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Zu den Anforderungen an eine Weisung nach § 9 EKEG
Wenn die kreditgebende Gesellschaft selbst mehrheitlich an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist, scheidet ein Anscheinsbeweis für eine Weisung iSd § 9 EKEG aus; bei einer Krise der kreditnehmenden Gesellschaft kann aber ein Indizienbeweis geführt werden.
OLG Wien 28.10.20214, 5 R 81/24d
Die A. Bau GmbH (im Folgenden: A. Bau) war eines der größten österreichischen Bauunternehmen mit weltweiten Bauvorhaben (vor allem in Osteuropa). Die (ursprünglich) Zweitbeklagte F. ist Teil des börsenotierten spanischen F.-Konzerns. Bei der Zweitbeklagten sind die Beteiligungen des Konzerns an zahlreichen Bauunternehmen gebündelt. Sie steht zu praktisch 100 % im Eigentum der börsenotierten F. Holding. Im Juni 2006 erwarb die Zweitbeklagte rund 79 % der Anteile an der A. Holding AG (im Folgenden: A. Holding). Im Jahr 2009 übernahm sie weitere 3,73 %, im Jahr 2011 zusätzliche 3,5 % der Geschäftsanteile und im Februar 2012 schließlich die gesamte verbliebene Beteiligung. Die A. Holding war mit 94 % an der H. & T. beteiligt; die restliche Beteiligung (6 %) hielt die Zweitbeklagte direkt. Die H. & T. hielt ihrerseits 81,544 % der Anteile der A. Bau. Anteile in Höhe von 17,632 % hielt die Zweitbeklagte direkt. Die restlichen 0,824 % hielt die S., eine Konzerngesellschaft der F.-Gruppe.
Im Zeitraum von 2010 bis 2012 begab die A. Holding drei Publikumsanleihen über insgesamt 290 Mio €. Im Anschluss an jede dieser Anleihebegebungen schloss die A. Holding als Kreditgeberin mit der A. Bau als Kreditnehmerin einen Gesellschafterkreditvertrag ab.
Am wurde über das Vermögen der A. Bau das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit seiner Klage begehrte er von der Zweitbeklagten die Rückzahlung der beiden offenen Darlehensbeträge aus dem Darlehen vom (89.580.000 €) und vom (96.650.000 €).
Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Das OLG Wien hob das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück (5 R 160/18p). Der OGH gab dem von der Zweitbeklagten erhobenen Rekurs nicht Folge (6 Ob 154/19v).
Mit dem angefochtenen Urteil im zweiten Rechtsgang wies das Erstgericht das Klagebegehren erneut ab. Rechtlich kam das Erstgericht - nach Wiedergabe der maßgeblichen, vom OGH im ersten Rechtsgang aufgestellten Rechtsgrundsätze - zusammengefasst zum Ergebnis, dass aufgrund der getroffenen Feststellungen selbst unter Berücksichtigung der weiten Auslegung des Weisungsbegriffs keine Weisung der Zweitbeklagten oder der F. Holding gegenüber der A. Holding sowie der A. Bau iSd § 9 EKEG zu erkennen sei.
Aus den Entscheidungsgründen des OLG Wien:
...
4.2.1. Dem Erstgericht und der Zweitbeklagten ist zwar darin zuzustimmen, dass es sich bei der „Krise“ iSd § 2 EKEG um ein neben der Weisung für das Bestehen eines Ersatzanspruchs nach § 9 Abs 1 EKEG erforderliches eigenes Tatbestandsmerkmal handelt. Insofern trifft es auch zu, dass die Klärung dieses Tatbestandsmerkmals nicht (mehr) erforderlich wäre, sofern abschließend feststeht, dass die Zweitbeklagte der A. Holding keine Weisung hinsichtlich der Kreditgewährungen an die A. Bau erteilt hätte.
4.2.2. Dennoch kann der „Krise“ aber auch Bedeutung für das Vorliegen einer Weisung zukommen: Der OGH hat zwar im ersten Rechtsgang geklärt, dass sich der Kläger für den Beweis einer Weisung nicht auf die Beweiserleichterung des Anscheinsbeweises stützen kann, weil die kreditgebende A. Holding selbst mittelbar mehrheitlich an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist und es in einer solchen Konstellation an dem für den Anscheinsbeweis vorausgesetzten typischen Geschehensablauf einer Kreditgewährung an die in der Krise befindliche Tochter auf Weisung der übergeordneten Konzerngesellschaft fehlt (6 Ob 154/19v, Pkt 12.4.).
