Ist die örtliche Bauaufsicht an allem schuld?

Grundlagen und Grenzen des Anscheinsbeweises für Bauaufsichtsfehler

1. Der Begriff „örtliche Bauaufsicht“

1.1. Allgemeines

An den Beginn der folgenden Ausführungen zur örtlichen Bauaufsicht (im Folgenden auch kurz: ÖBA) ist zunächst eine begriffliche, persönliche und inhaltliche Klarstellung der verwendeten Begriffe zu stellen:

In Österreich ist der Begriff „örtliche Bauaufsicht“ gebräuchlich; teilweise wird auch synonym von „Bauleitung“ gesprochen. In Deutschland war der Begriff „örtliche Bauaufsicht“ früher geläufig; nunmehr wird abgeleitet von der HOAI regelmäßig von der „Objektüberwachung“ gesprochen.

1.2. Die Person der örtlichen Bauaufsicht

In zahlreichen Entscheidungen und Rechtssätzen zur örtlichen Bauaufsicht ist vom „Architekten“ die Rede. In Österreich ist die Tätigkeit der örtlichen Bauaufsicht aber nicht nur Architekten vorbehalten, sondern diese kann durch alle Ziviltechniker (§ 3 ZTG 2019), aber auch durch Baumeister (§ 99 GewO 1994) und Ingenieurbüros bzw beratende Ingenieure (§ 134 GewO 1994) erfolgen.

Wenn also in Zitaten aus Urteilen der Begriff „Architekt“ übernommen wird, so ist damit synonym die örtliche Bauaufsicht gemeint, unabhängig von deren berufsrechtlicher oder gewerberechtlicher Stellung.

1.3. Die Leistungen der örtlichen Bauaufsicht

Für Inhalt und Umfang der Leistungen, welche die örtliche Bauaufsicht zu erbringen hat, gibt es standardmäßig zu vereinbarende Leistungsbilder. Werden diese Leistungsbilder im Rahmen des Bauaufsichtsvertragesvereinbart, ist für Leistungsumfang und -inhalt das vereinbarte Leistungsbild maßgeblich. Umgekehrt sind solche Leistungsbilder ohne deren Vereinbarung aber nicht leistungsbegründend, das heißt, man darf aus einem nicht vereinbarten Leistungsbild nicht auf den geschuldeten Inhalt bzw Umfang von ÖBA-Leistungen im Einzelfall schließen.

Bei einem ÖBA-Vertrag ohne vereinbarte Leistungsbilder hat das Gericht (unter Umständen mithilfe eines Sachverständigen) den konkreten ÖBA-Vertrag im Einzelfall dahin auszulegen, welche Leistungen die örtliche Bauaufsicht nach dem konkreten Vertrag geschuldet hat.

Der OGH hält zum üblichen Leistungsumfang der örtlichen Bauaufsicht fest:

„Zur örtlichen Bauaufsicht gehört die Überwachung der Herstellung des Werkes auf Übereinstimmung mit den Plänen, auf Einhaltung der technischen Regeln, der behördlichen Vorschriften und des Zeitplanes, die Abnahme von Teilleistungen und die Kontrolle der für die Abrechnung erforderlichen Abmessungen, die Führung des Baubuches etc, also alle jene Kontrolltätigkeiten, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgeübt werden können. Alle anderen zur Bauüberwachung gehörenden Tätigkeiten sind nicht örtliche Bauaufsicht.“

Zu betonen ist, dass die örtliche Bauaufsicht – anders als der Bauunternehmer – nicht aus einem Werkvertrag den Werkerfolg Bauwerk, sondern aus dem Bevollmächtigungsvertrag ein sorgfältiges Bemühen um die mangelfreie Herstellung des Bauwerks schuldet.

