist die materiell-rechtliche Bindung des Ergebnisses des Schiedsgutachtens sowohl für die Parteien als auch für das Gericht (OGH 30.11.2018, 18 OCg 5/18m; Holzhammer, Zivilprozess² 364). Hierdurch kann oft eine verhältnismäßig zeit- und kostenschonende Problemlösung erzielt werden. Denn ein nachfolgend zur Feststellung der Haftung für einen schiedsgutachterlich festgestellten Mangel angerufenes Gericht geht ohne neuerliche Überprüfung von der Richtigkeit der Feststellungen des Schiedsgutachters aus. Durch die Tätigkeit eines Schiedsgutachters können oft auch bereits relativ früh wichtige Feststellungen auf Tatsachenebene herbeigeführt werden, während dies bei Bauprozessen vor Gerichten oder Schiedsgerichten oft erst deutlich später nach vorheriger Erledigung der notwendigen prozessualen Verfahrensschritte erfolgen kann.

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Vertragliche Regelung der Anfechtbarkeit

In der Praxis können allerdings auch durchaus abweichende Parteienvereinbarungen darüber getroffen werden, von welchen Voraussetzungen die Bindung an die Ergebnisse des Schiedsgutachtens abhängen soll. Danach ist auch denkbar, die Anfechtbarkeit des Schiedsgutachtens zu erschweren oder auch vertraglich zu vereinfachen, worin ein flexibles Element der Rechtsgestaltung liegt.

Nach der Judikatur ist ein Schiedsgutachten allerdings als offenbar unbillig dann nicht bindend, wenn es den Maßstab von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und seine Unrichtigkeit sich dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängt (OGH 25.8.2022, 5 Ob 119/22v).

Die Grenze der Aufgaben der Schiedsgutachter liegt darin, dass diese grundsätzlich nicht darüber entscheiden, was zwischen den Parteien rechtens ist. Sie schaffen bloß die Grundlage für eine solche Entscheidung oder eine Streitbereinigung durch die Parteien selbst (OGH 27.11.2002, 7 Ob 213/02b).

Für den Fall, dass sich die Parteien nicht einigen können, kommt eine gerichtliche Bestellung von Schiedsgutachtern grundsätzlich nicht in Betracht. Die für das schiedsgerichtliche Verfahren maßgeblichen Bestimmungen, welche die gerichtliche Bestellung von Schiedsrichtern für das schiedsgerichtliche Verfahren ermöglichen, sind nach der Judikatur auf die Bestellung von Schiedsgutachtern nicht - auch nicht sinngemäß - anzuwenden (OGH 1.7.2003, 1 Ob 149/03y). Es ist daher sinnvoll, im Zuge der Einleitung des Verfahrens mangels Einigung der Parteien die Auswahl des Schiedsgutachters einem Dritten, etwa einer etablierten Institution, zu überlassen.

Vertragliche Definition der Befangenheit

Ein Schiedsgutachter kann auch grundsätzlich nicht wegen Befangenheitsgründen nach der ZPO abgelehnt werden. Auch hierzu ist daher im Schiedsgutachtervertrag eine nähere vertragliche Definition eines Ablehnungsrechtes und von Befangenheitsgründen möglich und auch zweckmäßig. Diesfalls können sich die Parteien dann auch darauf berufen (vgl Rudolph, FS Locher 215, 218).

Zu beachten ist, dass jedenfalls eine entsprechende Mitwirkung der Parteien bei der Umsetzung der Schiedsgutachtervereinbarung erforderlich ist. Hindert etwa eine Partei den Schiedsgutachter an dessen ordnungsgemäßer Geschäftsbesorgung zB dadurch, dass die Partei bezughabende Unterlagen, wie etwa Baupläne oder Bautagesberichte, dem Schiedsgutachter nicht zur Verfügung stellt, hat der Schiedsgutachter hierauf selbst keinen klagbaren Anspruch, es sei denn, ihm ist ein solches Recht von den Parteien ausdrücklich in der Schiedsgutachtervereinbarung eingeräumt worden. Die Schiedsgutachtervereinbarung sollte im Ergebnis jedenfalls sicherstellen, dass eine Weiterführung des S. 262Verfahrens auch dann möglich bleibt, wenn sich eine Partei nicht oder nicht ausreichend am Verfahren beteiligt.

