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Mietzinsminderung und Mietzinsbefreiung in Zeiten der Pandemie
§ 1104 ABGB enthält eine Gefahrtragungsregelung. Diese ist prinzipiell disponibel und stellt auf die Unbenützbarkeit der Bestandsache zum bedungenen Gebrauch ab. Wenn die in Bestand genommene Sache infolge außerordentlicher Zufälle, wie Feuer, Krieg oder Seuche oder Überschwemmung und Wetterschläge, nicht gebraucht oder benützt werden kann, so ist der Bestandgeber zur Wiederherstellung nicht verpflichtet. Es ist auch kein Miet- oder Pachtzins zu entrichten. Damit ist vom Gesetzgeber des ABGB eine auf unsere nunmehrige konkrete Situation zugeschnittene Bestimmung formuliert worden. Sie ergänzt § 1096 ABGB, der die Mietzinsminderung regelt. § 1104 ABGB stellt auf die Unbenützbarkeit zum bedungenen Gebrauch ab.
1. Gesetzliche Grundlagen
COVID-19 ist eine Pandemie, eine Seuche in der Terminologie des Gesetzgebers des ABGB. Die Bundesregierung hat drastische Maßnahmen zur Eindämmung der Verbreitung dieser Virus-Erkrankung beschlossen. Am wurde mit BGBl II 2020/96 auf Grundlage des COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl I 2020/12, eine Verordnung mit vorläufigen Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erlassen. Seit diesem Zeitpunkt sind die Straßen leer und die Geschäfte geschlossen. Das Betreten des Kundenbereichs von Betriebsstätten des Handels und von Dienstleistungsunternehmen sowie von Freizeit- und Sportbetrieben ist untersagt. Gemäß § 2 dieser Durchführungsverordnung sind konkrete (23) Ausnahmen vorgesehen. Auch das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten des Gastgewerbes ist untersagt; wieder gibt es konkrete, sehr eingeschränkte Ausnahmen. Die Verordnung ist bezüglich der Gastronomie am und in den übrigen Teilen bereits am in Kraft getreten und war vorerst mit Ablauf des befristet, tritt mittlerweile aber erst mit Ablauf des außer Kraft. Derzeit gibt es gewisse Lockerungen, wir wissen nicht, „wohin die Reise geht“.
Gerichtsverhandlungen werden abberaumt, es sind der gesamte Gerichtsbetrieb, alle Richter, Justizmitarbeiter, Sachverständige und auch Rechtsanwälte von den genannten Maßnahmen betroffen. Gemäß § 2 Z 15 der genannten Verordnung sind sie zwar vom allgemeinen Betretungsverbot ausgenommen; die Wiener Rechtsanwaltskammer (zB) hat jedenfalls klargestellt, dass der gesunde Menschenverstand und die Verantwortung gegenüber Mitarbeitern gebieten, dass der Betrieb (!) auf ein Minimum zu reduzieren und auf Heimarbeit umzustellen ist. Für die Justiz gilt nunmehr eine Fristenhemmung sowohl betreffend prozessuale als auch materiellrechtliche Fristen; die Frist zur Anmeldung der Insolvenz wurde von 60 Tagen auf 120 Tage erhöht. Damit ist klar: Es liegt eine außerordentliche Katastrophe iSd § 1104 ABGB vor. Eine Seuche bzw eine Pandemie macht vor keiner Personengruppe halt, jeder hat ältere Angehörige, vielleicht Kinder, die einer Risikogruppe angehören, oder gehört selbst einer gesundheitlich besonders gefährdeten Gruppe an.
