§ 4 Verlängerter Dienst

Gesetzesmaterialien

EB RV 386 BlgNR XX. GP

„Zu § 4:

Abs. 1:

In vielen Krankenanstalten sind verlängerte Dienste von 24 Stunden und mehr zur Gewährleistung einer durchgehenden Patientenbetreuung notwendig. Aus arbeitnehmerschutzrechtlicher Sicht sind solche Dienste nur zu verantworten, wenn die Dienstnehmer/innen nicht durchgehend zur Arbeitsleistung herangezogen werden. Der Entwurf sieht daher vor, daß die Zulassung verlängerter Dienste auf die Betriebsebene verlagert wird, um die Intensität der Inanspruchnahme, die nicht nur von Krankenhaus zu Krankenhaus, sondern in den einzelnen Organisationseinheiten einer Krankenanstalt völlig unterschiedlich sein kann, ausreichend und unter Mitwirkung der Belegschaftsorgane berücksichtigen zu können.

Betriebsvereinbarungen können unter den Voraussetzungen des Arbeitsverfassungsgesetzes 1974 (ArbVG) grundsätzlich in allen Krankenanstalten mit privaten Rechtsträgern abgeschlossen werden.

Der Bund ist zuständig zur Regelung des Arbeitnehmerschutzes und des Personalvertretungsrechtes von Landesbediensteten in Betrieben (Art. 21 Abs. 2 B-VG). Es kommen die Bestimmungen des ArbVG über die Betriebsvereinbarung auf Arbeitnehmer zur Anwendung, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Krankenanstalt stehen (vgl. § 1 ArbVG). Der Abschluß einer Betriebsvereinbarung ist möglich, soweit Betriebsräte errichtet wurden.

Die Mitwirkung der Personalvertretungen in den übrigen Krankenanstalten wird in Abs. 2 sichergestellt.

Abs. 2:

Die Krankenanstalten des Bundes werden als Dienststellen geführt und fallen daher nicht unter das ArbVG (§ 33 Abs. 2 und § 1 Abs. 3 ArbVG). Da somit der Abschluß einer Betriebsvereinbarung nicht möglich ist, können verlängerte Dienste im Einvernehmen mit der Personalvertretung zugelassen werden. Das Verfahren ist in § 10 Bundes-Personalvertretungsgesetz (B-PVG) geregelt.

Die Regelung des Personalvertretungsrechtes von Gemeindebediensteten in Gemeindebetrieben fällt seit der B-VG-Novelle, BGBl. Nr. 350/1981, in die Zuständigkeit der Länder. Art. III der zitierten B-VG-Novelle sieht vor, daß bundesgesetzliche Regelungen bis zur Erlassung landesgesetzlicher Vorschriften in Kraft bleiben.

Diese Kompetenzlage führt dazu, daß in einigen Gemeindekrankenanstalten, für deren Bedienstete das jeweilige Land keine landesgesetzliche Vorschrift erlassen hat, das ArbVG zur Anwendung gelangt und daher unter den übrigen Voraussetzungen Betriebsvereinbarungen abgeschlossen werden können.

In den meisten Gemeindebetrieben bestehen aber Personalvertretungen, da die Bediensteten landesgesetzlichen Vorschriften unterliegen. Verlängerte Dienste können nach dem Entwurf mit Zustimmung der Personalvertretung zugelassen werden.

Zur Regelung des Arbeitnehmerschutzes in Gemeindebetrieben ist der Bund zuständig. An dieser Kompetenzlage hat sich durch die B-VG-Novelle 1981 nichts geändert.

Die Bestimmung des Abs. 2 ist nicht darauf gerichtet, betriebsverfassungsrechtliche Aspekte zu regeln. Ziel ist vielmehr die Festlegung von Höchstgrenzen der Arbeitszeit im Sinne des Arbeitnehmerschutzes. Die Regelung erfolgt daher im Rahmen des Kompetenztatbestandes ,Arbeitnehmerschutz‘. Der Kompetenztatbestand Personalvertretungsrecht wird damit nicht berührt, da keine organisatorische Regelung getroffen wird, sondern der Personalvertretung subjektive Rechte im Bereich des Arbeitnehmerschutzes eingeräumt werden.

Abs. 3:

Krankenanstalten der Länder fallen zwar unter das ArbVG, der Abschluß von Betriebsvereinbarungen, die (auch) für öffentlich-rechtliche Bedienstete gelten, ist jedoch nicht möglich. Mit Abs. 3 wird sichergestellt, daß eine von den Belegschaftsorganen abgeschlossene Vereinbarung zur Zulassung verlängerter Dienste für Vertragsbedienstete automatisch dazu führt, daß verlängerte Dienste im selben Ausmaß, das heißt unter denselben Voraussetzungen und bis zu denselben Grenzen, auch für öffentlich-rechtliche Bedienstete zulässig sind.

Abs. 4:

Z 1 und 2 enthalten Begrenzungen für durchgehende Dienstzeiten, die nur durch Ruhepausen unterbrochen sind, wobei der/die Arzt/Ärztin während der gesamten Zeit zur Anwesenheit in der Krankenanstalt verpflichtet ist.

Z 1 sieht für Ärzte/Ärztinnen vor, daß im Anschluss an einen 24-Stunden-Dienst ein Hauptdienst bis zu acht Stunden geleistet werden kann. Nur an Wochenenden sind zwei aufeinanderfolgende 24-Stunden-Dienste zulässig. Ein weiterer Hauptdienst ist nach einem solchen Wochenenddienst nicht mehr zulässig, lediglich der für die Dienstübergabe notwendige Zeitraum von höchstens einer Stunde wird zugelassen.

Für andere Dienstnehmer/innen wird ein 24-Stunden-Dienst mit anschließender Übergabezeit zugelassen (Z 2).

Während in Abs. 1 das Ausmaß der tatsächlichen Inanspruchnahme begrenzt ist, enthalten die Z 3 und 4 Begrenzungen der gesamten Arbeitszeit einschließlich der Bereitschaftszeiten während verlängerter Dienste.