4.2.3. Vom Anscheinsbeweis streng zu trennen ist aber der Indizienbeweis, der neben dem unmittelbaren Beweis ganz S. 387 allgemein zulässig ist und der darauf gerichtet ist, dem Gericht durch den Beweis bestimmter Hilfstatsachen die volle Überzeugung des Vorhandenseins der direkt nicht oder nur schwer zu beweisenden Haupttatsachen zu vermitteln (RIS-Justiz RS0040290; 8 ObA 53/10t mwN). Es ist dem Ermessen der Parteien anheimgestellt, ob sie einen direkten oder einen Indizienbeweis führen (RIS-Justiz RS0039884). Beim Indizienbeweis bleibt Gegenstand des Beweisthemas weiter unmittelbar der gesetzliche Tatbestand, es wird aber durch „Hilfstatsachen“, die nach der konkreten Situation geeignet erscheinen („vermuten lassen“), auf die entscheidungswesentliche Tatsache im Rahmen der Beweiswürdigung geschlossen (9 ObA 177/07f; Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3, Vor § 266 ZPO Rz 55).
4.2.4. Im gegebenen Fall stellt die Weisung die unmittelbar erhebliche Tatsache dar, die dem Tatbestandselement des hier geltend gemachten Ersatzanspruchs nach § 9 Abs 1 EKEG entspricht (Haupttatsache). Beim Vorliegen einer Krise handelt es sich nach Ansicht des Berufungsgerichts aber um eine Tatsache, die die Feststellung einer Weisung unterstützt (Hilfstatsache) und daher mittelbar erheblich ist (vgl Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3, Vor § 266 ZPO Rz 46 und § 275 ZPO Rz 2). Auch wenn aufgrund der mittelbar mehrheitlichen Beteiligung der A. Holding an der A. Bau nicht typischerweise darauf geschlossen werden kann, dass die Kreditgewährung an die in der Krise befindliche Tochter erfahrungsgemäß nur auf Weisung der übergeordneten Konzerngesellschaft erfolgen konnte, kann der Krise der kreditnehmenden Gesellschaft im Konzern bei lebensnaher wirtschaftlicher Betrachtung in der vorliegenden Situation aber eine Indizwirkung für eine solche Weisungserteilung jedenfalls nicht von vornherein abgesprochen werden: Immerhin war die Zweitbeklagte - teils unmittelbar, teils mittelbar über die A. Holding - zu fast 100 % Eigentümerin der A. Bau und im Jahr 2009 jedenfalls zu rund 79 % unmittelbar an der A. Holding beteiligt. Damit kam ihr ein unübersehbares wirtschaftliches Interesse am Erfolg der A. Bau zu, wobei die unternehmerische Verantwortung für diese Gesellschaft (teils unmittelbar, teils mittelbar über die A. Holding und die ihr nachgeordnete H. & T.) letztlich bei ihr zusammenlief. Ein solches Interesse ist zwar auch der A. Holding aufgrund ihrer mittelbaren Beteiligung an der A. Bau nicht von vornherein abzusprechen, muss aber dem Schluss von einer Krise der kreditnehmenden Gesellschaft auf eine Weisung der beiden Gesellschaften übergeordneten Konzern(groß)mutter an die kreditgebende Gesellschaft nicht entgegenstehen. Hier haben im Rahmen der Beweiswürdigung die Umstände des Einzelfalles, insb die Organisationsstruktur im Konzern und der Ablauf der Entscheidungsfindungsprozesse insgesamt) in die Beurteilung einzufließen, ob eine Krise eher für oder gegen eine aktive Vorgabe seitens der Zweitbeklagten spricht, welche Maßnahmen getroffen werden sollen, um die in Not geratene Gesellschaft innerhalb des Konzerns zu retten. Selbst wenn also das Vorliegen einer Willenserklärung der Zweitbeklagten, mit der sie eine Einschränkung des Entscheidungsspielraums der A. Holding wollte und tatsächlich bewirkte, nicht unmittelbar bewiesen werden kann, könnte es dem Kläger gelingen, das Vorliegen einer Krise der A. Bau unter Beweis zu stellen, woraus allenfalls - in Zusammenschau mit weiteren Umständen - mittelbar auf die Erteilung einer Weisung, die gegenständlichen Kredite zu gewähren, geschlossen werden könnte.
4.2.5. Dem steht auch nicht der Auftrag des OGH im ersten Rechtsgang entgegen, im fortgesetzten Verfahren das Beweisverfahren im Hinblick auf das Vorliegen einer Weisung iSd § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG, gegebenenfalls im Hinblick auf das Vorliegen einer Krise iSd § 2 EKEG, zu ergänzen. Das Wort „gegebenenfalls“ bezieht sich nämlich offensichtlich nur auf die Krise als eigenes Tatbestandsmerkmal, nicht aber auf ihre Eigenschaft als Hilfstatsache für das Erteilen einer Weisung.
...