2. OGH 7. 7. 2022, 7 Ob 27/22d

In der Entscheidung 7 Ob 27/22d hat der OGH die Anwendung des Anscheinsbeweises für die Annahme von Fehlern der örtlichen Bauaufsicht abgelehnt:

S. 195Es ging darum, ob ein vorliegender Baumangel prima facie (dem ersten Anschein nach) den Rückschluss auf eine Sorgfaltswidrigkeit der örtlichen Bauaufsicht bei der Überwachung des Werkunternehmers zulässt. Dies wurde vom Berufungsgericht verneint; der OGH wies die dagegen gerichtete Revision mangels Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 ZPO zurück.

Dies bedeutet, dass der OGH davon ausging, dass er bereits genügend Grundsätze für die Anwendung des Anscheinsbeweises durch die Rechtspraxis vorgegeben hat. Es lag somit keine Rechtsfrage gemäß § 502 ZPO im Sinne der notwendigen „Rechtsentwicklung“ vor. Die Anwendung der existierenden Grundsätze durch das Gericht zweiter Instanz im zu beurteilenden Einzelfall war richtig oder falsch, aber nicht unvertretbar falsch, sodass keine erhebliche Rechtsfrage gemäß § 502 ZPO im Sinne der „Rechtssicherheit“ vorlag.

Diese Entscheidung des OGH ist im Schrifttum auf Zustimmung gestoßen.Frad verneint das für die Zulässigkeit des Anscheinsbeweises notwendige Erfordernis der „typischen Beweisnotstandslage“ (anstelle eines bloßen nicht ausreichenden „Beweisnotstands im Einzelfall“), weil der Bauherr einen Beweisnotstand durch ausreichende Dokumentation der Geschehnisse auf der Baustelle vermeiden könne.

3. Roma locuta – causa finita?

Die Tatsache, dass der OGH die Frage der prozessualen Zulässigkeit des Anscheinsbeweises für Fehler der örtlichen Bauaufsicht im Wege der Zurückweisung einer Revision mangels Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung verneint hat, verwundert bei einem Blick über die Grenze doch: In Deutschland entspricht es nämlich der ständigen Rechtsprechung, dass ein Baumangel des Werks des Werkunternehmers prima facie für einen Überwachungsfehler der örtlichen Bauaufsicht spricht.

Selbstverständlich ist, dass ausländische Rechtsprechung nicht für das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung gemäß § 502 ZPO und damit für die Zulässigkeit der Revision sorgen kann.

Dennoch lohnt ein Blick über die Grenze, mit welcher Begründung in Deutschland in ständiger Rechtsprechung der Anscheinsbeweis für ÖBA-Fehler zugelassen wird, während der OGH in der Nichtzulassung des Anscheinsbeweises nicht einmal eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 ZPO sieht.

4. Der Prima-facie-Beweis bzw Anscheinsbeweis in Österreich

4.1. Allgemeines

Die vom OGH in der Entscheidung 7 Ob 27/22d referierte ständige Rechtsprechung zum Anscheinsbeweis darf hier einleitend wiedergegeben werden:

„1.1. Der Anscheinsbeweis (prima-facie-Beweis) ist die Verschiebung des Beweisthemas von der tatbestandsmäßig geforderten Tatsache auf eine leichter erweisliche Tatsache, die mit ihr in einem typischen Erfahrungszusammenhang steht... Die zu beweisende Tatsache muss sich also aus anderen feststehenden Tatsachen ergeben ...

1.2. Der Anscheinsbeweis ist nur zulässig, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht; er darf nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen ... Der Erfahrungssatz muss sich aus einem gleichmäßigen, sich immer wiederholenden Hergang ergeben (‚typischer Geschehensablauf‘), dem neuesten Stand der Erfahrungen entsprechen sowie eindeutig und in jederzeit überprüfbarer Weise formuliert werden können ... Er kommt dort nicht zur Anwendung, wo der Kausalablauf durch einen individuellen freien Willensentschluss eines Menschen bestimmt werden kann ... Der bloße Verdacht eines bestimmten Ablaufs, der auch andere Verursachungsmöglichkeiten offenlässt, erlaubt die Anwendung des Anscheinsbeweises nicht ...

