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Was kommt zuerst - das Geschäft oder die Genehmigung?
Ex ante oder ex post? Zur (Un-)Zulässigkeit nachträglicher Genehmigungen nach § 7 WGG
Die aufsichtsbehördliche Genehmigung von Geschäften gemeinnütziger Bauvereinigungen nach § 7 WGG wirft in der Praxis insbesondere iZm dem Zeitpunkt der Antragstellung komplexe Auslegungsfragen auf. Im Zentrum steht dabei die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine nachträgliche aufsichtsbehördliche Beurteilung bzw Genehmigung eines bereits abgeschlossenen Geschäfts zulässig ist.
1. Überblick
§ 7 WGG regelt den Geschäftskreis gemeinnütziger Bauvereinigungen und bildet damit die gesetzliche Grundlage für die zulässige wirtschaftliche Betätigung solcher Organisationen. Zugleich fungiert die Norm als wesentliche Stütze der aufsichtsbehördlichen Kontrolle, die der Sicherstellung einer gesetzeskonformen Anwendung der Grundprinzipien, insbesondere des Vermögensbindungsprinzips, das in einer Vielzahl von Bestimmungen des WGG Ausdruck findet, im gemeinnützigen Wohnungswesen dient. Diese Problematik gewinnt vor allem iZm § 7 Abs 3a und 4 WGG an Bedeutung, deren Anwendungsbereich und Systematik eine klar ex ante angelegte Kontrolllogik erkennen lässt. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob eine diesbezügliche Ex-post-Prüfung durch die Aufsichtsbehörde mit dem präventiven Normzweck, dem Wortlaut und der systematischen und teleologischen Stellung der Bestimmung im Gefüge des gemeinnützigkeitsrechtlichen Aufsichtsrechts vereinbar ist.
2. Die Geschäftskreisregelung des § 7 WGG
2.1. Ratio legis der Genehmigungspflicht des § 7 WGG im Kontext der behördlichen Aufsicht
Was steht nun hinter der Geschäftskreisregelung des WGG? Gemeinnützige Bauvereinigungen haben bereits aufgrund der programmatischen Anordnung des § 1 Abs 2 WGG ihre Tätigkeit unmittelbar auf die Erfüllung dem Gemeinwohl dienender Aufgaben des Wohnungs- und Siedlungswesens zu richten, ihr Vermögen der Erfüllung solcher Aufgaben zu widmen und ihren Geschäftsbetrieb regelmäßig prüfen und überwachen zu lassen. Von zentraler Bedeutung ist das in § 13 WGG normierte - wenn auch nicht lückenlos gewährleistete - Kostendeckungsprinzip, ebenso wie die in § 1 Abs 2 WGG festgelegte Ausrichtung auf Aufgaben der Daseinsvorsorge, wobei diese Verpflichtung die zentrale Aufgabe der gemeinnützigen Bauvereinigungen unterstreicht, leistbaren Wohnraum im Interesse des Gemeinwohls zu schaffen und zu erhalten. Die Geschäftskreisregelung selbst erfüllt damit eine doppelte Funktion: Sie begrenzt die zulässige wirtschaftliche Tätigkeit der gemeinnützigen Bauvereinigungen und sichert gleichzeitig die zweckgebundene Verwendung des Vermögens.
Während § 7 Abs 1 bis 3 WGG die generellen Grenzen und Inhalte des zulässigen Geschäftskreises definieren, ermöglicht § 7 Abs 3a WGG der gemeinnützigen Bauvereinigung die bescheidmäßige Feststellung der Geschäftskreiszugehörigkeit eines geplanten Geschäfts in Zweifelsfällen. § 7 Abs 4 WGG hingegen ermöglicht die Durchführung solcher Geschäfte und Beteiligungen, die nicht bereits von § 7 Abs 1 bis 3 WGG erfasst sind, aber im Rahmen ordnungsmäßiger Wirtschaftsführung notwendig werden, und stellt insofern eine Art Sondergewerberecht dar. Voraussetzung ist eine (vorherige) behördliche Genehmigung, die eine kontrollierte Erweiterung des Geschäftskreises unter Aufsicht erlaubt.