Abs. 5:

Verlängerte Dienste sind ab 1. Jänner 2004 nur mehr für Ärzte/Ärztinnen zulässig, da für die übrigen Dienstnehmer/innen bis zu diesem Zeitpunkt entsprechende organisatorische Maßnahmen möglich sind. (Anmerkung des Autors: überholt durch spätere Gesetzesänderung)

Abs. 6:

Derzeit werden in vielen Krankenanstalten 17 und mehr verlängerte Dienste pro Monat geleistet. Derartige Dienste sind auch für Ärzte/Ärztinnen außerordentlich belastend; die Zahl dieser Dienste muß daher im Sinne des Arbeitnehmerschutzes vermindert werden.

Der Entwurf sieht daher eine Begrenzung mit durchschnittlich zehn verlängerten Diensten pro Monat innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von vier Monaten und eine Herabsetzung auf durchschnittlich sechs verlängerte Dienste pro Monat ab 1. Jänner 2004 vor. Die Ausbildung einer entsprechenden Zahl von Fachärzten/ärztinnen ist bis zu diesem Zeitpunkt möglich.

Die letzte Etappe ist nur für Ärzte/Ärztinnen von Bedeutung, da für die übrigen Dienstnehmer/innen ab diesem Zeitpunkt verlängerte Dienste gemäß § 4 Abs. 5 verboten sind (Anmerkung des Autors: überholt durch spätere Gesetzesänderung).

Abwesenheitszeiten aus Urlaubs-, Krankheits- und sonstigen Gründen gelten als neutrale Zeiten.“

EB RV 1603 BlgNR XX. GP

„Zu Z 4 (§ 4 Abs. 4 Z 1):

Zur Sicherung der durchgehenden Versorgung der Spitalspatienten mit Medikamenten sind verlängerte Dienste für Apotheker in Anstaltsapotheken im selben Ausmaß wie für Ärzte notwendig.“

Zu IA 608/A: AB 285 BlgNR XXV. GP

„Hauptgesichtspunkt des Entwurfs:

Das Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetz entspricht nicht der Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: Arbeitszeit-RL), ABl. L 299 vom 18.11.2003, S. 9, im Sinne der ständigen Rechtsprechung des EuGH. Die Europäische Kommission hat mit Schreiben vom 21. Februar 2014 Österreich aufgefordert, die Unionsrechtskonformität ua. in folgenden Bestimmungen herzustellen, andernfalls in letzter Konsequenz eine Klage vor dem EUGH eingereicht wird:

Mit diesem Entwurf wird Unionrechtskonformität hinsichtlich der angeführten Gesetzesbestimmungen hergestellt. Gleichzeitig wird die Dienstdauer auf 25 Stunden für alle Dienstnehmer/Dienstnehmerinnen etappenweise verkürzt.

Zu § 4 Abs. 4 bis 4b:

Art. 2 der Arbeitszeit-RL definiert Arbeitszeit als jede Zeitspanne, während der Dienstnehmer/Dienstnehmerinnen gemäß den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten arbeiten, den Dienstgebern/Dienstgeberinnen zur Verfügung stehen und ihre Tätigkeit ausüben oder Aufgaben wahrnehmen. Ruhezeit wird definiert als jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind Bereitschaftszeiten, bei denen die Dienstnehmer/Dienstnehmerinnen am Arbeitsplatz physisch anwesend sein müssen, als Arbeitszeit und nicht als Ruhezeit zu betrachten (Rechtssachen C-303/98, Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (Simap)/Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, Slg. 2000, 1-7963; C-l51/02, Landeshauptstadt Kiel/Norbert Jaeger, Slg. 2003, 1-8389; C-14/04, Abdelkader Dellas u. a./Premierministre and Ministre des Affaires sociales, du Travail et de la Solidanté, Slg. 2005, 1-10253).

Die wöchentliche – durchschnittliche – Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum darf gemäß Art. 6 der Arbeitszeit-RL einschließlich der Überstunden 48 Stunden nicht überschreiten.

§ 4 Abs. 4 Z 4 KA-AZG lässt nach geltendem Recht bei verlängerten Diensten bei Vorliegen von Arbeitsbereitschaft wöchentliche Arbeitszeiten unter Berücksichtigung von Arbeitsbereitschaft bis zu durchschnittlich 60 Stunden zu und verstößt daher nach Auffassung der Kommission gegen Art. 6 der Arbeitszeit-RL.

Art. 22 lässt eine Abweichung unter bestimmten Voraussetzungen zu. Wichtigste Voraussetzung ist, dass jede Überschreitung der durchschnittlich 48 Stunden nur mit individueller Zustimmung der einzelnen Dienstnehmer/Dienstnehmerinnen zulässig sein kann.

Mit den neu eingefügten Abs. 4 bis 4b wird die Regelung der Wochenarbeitszeit unionrechtskonform gestaltet. Gleichzeitig erfolgt eine Senkung der Dienstdauer von 49 bzw. 32 Stunden in Etappen auf 25 Stunden.

Mit dem neuen Abs. 4 werden die ab 1. Jänner 2021 erlaubten Arbeitszeitgrenzen dargestellt. Ab diesem Zeitpunkt darf die Dauer eines verlängerten Dienstes 25 Stunden, die Wochenarbeitszeit innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen im Durchschnitt 48 Stunden und die Arbeitszeit in den einzelnen Wochen des Durchrechnungszeitraumes 72 Stunden nicht überschreiten. Im Einleitungssatz wird zur Klarstellung nochmals darauf hingewiesen, dass diese Arbeitszeitgrenzen nur dann gelten, wenn verlängerte Dienste durch Betriebsvereinbarung oder im Einvernehmen mit der Personalvertretung sowie unter Einhaltung des § 3 Abs. 3 gemäß Abs. 1 zugelassen wurden.

Gemäß Abs. 4a gilt folgende Übergangsbestimmung für die Dienstdauer: Ab 1. Jänner 2015 (Inkrafttreten der Novelle) sind Wochenend- und Feiertagsdienste mit 49 und die übrigen Dienste mit 32 Stunden begrenzt. Ab 1. Jänner 2018 sind alle Dienste mit 29 Stunden begrenzt. Ab 1. Jänner 2021 sind alle Dienste mit 25 Stunden begrenzt.

