§ 5 Überstundenarbeit und vertragsrechtliche Bestimmungen

Gesetzesmaterialien

EB RV 588 BlgNR XXIII. GP

„Zu § 5:

Ausdrückliche Klarstellung, dass die vertragsrechtlichen Bestimmungen der § 19c, 19d und 19g AZG auch für die dem KA-AZG unterliegenden Dienstnehmer/innen gelten (Abs. 4), die nicht in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen (Abs. 5). Nachdem die Geltung dieser Bestimmungen nur im AZG und nicht auch im KA-AZG normiert war, ergaben sich aus Unkenntnis der Rechtsunterworfenen über diesen Umstand Praxisprobleme, die nun beseitigt werden sollen.“

EB RV 386 BlgNR XX. GP

„Zu § 5:

Die Überstundenregelung entspricht § 10 AZG und kommt für Krankenanstalten privater Rechtsträger wie bisher zur Anwendung. Krankenanstalten der Gebietskörperschaften sind von dieser Regelung ausgenommen, da der Bund zwar gemäß Art. 21 Abs. 2 B-VG in Betrieben der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände zur Regelung des Arbeitnehmerschutzes zuständig ist, der Überstundenzuschlag jedoch eine entgeltrechtliche Regelung darstellt. Abs. 2 entspricht § 6 Abs. 2 AZG.“

Übersicht der Kommentierung

I. Grundsätzliches und Überstundenbegriff

A. Bloß vertragsrechtliche Abgrenzung

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Im Hinblick darauf, dass alle Arbeitszeithöchstgrenzen des KA-AZG nur auf die Gesamtarbeitszeit abstellen und keine besonderen Bestimmungen zur Zulässigkeit höherer überstundenbedingter Arbeitszeiten enthalten, kommt den Bestimmungen über die Überstundenarbeit letztlich nur eine vertragsrechtliche und vor allem entgeltrechtliche Bedeutung zu.

Dies gilt auch schon für die im Gegensatz zu den § 6 und 10 AZG in jede Richtung kollektivvertragsdispositive Überstundendefinition.

Neben dieser Besonderheit, die sich auch auf die Zuschlagsbestimmung des Abs. 3 auswirkt, präzisiert erst § 5 Abs. 1 die Normalarbeitszeit, die in den in Abs. 4 verwiesenen Bestimmungen des AZG von Bedeutung ist (Einteilbarkeit der Normalarbeitszeit, Abgrenzung und Sonderbestimmungen der Teilzeitarbeit). Dies freilich, ohne die Normalarbeitszeit beim Namen zu nennen

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Misslich für Betriebe, die zwar einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft angehören, für die aber aktuell kein Kollektivvertrag besteht, ist die in diesen Fällen nicht veränderbare Überstundendefinition des Abs. 1.

Gleiches gilt für Betriebe, für die zwar auf Arbeitgeberseite keine kollektivvertragsfähige Körperschaft besteht, welcher der Arbeitgeber beitreten könnte (im Krankenanstaltenbereich durchaus auch real), in denen aber kein Betriebsrat gewählt ist. In diesen Fällen kann auch die kollektivvertragsersetzende Betriebsvereinbarung nicht greifen.

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Konsequenterweise unterliegen Verstöße gegen die Überstundenbestimmungen des § 5 keinen Strafbestimmungen, wie auch § 12 Abs. 1 bestätigt. Gleiches gilt bei Verstößen gegen die verwiesenen AZG-Bestimmungen in Abs. 4.

Vertragsrechtliche Bestimmungen eignen sich im geltenden Arbeitsrechtssystem nicht zur öffentlich-rechtlichen Bestrafung.

B. Kollektivrechtliche Gestaltbarkeit des Überstundenbegriffs (Abs. 1)

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Grundsätzlich liegt Überstundenarbeit nach Abs. 1 erster Satz immer dann vor, wenn die Tagesarbeitszeit acht Stunden bzw. bei einer anderen (d.h. nicht täglich gleichförmigen) Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Woche neun Stunden oder die Wochenarbeitszeit 40 Stunden übersteigt.

Allerdings ermöglicht Abs. 1 erster Satz letzter Halbsatz dem Kollektivvertrag abweichende Regelungen, ohne diese besonders einzuschränken, sodass im Fall entsprechender kollektivvertraglicher (bei Gebietskörperschaften dienstrechtlicher) Regelung allenfalls auch 12- oder 13-Stundentage als Normalarbeitszeit zulässig sind.

Kollektivverträge können daher sowohl das Ausmaß der wöchentlichen Normalarbeitszeit abweichend von den 40 Stunden (höher oder niedriger) als auch deren Verteilbarkeit (und damit auch die tägliche Normalarbeitszeit) abweichend – höher oder niedriger – festlegen, ohne an komplizierte gesetzliche Vorgaben wie im Geltungsbereich des AZG gebunden zu sein.