Ob ein Anscheinsbeweis überhaupt zulässig ist, ob es sich also um einen Tatbestand mit typischem Geschehensablauf handelt, der eine Verschiebung von Beweisthema und Beweislast ermöglicht, ist eine Frage der Beweislast und damit eine Frage der rechtlichen Beurteilung, die im Revisionsverfahren überprüfbar ist ... Ob der Anscheinsbeweis erbracht oder erschüttert worden ist – ob also ein typischer Geschehensablauf für den Kläger spricht oder ob ein anderer Geschehensablauf vom Beklagten wahrscheinlich gemacht werden konnte –, ist hingegen eine vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüfbare Beweiswürdigungsfrage ...“

Weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit des Anscheinsbeweises ist das Vorliegen einer typischen Beweisnotstandslage, nicht ein bloßer Beweisnotstand im Einzelfall. Es geht also um strukturelle Beweislagen, nicht um den Einzelfall, müsste doch andernfalls in jedem Fall des Beweisnotstands die Beweislast umgekehrt werden.

S. 1964.2. Bedeutung des Erfahrungssatzes

Zentrale Bedeutung bei Anwendung des Anscheinsbeweises kommt dem Bestehen eines Erfahrungssatzes zu, der typischerweise die leichter zu beweisende Tatsache A mit der schwerer zu beweisenden Tatsache B verbindet: Wenn A, dann ist typischerweise B.

Für die mögliche Haftung der örtlichen Bauaufsicht ist jeweils das Bestehen des folgenden Erfahrungssatzes zu prüfen: Liegt an einem Gewerk (an einer Stelle) der Ausführungsmangel X vor, der ausgehend von der für dieses Gewerk (an dieser Stelle) geschuldeten Überwachungsintensität typischerweise im Hinblick auf Art, Schwere und Erkennbarkeit entdeckt werden musste (= Tatsache A), dann spricht der Beweis des ersten Anscheins für eine Bauaufsichtsverletzung der örtlichen Bauaufsicht (= Tatsache B).

4.3. Verschieben der Beweislast

Bereits an dieser Stelle darf aufgrund seiner Wichtigkeit ein Grundsatz vorweg betont werden, der von der logischen Reihenfolge her eigentlich erst am Abschluss der Diskussion über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Anscheinsbeweises zu nennen wäre:

Mit der Bejahung der Zulässigkeit des Anscheinsbeweises kommt es nicht sofort zur Verurteilung der örtlichen Bauaufsicht. Der Anscheinsbeweis bewirkt keine Garantiehaftung oder Erfolgshaftung der örtlichen Bauaufsicht.

Der Anscheinsbeweis verschiebt nur die Beweislast vom Bauherrn auf die örtliche Bauaufsicht, sodass die örtliche Bauaufsicht im ersten Schritt zu behaupten und im zweiten Schritt zu beweisen hat, dass und welche geeigneten Kontrolltätigkeiten sie gesetzt hat, um entweder den Eintritt der nunmehr vorliegenden Mängel von Anfang an zu verhindern oder zumindest deren Eintritt möglichst frühzeitig und sicher zu erkennen, um eine rasche und vollständige Behebung möglich zu machen.

4.4. Entkräftung durch atypischen Geschehensablauf

Der Anscheinsbeweis kann dadurch entkräftet werden, dass der Gegner im Einzelfall einen konkret möglichen atypischen Geschehensablauf nachweist: Dabei geht es um den Beweis von Tatsachen, aus denen andere konkrete Möglichkeiten erschlossen werden können. Die Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs muss nachgewiesen werden; die bloße diesbezügliche Behauptung reicht nicht aus. Nicht ausreichend ist daher das bloße Aufzählen anderer abstrakter Möglichkeiten.

Dieser sogenannte Erschütterungsbeweis zieht nicht den Erfahrungssatz als solchen in Zweifel, sondern beweist Sachverhalte, die auf einen atypischen Geschehensablauf im vorliegenden (Einzel-)Fall schließen lassen.