Schiedsgutachtervereinbarung in AGB

Fraglich ist, ob die Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen darf, da im Ergebnis allfällige Einwendungen gegen die Richtigkeit des Schiedsgutachtens doch maßgeblich beschränkt sind. Da durch die Regelung des § 583 Abs 2 ZPO selbst für das im Hinblick auf das Zustandekommen einer Schiedsvereinbarung grundsätzlich strenge Schiedsverfahrensrecht eine Lockerung eingetreten ist, wird dies umso mehr für die Vereinbarung von Schiedsgutachterklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten müssen, sodass grundsätzlich nichts gegen die Zulässigkeit der Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen spricht (siehe auch OGH 22.3.2023, 7 Ob 195/22k). Auch für das deutsche Recht hält der BGH, soweit ersichtlich, eine Schiedsgutachterklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauträgers für die Errichtung eines Geschäftshauses für zulässig (BGH 27.11.2003, VII ZR 53/03 = NZ Bau 2004, 146).

Ist vertraglich die Einholung eines Schiedsgutachtens vorgesehen, erhebt jedoch vor Abschluss dieses Verfahrens eine der Parteien dennoch Klage vor dem ordentlichen Gericht, wird die Klage mangels Fälligkeit des Anspruches abzuweisen sein. Dieser Sachverhalt ist mit der Nichteinhaltung einer vertraglich der Klageerhebung vorgelagerten Verpflichtung zum Versuch einer Streitschlichtung vergleichbar.

Regelung des Kostenersatzes

Empfehlenswert und erforderlich ist weiters eine explizite vertragliche Regelung zwischen den Parteien, dass die entstehenden Kosten der Einschaltung eines Schiedsgutachters in einem allenfalls nachfolgenden Bauprozess jedenfalls als ersatzfähige Prozesskosten gelten (OGH 27.11.2008, 7 Ob 201/08x; vgl zu der eine Ersatzfähigkeit verneinendenden deutschen Rechtslage BGH 24.11.2005, VII ZB 76/05 = BauR 2006, 555 mwN).

Schieds- als Gerichtsgutachter

Grundsätzlich wird ein Schiedsgutachter auch in einem nachfolgenden Bauprozess als gerichtlicher Gutachter bestellt werden können, sofern auf diese Weise Klarheit über einzelne sachverständig zu klärende Fragen erzielt werden kann. Eine Befangenheit liegt, da der Schiedsgutachter ja im Auftrag beider oder aller Parteien tätig wurde, in der Regel wohl nicht vor.

Zweckmäßige Alternative zum Bauprozess

Trotz der aufgezeigten bestehenden Rechtsunsicherheiten bildet die Schiedsgutachtervereinbarung bei durchdachter Abfassung der zugrunde liegenden Schiedsgutachtervereinbarung und entsprechender fachlicher Versiertheit des bestellten Schiedsgutachters eine oft sehr zweckmäßige Alternative zum Bauprozess, die nicht unerhebliche Kosten- und Zeitersparnis mit sich bringen kann. So kann beispielsweise eine rasche Feststellung von Mängelursachen oder der Gründe eines Bauverzuges durch einen bestellten Schiedsgutachter eine Verzögerung der Fertigstellung S. 263eines Bauprojektes vermeiden. Auch der Umstand, dass das Schiedsgutachterverfahren grundsätzlich kein öffentliches Verfahren darstellt, kann letzthin für das Bauprojekt vorteilhaft sein. Dennoch zeigt die Praxis, dass trotz schiedsgutachterlicher Befassung ein nachfolgender Bauprozess manchmal dennoch nicht zu vermeiden ist.