Dies ist in zahlreichen Krankenanstalten-Kollektivverträgen auch geschehen, im Regelfall eingeschränkt auf die Verteilbarkeit der täglichen und wöchentlichen Normalarbeitszeit, ohne diese im Volumen auf über 40 Stunden im Durchschnitt zu erhöhen.

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Anders als im AZG, dessen vertragsrechtliche Überstundenbestimmungen nur durch (formal eigenständige) flexiblere Normalarbeitszeitverteilungen aufgelockert und ansonsten nur zugunsten des Arbeitnehmers verändert werden können, ist daher die Überstundendefinition des Abs. 1 mit allen vertragsrechtlichen Folgen gänzlich und in jede Richtung kollektivvertragsdispositiv.

Was im AZG angesichts der dortigen Beschränkung auf bestimmte Normalarbeitszeitmodelle bei Vollzeit schon als Überstunde gilt, muss es im KA-AZG noch lange nicht sein.

Insbesondere ist dort der Summengedanke, also etwa das Überschreiten der monatlichen Normalarbeitszeitsumme, der im AZG nur teils gilt, in vielen Kollektivverträgen für das KA-AZG-Personal häufig ungleich stärker ausgeprägt, was die Ermittlung zuschlagspflichtiger Überstunden erleichtert, aber allfällige höhere Zuschläge erst für die nach Überschreiten der maßgeblichen Normalarbeitszeitgesamtsumme (z.B. 173 Monatsstunden) gewährt.

Damit sind kollektivvertragliche Durchrechnungen der Normalarbeitszeit problemlos vielfach flexibler möglich (ob als Schichtarbeit oder schichtarbeitsunabhängig). Auch ist im Ergebnis auch das Volumen der Normalarbeitszeit nicht bindend mit 40 Stunden normiert, sondern durch Kollektivvertrag in jede Richtung abänderbar, ohne dass dafür im KA-AZG besondere Voraussetzungen oder Grenzen vorgesehen sind.

Gleiches wird auch für bloß gesatzte Kollektivverträge gelten.

Trotz Fehlens einer insofern ausdrücklichen Ermächtigung wird aus Gründen möglichster Rechtseinheit bei dieser bloß vertragsrechtlichen Materie der Kollektivvertrag seine Regelungsbefugnis auch an die Betriebsvereinbarung konkret weitergeben können (im Sinne von § 29 ArbVG).

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Für Krankenanstalten-Arbeitnehmer, die nicht in Dienstverhältnissen zu einer Gebietskörperschaft stehen, können Abweichungen von der Überstundendefinition des Abs. 1 erster Satz und damit zugleich von der sich daraus ergebenden Normalarbeitszeit und ihrer Verteilbarkeit auch durch (schriftliche) Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat – nicht aber durch Einzelvereinbarungen – getroffen werden, wenn mangels Bestehens einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft auf Arbeitgeberseite kein Kollektivvertrag abgeschlossen werden kann (und keine Satzung besteht).

Insofern besteht Gleichklang zur kollektivvertragsersetzenden Betriebsvereinbarung i.S.d. § 1a Z 2 AZG. Anders als im Geltungsbereich des AZG wird dieser Fall infolge der statutarischen Beitrittsbeschränkungen der im Krankenanstalten-Bereich bestehenden Arbeitgeberverbände auch praktisch in Frage kommen, außer für Mitglieder der Wirtschaftskammern oder Gebietskörperschaften oder sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechts. Bloßes Fehlen eines Kollektivvertrages genügt nicht.

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Ohne Kollektivvertrag oder (ausnahmsweise) kollektivvertragsersetzende Betriebsvereinbarung (die das Bestehen eines Betriebsrats voraussetzt) sind – außerhalb von Gebietskörperschaften – auch tägliche Normalarbeitszeiten oder Normalschichten von 12 oder 13 Stunden nicht möglich, sondern nur mit Überstundenzuschlägen ab Beginn der 9. oder 10. Stunde umsetzbar.

Insofern ist die Überstundendefinition des KA-AZG letztlich enger und zu Lasten der Arbeitgeber strenger als jene im AZG, die doch bei einigen Normalarbeitszeitgestaltungen auch die 10. und teils auch die 11. und 12. Stunde am Tag noch als Normalarbeitszeit zulässt.