Die Judikatur des VwGH hat sich mehrfach mit der Zuordnung von Tätigkeiten zum Geschäftskreis gemäß § 7 Abs 1 bis 3 WGG befasst. So wurde etwa der Grundstückstausch zur späteren Wohnraumnutzung als Hauptgeschäft qualifiziert. Auch Verwaltungstätigkeiten wie jene für Kindergärten, Berufsschulen oder Gemeindezentren wurden als zulässige Nebengeschäfte anerkannt.
S. 106 § 7 Abs 3a WGG dient der rechtssicheren Vorabklärung in Zweifelsfällen, ohne eine Ausnahme vom gesetzlichen Geschäftskreis zu eröffnen. Der präventive Charakter der Norm zielt darauf ab, bereits im Vorfeld zu verhindern, dass ein genehmigungspflichtiges Geschäft ohne die erforderliche vorherige Zustimmung durchgeführt wird. Eine vergleichbare Möglichkeit zur rechtlichen Absicherung bietet § 6a Abs 3 KStG auf steuerrechtlicher Ebene: Auch hier kann im Zweifelsfall ein Feststellungsbescheid beantragt werden, ob ein geplantes Geschäft den begünstigten Haupt- oder Nebentätigkeiten nach § 7 Abs 1 bis 3 WGG zuzurechnen ist.
Demgegenüber stellt § 7 Abs 4 WGG eine gesetzliche Ausnahmegenehmigung dar, die konnexe Zusatzgeschäfte ermöglicht. Die wirtschaftliche Notwendigkeit ergibt sich aus den Maßstäben des § 23 WGG. Diese Vorschrift schafft damit die Möglichkeit einer kontrollierten Ausweitung des Geschäftskreises unter behördlicher Aufsicht. Daneben normiert § 6a Abs 2 KStG ein eigenständiges steuerrechtliches Verfahren: Gemeinnützige Bauvereinigungen können vor Aufnahme konnexer Zusatzgeschäfte beim Finanzamt die beschränkte Körperschaftsteuerpflicht ausschließlich auf diese Geschäfte beantragen. Voraussetzung ist die Führung eines gesonderten Rechnungskreises. Unterbleibt der Antrag, droht der Verlust der Steuerbegünstigung für die gesamte wirtschaftliche Tätigkeit der gemeinnützigen Bauvereinigung.
2.2. Einordnung in den Geschäftsbetrieb einer gemeinnützigen Bauvereinigung
Mit Blick auf die Praxis lässt sich festhalten, dass zumeist ein Feststellungsantrag gemäß § 7 Abs 3a WGG mit einem Eventualantrag auf Genehmigung eines Geschäfts gemäß § 7 Abs 4 WGG verbunden wird. Bei näherer Betrachtung des Wortlauts der Bestimmung des § 7 Abs 3a WGG ist zunächst festzuhalten, dass es sich hierbei um ein zukünftiges bzw noch nicht durchgeführtes oder abgeschlossenes Geschäft handeln soll. Eingeführt, um gemeinnützigen Bauvereinigungen mehr Rechtssicherheit in ihrem Geschäftsbetrieb zu verschaffen, soll ein solcher Feststellungsantrag insbesondere zur Hintanhaltung einer übersehenen Genehmigungspflicht eines Geschäfts und damit eines Mangels dienen. Ähnlich verhält es sich mit dem Feststellungsantrag des § 6a Abs 3 KStG. Würde die behördliche Feststellung ergeben, dass ein geplantes Geschäft nicht unter § 7 Abs 1 bis 3 WGG zu subsumieren ist, wäre ein Antrag gemäß § 7 Abs 4 WGG notwendig. Wohl gemerkt handelt es sich bei der Feststellung nur um die Genehmigungspflicht des Geschäfts; keinesfalls kann die bescheidmäßige Feststellung gemäß § 7 Abs 3a WGG Aussagen zu dessen Genehmigungsfähigkeit treffen. Hierdurch wird auch umso deutlicher, dass diese beiden Regelungen unterschiedliche Stoßrichtungen haben: Wird im Fall des § 7 Abs 3a WGG lediglich festgestellt, ob überhaupt ein Verfahren nach § 7 Abs 4 WGG anzustreben ist, haben eine konkrete Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit und die Erteilung einer Genehmigung (oder Versagung) erst im Rahmen des Verfahrens nach § 7 Abs 4 WGG zu erfolgen. Folgen hat diese Unterscheidung insbesondere für die einzubeziehenden Parteien.