Die Z 3 des bisherigen Abs. 4 (pharmazeutische Hilfskräfte) wird mit diesem Entwurf deshalb nicht berücksichtigt und entfällt, weil die für eine Ausnahme erforderliche Verordnung gemäß § 5 Abs. 2 des Apothekengesetzes nie erlassen worden und daher nie wirksam geworden ist. Mittlerweile sind pharmazeutische Hilfskräfte im Apothekengesetz nicht mehr vorgesehen. Die nunmehr im Lehrberuf ausgebildeten pharmazeutisch-kaufmännischen Assistenten/Assistentinnen verrichten keine Tätigkeiten die zur Aufrechterhaltung des Betriebes ununterbrochen erforderlich sein können (vgl. das Berufsprofil in der Pharmazeutisch-kaufmännischen Assistenz-Ausbildungsordnung, BGBl. II Nr. 137/2014).

Abs. 4b enthält die EU-rechtlich notwendige individuelle Zustimmung der Dienstnehmer/Dienstnehmerinnen für die Überschreitung der 48-Stunden-Grenze. Dies ist eine zusätzliche Voraussetzung neben der Zulassung durch Betriebsvereinbarung oder im Einvernehmen mit der Personalvertretung sowie der Einhaltung des § 3 Abs. 3.

Mittelfristig soll die durchschnittliche Wochenarbeitszeit jedoch mit 48 Stunden begrenzt werden. Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit darf mit individueller Zustimmung bis zum 31. Dezember 2017 – so wie nach geltendem Recht – 60 Stunden und bis zum 31. Dezember 2020 55 Stunden betragen. Ab 1. Jänner 2021 darf die durchschnittliche Wochenarbeitszeit nur mehr 48 Stunden betragen. Die freiwillige Überschreitung dieser Grenze ist daher nur eine Übergangslösung.

Die weiteren nach Art. 22 der Arbeitszeit-Richtlinie notwendigen vorgesehenen Begleitmaßnahmen zur individuellen Zustimmung werden mit § 11b festgelegt.“

Im Zuge der Debatte haben die Abgeordneten Erwin Spindelberger und August Wöginger einen Abänderungsantrag eingebracht, der wie folgt begründet war:

„Zu § 4 Abs. 1a:

Die bisherige Regelung, nach der bei verlängerten Diensten die tatsächliche Inanspruchnahme 48 Stunden nicht überschreiten darf, ist bei einer zulässigen durchschnittlichen Normalarbeitszeit von 48 Stunden sinnlos, da keine Bereitschaftszeiten mehr verbleiben. Vorgesehen ist nunmehr eine flexibleLösung, bei der unter der Verantwortung der Arbeitgeber/Arbeitgeberinnen durch entsprechende Maßnahmen ausreichende Erholungsmöglichkeiten sichergestellt werden müssen, die im Sinne der EUArbeitszeitrichtlinie einen Ausgleich für die zusätzliche Belastung durch die lange Dienstdauer und die hohe Arbeitszeit von 72 Stunden in der Einzelwoche bieten. Dies können weiterhin Bereitschaftszeiten mit entsprechenden Erholungsmöglichkeiten sein, aber auch andere Maßnahmen wie z.B. längere Ruhepausen. Diese Regelung hat den Vorteil, dass dabei eine unterschiedliche Belastung in verschiedenen Abteilungen berücksichtigt werden kann. Auch für die Sicherheit der Patienten/Patientinnen sind derartige Erholungsmöglichkeiten von zentraler Bedeutung.

Zu § 4 Abs. 1b, 1c, 4b, 5 und 6:

In der Praxis ergibt sich bei neu errichteten Sonderkrankenanstalten und Genesungsheimen das Problem, dass verlängerte Dienste sofort nach Betriebsaufnahme notwendig sind, jedoch noch kein Betriebsrat eingerichtet werden konnte und eine Betriebsvereinbarung zur Zulassung der verlängerten Dienste daher nicht möglich ist. Mit dem neuen § 4 Abs. 1b wird die Möglichkeit geschaffen, verlängerte Dienste für die ersten drei Betriebsmonate mit den einzelnen Dienstnehmer/innen schriftlich zu vereinbaren. Zuvor ist jedoch eine Vereinbarung mit den Vertretern/Vertreterinnen nach § 3 Abs. 3, die rasch gewählt werden können, notwendig.

Abs. 1c enthält ein entsprechendes Diskriminierungsverbot.

In neu errichteten Betrieben hat zur Vorbereitung und Durchführung der erstmaligen Wahl eines Betriebsrates die Betriebs(Gruppen)versammlung die Bestellung des Wahlvorstandes binnen vier Wochen nach dem Tag der Aufnahme des Betriebes vorzunehmen (§ 54 Abs. 5 ArbVG). Der Wahlvorstand hat nach seiner Bestellung die Wahl unverzüglich vorzubereiten und innerhalb von vier Wochen durchzuführen (§ 55 Abs. 1 ArbVG). Im Ergebnis muss der Betriebsrat somit längstens innerhalb von acht Wochen nach Aufnahme des Betriebes gewählt werden. Für den Abschluss der Betriebsvereinbarung bleibt somit zumindest fünf Wochen Zeit.

Wird ein Betriebsrat nicht oder nicht rechtzeitig errichtet, sind verlängerte Dienste nach Ablauf der Drei-Monatsfrist nicht mehr zulässig.

Einzelvertraglich können jedoch nur verlängerte Dienste bis zu 25 Stunden eingerichtet werden, da die Übergangsbestimmung des Abs. 4a ausdrücklich nicht anwendbar ist. Auch darf nur eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 48 Stunden vereinbart werden. Eine Betriebsvereinbarung zur Ermöglichung der freiwilligen Verlängerung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit (Abs. 4b) kann nicht ersetzt werden, da diese Verlängerung nicht in Zusammenhang mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses stehen darf. Gleiches gilt für die Erhöhung der zulässigen Zahl verlängerter Dienste (Abs. 5 Z 2) sowie für die abweichende Definition der Arbeitswoche (Abs. 6).