Das offenbar weltweit probate Mittel zur Eindämmung der Pandemie lautet „social distancing“. Die Reduktion der sozialen Kontakte soll ein weiteres Ausbreiten der Pandemie hintanhalten, damit notwendige Versorgungseinrichtungen, Ärzte und Spitäler nicht in einen Notstand geraten. Ohne konkrete Maßnahmen, die bewirken, dass das soziale Leben erheblich reduziert wird, verbreitet sich das Virus exponentiell. Täglich sehen wir in den Nachrichten Bilder aus unseren Nachbarländern, insbesondere aus Italien. Dort ist offenbar nicht rechtzeitig reagiert worden bzw ist Italien, wie es scheint, das Epizentrum der europäischen Ausbreitung dieses Virus. Das Wirtschaftsleben kann mit social distancing nicht bzw schwer umgehen. Dies betrifft Werkverträge wie Bestandverträge. Manche Autoren wie zB Kletečka/Müller in der Presse argumentieren im Bereich des Werkvertragsrechts mit einem Wegfall der Geschäftsgrundlage. Der Gesetzgeber des ABGB hat durch den Mietzinsbefreiungstatbestand des § 1104 ABGB vorgesorgt. Die § 1104 bis 1108 ABGB entstammen der „ältesten Schicht“ des historischen Gesetzes (RGBl 1916/69) und können demzufolge nicht alle mit der konkreten Problemsituation verbundenen Probleme zur vollen Befriedigung aller lösen. Von den S. 82§§ 1104 ff ABGB sind Katastrophenfälle umfasst; es geht um „außerordentliche Zufälle“, wie es der Gesetzgeber des ABGB zum Ausdruck bringt. Die Aufzählung des § 1104 ABGB, der expressis verbis die Seuche regelt, aber auch auf Feuer, Krieg, große Überschwemmungen, „Wetterschläge“ oder „gänzlichen Mißwachs“ Bezug nimmt, ist demonstrativ. Lovrek stellt klar, dass der außerordentliche Zufall iSd § 1104 ABGB vom Menschen nicht beherrschbare Elementarereignisse umfasst. Sie erwähnt als weitere Beispiele Erdbeben, Berg- und Lawinensturz, aber auch die Beschlagnahme durch die Besatzungsmacht, die Unerreichbarkeit von Wintersportquartieren wegen Dauerschneefalls und atomare Unglücksfälle oder politische Veränderungen, die zur Gefahr terroristischer Anschläge führen.
Es gibt wenig aktuelle Vorjudikatur. Die Judikate zu § 1104 ff ABGB sind (zum Glück) sehr alt. Allerdings wurde bereits judiziert, dass die Anwendung des § 1104 ABGB bei außergewöhnlich starkem Gewitterregen nicht gegeben ist, wenn die Folge der Unbenützbarkeit nicht nur auf diesen Starkregen, sondern auch auf eine vom Vermieter zu verantwortende schlechte Beschaffenheit des Daches zurückzuführen ist. Auch Würth führt aus, dass der außerordentliche Zufall des § 1104 ABGB nur Katastrophen betrifft, für die das Schadenersatzrecht keinen entsprechenden Ausgleich schaffen kann; er argumentiert, dass auch die Beschlagnahme durch die Besatzungsmacht den Ereignissen des § 1104 ABGB gleichgestellt ist, und folgert daraus, dass das auch „[…] für andere (von keinem Teil verschuldete) staatliche Eingriffe, iwS etwa die Anordnung, das Objekt zu verlassen, gelten“ muss. Gerade solch eine behördliche Anordnung liegt vor; der Gesetz- und Verordnungsgeber will zum Schutz des Gemeinwohls die Ausbreitung der Seuche verlangsamen und ordnet deshalb Ausgangsbeschränkungen und Geschäftsschließungen an. Es wird die Ansicht vertreten, dass sich die konkrete Pandemie nicht auf das Objekt beziehe, gleichsam keine Zerstörung der gemieteten Räume bewirkt, diese seien nach wie vor ungehindert nutzbar, weshalb das Risiko beim Mieter liege, der sich eigenverantwortlich für seinen nunmehr betroffenen Geschäftsgegenstand entschlossen hätte. Diese Ansicht argumentiert gegen den Wortlaut (arg: „Seuche“!) und die Ratio des § 1104 ABGB. Auch der Krieg, der ebenfalls in § 1104 genannt ist, zerstört das Bestandobjekt nicht in jedem Fall. Die zerstörerische Wirkung hat der Bombentreffer, der wiederum – weil zweifellos zu restriktiv – in § 1104 ABGB nicht als Anknüpfungspunkt gewählt wurde. Wer lebensmüde ist und sich über behördliche Anordnungen hinwegsetzt, kann auch im Krieg ein Bestandobjekt betreten. Insoweit ist die Situation zur Seuche nicht anders.