Auch der Wortlaut des § 7 Abs 4 WGG legt nahe, dass ein engerer zeitlicher Konnex zwischen dem Geschäft und der Genehmigung bestehen soll. Im Unterschied zur spiegelbildlichen Bestimmung des § 6a Abs 2 KStG enthält § 7 Abs 4 WGG keinen Hinweis auf eine nachträgliche Genehmigungsmöglichkeit. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang weiters, dass dem Finanzamt in Verfahren gemäß § 7 S. 107 Abs 4 WGG Parteistellung zukommt, der Landesregierung aber nicht in Verfahren gemäß § 6a KStG. Das Finanzamt kann damit im Rahmen der einzuräumenden Stellungnahmemöglichkeit auf eine gleichlautende Beurteilung des Geschäfts hinwirken. Eine gegenseitige Bindungswirkung der Entscheidungen besteht nicht.
Im Vergleich des Prüfungsmaßstabs in den Verfahren nach dem WGG und KStG lassen sich doch deutliche Unterschiede aufzeigen: Im Bereich des KStG hat das Finanzamt lediglich die Einordnung des Geschäfts in § 7 Abs 1 bis 3 WGG zu prüfen. Die Aufsichtsbehörde hingegen hat neben dieser Einordnung auch andere Anforderungen an das Geschäft zu berücksichtigen: Allen voran kann hier das Vermögensbindungsprinzip genannt werden. Im Kern geht es um die Einhaltung der Grundprinzipien der Wohnungsgemeinnützigkeit in Bezug auf das zu genehmigende Geschäft. Keinesfalls können aufsichtsbehördliche Genehmigungen dazu dienen, wirtschaftlich riskante Entscheidungen für die Geschäftsführung zu treffen oder diese daran zu hindern, allenfalls einen Verlust einzufahren. Das unternehmerische Risiko bleibt bei der gemeinnützigen Bauvereinigung.
Es wird deutlich, dass eine Unterscheidung dieser beiden Verfahrensarten indiziert ist. Der Vergleich des § 7 Abs 3a WGG und des § 6a Abs 3 KStG offenbart geringfügigere Abweichungen; lediglich die ausdrücklichen Beifügungen in § 6a Abs 3 KStG, dass ein derartiger Antrag vor Aufnahme des Geschäfts zu stellen und ein kombinierter Antrag mit Abs 2 leg cit möglich ist, fallen ins Auge. Nun stellt sich die Frage, ob das Fehlen des zweiten Satzes des § 6a Abs 3 KStG eine differenzierte Auslegung des § 7 Abs 3a WGG bedingt. UE ist dies zu verneinen. Wie bereits dargestellt, ergibt sich die notwendige Ex-ante-Betrachtung bereits aus der Textierung des ersten Satzes. Auch würde der ins Treffen geführte Aspekt der Rechtssicherheit bei einer Ex-post-Betrachtung ins Leere gehen.
Die Gegenüberstellung des § 7 Abs 4 WGG und des § 6a Abs 2 KStG zeigt jedoch ein anderes Bild. Die durch das Gemeinnützigkeitsreformgesetz 2023 eingeführte nachträgliche Antragsmöglichkeit des § 6a Abs 2 KStG hat eine Änderung der Rechtslage hinsichtlich des Antragszeitpunkts herbeigeführt. Auch hier fehlt wiederum eine entsprechende Beifügung in § 7 Abs 4 WGG. Während jedoch der dritte Satz des § 6a Abs 2 KStG keine Klarstellung bezweckt, hat dieser einen eigenständigen normativen Charakter. Dem folgend ist daher davon auszugehen, dass eine derartige nachträgliche Antragsmöglichkeit im Rahmen des § 7 Abs 4 WGG ausbleibt. Diese würde zudem in einem Spannungsverhältnis mit den von der Aufsichtsbehörde im Rahmen der Genehmigung heranzuziehenden Grundprinzipien des WGG stehen, da allenfalls ein Vermögensabfluss nicht zeitgerecht und wirksam verhindert werden könnte. Ein bereits durchgeführtes Geschäft kann demnach kein Geschäft iSd § 7 Abs 4 WGG mehr sein. Letztlich würde sich - sofern man entgegen der hier vertretenen Ansicht eine nachträgliche Antragstellung bejaht - die Frage des Zeitrahmens stellen.