Zu § 4 Abs. 4b:

Weiters wird der Zeitpunkt, ab dem eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von mehr als 48 Stunden auch nicht mehr mit Zustimmung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zulässig ist, um ein halbes Jahr verschoben. Damit werden den Spitälern die notwendigen Anpassungsmaßnahmen erleichtert.“

Bei der Abstimmung wurde der Gesetzentwurf unter Berücksichtigung des oben erwähnten Abänderungsantrages der Abgeordneten Erwin Spindelberger und August Wöginger mit Stimmenmehrheit beschlossen.“

Zu IA 1547/A, AB 838 BlgNR XXVII. GP

„Das bisher zulässige Opt-out nach § 4 Abs. 4b KA-AZG läuft mit 30. Juni 2021 aus. Nunmehr wird vorgesehen, dass das Opt-out bis 30. Juni 2025 im bisherigen Ausmaß verlängert wird. Für weitere drei Jahre soll ein Opt-out bis zu einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 52 Stunden zulässig sein.

Ein Auslaufen des Opt-out ist derzeit jedoch nicht möglich, da nicht genügend Ärztinnen und Ärzte für die bestehenden Versorgungsstrukturen zur Verfügung stehen. Dazu kommt der zusätzliche zu erwartende Arbeitsaufwand im Rahmen der Bekämpfung und Aufarbeitung der Corona-Pandemie.

Das Inkrafttreten am 1. Juli 2021 stellt eine nahtlose Verlängerung, ohne Unterbrechung eines Durchrechnungszeitraumes, sicher.“

Übersicht der Kommentierung

I. Voraussetzungen verlängerter Dienste

A. „Verdünnte“ Inanspruchnahme (Abs. 1 und 1a)

1

Grundvoraussetzung verlängerter Dienste i.S.d. § 4 ist, dass die betroffenen Dienstnehmer/innen während der Arbeitszeit nicht durchgehend in Anspruch genommen werden. Damit kann im Gesamtkontext der Arbeitszeitgesetze nur gemeint sein, dass erfahrungsgemäß regelmäßig auch Zeiten der bloßen Arbeitsbereitschaft in den zu erwartenden Diensten liegen. Als solche Zeiten sind auch Zeiten enger betrieblicher Ortsgebundenheit unter Ruhe- bzw. Schlafmöglichkeiten zu verstehen (vgl. noch aus der Zeit vor dem KA-AZG OGH 4 Ob 111/81, DRdA 1982/16 [Runggaldier] = ZAS 1984, 99 [Pfeil]; VwGH 92/19/0118-0125, ZAS 1994, 136 [Windisch-Graetz]).

Nach Abs. 1 zweiter Satz darf dabei die zu erwartende durchschnittliche echte Inanspruchnahme – hier innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen – höchstens 48 Stunden pro Woche betragen. Wie sich aus Abs. 1a ergibt, hat diese Zusatzanforderung für verlängerte Dienste infolge sonstiger Sinnlosigkeit nur mehr bei Arbeitszeiten Bedeutung, die im Durchschnitt von 17 Wochen 48 Stunden überschreiten, also bei Greifen zugelassener Regelungen nach Abs. 4b.

Von dieser Belastungshöchstgrenze verfügt Abs. 1a für alle jene Fälle eine Ausnahme, in denen von einer Arbeitszeitverlängerung nach Abs. 4b nicht Gebrauch gemacht wird (aus welchen Gründen auch immer: sei es weil es zu keiner entsprechenden Betriebsvereinbarung kommt oder diese [nachwirkungsfrei] ausgelaufen ist, sei es weil die schriftliche Einzelzustimmung des Arbeitnehmers von vornherein nicht erteilt oder die erteilte Zustimmung i.S.d. § 11b Abs. 1 widerrufen wurde). Überschreitet die Wochenarbeitszeit im Durchschnitt von 17 Wochen als solche keine 48 Stunden pro Woche, sind verlängerte Dienste – also solche i.S.d. Abs. 4 und 4a – nur bei entsprechender organisatorischer Vorsorge ausreichender Erholungsmöglichkeiten während der verlängerten Dienste zulässig.

Dies können gemäß dem AB weiterhin Bereitschaftszeiten mit entsprechenden Erholungsmöglichkeiten sein, aber auch andere Maßnahmen wie z.B. längere Ruhepausen. Diese Regelung habe, so die Materialien, den Vorteil, dass dabei eine unterschiedliche Belastung in verschiedenen Abteilungen berücksichtigt werden könne. Auch für die Sicherheit der Patienten/Patientinnen seien derartige Erholungsmöglichkeiten von zentraler Bedeutung.

Bereits die Textierung des Abs. 1a spricht dafür, dass die ausreichenden Erholungsmöglichkeiten während der verlängerten Dienste nicht in der Betriebsvereinbarung konkretisiert werden müssen. Der AB, wonach es sich um eine „flexible Lösung“ handle, „bei der unter der Verantwortung der Arbeitgeber/Arbeitgeberinnen durch entsprechende Maßnahmen ausreichende Erholungsmöglichkeiten sichergestellt werden müssen“, bestätigt dies.

2

Im Gegensatz zu den § 5 und 5a AZG überlässt das KA-AZG die Anforderungen an das regelmäßige Ausmaß solcher bloßen Arbeitsbereitschaftszeiten und damit die gesundheitliche und soziale Verträglichkeit der verlängerten Dienste der einvernehmlichen, nicht extern substituierbaren Beurteilung der betrieblichen Sozialpartner.