Es kann an dieser Stelle dahingestellt bleiben, ob die Mietzinsminderung aus § 1104 ABGB oder aus § 1096 ABGB, der ebenfalls die Mietzinsminderung bzw den gänzlichen Entfall des Mietzinses regelt, folgt. Zur Auslegung des § 1104 ABGB wird jedenfalls auf die Grundsätze der umfangreichen und durchaus kasuistischen Judikatur des § 1096 ABGB zurückgegriffen werden können. § 1104 ABGB stellt eine Durchbrechung der Erhaltungs- (und Wiederherstellungs-)Pflicht bei Bestandverhältnissen dar. In der derzeitigen Diskussion noch nicht ausreichend betrachtet ist das Recht des Bestandnehmers zur Vertragsauflösung (also zur außerordentlichen Kündigung) infolge gänzlicher oder teilweiser Unbrauchbarkeit der Bestandsache wegen eines außerordentlichen Zufalls. Genauso wie bei § 1096 ABGB tritt die Mietzinsminderung bzw die Mietzinsbefreiung iSd § 1104 ABGB kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung des § 1105 ABGB bei teilweiser Unbrauchbarkeit nur verhältnismäßig ein.
Komplexer ist § 1105 Satz 2 ABGB bei teilweiser (!) Unbrauchbarkeit eines Pachtobjekts. Beim Mietvertrag gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mietzinsminderung. Diese Mietzinsminderung ist im Sinne der gefestigten Rechtsprechung prinzipiell nach den Grundsätzen des § 273 ZPO vom Richter auszumitteln. Da Geschäftslokale betroffen sind, kommt die relative Berechnungsmethode zur Anwendung. Die aus dem Gewährleistungsrecht stammende relative Berechnungsmethode, die das Entgelt/den Preis der Sache ohne Mangel dem Preis der Sache mit Mangel gegenüberstellt, wird – was dogmatisch vielleicht „unsauber“ ist – auch bei der Beurteilung des Grundes des Anspruchs helfen. Der Gesetzgeber des § 1105 ABGB ordnet bei teilweiser Unbrauchbarkeit des Pachtobjekts S. 83an, dass nur bei einjährigen oder kürzeren Pachtverhältnissen verhältnismäßig nach dem Ausmaß des Ertrags eine Pachtzinsbefreiung eintritt. Der Gesetzgeber des ABGB geht, wie Lovrek ausführt, davon aus, dass bei längerfristigen Pachtverhältnissen der Minderertrag durch einen höheren Mehrertrag der Folgejahre ausgeglichen werden könnte. Diese Unterscheidung zwischen Miete und Pacht kommt aber nur im Bereich der teilweisen Unbrauchbarkeit zum Tragen. Bei gänzlicher Unbrauchbarkeit des Pachtobjekts wird es keinen Unterschied in der Rechtsfolge der Mietzinsbefreiung geben. Bei teilweise unbrauchbaren Pachtobjekten wird der Verpächter, der regelmäßig Mieter ist, den Mietzins anteilig einbehalten können. Soweit – dies dürfte wohl regelmäßig der Fall sein – der Mietzins an den Pächter weiterverrechnet wird, tritt wohl jedenfalls eine anteilige Bestandzinsminderung des Pächters ein. Lovrek hebt hervor, dass zur Beurteilung der gänzlichen oder teilweisen Unbrauchbarkeit einer Bestandsache der bedungene Gebrauch und der Vertragszweck maßgeblich sind. Sie konstatiert zutreffend, dass die in § 1104, 1105 und 1107 ABGB angesprochene Unbrauchbarkeit daher dem Begriff der teilweisen oder gänzlichen Unbrauchbarkeit iSd § 1096 ABGB entspricht.
Damit wird auf die reichhaltige Judikatur zu § 1096 ABGB zurückgegriffen werden können. Stets sind der bedungene Gebrauch und der Vertragszweck im Einzelfall maßgeblich. Wer in Kenntnis des Mangels bzw der Beeinträchtigung des bedungenen Gebrauchs gemäß § 1096 ABGB oder in voller Kenntnis der Krisensituation und der Rechte, die § 1096 ABGB und/oder § 1105 ABGB schaffen, mit dem Vermieter eine Stundungsvereinbarung abschließt, verzichtet im Zweifel auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche.