7. Zum Vorliegen einer Weisung iSd § 9 Abs 1 EKEG im vorliegenden Fall:
7.1. Der Begriff der Weisung ist weit auszulegen, um die in Konzernen üblichen „subtileren Formen der Einflussnahme“ zu erfassen. Sie muss nicht rechtsverbindlich sein und kann auch konkludent erteilt werden. Auch eine „sonstige Veranlassung“ wird erfasst. Es muss ein entsprechender Wunsch oder ein Verlangen (unabhängig von der Bezeichnung [etwa als Richtlinie, Anregung oder Vorschlag]) der Konzernspitze erkennbar sein, die den Handlungsspielraum der Gesellschaft einengen (6 Ob 154/19v, Pkt 6.1. bis 6.3. jeweils mwN aus der Literatur). Daher kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf an, dass nach den Feststellungen während der Management-Meetings und Aufsichtsratssitzungen von Organen oder Vertretern der F. Holding oder der Zweitbeklagten an die A. Holding oder an sonstige Vertreter der A.-Gesellschaften keine ausdrücklich als solche betitelten oder als solche mündlich ausgesprochenen Weisungen festgestellt werden konnten, die gegenständlichen Anleihen zu begeben und hiernach den jeweiligen Erlös aus der Emission als Darlehen unter den oben angeführten Konditionen an die A. Bau weiterzuleiten ... Maßgeblich ist allein, ob die A. Holding die jeweiligen Entscheidungen, der A. Bau in den Jahren 2011 und 2012 Darlehen zu gewähren, letztlich autonom, also ohne jede Beeinflussung, traf oder ob ihr diesbezüglicher Entscheidungsspielraum vielmehr durch Vorgaben (insbesondere durch entsprechende Äußerungen in den Management-Meetings und den Aufsichtsratssitzungen [wie Wünsche, Anregungen, Empfehlungen, Aufträge etc]) von der Zweitbeklagten gewollt eingeengt war, sodass sie dadurch von ihrer Lenkungsmöglichkeit innerhalb des Konzerns zugunsten einer Entscheidung für die gegenständlichen Darlehensgewährungen Gebraucht gemacht hat. Nach den Feststellungen hatten die Anleihebegebungen die Funktion, mit dem daraus erzielten Erlös die - jeweils noch am selben Tag erfolgten - Gesellschafterkredite der A. Holding an die A. Bau zu finanzieren. Insofern stellen die Anleihebegebungen und die Darlehensgewährungen eine funktionale Einheit dar und sind auch im Hinblick auf eine Weisungserteilung nach § 9 Abs 1 EKEG einheitlich zu betrachten. Sofern also der Entscheidungsspielraum der A. Holding in Bezug auf die Begebung der Anleihen eingeschränkt war, würde die darin begründete Weisung zur Anleihebegebung auch die im Anschluss daran geplante Kreditvergabe aus den daraus erzielten Erlösen zumindest mitumfassen (vgl 6 Ob 154/19v, Pkt 12.3.). ...
S. 388 7.2. Ausgehend von den im ersten Rechtsgang aufgestellten Grundsätzen bedarf es für die rechtliche Beurteilung, ob Weisungen der Zweitbeklagten an die A. Holding betreffend die Kreditgewährung an die A. Bau erteilt wurden, im Rahmen des bisherigen Parteienvorbringens konkreter Feststellungen dazu, 1.) welche Äußerungen der Zweitbeklagten zurechenbare Personen gegenüber Vertretern der untergeordneten Konzerngesellschaften (der A. Holding und der A. Bau) getätigt haben und 2.) in welchem zeitlichen und kausalen Bezug diese Äußerungen zum Entscheidungsprozess betreffend die Anleihebegebungen bzw Kreditgewährungen durch die A. Holding standen, inwiefern sie sich also auf die Entscheidungsfindung ausgewirkt haben. ... Das Erstgericht hat - anhand der vorgelegten Urkunden - sehr umfangreich den Inhalt diverser Sitzungen, Meetings und E-Mails im Zeitraum Februar 2009 bis Oktober 2012 chronologisch festgestellt. Daraus stechen mehrfach Äußerungen von Vertretern der Zweitbeklagten oder von zumindest potenziell in ihrem Einflussbereich stehenden Personen hervor, mit denen sie Anleihebegebungen durch die A. Holding zum Zweck der Kreditgewährung an die A. Bau klar befürworten und die jedenfalls ihrem Wortlaut nach auch als darauf gerichtete, mögliche Willenserklärungen gegenüber den untergeordneten Gesellschaften verstanden werden könnten: ... Ob mit diesen (und auch bereits davor im Jahr 2009 erfolgten) Befürwortungen die Entscheidung der A. Holding in Bezug auf die Begebung der Anleihen bzw Darlehensgewährung beeinflusst wurde (wie der Kläger meint) oder ob darin bloß eine Billigung eines in Wirklichkeit von der A. Holding autonom betriebenen Vorhabens lag (wie die Zweitbeklagte meint), hängt letztlich davon ab, wie der Willensbildungsprozess der A. Holding dazu - insb in zeitlicher Hinsicht - ablief und welche Auswirkungen die festgestellten Äußerungen darauf jeweils konkret hatten: Eine bloße Billigung durch die Zweitbeklagte kann daher etwa dann vorliegen, wenn sowohl die Idee zu den über Anleihebegebungen finanzierten Darlehen als auch deren weitere Umsetzung ohne jegliche Beeinflussung durch die Zweitbeklagte dem autonomen Willen der A. Holding entstammten und dieser Plan nur mehr formell in den diversen Gremien genehmigt wurde. War die A. Holding dagegen aufgrund der erwähnten Äußerungen bei ihrer Entscheidungsfindung insofern eingeschränkt, als sie etwas umsetzen musste, gegen das sie sich sonst hätte entscheiden können, oder sie etwas nicht tun durfte, wofür sie sich sonst hätte entscheiden können, kann nicht mehr von einer bloßen Billigung durch die Zweitbeklagte gesprochen werden, sondern von einer Einengung des Handlungsspielraums der A. Holding in ihrem Entscheidungsprozess iS einer Weisung.