Natürlich kann die örtliche Bauaufsicht auch den Erfahrungssatz als solchen bestreiten, dass eben die geschuldete Überwachungsintensität beim konkreten Gewerk nicht so intensiv war, sodass nach Art, Schwere und Erkennbarkeit der Mangel nicht typischerweise entdeckt werden musste.

5. Der Anscheinsbeweis in Deutschland

5.1. Vorbemerkung

Die in der Rechtsprechung des OGH regelmäßig formulierten Grundsätze zum Anscheinsbeweis spiegeln sich auch in der allgemeinen Rechtsprechung des BGH zum Anscheinsbeweis wider, sodass nicht von strukturell verschiedenen Rechtslagen in Deutschland und Österreich auszugehen ist.

5.2. Deutsche Rechtsprechung zum Anscheinsweis bei Bauaufsichtsfehlern

Schon seit der Entscheidung vom 26.4.1973, VII ZR 85/71, hält der BGH fest, dass der Nachweis einer Pflichtverletzung eines überwachenden Architekten durch den Anscheinsbeweis erleichtert sein kann.

Jener Entscheidung lag die Honorarklage eines Architekten für die Bauaufsicht der Errichtung einer Lagerhalle zugrunde, der eine Honorarminderung bezüglich der örtlichen Bauaufsicht entgegengehalten wurde. Die Betonwände der Halle wurden nicht in der ausgeschriebenen Qualität B 300 erstellt, sondern nur in der ganz erheblich niedrigeren Qualität B 190 oder B 160.

Der BGH formulierte in diesem Urteil: „Wenn, wie hier, eine viel geringere Betondichte und -härte erreicht worden ist, so spricht der typische Geschehensablauf dafür, daß die Überwachung mangelhaft war. Bei einer solchen Sachlage braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, daß er seinerseits dargelegt, was er oder sein Erfüllungsgehilfe an Überwachungsmaßnahmen geleistet hat.“

S. 197Dieser Satz kann aber nicht für sich allein gelesen werden, da der BGH diese Aussage unmittelbar mit der vom Architekten geschuldeten Überwachungsintensität in Zusammenhang bringt: „Der Architekt muß die Arbeiten der wichtigsten Bauabschnitte, von denen das Gelingen des ganzen Werkes abhängt, unmittelbar persönlich oder durch seinen Erfüllungsgehilfen überwachen. Nach der Ausführung der Arbeiten muß er sich von deren Ordnungsgemäßheit überzeugen. Zu solchen wichtigen Arbeiten am Bau einer Lagerhalle gehört die Errichtung der Untergeschoßwände in Beton B 300. Je höher die Qualitätsanforderungen an das Baumaterial und die Bauausführung sind, desto größer ist auch das Maß der Überwachung, das der Architekt, der die örtliche Bauaufsicht übernommen hat, aufbringen muß ...“

Nach dieser immer wieder zitierten Entscheidung wenden der BGH in der Folgejudikatur bei einer fehlenden Entwässerung und Gründungstiefe für die Winkelelemente einer Stützmauer und auch die zweitinstanzliche Judikatur in zahlreichen Fällen den Anscheinsbeweis an, zB bei der Kontrolle der Verschweißung von Abdichtungsbahnen, Feuchtigkeit an Innen- und Außenwänden durch unsachgemäß ausgeführte Boden-Wand-Anschlüsse der Bauwerksabdichtung, mangelhafter Ausführung von Balkonaufbau und Balkonentwässerung, Undichtheit einer Dampfbremse uva.

In anderen Fällen wurde die Anwendung des Anscheinsbeweises verneint, weil kein „‚glatter‘ Fall“ mit einem typischen Geschehensablauf vorlag: Mangels optischer Erkennbarkeit von durch Feuchtigkeit entstandenen Bläschen und Abplatzungen im Lack von Fenstern samt Rahmen im Zeitpunkt der Überwachungstätigkeit wurde nicht prima facie auf einen Überwachungsfehler geschlossen.