Die § 1104 ff ABGB sind disponibel; § 1106 ABGB normiert Auslegungsregeln, die vorsehen, dass der Bestandnehmer im Zweifel bei unbestimmter Gefahrenübernahme nur die Gefahr der Feuer-, Wasserschäden und Wetterschläge „auf sich nimmt“, also nur insoweit auf seine Ansprüche auf Bestandzinsentfall und -minderung verzichtet. Wer sich allerdings ausdrücklich verpflichtet, auch die Gefahr aller anderen außerordentlichen Unglücksfälle zu übernehmen, für den gelten die § 1104 ff ABGB im Bereich der Mietzinsminderung und des Mietzinsentfalls nicht. Auch hier gilt die Zweifelsregelung, dass der Bestandnehmer nicht die Gefahr des zufälligen Untergangs der Bestandsache, sondern nur die Preisgefahr übernimmt. Dennoch wird es sinnvoll sein, individuelle (faire) Vereinbarungen abzuschließen, die die Reduktion des Miet- oder Pachtentgelts im Einvernehmen regeln; sollte die „Coronavirus-Krise“ länger andauern, wird ein sachgerechter Ausgleich wohl nur durch den Gesetzgeber geschaffen werden können. § 1104 und 1105 ABGB stellen jedenfalls klar, dass die gänzliche Mietzinsbefreiung nur dann eintritt, wenn der Miet- bzw Pachtgegenstand gar nicht gebraucht und benützt werden kann. Ist er noch teilweise nutzbar, kommt es nur zu einer anteiligen Mietzins- bzw Pachtreduktion. Die teilweise Unbrauchbarkeit des Pachtobjekts ist auf Basis der § 1104 ff ABGB eine komplex zu lösende Aufgabe.
Da bei Mietverträgen der Vertragszweck Maßstab für die Ermittlung der Bestandzinsminderung ist, wird eine einzelfallorientierte Detailbetrachtung erforderlich sein. Es wird zB nicht möglich sein, den Mieter, der sein Bestandobjekt aufgrund eines der Katastrophenfälle des § 1104 ABGB nicht mehr zum bedungenen Gebrauch nutzen kann, auf „irgendeine Art der Verwendung“ zu verweisen. Dem Wirt, der sein Geschäft nie anders als zum Betrieb einer traditionellen Gastwirtschaft verwendet hat, wird niemand vorwerfen können, dass er keine Speisenauslieferung durch Zustelldienste hat, oder empfehlen können, statt der Gastwirtschaft in Änderung des Unternehmensgegenstands ein Lebensmittelgeschäft zu betreiben. Genauso wenig wird man Unternehmern vorwerfen können, dass sie es unterlassen haben, ihren Geschäftsgegenstand zu ändern und nicht auf den Betrieb eines nach wie vor nachgefragten Lebensmittelhandels und Ähnliches „umgesattelt“ zu haben. Andererseits gibt es Unternehmen, die auch in Zeiten der Krise sehr schnell reagieren und auf einen Onlinehandel umsteigen. Hier bietet – wie oben erwähnt – die relative Berechnungsmethode Lösungsansätze. Für einen Onlinehandel oder zur Aufrechterhaltung eines reduzierten Kanzleibetriebs mit Homeoffice ohne Kundenverkehr wird jedenfalls kein Bestandobjekt in einer hochpreisigen Innenstadt-Lage benötigt, sodass Fragestellungen der Äquivalenz wohl unter Beiziehung von Sachverständigen zu lösen sind.
Wer schnell auf die vorliegende Krise reagieren und seinen Betrieb durch Online- und Versandhandel aufrechterhalten kann, wird jedenfalls weiterhin einen Teil des Mietzinses bzw den vollen Mietzins schulden.
S. 84Für den Katastrophenfall iSd § 1104 ff ABGB, die eine Gefahrtragungsregelung enthalten, trägt das Risiko der Unbrauchbarkeit zum bedungenen Gebrauch der Vermieter. Ähnliches gilt gemäß § 1096 ABGB, der von der neueren Rechtsprechung ebenfalls als Gefahrtragungsregelung verstanden wird. § 1096 ABGB ist abdingbar. Allgemein gilt der Grundsatz, dass die § 1104 bis 1108 ABGB über die Gefahrtragung disponibler Natur sind, soweit dem nicht der volle Anwendungsbereich des MRG entgegensteht; damit sind die Erhaltungs- und Wiederherstellungspflichten im Umfang des § 3 Abs 2 MRG und § 7 MRG betroffen. Zu § 1096 ABGB wird von der ständigen Rechtsprechung judiziert, dass ein Vorausverzicht auf die ex lege eintretenden Mietzinsminderungsansprüche, die alle Zinsbestandteile treffen, unzulässig ist. Nach Ansicht des Verfassers gilt dieser Grundsatz auch im Bereich des § 1104 ABGB. Im Voraus auf das gesamte Mietzinsbefreiungsrecht des § 1104 ABGB zu verzichten, wird unzulässig und auch mit § 1106 ABGB nicht vereinbar sein. Die gesamte Überbindung des Risikos auf den Mieter ist zweifellos mit dem System des ABGB nicht vereinbar und wäre sittenwidrig, Konsumenten gegenüber ist es auch konsumentenschutzwidrig.