Was sind nun die Folgen eines verspäteten Antrags? Zunächst gilt es festzuhalten, dass eine versäumte Genehmigung aller Wahrscheinlichkeit nach im Rahmen der jährlichen Gebarungsprüfung zum Vorschein kommen würde. Das Unterbleiben eines Antrags gemäß § 7 Abs 4 WGG hätte im Unterschied zu § 10a WGG keine Rechtsunwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäfts zur Folge. Ein trotz bestehender Genehmigungspflicht nach § 7 Abs 4 WGG nicht genehmigtes Geschäft stellt gebarungsrechtlich jedenfalls eine Beanstandung, allenfalls einen Mangel dar. Vorausgeschickt wird, dass eine derartige Problemstellung nur im genehmigungspflichtigen Bereich bestehen kann und ein nachträglicher Feststellungsantrag, der nur die Einordnung des Geschäfts behandelt, diesen Mangel nicht beheben könnte.
Eine Sanierung dieses Mangels kann abhängig vom Zeitpunkt dessen Durchführung durchaus diffizil sein, denn eine etwaige Rückabwicklung kann faktisch nicht immer durchgeführt werden. Fest steht: Ein Mangel ist nicht „von allein“ behoben. Jedoch erscheint die Folge des Vorhandenseins eines ewigen Mangels nicht zielführend, zumal nicht automatisch die EntS. 108 ziehung der Gemeinnützigkeit ultima ratio die Sanktion sein kann.
3. Lösungsvorschlag
Wie dargestellt, bleibt uE in der Grundform bzw im Wortlaut des § 7 Abs 4 WGG kein Raum für eine nachträgliche Genehmigung bereits durchgeführter Geschäfte. Die Folge eines ewigen Mangels ist jedoch unbefriedigend - dies kann auch nicht im Sinne des Gesetzgebers und Schutzzwecks der Regelungen der Wohnungsgemeinnützigkeit sein. Aus diesem Grund wird vorgeschlagen, eine analoge Anwendung der Genehmigungsmöglichkeit gemäß § 7 Abs 4 WGG auf bereits vergangene Geschäfte zuzulassen. Für derartige Fälle ist demnach eine planwidrige Lücke im Regelungsgefüge des WGG zu erkennen. Ohne eine nachträgliche Genehmigung würde es gewissermaßen zu einer „Genehmigung durch Zeitablauf“ kommen, würde man einen ewigen Mangel auflösen wollen. Auch dies würde nicht dem Telos des WGG entsprechen. In Fällen, in denen aber von vornherein klar erkennbar feststeht, dass eine Genehmigungspflicht gegeben ist, bleibt kein Raum für eine derartige nachträgliche Genehmigung. Dies steht einerseits im Einklang mit der Annahme, dass ein WGG-feindliches Verhalten der Geschäftsführung - das seinerseits eine Entziehung der Gemeinnützigkeit rechtfertigt - durchaus in einer allfälligen bewussten Hintanhaltung eines Antrags für ein Geschäft und damit einer bestehenden Täuschungsabsicht bestehen kann. Andererseits soll der bewussten Gefährdung des gemeinnützigen Vermögens durch das Geschäft ein Riegel vorgeschoben werden. Insbesondere können so Fälle abgedeckt werden, in welchen die Geschäftsführung (berechtigterweise) von einem nicht genehmigungspflichtigen Geschäft ausgegangen ist und aufgrund im Nachhinein hinzutretender Faktoren eine Genehmigungspflicht entstanden ist. Die praktische Abgrenzung gestaltet sich freilich schwierig, wobei aber im amtswegigen Mängelverfahren nach § 29 WGG jedenfalls diesbezügliches Parteiengehör einzuräumen und anschließend im Rahmen der Beweiswürdigung eine Schlussfolgerung zu treffen sein wird.
Um die im Titel dieses Beitrags aufgeworfene Frage zu beantworten: Zuerst kommt die Genehmigung. Bleibt diese jedoch aus bestimmten Gründen aus, so erscheint es erforderlich, dennoch eine Alternativlösung in Form einer nachträglichen Genehmigung unter engen Voraussetzungen zuzulassen. Eine allzu großzügige Auslegung dieser Möglichkeit würde dem gesamten Geschäftskreiskonzept des WGG zuwiderlaufen.