Das OLG Schleswig formulierte: „Wenn ein Mangel optisch nicht erkennbar ist und damit zur genaueren Überprüfung auch kein Anlass besteht, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein Architekt ... bei ordnungsgemäßer Ausübung seiner Überwachungspflichten diesen Mangel entdeckt hätte.“

Unseres Erachtens ist aber der Begriff der „optischen“ (oder auch „augenscheinlichen“) Erkennbarkeit unglücklich gewählt: Es ist das Wort „optisch“ bzw „augenscheinlich“ richtigerweise als „mit üblichen Kontrollen erkennbar“ zu verstehen: Entscheidend ist, dass eine übliche Kontrolle einen Mangel nicht zeigt, sodass die örtliche Bauaufsicht auch nicht zu vertieften Kontrollen verpflichtet war.

In diesem Sinn sprach das OLG München aus, dass augenscheinlich selbst für Fachleute nicht erkennbare Undichtheiten an Bitumen-Abdichtungen durch Ausführungsfehler der Schweißarbeiten den Anscheinsbeweis weiterhin zulassen, „denn von einem Architekten kann zumindest erwartet werden, dass er diese gefahrträchtigen Abdichtungsarbeiten, nach Abschluss der Arbeiten und bevor diese zugebaut werden, kontrolliert. Denn bei typischen Gefahrenquellen, kritischen Bauabschnitten für den Gesamterfolg und nur kurzzeitig kontrollierbaren Gewerken muss im Rahmen der ordnungsgemäßen Bauaufsicht bereits rechtzeitig vor Verwirklichung von Mängeln am Bauwerk das Entstehen von Mängeln verhindert bzw rechtzeitig deren Behebung veranlasst werden“.

5.3. Lehrmeinungen in Deutschland

Diesen Grundsätzen stimmt auch die Lehre in Deutschland zu, wenn auch nicht einhellig.Motzke lehrt unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH und der Instanzgerichte, dass bei Vorliegen eines Baumangels am Bauwerk ein typischer Geschehensablauf dafür sprechen kann, dass dieser Mangel auf einen Mangel in der Objektüberwachung zurückgeht. Sind Bauwerksmängel typischerweise zu entdecken, greift der Anscheinsbeweis bezüglich eines dem das Objekt überwachenden Architekten vorwerfbaren Überwachungsfehlers. Auch Hebel bejaht in Entsprechung der Judikatur des BGH die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises, aber fordert zu Recht eine strikte Prüfung der Voraussetzungen durch die Gerichte, denen er vorhält, dass der in Anspruch genommene Objektüberwacher manchmal in einem „Konglomerat von Symptomrechtsprechung und Anscheinsbeweis“ mit dem Vorwurf des Gerichts konfrontiert würde, „das Vorliegen eines durch das Mangel symptom belegten (!) Baumangels bestätige, dass er nicht richtig aufgepasst habe.“S. 198Konsequent fordert Hebel zutreffend, dass erst der vom Bauherrn bewiesene Mangel der Ausgangspunkt des typischen Geschehensablaufs des Anscheinsbeweises sein kann.Dressel lehnt nach Abnahme des Architektenwerks die Anwendung des Anscheinsbeweises ab, erkennt aber die gegebenenfalls bestehende Verpflichtung des Architekten an, in Rahmen der sekundären Darlegungs- und Beweislast auf einen entsprechenden Vortrag des Auftraggebers zu replizieren.

6. Würdigung der Judikatur

6.1. Allgemeines

Zu berücksichtigen ist, dass die Rechtsprechung des BGH zulasten des objektüberwachenden Architekten streng ist: Der Architekt muss während der Bauüberwachung nicht nur Baumängel erkennen, sondern so an der Baustelle tätig sein, dass er die Entstehung von Mängeln verhindert, widrigenfalls seine Schadenersatzpflicht eintritt.