Vor dem Hintergrund der aktuellen Pandemie ist die Unbenutzbarkeit von Wohnungen zur Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses (zum Glück) allerdings kein Thema.
Dr. Erich René Karauscheck
2. Gebrauchsbeeinträchtigung und Restnutzen
2.1. Anspruchsgrund
Die in den Medien relativ rasch kolportierte, auch von der Bundesministerin für Justiz öffentlich geteilte Rechtsansicht, bei Gebrauchsbeeinträchtigungen von Geschäftslokalen durch die COVID-19-Maßnahmen komme es zu einem vollständigen bzw teilweisen Mietzinsentfall, hat nicht zuletzt deshalb viele Zweifler hervorgerufen, weil die zugrunde gelegten Gesetzesbestimmungen der § 1104 ff ABGB in unserem Nachbarland Deutschland nicht zum geltenden Rechtsbestand des dBGB gehören und daher dort – anders als in Österreich – überwiegend die Rechtsmeinung vertreten wird, bei den Folgen der COVID-19-bedingten Maßnahmen handle es sich um die Verwirklichung eines allgemeinen bzw des unternehmerischen Risikos, das schon deshalb nicht auf den Bestandgeber überwälzt werden könne, weil dieser das Bestandstück ja im geschuldeten Umfang zur Verfügung stellt und nur der Mieter oder seine Mitarbeiter allenfalls einer Quarantäneanordnung unterliegen. Diese Überlegungen wären in Österreich allenfalls dann berechtigt, wenn es „nur“ § 1096 ABGB gäbe, der im Wesentlichen als besondere Gewährleistungsnorm primär auf die Verschaffung des bedungenen Gebrauchs durch den Bestandgeber abzielt.
Das ABGB enthält darüber hinaus jedoch als Sondernorm – im Gegensatz zum dBGB, wovon die Ausgestaltung des § 1096 ABGB im Rahmen der 3. Teilnovelle 1916 übernommen wurde – auch noch die Gefahrtragungsregel der § 1104 ff ABGB, die für den Fall des außerordentlichen Zufalls vorsieht, dass – soweit von keinem gänzlichen und endgültigen Untergang des Bestandobjekts und damit einer automatischen Beendigung des Bestandvertrags iSd § 1112 ABGB auszugehen ist – der Bestandgeber nicht verhalten werden kann, dem Bestandnehmer wieder den vollen Umfang des bedungenen Gebrauchs zu verschaffen, er aber umgekehrt für das durch den außerordentlichen Zufall unbrauchbar gewordene Objekt auch keinen Mietzins begehren kann. In § 1105 ABGB finden sich, differenziert nach Miete und Pacht, spezielle Regeln für den Umfang einer Miet- bzw Pachtzinsreduktion, worauf in der Folge noch näher einzugehen sein wird. Da eine vergleichbare Gefahrtragungsregel im deutschen Rechtsbestand fehlt, die wirtschaftlichen Folgen der COVID-19-Pandemie aber eine vergleichbare soziale Situation geschaffen haben, muss sich der deutsche Gesetzgeber mit einem Sondergesetz, dem Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vom , dBGBl I S 569 behelfen, wo sowohl für Wohnungen als auch für Geschäftsräume ein befristetes Kündigungsverbot wegen Mietzinsrückständen aus der Zeit von 1. 4. bis , verlängerbar durch Verordnung bis für 24 Monate, bis , vorgesehen ist.