7.3. Eine abschließende Beurteilung, ob im vorliegenden Fall tatsächlich eine Weisung iSd § 9 Abs 1 EKEG zu verneinen ist, weil - wie das Erstgericht meint - (auch) keine Einflussnahme der Zweitbeklagten auf die A. Holding „mit Befehlscharakter“ oder in anderer Form (wie durch Bitten, Empfehlungen oder bloße Veranlassung), die den Handlungsspielraum der A. Holding hinsichtlich der Kreditvergabe eingeengt hätte, sondern eine bloße Billigung der Kreditgewährungen vorgelegen habe ..., lässt der festgestellte Sachverhalt aus nachstehenden Gründen nicht zu:
7.3.1. Den Feststellungen ist zu entnehmen, dass der Plan zu den gegenständlichen Anleihebegebungen der A. Holding und zur Gewährung von Darlehen aus den daraus erzielten Erlösen an die A. Bau von Anfang an von D. und der A. Bau ausging und er diesen Plan auch umsetzte, indem er sämtliche Schritte mit den österreichischen Banken einleitete, die Strukturfragen klärte und im Wesentlichen die Anleihebegebung durchführte ... Allein maßgeblich ist aber, ob die Willensbildung der kreditgebenden A. Holding betreffend die Anleihebegebung zum Zweck der Darlehensgewährung an die A. Bau durch die Zweitbeklagte beeinflusst wurde. Sieht man - wie die Zweitbeklagte - das Fehlen einer Weisung darin begründet, dass die „Initiative“ zur Umsetzung der Finanzierung mittels Anleihebegebungen von D. kam, von diesem weiterverfolgt wurde, den Vertretern der Zweitbeklagten im Rahmen der Management-Meetings und Aufsichtsratssitzungen sodann präsentiert wurde und dort von diesen bloß genehmigt wurde, sodass die Zweitbeklagte lediglich ein von der A. Holding kommendes Vorhaben gebilligt habe, so setzt dies voraus, dass es sich bei der Verfolgung des „Anleiheplans“ durch D. um eine autonome Entscheidung der A. Holding handelte. Da D. als Geschäftsführer der A. Bau aber nicht ohne Weiteres auch für die A. Holding handeln kann, deren Organ er nicht war, müsste sein Handeln der A. Holding auf andere Weise zugerechnet werden können.
...
7.3.4. Kann man eine autonome Entscheidung der A. Holding, die Anleihebegebungen zum Zweck der Darlehensgewährung an die A Bau zu betreiben, nicht bereits aus einer Verknüpfung der Verfolgung des „Anleiheplans“ durch D. mit der A. Holding ableiten, kommt für die Beurteilung, ob ihr Entscheidungsspielraum durch die erfolgten Befürwortungen der Anleihen seitens der Vertreter der Zweitbeklagten in den diversen Gremien eingeengt war, der Funktion der Geschäftsführersitzungen, Management-Meetings und Aufsichtsratssitzungen im Entscheidungsfindungsprozess innerhalb des Konzerns generell (und im Konkreten hinsichtlich der Finanzierung der A. Bau durch Anleihebegebungen) und der Konsequenz der darin gefassten Entscheidungen für die Willensbildung der untergeordneten Konzerngesellschaften Bedeutung zu. Es ist daher entscheidend, ob zu jenen Zeitpunkten, in denen von Vertretern der Zweitbeklagten - in Anwesenheit des Geschäftsführers der A. Holding - entsprechend befürwortende Äußerungen abgegeben wurden, die Entscheidung der A. Holding, die Anleihen zu begeben und mit den daraus erzielten Erlösen der A. Bau Kredite zu gewähren, von ihr bereits autonom getroffen worden war oder ob vielmehr diese Befürwortung erst der Anstoß zu einer entsprechenden Willensbildung auf Ebene der A. Holding war. Dies bleibt aber nach den getroffenen Feststellungen unklar. ...