Auch der OGH hält fest, dass ein die Bauaufsicht Ausführender dann schadenersatzpflichtig wird, wenn er bei pflichtgemäßer Ausübung der von ihm übernommenen Aufsicht Mängel in der Ausführung der Arbeiten der unterschiedlichen Professionisten so rechtzeitig erkennen hätte können, dass er auf deren Vermeidung oder aber zumindest Beseitigung vor Fertigstellung der einzelnen Gewerke drängen hätte können.

6.2. Auffallen-Müssen des Mangels

Der dieser deutschen Rechtsprechung zur Zulassung des Anscheinsbeweises zugrunde liegende Gedanke hat einen zutreffenden Kern: Ein vom Werkunternehmer gesetzter und erkennbarer Baumangel wird typischerweise dem pflichtgemäß überwachenden Architekten schon in der Wurzel auffallen müssen, hätte aber spätestens bei Abschluss und Zwischenkontrolle der Bezug habenden Teilleistung erkannt werden müssen. Die Annahme eines typischen Geschehensablaufs, dass ein sorgfältig überwachender Architekt einen Ausführungsfehler des Werkunternehmers erkennen müsste, sodass das Vorliegen eines vollendeten Ausführungsfehlers prima facie auch auf eine Aufsichtspflichtverletzung des Architekten schließen lässt, ist auch prima facie überzeugend:

Wenn die örtliche Bauaufsicht bewiesene Baumängel nach deren Art, Schwere und Erkennbarkeit an einem Gewerk typischerweise bei der zu erfüllenden Überwachungsintensität erkennen musste, dann liegt nach dem ersten Anschein ein Überwachungsfehler vor.

6.3. Überwachungsintensität

Es ist daher im Einzelfall zur Prüfung der Zulässigkeit des Prima-facie-Beweises die Intensität der Aufsichtspflicht des Architekten festzustellen. Einerseits gilt, dass sich ein bauaufsichtsführender Architekt (wie der Bauherr) prinzipiell darauf verlassen kann, dass der Werkunternehmer ordnungsgemäß arbeitet. Mit diesem Sich-verlassen-Können des Architekten kann es allerdings nicht sein Bewenden haben. Ansonsten müsste der Architekt ja keinerlei Kontrolle der ausführenden Werkunternehmer setzen, da er sich doch auf die Qualität von deren Leistung verlassen könnte.

Festzuhalten ist die zutreffende Rechtsprechung, dass sich Umfang und Intensität der notwendigen Überwachung nach den sachlichen und personellen Gegebenheiten der konkreten Baustelle bestimmen. Diese Gegebenheiten können während der Bauausführung erheblichen Schwankungen unterliegen. Maßgeblich sind Bedeutung und Schwierigkeit der jeweils anstehenden Arbeiten sowie Sachverstand und Zuverlässigkeit der jeweils beauftragten Handwerker und Bauunternehmer.

Der die Bauaufsicht führende Architekt darf sich deshalb ebenso wenig von vornherein pauschal darauf beschränken, „zweimal pro Woche“ auf der Baustelle zu sein, wie er auch nicht verpflichtet ist, sich während der gesamten Bauausführung vor Ort aufzuhalten.

Stichproben genügen lediglich bei einfachen und gängigen Arbeiten im Sinne handwerklicher Selbstverständlichkeiten (wie etwa Malerarbeiten oder Innenputzarbeiten). Genügen solche Stichproben, ist nach Fertigstellung dieser Arbeiten die Kontrolle des (Teil-)Gewerks dennoch erforderlich.

Plastisch formuliert das OLG Düsseldorf: „Die Bauüberwachung darf sich daher schon deswegen grundsätzlich – selbst bei einfachen, gängigen Tätigkeiten (iS handwerklicher Selbstverständlichkeiten) – >nicht darauf beschränken, die von den jeweiligen Lieferanten/Auftragnehmern vorgelegten Papiere ... zur angeblichen bzw danach vorgesehenen Bauausführung ... einer bloßen Durchsicht vom Büroschreibtisch aus zu unterziehen ... Vielmehr muss der wegen seiner besonderen Fachkunde mit der Bauaufsicht betraute Architekt seine Fachkunde auch vertragsgemäß dahingehend einsetzen, dass er – zumindest stichprobenhaft – an Ort und Stelle überprüft, ob nicht nur die lediglich nach Papierform vorgesehene, sondern auch die tatsächliche konkrete Bauausführung durch die jeweiligen Lieferanten/Auftragnehmer (sowohl hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Baustoffe/Materialien als auch hinsichtlich der konkreten Arbeitsweisen/Ausführungsarbeiten) mit den Vorgaben der Planung S. 199und allen Planungsdetails (gemäß LV) vollständig übereinstimmt ...“