Überlegungen, die Bestimmungen der § 1104 ff ABGB auch in Österreich auf den vorliegenden Pandemiefall nicht anzuwenden, etwa weil das Bestandstück für sich betrachtet ja keinen Mangel aufweise oder konkrete Beeinträchtigungen des bedungenen Gebrauchs meist nicht unmittelbar durch die in § 1104 ABGB genannte „Seuche“, sondern eher indirekt durch die beS. 85hördlichen Betretungs- und Bewegungsverbote verursacht werden, greifen zu kurz. Zwar sind die Beschränkungen insbesondere im Rahmen der ersten zwei COVID-19-Maßnahmengesetze, BGBl I 2020/12 und BGBl I 2020/16, bzw der dazu erlassenen Verordnungen des BMSGPK, die alle auf das EpidemieG 1950, BGBl 1950/186, zurückgeführt werden, letztlich gesundheitspolitische Entscheidungen, die man durchaus auch anders treffen hätte können, wie das niederländische, schwedische oder anfangs auch britische Beispiel zeigt, doch ändert dies nichts daran, dass das weltweite Auftreten von COVID-19 letztlich vom Menschen nicht beherrschbar ist, von der WHO zutreffend zur Pandemie erklärt wurde und sämtliche maßgeblichen, hier interessierenden Beeinträchtigungen der Nutzungsmöglichkeit von Bestandobjekten letztlich auf die seuchenbedingten Einschränkungen des Wirtschafts- und Soziallebens zurückzuführen sind, die sowohl durch die einschlägigen behördlichen Maßnahmen als auch durch die von den Experten empfohlenen, freiwilligen Verhaltensänderungen der Bevölkerung herbeigeführt werden, sodass von keinem „nur dem Bestandnehmer zugestoßenen Hindernis oder Unglücksfall“ iSd § 1107 ABGB gesprochen werden kann.
Bei dieser Regelung handelt es sich um eine Bestimmung, die den Sphärengedanken beinhaltet. In Zusammenhang mit § 1096 ABGB wird übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Nachteile aus einer Beeinträchtigung des bedungenen Gebrauchs, namentlich die Wiederherstellungspflicht, die Mietzinsminderung bzw die Preisgefahr, abgesehen von den Fällen des § 7 MRG bzw § 3 Abs 2 MRG, dort im Bereich des Verschuldens, denjenigen treffen, der die Gebrauchsbeeinträchtigung verschuldet oder zumindest verursacht hat bzw aus dessen Sphäre sie stammt. Das Risiko für Hindernisse aus der „neutralen Sphäre“ trägt der Bestandgeber, doch hat der Bestandnehmer alle Nachteile zu tragen, die durch Beeinträchtigungen aufgrund des allgemeinen Lebensrisikos zufällig entstehen. In Abgrenzung zum „außerordentlichen Zufall“ des § 1104 ABGB kann die Verwirklichung eines bloß allgemeinen Zufalls nach der Lebenserfahrung nicht ausgeschlossen werden. Sofern kein Fall des vollständigen Untergangs nach § 1112 ABGB vorliegt, hat der Bestandnehmer den Bestandzins bei einer bloßen Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos weiter in voller Höhe zu bezahlen. Dabei ist jedoch allenfalls § 1117 ABGB zu beachten.
2.2. Ausmaß und Entfall
Obwohl die grundsätzliche Anwendbarkeit der Bestimmungen der § 1104 ff ABGB inzwischen relativ unumstritten ist, wird der SARS-CoV-2-Virus die Gerichte voraussichtlich noch jahrelang intensiv beschäftigen. Unklar bleibt nämlich im Einzelnen, welche Objekte überhaupt vom Entfall des Bestandzinses erfasst werden und gegebenenfalls in welchem Umfang.
Dabei ist § 1104 ABGB, entgegen der landläufigen Meinung keineswegs auf Gewerbeimmobilien beschränkt. Auch Wohnungen und Bestandverträge über sonstige Räume und Flächen fallen darunter. § 1104 ABGB differenziert nicht und gilt für alle in Bestand genommenen Sachen, somit auch für Ferien-, Zweit- und Dienstwohnungen, die infolge von Reiseverboten und Bewegungsbeschränkungen nicht mehr erreicht werden können, und natürlich auch das im Tiroler Skigebiet zu Ostern angemietete Chalet, das nun in einem Quarantänegebiet liegt. Dabei war es aber schon bisher ständige Rechtsprechung, dass Unerreichbarkeit infolge Schneefalls, Erdbebens, Berg- und Lawinensturzes einen Anwendungsfall des § 1104 ABGB darstellt, auch wenn das Bestandobjekt für sich betrachtet unversehrt war.