7.3.5. Dass die Zweitbeklagte als Gesellschaft in Fragen der Finanzierung der A.-Gruppe nicht eingebunden war, für Genehmigungen von Finanzierungsvorhaben der A.-Gruppe, für die Überwachung von und die Berichte über Finanzierungsangelegenheiten der Konzerngesellschaften allgemein die F. Holding und nicht die Zweitbeklagte zuständig war und D diese direkt mit der Finanzabteilung der F. Holding und nicht mit der Zweitbeklagten abstimmte ... sowie dass die von S. 389der Finanzabteilung der A. Bau ausgearbeiteten Vorschläge zur Anleihebegebung durch die A. Holding dem Verwaltungsrat der F. Holding zur Genehmigung vorgelegt und genehmigt wurden ..., betrifft im Wesentlichen die offizielle Funktion der Gesellschaften im Rahmen der internen Konzernorganisation. Darauf kommt es aber für die Beurteilung einer möglichen Einengung des Entscheidungsspielraums der A. Holding betreffend die Anleihebegebung und Darlehensgewährung durch diesbezügliche Vorgaben nicht entscheidend an, sollen doch gerade auch „subtilere Formen“ der Einflussnahme von § 9 Abs 1 EKEG erfasst werden.
7.3.6. Auch dass die Zweitbeklagte und die F. Holding anlässlich der jeweiligen Anleihebegebungen in den Jahren 2010, 2011 und 2012 weder in die Strukturfrage noch in die Frage des Abschlusses eines Kreditvertrages zwischen der A. Holding und der A. Bau eingebunden waren ..., ist nicht entscheidend. Auch ohne selbst aktiv gehandelt zu haben, kann die Zweitbeklagte allenfalls Einfluss auf den Entscheidungsspielraum der A Holding in dieser Angelegenheit genommen haben.
...
1. § 9 EKEG sieht als zwei voneinander getrennte Tatbestandsvoraussetzungen für die Einstufung von Krediten an eine Schwestergesellschaft iwS als Eigenkapital ersetzend und für den Erstattungsanspruch gegen den weisungsgebenden Gesellschafter eine Krise iSd § 2 EKEG sowie eine Weisung vor. Nach der vom OGH im ersten Rechtsgang getroffenen Entscheidung ist die Weisung von demjenigen nachzuweisen, der die Rechtsfolgen des § 9 EKEG in Anspruch nehmen will, im vorliegenden Fall also vom Insolvenzverwalter der kreditgebenden Gesellschaft. Einen Anscheinsbeweis für eine Weisung hat das Höchstgericht abgelehnt, „weil hier die kreditgebende Gesellschaft selbst mittelbar mehrheitlich an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist. In einer solchen Konstellation kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Kreditgewährung an die in der Krise befindliche Tochter erfahrungsgemäß nur auf Weisung der übergeordneten Konzerngesellschaft erfolgt wäre. Es fehlt daher an dem für den Anscheinsbeweis vorausgesetzten typischen Geschehensablauf (RS0040266; RS0022611; RS0040287).“ (, Pkt 12.4.; vgl auch RIS-Justiz RS0133098).