Die Beschränkung auf Stichproben genügt nicht bei anspruchsvollen Arbeiten (wie etwa Sichtbetonarbeiten, Bodenaustausch und Gründung, Brandschutzarbeiten, teilweise auch Trockenbauarbeiten oder Wärmedämmarbeiten).

Besondere Aufmerksamkeit gebührt schadensgeneigten Maßnahmen, Schnittstellen zwischen zwei oder mehr Gewerken oder riskanten Planungslösungen.

Aber auch die Qualität der ausführenden Unternehmen ist für die Intensität der Bauaufsicht relevant: Wenn der Architekt mangelhafte Arbeiten wahrnimmt, muss er einerseits genau kontrollieren, dass diese von ihm erkannten und beanstandeten Mängel nicht fortgesetzt oder wiederholt werden. Gleichzeitig verpflichtet ein solches Erkennen der Unzuverlässigkeit des Professionisten den Architekten dazu, diesen unzuverlässigen Werkunternehmer genauer zu überwachen. Stellt der Architekt zB bei zulässigen Stichproben Fehler fest, muss er seine Überwachungsintensität auch bei diesem ansonsten nicht überwachungsintensiven Gewerk intensivieren.

Ausgehend von der natürlich für das jeweilige Gewerk unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände zu prüfenden Überwachungsintensität ergeben sich folgende Grundsätze:

• Die zeitliche Anwesenheit auf der Baustelle ist weder in die eine wie in die andere Richtung entscheidend.

Eine zielgerichtete Überprüfung und Kontrolle, welche wenig Zeit in Anspruch nimmt, ist besser als eine gutsherrenartige Baustellenbesichtigung, bei der keine zielgerichtete Kontrolle erfolgt.

• Bei einfachenund gängigen Arbeiten (im Sinne handwerklicher Selbstverständlichkeiten) reichen stichprobenartige Kontrollen, die durch (Zwischen-)Abnahmen abgesichert werden.

Wenn aber die Stichproben zeigen, dass ein Werkunternehmer mangelhaft arbeitet, ist auch bei diesen einfachen Arbeiten die Kontrolldichte zu verstärken.

• Besondere Aufmerksamkeit gebührt

  –

  anspruchsvollen Arbeiten, die schwierig sind und daher oft fehlerhaft ausgeführt werden;

  –

  wichtigen Arbeiten, bei denen weitreichende Mangelfolgeschäden drohen oder die nachträglich nicht mehr leicht verbessert werden können (zB Abdichtungsarbeiten am Keller);

  –

  Schnittstellen zwischen Gewerken;

  –

  riskanten Planungs- und bautechnischen Lösungen.

6.4. Beweisnotstand: Sed quis custodiet ipsos custodes?

Voraussetzung für die Beweiserleichterung durch Zulassung eines Anscheinsbeweises ist, dass sich der Beweispflichtige in einem strukturellen Beweisnotstand befindet, der sich nicht bloß zufällig im Einzelfall aus unglücklichen Umständen und Zufällen ergibt.

Teilweise wird das Vorliegen einer typischen Beweisnotstandslage des Bauherren verneint, weil der Bauherr einen Beweisnotstand durch ausreichende Dokumentation der Geschehnisse auf der Baustelle vermeiden kann.