So verweisen die EB zur RV auf die völlig unterschiedlichen Intensitäten der Inanspruchnahme zwischen einzelnen Krankenanstalten und auch der diversen Organisationseinheiten innerhalb derselben Anstalt. Dennoch wird man bei erheblichen Überschreitungen der Grenzen des § 3 wohl davon auszugehen haben, dass die Arbeitsbereitschaften erfahrungsgemäß ebenfalls ein erhebliches Ausmaß umfassen müssen, wozu wohl etwa jenes Drittel als ungefähre Richtschnur herangezogen werden kann, welches zu § 5 AZG judiziert wird (OGH 30.3.2011, 9 ObA 25/11h, LE-AS 10.2.1.Nr.6; 6.10.2005, 8 ObA 83/04w, LE-AS 10.2.1.Nr.3).

3

Da das Gesetz selbst jedoch ganz bewusst keine eigene Präzisierung vornimmt, sind bei Zulassung durch Betriebsvereinbarung bzw. bei Einvernehmen mit der Personalvertretung die verlängerten Dienste unabhängig von der Erreichung dieses Drittels erlaubt und nicht rechtswidrig. Dies zumindest dann, wenn im Durchschnitt von 17 Wochen die zu erwartende Inanspruchnahme (gemeint Vollarbeit) 48 Stunden nicht überschreitet (Abs. 1 zweiter Satz).

Setzt man diese Grenze in Relation zu Abs. 4b Z 3, wonach die Wochenarbeitszeit im Durchschnitt von ebenfalls 17 Wochen bis Ende 2017 60 Stunden nicht überschreiten durfte, ergibt sich daraus ein rechnerisches durchschnittliches Mindesterfordernis der Arbeitsbereitschaftszeiten bei 55 Stunden (bis 30.6.2025) von 7 Wochenstunden und von 4 Wochenstunden bei 52 Stunden (1.7.2025 bis 30.6.2028), unter das – da auch die Arbeitsbereitschaftszeiten Arbeitszeit sind – keinesfalls gegangen werden kann, außer bei außergewöhnlichen Fällen des § 8 Abs. 1 und 2 oder bei vorübergehenden Ausnahmen i.S.d. § 8 Abs. 3.

Das zu erreichende durchschnittliche Mindesterfordernis von ausreichenden bloßen Bereitschaftszeiten bezieht sich schon sprachlich-grammatikalisch m.E. klar auf den gesamten Durchrechnungszeitraum. Auch System und Zweck fordern keine Einengung auf eine Woche, wie von Stärker, KA-AZG⁵, 97 vertreten.

B. Wichtige organisatorische Gründe (Abs. 1)

4

Noch weniger präzisiert ist die Zusatzvoraussetzung der unbedingten Notwendigkeit aus wichtigen organisatorischen Gründen (Abs. 1 zweiter Halbsatz).

Deren Einengung auf die nun enger formulierten „objektiven Gründe technischer oder arbeitsorganisatorischer Art“ in § 3 Abs. 4 Z 2 ist nur für Verlängerungen des Durchrechnungszeitraumes auf bis zu 52 Wochen erforderlich und daher auf die Grundvoraussetzung verlängerter Dienste schon infolge des unterschiedlichen Regelungszwecks nicht analog zu übernehmen.

Organisatorische Gründe in diesem Sinne werden jedenfalls ablaufs- und behandlungs- bzw. betreuungsbedingte Erfordernisse ebenso sein wie die Unterbringung der ununterbrochenen wöchentlichen Ruhezeiten nach dem ARG bei anderen Dienstnehmern des gleichen Gesundheitsberufs (ähnlich auch Stärker, a.a.O. KA-AZG⁵, 104). Letzteres vor allem dann, wenn die Zahl der auf den jeweiligen Teilarbeitsmärkten zu bekommenden Berufsangehörigen die sonstige Problemlösung durch Personalaufstockungen real (und auch unter Bedachtnahme auf die jeweilige Region) nicht ermöglicht. Dieser Arbeitsmarktaspekt liegt immerhin auch der Etappenlösung des Abs. 5 samt der dort noch immer geltenden Erhöhungsmöglichkeit zugrunde.

5

Für die Annextätigkeiten ergeben sich die wichtigen organisatorischen Gründe aus technisch-organisatorischen Ablaufzusammenhängen mit den sonstigen Diensteinteilungen des Gesundheitspersonals.

Auch eigenständige organisatorische Gründe legitimieren aber für den Annexbereich bei entsprechender Wichtigkeit die Zulassung verlängerter Dienste.

6

Ob die Notwendigkeit aus wichtigen organisatorischen Gründen konkret vorliegt oder nicht, obliegt der gemeinsamen Beurteilung der betrieblichen Sozialpartner.

Sie ist rechtlich nicht erzwingbar. Dies schließt zwar entsprechende Abschluss- bzw. Zustimmungsobliegenheiten der Belegschaftsvertretungen im Umfang dieser Notwendigkeiten bei Zumutbarkeit für die betroffenen Dienstnehmergruppen nicht aus, öffnet jedoch nicht den Weg zur Schlichtungsstelle.

C. Notwendige Mitbestimmung (Abs. 1)

7

In Betrieben, die der ArbVG-Betriebsverfassung unterliegen, verlangt Abs. 1 die Zulassung durch Betriebsvereinbarung, ohne eine Alternative vorzusehen. Rechtlich handelt es sich dabei um eine notwendige (im grundsätzlichen Ermessen des Betriebsrats liegende, also nicht erzwingbare, insofern fakultative) Betriebsvereinbarung (ebenso Ch. Klein, a.a.O. 63, und Stärker, KA-AZG 86). Die inhaltliche Ermächtigung verschafft Abs. 1.

Für neu errichtete Krankenanstalten nach § 1 Abs. 1 Z 2 oder 3 (also Sonderkrankenanstalten oder Heime für Genesende, die ärztlicher Behandlung und besonderer Pflege bedürfen), in denen noch kein Betriebsrat errichtet ist, erlaubt Abs. 1b bis zum Ablauf von drei Monaten verlängerte Dienste bis zu 25 Stunden (da Abs. 4a nicht anzuwenden ist) auch ohne Betriebsvereinbarung. Erforderlich sind für diese Anfangsphase stattdessen schriftliche Vereinbarungen mit den Vertretern der betroffenen Dienstnehmer (§ 3 Abs. 3) – diese könnten, so der AB, rasch gewählt werden, was wohl sehr optimistisch ist, zumal das Gesetz nach wie vor keine Modalitäten dafür vorsieht – und danach zusätzlich mit den einzelnen Dienstnehmern. Erstere Vereinbarung ist den zuständigen kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer sowie dem Arbeitsinspektorat zu übermitteln (diese Übermittlung ist aber nach Wortlaut und System weder konstitutiv noch verwaltungsstrafbar).