Als Alternative zu einem Anscheinsbeweis, der aufgrund der bindenden Rechtsansicht des OGH ausscheidet, bringt das OLG Wien einen Indizienbeweis ins Spiel, bei dem aus der Krise als Indiz (Hilfstatsache) mittelbar auf eine Weisung als Haupttatsache geschlossen werden könne. Daran ist zwar richtig, dass es sich beim Anscheins- und beim Indizienbeweis um zwei verschiedene Rechtsfiguren handelt (zum Meinungsstand F. Artner, Scheininstitut Anscheinsbeweis? ÖJA 2024, 160 [164 f]) und dass daher auch der Anwendungsbereich nicht notwendig parallel laufen muss; dennoch besteht aber eine enge Verwandtschaft (Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3, Vor § 266 ZPO Rz 56 ff). Im konkreten Fall steht die bindende Rechtsansicht ebenso wie einem Anscheinsbeweis auch einem Indizienbeweis entgegen, bei dem aus der Krise auf eine Weisung geschlossen wird: Der OGH hat seine Ausführungen zur Unzulässigkeit eines Anscheinsbeweises explizit zur Kreditgewährung an die „in der Krise befindliche Tochter“ getätigt (, Pkt 12.4.). Wenn nun aber eine Krise bei Beteiligungsverhältnissen wie den vorliegenden keinen Anscheinsbeweis für das Vorliegen einer Weisung ermöglicht, dann kann aus ihr ebenso wenig im Rahmen eines Indizienbeweises auf eine Weisung geschlossen werden. Auch bei einem Indizienbeweis bedarf es einer überzeugenden Begründung dafür, dass der Schluss von der Hilfstatsache auf die Haupttatsache gezogen und dadurch die Haupttatsache bewiesen wird; ein Unterschied besteht nur darin, dass an die Stelle eines allgemeinen Erfahrungssatzes, wie er beim Anscheinsbeweis herangezogen wird, die persönliche Lebenserfahrung des Richters tritt (Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3, Vor § 266 ZPO Rz 58; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 1296 Rz 36). Beim Indizienbeweis geht es somit um einen höchstpersönlichen und unvertretbaren Erkenntnisvorgang, während der Anscheinsbeweis auf der Auswertung allgemeiner Erfahrungsgrundsätze beruht, die sich aus der Beobachtung stereotyper Geschehensabläufe verdichtet haben (Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 1296 Rz 36). Anders als beim Anscheinsbeweis ist mit einem Indizienbeweis keine Herabsetzung des Beweismaßes verbunden (Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3, Vor § 266 ZPO Rz 55 und 59). Dies betrifft nicht nur den Nachweis der Hilfstatsache (Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3, Vor § 266 ZPO Rz 55), sondern auch der Schluss auf die Haupttatsache muss von der vollen Überzeugung des Richters getragen sein (RIS-Justiz RS0040290: „Vom Beweis des ersten Anscheins ist der Indizienbeweis streng zu trennen, der darauf gerichtet ist, durch den Beweis bestimmter Hilfstatsachen dem Gerichte die volle Überzeugung des Vorhandenseins der direkt nicht oder nur schwer zu beweisenden Haupttatsache zu vermitteln.“; ebenso zumindest vordergründig auch Pkt 4.2.3. der vorliegenden Entscheidung: „volle Überzeugung“). Im vorliegenden Zusammenhang müsste der Richter also aufgrund der Krise vollständig vom Vorliegen einer Weisung überzeugt sein. Die den Anscheinsbeweis ausschließende Mehrheitsbeteiligung der kreditgebenden an der kreditnehmenden Gesellschaft, die der Annahme eines typischen Geschehensablaufs, es müsse eine Weisung gegeben haben, entgegensteht, lässt es aber ebenso wenig zu, aus einer Krise der kreditnehmenden Gesellschaft die volle Überzeugung vom Vorliegen einer Weisung abzuleiten. Damit kann auch ein auf die Krise gestützter Indizienbeweis nicht zum Ziel führen (etwas anderes wäre nur dann denkbar, wenn man entgegen dem zuvor Ausgeführten doch von geringeren Anforderungen an den Indizienbeweis als an den Anscheinsbeweis ausgehen würde; dies entspricht aber weder der höchstgerichtlichen Judikatur noch den vom OLG Wien selbst aufgestellten Grundsätzen).
Dies gilt gleichermaßen dann, wenn den Organmitgliedern der kreditgebenden Gesellschaft zum Zeitpunkt der Kreditgewährung das Vorliegen einer Krise bei der kreditnehmenden Gesellschaft bewusst war oder wenn die Organmitglieder keine solche Kenntnis hatten, weil sie auf die Richtigkeit der geprüften Jahresabschlüsse vertraut haben: Auch bei einer der Kreditgeberin bekannten Krise kommen die vom OGH aufgezeigten Gründe zum Tragen, die eine autonome Kreditentscheidung wegen der eigenen Beteiligung an der kreditnehmenden Gesellschaft naheliegend erscheinen lassen; die Kreditvergabe kann somit nicht nur durch eine Weisung von oben erklärt werden. Im zweiten Fall kann die den Organmitgliedern der Kreditgeberin nicht bekannte Krise deren Handeln nicht beeinflusst haben und es scheidet daher ein Schluss von der Krise darauf, dass die Kreditvergabe durch eine Weisung veranlasst worden sein muss, als den Denkgesetzen widersprechend aus.