Unseres Erachtens ist dieses Argument nicht in dieser Allgemeinheit überzeugend: Der Auftraggeber kann sich die Kosten der örtlichen Bauaufsicht sparen und entweder darauf vertrauen, dass die Auftragnehmer vertragsgemäß (und damit mängelfrei) leisten (Fall 1), oder selbst die Werkleistungen der Auftragnehmer im Rahmen seiner eigenen Fachkunde prüfen (Fall 2). Der vorsichtige (Fall 1) und/oder unkundige (Fall 2) Auftraggeber beauftragt aber aus freien Stücken auf seine Kosten und in seinem Interesse eine örtliche Bauaufsicht, um die Qualität und Quantität von Werkleistungen und Material der Auftragnehmer zu beaufsichtigen.

Bei einem vorsichtigen Auftraggeber ist eine Kontrollpflicht des Auftraggebers gegenüber seiner örtlichen Bauaufsicht nicht anzunehmen: Dieser Aufraggeber bezahlt die örtliche Bauaufsicht ja gerade für die Leistung, dass diese im notwendigen Umfang zur Kontrolle auf der Baustelle ist, damit er selbst nicht zur Kontrolle auf der Baustelle anwesend sein muss. Es gilt wohl mutatis mutandis der zur anwaltlichen Haftung bzw zum Mitverschulden entwickelte Grundsatz, dass derjenige, der eine örtliche Bauaufsicht beauftragt, davon ausgehen darf, dass diese im besonderen Maß geeignet ist, ihn vor Nachteilen zu schützen und alle erforderlichen Schritte zur Sicherstellung der mangelfreien Werkerrichtung zu unternehmen. Aus diesem Grundsatz heraus wurde eine Kontrollobliegenheit des (rechtskundigen!) Auftraggebers gegenüber dem Anwalt nur ausnahmsweise bejaht.

Bei einem fachunkundigen Auftraggeber, der gerade wegen seiner fehlenden Fachkunde eine örtliche Bauaufsicht zur Überwachung der Auftragnehmer beauftragt, eine Kontrollpflicht des Auftraggebers gegenüber der örtlichen Bauaufsicht anzunehmen, wäre zusätzlich unzulässig: Der S. 200Auftraggeber beauftragt gerade deswegen die örtliche Bauaufsicht, weil er selbst nicht weiß, wie er fachlich richtig die Leistungen der Auftragnehmer kontrollieren soll. Er kann daher auch nicht erkennen, ob die örtliche Bauaufsicht die richtigen und vollständigen Kontrollmaßnahmen setzt.

Die Argumentation, der Auftraggeber hätte es in der Hand, selbst auf der Baustelle anwesend zu sein, um dort zu dokumentieren, welche Kontrolltätigkeiten die örtliche Bauaufsicht setzt und welche sie unterlässt, und durch seine Kontrolle der örtlichen Bauaufsicht und seine ausreichende Dokumentation der Tätigkeit und Kontrolle den Beweisnotstand im Einzelfall zu verhindern, ist nicht überzeugend.

Der Auftraggeber überträgt gegen Entgelt eben seine Rechte auf der Baustelle auf die örtliche Bauaufsicht, gerade damit er nicht auf der Baustelle anwesend sein muss, weil er dies zB aus beruflichen Gründen nicht kann oder weil seine Anwesenheit mangels Fachkunde unnütz wäre. Eine Obliegenheit des Auftraggebers, zusätzlich zur örtlichen Bauaufsicht eine tertiäre Kontrolle einführen zu müssen, ist nicht gegeben, genauso wie ein Patient bei der Arzthaftung, dem Musterbeispiel der Anwendung des Anscheinsbeweises, nicht seinen Beweisnotstand durch eine von ihm zu bestellende „begleitende Kontrolle“ der (misslungenen) Operation verhindern muss.

Konstantin Pochmarski / Christina Kober

Dr. Konstantin Pochmarski ist Rechtsanwalt in Graz mit dem Schwerpunkt ziviles Baurecht.

Mag. Christina Kober, Bakk. ist Rechtsanwältin in Graz mit dem Schwerpunkt ziviles Baurecht.