Die zusätzliche Einzelvereinbarung mit den von den verlängerten Diensten Betroffenen steht unter dem umfassenden Diskriminierungsverbot des Abs. 1b, das die echte Freiwilligkeit absichern soll.

Mit Inkrafttreten einer entsprechenden Betriebsvereinbarung, spätestens aber mit Auslaufen der Maximalfrist von drei Monaten ab erstmaliger Betriebsaufnahme, werden diese Anfangsphase-Vereinbarungen unwirksam (Abs. 1b letzter Satz). Kommt es zu keiner Betriebsvereinbarung, aus welchen Gründen auch immer, wären daher die verlängerten Dienste einzustellen. Für Zeiträume nach dem 3. Monat ab Betriebsaufnahme wäre eine solche Interimslösung indessen von vornherein unzulässig.

8

Welcher Betriebsrat zuständig ist, richtet sich ausschließlich nach den Kompetenzbestimmungen der § 113, 114 ArbVG.

Dazu gehören auch die gesetzlichen Kompetenzübertragungsmöglichkeiten (samt Vertrauensschutz i.S.v. OGH 24.9.2012, 9 ObA 108/11i, LE-AS 22.2.6.Nr.1, und OGH 28.10.2015, 9 ObA 114/15b, LE-AS 22.2.6.Nr.2), ergänzt durch OGH 16.12.2016, 8 ObA 15/16p, LE-AS 22.2.6.Nr.3.

Unverzichtbar (bei sonstigem Strafrisiko) ist auch die gesetzliche Schriftform (§ 29 ArbVG), also die Unterzeichnung durch den Vorsitzenden des zuständigen Betriebsrats und auf Seiten des Arbeitgebers die entsprechende firmenmäßige bzw. statutarische Unterfertigung (so OGH 8.8.2007, 9 ObA 80/06i, LE-AS 24.1.1.Nr.7).

Auch die Kundmachung ist – für ihre normative Wirkung (OGH 26.7.2012, 8 ObA 3/12t, LE-AS 24.1.1.Nr.10) – geboten (§ 30 Abs. 1 ArbVG). Siehe dazu die sehr strikte, teils überschießende aktuelle Judikatur von OGH 28.1.2009, 9 ObA 168/07g, LE-AS 24.1.1.Nr.8, grundsätzlich bestätigt in OGH 26.7.2012, 8 ObA 3/12t, LE-AS 24.1.1.Nr.10, und OGH 29.1.2013, 9 ObA 153/12h, LE-AS 24.1.1.Nr.11, OGH 28.4.2015, 8 ObA 71/14w, LE-AS 24.1.1.Nr.14, und OGH 28.1.2015, 9 ObA 114/15b, LE-AS 24.1.1.Nr.15.

Sowohl für den erforderlichen Hinweis auf die Betriebsvereinbarung als auch für die Zugänglichkeit ist die Veröffentlichung in einem internen Computernetz mit entsprechendem Link zum maßgeblichen Text regelmäßig ausreichend, Letzteres jedenfalls dann, wenn der Text der Betriebsvereinbarung auch in gesicherter Form beim Betriebsrat oder beim Betriebsinhaber eingesehen werden kann.

9

Im Innenverhältnis ist selbstverständlich eine entsprechende Beschlussfassung des zuständigen Betriebsrats erforderlich, ohne dass auf diese der Arbeitgeber zu achten hat (weil er grundsätzlich auf die Beschlussfassung vertrauen darf und in Bezug auf die Beschlussfassung auch keine Ingerenz hat). Ob das in § 3 Abs. 3 vorgesehene interne Einvernehmen mit Vertreter/-innen der betroffenen Angehörigen der jeweiligen Gesundheitsberufe auch zu § 4 erforderlich ist, lässt sich dieser Norm nicht entnehmen. Sachlich, systematisch und teleologisch spricht aber Vieles dafür, dass § 3 Abs. 3 vom Betriebsrat auch bei der Arbeitszeitgestaltung im Rahmen verlängerter Dienste zu beachten ist, handelt es sich bei deren Umsetzung in Dienstpläne doch um besondere Arbeitszeitgestaltungen, welche die besondere Anhörung umso eher rechtfertigen.

Etwaige Fehler des Betriebsrats bei der Heranziehung der Vertreter der Betroffenen ändern aber an der grundsätzlichen Gültigkeit betriebsfassungsrechtlich korrekter Betriebsvereinbarungen nichts, so auch OGH 24.11.2010, 9 ObA 156/09w, LE-AS 24.1.1.Nr.9. A.A. bisher Stärker, KA-AZG⁵, 82 f.

10

In Krankenanstalten, deren Rechtsträger eine Gebietskörperschaft und in denen eine Personalvertretung eingerichtet ist, tritt an die Stelle einer schriftlichen Betriebsvereinbarung das ausdrückliche Einvernehmen mit der Personalvertretung (Abs. 2). Auch dazu ist im Innenverhältnis ein entsprechender Beschluss der Personalvertretung (unter Beachtung des § 3 Abs. 3) und dessen Mitteilung an den Arbeitgeber vor der Umsetzung der jeweiligen verlängerten Dienste erforderlich.