Wie auch das OLG Wien einräumt, kann aufgrund der mittelbar mehrheitlichen Beteiligung der kreditgebenden an der kreditnehmenden Gesellschaft nicht typischerweise darauf geschlossen werden, dass die Kreditgewährung an die in der Krise befindliche Tochter erfahrungsgemäß nur auf Weisung der übergeordneten Konzerngesellschaft erfolgen konnte. Nach dem OLG Wien „muss“ dies aber dem Schluss von einer Krise der kreditnehmenden Gesellschaft auf eine Weisung der beiden Gesellschaften übergeordneten Konzern(groß)mutter an die kreditgebende Gesellschaft „nicht entgegenstehen“; einer Krise der kreditnehmenden Gesellschaft könne doch bei lebensnaher wirtschaftlicher Betrachtung in der vorliegenden Situation eine Indizwirkung für eine Weisungserteilung „jedenfalls nicht von vornherein abgesprochen werden“; dem Kläger „könnte“ es gelingen, das Vorliegen einer Krise der A. Bau unter Beweis zu stellen, woraus „allenfalls“ - in Zusammenschau mit weiteren Umständen - mittelbar auf die Erteilung einer Weisung, die gegenständlichen Kredite zu gewähren, geschlossen werden könnte (zu alldem Pkt 4.2.4. der vorliegenden Entscheidung). Von der bei einem Indizienbeweis zu verlangenden vollen Überzeugung des Richters für eine Weisung ist dies weit entfernt; der bloße Umstand, dass eine Weisung nicht ausgeschlossen sei, genügt für eine solche Überzeugung nicht. Mit der bindenden Rechtsansicht des OGH S. 390sind die Aussagen in keiner Weise kompatibel; vielmehr versucht der Berufungssenat, in einer Umgehung der ihm nicht genehmen bindenden Rechtsansicht auf einem anderen Weg dasselbe Ergebnis zu erreichen.
Wie das OLG Wien zutreffend erkennt, bezieht sich das Wort „gegebenenfalls“ im Auftrag des OGH im ersten Rechtsgang (, Pkt 13.1.) nur auf die Krise als eigenes Tatbestandsmerkmal, nicht aber auf ihre Eigenschaft als Hilfstatsache für das Erteilen einer Weisung (Pkt 4.2.5. der vorliegenden Entscheidung). Daraus ist aber nicht der Schluss zu ziehen, dass die Heranziehung einer Krise als Indiz für eine Weisung nach Ansicht des OGH unbeschränkt zulässig wäre. Das Gegenteil ist der Fall: Die Heranziehung einer Krise als Indiz für eine Weisung hat der OGH gar nicht, also nicht einmal „gegebenenfalls“, in Betracht gezogen.
Da auch dem OLG Wien bewusst ist, dass eine Krise alleine noch nicht für einen Indizienbeweis genügen kann, spricht es davon, dass aus der Krise allenfalls - „in Zusammenschau mit weiteren Umständen“ (welche Umstände damit gemeint sind, sagt das OLG Wien nicht) - mittelbar auf die Erteilung einer Weisung, die gegenständlichen Kredite zu gewähren, geschlossen werden könnte (zu alldem Pkt 4.2.4. der vorliegenden Entscheidung). Ausschlaggebend wären dann aber diese weiteren Indizien; der Krise kann hingegen aus den bereits genannten Gründen keine Indizwirkung zukommen.
Die bindende Rechtsauffassung des OGH steht somit auch der Heranziehung einer Krise als ein Indiz für eine Weisung entgegen; zumindest spricht nichts dafür, dass das Erstgericht wegen einer allenfalls festgestellten Krise etwas an seiner Beweiswürdigung zur Frage einer Weisung ändern würde. Damit würde sich auch eine Beweisführung in Bezug auf die Krise, wie sie nunmehr vom OLG Wien verlangt wird, erübrigen und es entsteht ein unnötiger Verfahrensaufwand, durch den sich letztendlich an der Nichtfeststellbarkeit einer Weisung und damit auch an der Unanwendbarkeit des § 9 EKEG nichts ändert. Dies spricht dafür, dass das Erstgericht die ihm aufgetragenen Erhebungen zur Frage des Vorliegens einer Krise in Grenzen hält und nicht auch noch Sachverständige zu dieser Frage bestellt. Die vom OLG Wien erwünschte Gesamtbeurteilung im Rahmen des Indizienbeweises kann das Erstgericht auch dann vornehmen, wenn es bei der Beweiswürdigung zur Frage einer Weisung die Klagsbehauptungen zum Vorliegen einer Krise einfach als richtig unterstellt.