Unter Sachlichkeitsaspekten ist diese massive Ungleichbehandlung m.E. erheblich problematischer als jene, die sich für Stärker, a.a.O. KA-AZG-Kommentar⁵ (zusammenfassend S. 135) daraus ergibt, dass die kollektive Rechtsetzung bei der Normalarbeitszeitgestaltung nur durch die Arbeitszeitgesamtgrenzen beschränkt sei, nicht aber durch besondere Sachlichkeitsgebote oder besondere gesetzliche Normalarbeitszeitgrenzen.

C. Ausnahme für Dienstnehmer von Gebietskörperschaften (Abs. 5)

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Weder die Überstundendefinition noch der zwingende Mindestzuschlag gelten für Dienstnehmer von Gebietskörperschaften. Abs. 5 nimmt solche Dienstnehmer von allen Überstundenbestimmungen des § 5 aus, von der Definition ebenso wie von den Rechtsfolgen, die in Abs. 2 und 3 für den Überstundenfall vorgesehen sind.

Abs. 5 lässt insofern alle dienstrechtlichen Regelungen in Bundes- oder Landesgesetzen unberührt und gibt diesen Dienstrechtsgesetzen damit zugleich jeglichen, auch zukünftigen Gestaltungsvorrang. Die Ausnahme erstreckt sich für diese Dienstnehmer auch auf das Mindestüberstundenentgelt des Abs. 3.

II. Auswirkungen der Überstundenqualifikation

A. Verweigerungsrechte (Abs. 2)

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Zu Überstunden außerhalb der nach Maßgabe des § 19c AZG festzulegenden Arbeitszeiteinteilung kann der Arbeitnehmer nur unter Beachtung der Höchstarbeitszeitgrenzen der § 3 und 4 einzelvertraglich (dann auch durch Weisung) oder kollektivrechtlich verpflichtet werden (siehe Rz. 22 zu § 6 AZG).

Neben den Strafsanktionen des § 12 Abs. 1 Z 1 bei Überschreitung dieser Höchstgrenzen gilt es dazu auch die gleichartige privatrechtliche Seite zum AZG, nämlich das allgemeine Verweigerungsrecht (siehe Rz. 21 zu § 6 AZG) zu beachten.

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Dazu kommt das sich aus Abs. 2 ergebende besondere Verweigerungsrecht. Dieses entspricht, so auch die EB, jenem von § 6 Abs. 2 AZG. Hinsichtlich der Einzelheiten und der im Anlassfall notwendigen Interessenabwägung kann daher auf die Ausführungen in Rz. 23–29 zu § 6 AZG verwiesen werden.

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Zu beachten ist wegen Abs. 5, dass die Verweigerungssituation bei Dienstnehmern von Gebietskörperschaften natürlich anders geregelt sein kann.

B. Überstundenzuschläge (Abs. 3)

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Außerhalb von Gebietskörperschaften normiert Abs. 3 für das Überstundenentgelt einen (öffentlich-rechtlich wie im AZG nicht durch spezifische Verwaltungsstrafen sanktionierten) Mindeststandard, welcher der Höhe nach samt der Bemessungsgrundlage jenem des § 10 Abs. 1 Z 1 i.V.m. Abs. 3 erster Satz AZG entspricht. Ebenso OGH 27.1.2021, 9 ObA 1/21v, LE-AS 11.8.1.Nr.12.

Daher kann insofern einschließlich Bemessungsfragen und Pauschalierungen auf die Ausführungen in Rz. 7–17 und 22–32 zu § 10 AZG verwiesen werden.

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Zu Schlechterstellungen ermächtigt Abs. 3 nicht, sieht man von den indirekten Möglichkeiten ab, die sich aus der Ermächtigung zu abweichenden Überstundendefinitionen ergeben (siehe oben Rz. 4–5).

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Besserstellungen kann der Kollektivvertrag selbstverständlich ebenso normieren (§ 2 Abs. 2 Z 2 ArbVG) wie dies auch durch Einzelvereinbarungen erfolgen kann. Solche finden sich in vielen Kollektivverträgen für qualifizierte Überstundenzeiten.

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Zu Zeitausgleichen enthält § 5 keine Aussage. Dennoch kann bei Gleichwertigkeit an ihrer einzel- oder kollektivvertraglichen Zulässigkeit kein Zweifel bestehen.

Auch für eine diesbezügliche Regelungsbefugnis durch Betriebsvereinbarung sprechen gute Gründe. Neben der Subsumierbarkeit unter § 97 Abs. 1 Z 13 ArbVG (sachliche Annexregelung zur Anordnung von Überstunden) sprechen gute Gründe auch für die Analogie zu § 10 Abs. 2 zweiter Satz AZG, da diese Bestimmung erst nach Gesetzwerdung des KA-AZG ins AZG kam und nichts für ein bewusstes Abweichen des Gesetzgebers von den Grundsätzen der Überstundenabgeltung spricht.