11

Bei Gebietskörperschaften mit Betriebsrat erstreckt sich die betriebsvereinbarungsmäßige Zulassung verlängerter Dienste im Wege der Anordnung des Abs. 3 auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse, also auch auf Beamte. Beim heutigen Verständnis des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs, der ohnedies auch die in den Betrieb eingegliederten Beamten erfasst (vgl. OGH 28.4.2008, 8 ObA 78/07i, LE-AS 22.1.5.Nr.7, und OGH 12.7.2006, 9 ObA 121/05t, LE-AS 22.1.5.Nr.6 zu einem Betrieb zugewiesenen Beamten) und den auch die EB zur RV noch zu § 1 vertreten (siehe dort den ersten Satz), erscheint die besondere Anordnung in Abs. 3 eigentlich überflüssig, sodass man sie als darüber hinausgehende Klarstellungsnorm für einen weiten Arbeitnehmerbegriff im KA-AZG verstehen muss (siehe oben Rz. 1 zu § 1).

12

Krankenanstalten ohne Betriebsrat oder ohne Personalvertretung steht die Möglichkeit verlängerter Dienste offenbar nicht zur Verfügung.

Das Gesetz enthält keine Alternative zur Bindung der Zulassung an das Einvernehmen mit einer gesetzlichen Belegschaftsvertretung. Dies ist wohl nur vor dem Hintergrund rechtsstaatlich vertretbar, dass auch bei Bestehen von Belegschaftsvertretungen kein durchsetzbarer Anspruch auf die Zulassung verlängerter Dienste besteht. Europarechtlich besteht aber kein Grund, den Weg des Einzeleinverständnisses der betroffenen Arbeitnehmer zu versperren, wie die Analyse von Stärker, a.a.O. KA-AZG⁵, 94 ff., zeigt, der freilich für dieses als Zusatzmechanismus plädiert. Als Zusatzmechanismus ist dieser mit 30.6.2028 begrenzte Weg für die während der beiden Übergangsetappen noch zulässigen Verlängerungen der durchschnittlichen Höchstarbeitszeiten auf bis zu 55 Stunden (bis 30.6.2025) bzw. 52 Stunden (bis 30.6.2028) in Abs. 4b vorgesehen.

13

Was gilt bei unbefristeten Zulassungsbetriebsvereinbarungen, wenn die Betriebsvereinbarung z.B. seitens des Betriebsrats gekündigt wird? Greift für die bisherigen Arbeitnehmer die Nachwirkung des § 32 Abs. 3 zweiter Satz?

Zu dieser schon zu Kollektivverträgen umstrittenen Problematik sei auf – die gesetzliche Nachwirkung bejahenden – Rz. 13–14 zu § 1a AZG, verwiesen; allgemein ebenso wohl auch Strasser, in Strasser/Jabornegg/Resch, Kommentar zum Arbeitsverfassungsgesetz, Rz. 10 zu § 32, der ebenfalls keine Einschränkungen der Nachwirkung des normativen Teils von gekündigten Betriebsvereinbarungen in Fällen von Zulassungsbetriebsvereinbarungen erkennen lässt, obwohl er bestimmte Einschränkungen ausdrücklich anführt. Stärker, a.a.O. KA-AZG⁵, 103, lehnt die Fortführung im Rahmen der Nachwirkung strikt ab. Sein Argument, dass die Zulassung durch Dienstvertrag ausscheide, verkennt den Normcharakter auch der bloßen Nachwirkung, die ja ohne Vereinbarung wirkt (und auch nicht einseitig verändert werden kann), ebenso wie den Umstand, dass kein Fall des § 96 Abs. 2 ArbVG vorliegt und daher mangels Vereinbarung die im Zweifel geltende dreimonatige Kündigungsfrist des § 32 Abs. 1 ArbVG gilt.

II. Die erhöhten Arbeitszeitgrenzen zugelassener verlängerter Dienste

A. Ausnahme von der Tagesgrenze

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Die verlängerten Dienste stellen nicht auf die Tagesarbeitszeit ab, sondern haben durchwegs Arbeitszeitgrenzen, die das Ausmaß von 24 Stunden und damit einer Tagesarbeitszeit überschreiten.

Bei zugelassenen verlängerten Diensten sind daher die Tagesarbeitszeitgrenzen des § 3 Abs. 1 nicht anwendbar.

Verlängerte Dienste ziehen allerdings je nach Ausmaß besondere Ruhepausenfolgen bzw. Verlängerungen der täglichen Ruhezeiten nach sich, so die diesbezüglichen Bestimmungen der § 6 Abs. 2 und 3 sowie § 7 Abs. 3 (siehe die dortige Kommentierung).

B. Einzeldienstgrenzen (Abs. 4 Z 1 und Abs. 4a)

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Anstelle der Tagesgrenzen gelten besondere Arbeitszeitgrenzen je verlängertem Einzeldienst. Diese Grenzen variieren nach Gesundheitsberufen bzw. Tätigkeiten. Für verlängerte Einzeldienste gilt eine Grenze von 25 Stunden (Abs. 4 Z 1), soweit keine höhere Grenze im Gesetz vorgesehen ist,

Eine höhere Einzeldienstgrenze war im Rahmen von Übergangsetappen (geschlechtsneutral, soweit nicht § 8 MSchG mit seiner besonderen Tagesgrenze von 9 Stunden greift) für Ärzte und Apotheker gemäß § 1 Abs. 2 Z 10 (also für Apothekenleiter sowie andere allgemein berufsberechtigte Apotheker) vorgesehen, bis Ende 2017 mit 32 und zuletzt 29 Stunden bis Ende 2020.

Wie schon jetzt für die Angehörigen aller anderen Gesundheitsberufe und für die Arbeitnehmer mit Annextätigkeiten ist seit 1.1.2021 auch für Ärzte und Apotheker die Netto-Arbeitszeit mit 25 Stunden je verlängertem Dienst begrenzt (Abs. 4 Z 1 i.V.m. Abs. 4a).

C. Erhöhte Wochengrenzen (Abs. 4 Z 2 und 3, Abs. 4b, Abs. 6)

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Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit darf aufgrund einer letztlichen „Reparatur“-Novelle per 1.7.2021 bei zugelassenen verlängerten Ärzte- und Apotheker-Diensten und Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 4b statt 48 Stunden im Durchrechnungszeitraum bis zu 17 Wochen (oder wohl auch bis zu vier Monaten) nun bis zum 30. Juni 2025 noch 55 Stunden und bis zum 30. Juni 2028 noch 52 Stunden (Abs. 4b) betragen.