2. Nicht mit der bindenden Rechtsansicht kompatibel sind auch die Ausführungen des OLG Wien zum Begriff der Weisung: Der OGH hat im ersten Rechtsgang festgehalten, dass sich die Weisung auf die Kreditvergabe beziehen (, Pkt 6.4.) und dass der Inhalt der Weisung die Kreditvergabe zumindest miterfassen muss (, Pkt 12.3.). Dem Höchstgericht war bei seiner Entscheidung bereits aus dem vorangegangenen Verfahren sowie aus der damals vorhandenen Literatur (vgl den in der Entscheidung berücksichtigten Beitrag von Karollus, Aktuelle Fragen der „Weisung“ im Sinne des § 9 EKEG, in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Gesellschafterpflichten in der Krise [2015] 97 [103 f]) die Frage, ob auch eine auf die vorgelagerte Anleihebegebung gerichtete Weisung ausreicht, bekannt, dennoch hat es nur die Kreditvergabe als Bezugspunkt der Weisung erwähnt (auch bei der zusätzlich erwähnten Einrichtung eines zentralen Cash-Managements geht es um eine generell auf die Gewährung von Krediten gerichteten Weisung). Mit seiner Ansicht, dass eine nur auf die Anleihebegebung gerichtete Weisung ausreichend sei (Pkt 7. der vorliegenden Entscheidung), weicht das OLG Wien von den bindenden Vorgaben des OGH ab. Daran vermag auch die vom OLG Wien getroffene Einschätzung nichts zu ändern, dass Anleihe und Kreditvergabe eine funktionale Einheit darstellen und insoweit einheitlich zu betrachten seien; der Zusammenhang zwischen den Anleihen und der Weiterleitung der daraus erlösten Mittel als Kredite an die A. Bau war bereits dem OGH im ersten Rechtsgang bekannt und er hat dennoch eine auf die Kreditvergabe abzielende Weisung verlangt und sich nicht wegen des Zusammenhangs zwischen den Anleihen und den Krediten mit einer auf die Anleihebegebung abzielenden Weisung begnügt. Erst recht nicht zutreffend ist es, wenn sich das OLG Wien für seine Aussage, dass - sofern der Entscheidungsspielraum der A. Holding in Bezug auf die Begebung der Anleihen eingeschränkt war - die darin begründete Weisung zur Anleihebegebung auch die im Anschluss daran geplante Kreditvergabe aus den daraus erzielten Erlösen zumindest mitumfassen würde, sogar auf die E 6 Ob 154/19v stützen will: Der OGH sagt an der angegebenen Stelle, dass die Weisung den Kredit zumindest miterfassen und für ihn (mit)kausal sein muss (, Pkt 12.3.), und nicht etwa umgekehrt, dass alles, was für den Kredit kausal ist, auch eine Weisung darstellt (ebenso zutreffend Drobnik, OGH 6 Ob 154/19v: Erstattungsanspruch nach § 9 Abs 1 Satz 2 EKEG bei Kreditvergabe down-stream, RdW 2020, 746 [750]: Nicht jede für die Kreditvergabe kausale Einflussnahme ist auch eine Weisung iSd § 9 EKEG).
3. Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich, dass das Finanzierungskonzept über die Anleihen und die Weiterleitung der Mittel an die A. Bau vom für Finanzierungen zuständigen Geschäftsführer (CFO) der A. Bau (D.) entwickelt wurde. Auch wenn man mit dem OLG Wien das Verhalten des D. nicht der Obergesellschaft A. Holding zurechnet (Pkt 7.3.1. der vorliegenden Entscheidung), bleibt doch das Faktum, dass das Finanzierungskonzept autonom im österreichischen Teilkonzern (durch den Finanzvorstand der A. Bau) entwickelt wurde und nicht von der spanischen Mutter, der D. keinesfalls zuzurechnen ist; bei einer lebensnahen Betrachtung wurde das Konzept von D. an die Geschäftsführung der A. Holding herangetragen und nicht auf dem Umweg über die spanische Konzernspitze. Eine bloße Billigung dieses Konzepts durch Vertreter aus Spanien in den Gremien der A. Holding genügt, wie der OGH bereits entschieden hat, nicht für eine Weisung (, Pkt 12.1.). Keine einzige der vom OLG Wien zitierten Äußerungen kann als eine Einengung des Handlungsspielraums für die A. Holding in dem vom OGH angesprochenen Sinn verstanden werden.
4. Klar muss schließlich sein, dass als Schuldner des Erstattungsanspruchs, als iSd § 9 Abs 1 Z 1 und 2 EKEG an den beiden Gesellschaften Beteiligter und als Weisungsgeber ein bestimmter (jeweils identischer) Rechtsträger identifiziert werden muss; eine pauschale Zuordnung zu einem Konzern genügt nicht. Den gegenläufigen Ausführungen des OLG Wien, wonach es darauf für die Beurteilung einer möglichen Einengung des Entscheidungsspielraums der A. Holding betreffend die Anleihebegebung und Darlehensgewährung durch diesbezügliche Vorgaben nicht entscheidend ankomme, sollen doch gerade auch „subtilere Formen“ der Einflussnahme von § 9 Abs 1 EKEG erfasst werden (Pkt 7.3.5. der vorliegenden Entscheidung), ist nicht zu folgen.
Martin Karollus
O. Univ.-Prof. Dr. Martin Karollus lehrt am Institut für Unternehmensrecht der Johannes Kepler Universität Linz.