III. Verweis auf vertragsrechtliche AZG-Bestimmungen

A. Arbeitszeitverteilung (§ 19c AZG)

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Im Sinne dessen, was sich schon aus den besonderen Geltungsbereichsbestimmungen des § 19b AZG zu dessen vertragsrechtlichen Bestimmungen ergibt (siehe Rz. 9 zu § 19b AZG), ordnet Abs. 4 die Anwendung dieser Bestimmung über die Lage der Normalarbeitszeit ausdrücklich an. Um mehr als eine Klarstellung, die aus Praxisgründen der besseren Sichtbarkeit durchaus zweckmäßig ist (siehe auch die EB zu Abs. 4), handelt es sich freilich nicht. Dies gilt auch für § 19g AZG zur relativen Unabdingbarkeit.

Der Sache nach regelt § 19c die Modalitäten der Einteilung und damit der Verteilbarkeit der Normalarbeitszeit bis zur Änderbarkeit getroffener Normalarbeitszeiteinteilungen.

Nicht geregelt sind die Anordnungsmodalitäten für Überstunden. § 19c AZG erfasst auch keine Rufbereitschaften, so OGH 22.11.2011, 8 ObA 39/11k, LE-AS 10.4.2.Nr.8.

Mangels insofern normierter Besonderheiten ist zu allen diesbezüglichen Inhalts- und Anwendungsfragen auf die Kommentierung in den Rz. 9–37 zu § 19c AZG zu verweisen.

Die Nichtgeltung des § 19c für Dienstverhältnisse (privat- und öffentlich-rechtliche) zu Gebietskörperschaften ist in Abs. 5 ausreichend deutlich klargestellt. Insofern bleibt es bei den jeweiligen dienstrechtlichen Regelungen in Bundes- bzw. Landesgesetzen.

Verteilungsbetriebsvereinbarungen i.S.d. § 97 Abs. 1 Z 2 ArbVG sind jedoch bei betrieblicher Geltung des ArbVG selbstverständlich möglich.

B. Teilzeitbeschäftigung (§ 19d AZG)

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Um mehr als eine Klarstellung, die aus Praxisgründen der besseren Sichtbarkeit durchaus zweckmäßig ist (siehe auch die EB zu Abs. 4), handelt es sich auch in Bezug auf die Anwendbarkeit der besonderen vertragsrechtlichen Teilzeitbestimmungen des § 19d AZG und deren relative Unabdingbarkeit (§ 19g AZG) nicht.

Gleiches gilt für die Nichtgeltung des § 19d AZG für Dienstverhältnisse (privat- und öffentlichrechtliche) zu Gebietskörperschaften; auch insofern stellt Abs. 5 klar, dass für diese den dienstrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen voller Anwendungsvorrang zukommt.

Inhaltlich geht es um das Gebot, das Teilzeitausmaß zu vereinbaren (§ 19d Abs. 2), um die Verteilbarkeit der Teilzeit-Normalarbeitszeit (§ 19d Abs. 2 letzter Satz, Abs. 6), Informationspflicht bei Ausschreibung von frei werdenden Arbeitsplätzen mit höherem Arbeitszeitausmaß (§ 19d Abs. 2a), die Beschränkung der Anordnung von Mehrarbeit (§ 19d Abs. 3 und 6), den besonderen 25 %-Zuschlag bei Mehrarbeit (§ 19d Abs. 3a bis 3f), das Gebot, Mehrarbeit bei Anspruchsbemessungen zu berücksichtigen (§ 19d Abs. 4), Mischsonderzahlungen in Umstellungsjahren (§ 19d Abs. 5) und ein ausdrückliches Teilzeitbenachteiligungsverbot (§ 19d Abs. 6).

Allfällige Überstundenpauschalentgelte, sei es auch als All-in-Vereinbarung, sind jedenfalls in der Privatwirtschaft bei Günstigkeit für den Arbeitnehmer zulässig, bei Voll- wie bei Teilzeit (siehe zuletzt u.a. OGH 24. 10. 2022, 8 ObA 22/22a, RdW 2022, 859 = ARD 6830/6/2023 = LE-AS 11.8.3.Nr.15).

Bei längerem Entfall der Überstunden wie vielfach bei Umstellung auf Elternteilzeit ruhen grundsätzlich diese Pauschalen bzw. das All-in in jenem herauszurechnenden Umfang, welcher nach den getroffenen Vereinbarungen der Überstundenentlohnung vertraglich oder sonst erkennbar und nachvollziehbar gewidmet ist.

Hinsichtlich der Kommentierung ist zu allen diesen Sachfragen auf die Rz. 1–122 zu § 19d AZG zu verweisen.