Der Grund liegt nach den Materialien darin, dass das Auslaufen des Opt-out nicht möglich war, da nicht genügend Ärztinnen und Ärzte für die bestehenden Versorgungsstrukturen zur Verfügung stehen. Dazu kam der zusätzliche zu erwartende Arbeitsaufwand im Rahmen der Bekämpfung und Aufarbeitung der Corona-Pandemie.

Die Allgemeingrenze von 48 Stunden ist daher weiterhin aufgeschoben.

Mangels Übergangsbestimmung in § 15 Abs. 2m zur Novelle BGBl. I 2014/76 blieben bisherige Betriebsvereinbarungen über verlängerte Dienste bzw. mit der Personalvertretung erzielte Einvernehmen über erhöhte durchschnittliche Wochenarbeitszeiten in Geltung, können bzw. konnten aber selbstverständlich wie sonst durch neue Betriebsvereinbarungen ersetzt und auch normal gekündigt werden (zur strittigen Nachwirkungsfrage oben Rz. 13).

Was nach altem und neuem Recht betriebsvereinbarungsdispositiv war bzw. ist, bedarf richtigerweise keiner Neuregelung (vgl. zum durchaus gleichartigen Problem zugelassener Kollektivvertragsdispositivität OGH 28.6.2012, 8 ObA 89/11p, LE-AS 10.6.1.Nr.4, jüngst auch zur kollektivvertraglichen Saisonbetriebsausnahme OGH 24.3.2022, 9 ObA 116/21f, LE-AS 35.4.2.Nr.9). Was unzulässig geworden ist, darf zwar keinesfalls angewendet werden, doch sicherte das Inkrafttreten der hier relevanten „Reparatur“-Novelle zum 1.7.2021 auch das nahtlose Fortbestehen der Betriebsvereinbarungen ab. Die bundesratsbedingte Verzögerung der Kundmachung vermochte daran wegen des ausdrücklichen Inkrafttretens 1.7.2021 letztlich nichts zu ändern.

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Aufrecht geblieben ist für alle verlängerten Dienste die höhere Einzelwochengrenze von 72 Stunden (nach § 2 Z 3 jeweils Montag bis Sonntag gerechnet, sofern kein davon abweichender 168-Stunden-Zeitraum nach Abs. 6 einheitlich für alle betroffenen Dienstnehmer einer Organisationseinheit durch Betriebsvereinbarung oder mit Zustimmung der Personalvertretung festgelegt ist).

Die Nutzung langer Einzelwochen ist jedoch innerhalb des Durchrechnungszeitraums von 17 Wochen durch Wochen mit ausreichend kürzeren Arbeitszeiten auf die erlaubte Durchschnittsarbeitszeit von 48 Stunden (Abs. 4 Z 2) bzw. 60 oder 55 Stunden (Abs. 4b) auszugleichen.

Zur zeitlichen Lage des Durchrechnungszeitraumes und zur Bewertung von Dienstverhinderungen werden die gleichen Überlegungen zu gelten haben, die oben zu § 3 Abs. 2 Z 1in den Rz. 9–14 zu § 3 angestellt wurden.

D. Durchschnittliche Höchstzahl verlängerter Dienste (Abs. 5)

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Die sich aus den erhöhten Tages- und Wochengrenzen trotz erheblicher Arbeitsbereitschaftszeiten ergebenden besonderen Belastungen werden zudem – also über die Ruhepausen- und Ruhezeitenverlängerungen der § 6 und 7 hinaus – durch eine (auch verwaltungsstrafrechtlich sanktionierte) gesetzliche Höchstzahl verlängerter Dienste begrenzt. Die Höchstzahl bezieht sich ebenfalls auf den Durchrechnungszeitraum von 17 Wochen bzw. vier Monaten und beträgt grundsätzlich sechs verlängerte Dienste pro Monat.

In vier Monaten sind damit grundsätzlich (soweit keine die Anzahl erhöhende Zulassung vorliegt) höchstens 24 verlängerte Dienste zulässig, falls von der Möglichkeit des dritten Satzes, durch Betriebsvereinbarung bzw. im Einvernehmen mit der Personalvertretung bis zu acht verlängerte Dienste festzulegen, nicht Gebrauch gemacht ist (bei Neuerrichtungen ist die Betriebsvereinbarungs-Ersatzlösung im Übrigen durch die im letzten Satz normierte ausdrückliche Nichtanwendbarkeit des Abs. 1b ausgeschlossen).

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Bei der Zählung dieser Höchstzahlen gilt es zu beachten, dass jede durchgehende Arbeitszeit (gemeint wohl jeder durchgehende verlängerte Dienst abzüglich der Ruhepausen) von mehr als 32 Stunden bereits als zwei verlängerte Dienste zählt. Praktisch betrifft diese Doppelzählung – zumindest im Regelfall, also bei Nichtgreifen außergewöhnlicher Fälle – nur entsprechende Wochenend- oder Feiertagsdienste von Ärzten und Apothekern, da die Überschreitung von 32 Stunden nur bei diesen Diensten zulässig ist, sofern keine außergewöhnlichen Fälle i.S.d. § 8 vorliegen.

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Durch Betriebsvereinbarung bzw. mit Zustimmung der Personalvertretung ist die Zahl der durchschnittlich erlaubten verlängerten Dienste auf bis zu acht verlängerte Dienste pro Monat anhebbar (Abs. 5 Z 2 vorletzter und letzter Satz), wobei eine durchgehende Arbeitszeit von mehr als 32 Stunden als zwei verlängerte Dienste gelten und damit die Höchstzahl verringert. Bei voller Ausschöpfung dieser besonderen Zulassung sind daher höchstens 4 × 8 = 32 verlängerte Dienste in vier Monaten erlaubt. Nicht aufgehoben und auch nicht aufhebbar ist die Doppelzählung von Diensten über 32 Stunden.

Auch diese Betriebsvereinbarung ist eine fakultativ-notwendige und nicht über die Schlichtungsstelle erzwingbar.