Die derzeitige Situation ist österreichweit im Wesentlichen damit vergleichbar. Spätestens seit der Verordnung des BMSGPK aufgrund des 2. COVID-19-Maßnahmengesetzes, BGBl II 2020/98 idF BGBl II 2020/107 bzw BGBl II 2020/108, wo mit wenigen Ausnahmen das Betreten öffentlicher Orte in ganz Österreich generell verboten wurde, ist klar, dass hier ein elementares Ereignis vorliegt, das von Menschen nicht beherrschbar ist und für dessen Folgen im Allgemeinen von niemandem Ersatz erwartet werden kann. GebrauchsbeS. 86einträchtigungen entstehen damit nicht nur durch die unmittelbare behördliche Maßnahme, wie Betriebsschließung etc, sondern generell schon durch die außergewöhnliche Situation der weltweiten Bedrohung durch das Virus SARS-CoV-2 und die dadurch bedingte unvorhersehbare Notwendigkeit der massenhaften Verhaltensänderung.
In Österreich hätte in einem solchen Fall das EpidemieG 1950 bei Betriebsschließungen, Einschränkungen der Öffnungszeiten, Bewegungs- und Betretungsverboten in seinem § 32 Verdienstentgangsentschädigungen aus Mitteln des Bundes vorgesehen, die sich eventuell indirekt auch auf die Beurteilung der Gebrauchstauglichkeit eines Bestandobjekts im Rahmen des § 1105 ABGB ausgewirkt hätten. Soweit nämlich entsprechende Entschädigungen als Äquivalent auch frustrierte Mietzahlungen abgedeckt hätten, hätte kein Anlass bestanden, den Gewerbemieter durch den Entfall bzw die Herabsetzung des Mietzinses ein weiteres Mal zu entlasten. Hier wären dann allenfalls Überlegungen ähnlich wie beim Vorliegen einer Versicherungsdeckung als Äquivalent für die Gebrauchsbeeinträchtigung zum Tragen gekommen. Der Bestimmung des § 32 EpidemieG 1950 wurde jedoch durch § 4 Abs 2 COVID-19-Maßnahmengesetz, BGBl I 2020/12 idF BGBl I 2020/16, rückwirkend mit derogiert und die Frage von Unterstützungszahlungen dem COVID-19-FondG, BGBl I 2020/12, unterstellt. Von dem zur Verfügung stehenden Betrag von ursprünglich 4, dann 14 und derzeit 38 Mrd € wurden mit dem HärtefallfondsG, ebenfalls enthalten in BGBl I 2020/16, vorerst 1, jetzt 2 Mrd € der WKÖ zur unbürokratischen Auszahlung an EPU, freie Dienstnehmer, NPO und Kleinstunternehmer übertragen. Bei größeren Beihilfen besteht aufgrund von EU-Recht ein Genehmigungsvorbehalt durch die Europäische Kommission. Ob Beträge als Entschädigungen und damit Äquivalent für frustrierte Mietzahlungen überwiesen werden, bleibt nach der geltenden Rechtslage fraglich, sodass jedenfalls dort, wo die § 1104 ff ABGB nicht wirksam ausgeschlossen wurden, allenfalls von einem endgültigen Wegfall der Mietzinszahlungspflicht auszugehen sein wird.
Für die Beurteilung der Wirksamkeit eines vertraglichen Ausschlusses des § 1104 ABGB gilt grundsätzlich schon aufgrund von § 1106 ABGB, dass im Zweifel davon nur Feuer-, Wasserschäden und Wetterschläge erfasst sind. Weiters ist zu beachten, ob das MRG anzuwenden ist. In diesem Fall scheidet ein Ausschluss im Umfang des § 3 Abs 2 MRG und des § 7 MRG jedenfalls aus. Darüber hinaus wird infolge der Klauselentscheidungen zu beachten sein, ob das KSchG Anwendung findet bzw ein Ausschluss des § 1104 ABGB auch im Verhältnis zwischen Unternehmern nach § 879 Abs 3 ABGB als gröblich benachteiligend zu beurteilen ist. Was den Umfang der Mietzinsreduktion im Einzelnen nach § 1105 ABGB betrifft, wurde schon mehrfach erwähnt, dass auf die Rechtsprechung zu § 1096 ABGB, insbesondere die Anwendung des § 273 ZPO, im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zurückgegriffen werden kann.
Da es sich bei der Bestimmung des § 1104 ABGB um eine Ausnahme zu § 1096 ABGB handelt, trifft die Beweislast für das Vorliegen derselben den Vermieter, da die Bestimmung in erster Linie den Entfall der Wiederherstellungspflicht regelt. Wie im Fall des § 1096 ABGB wird aber auch in Zusammenhang mit § 1105 ABGB stets der Mieter das Ausmaß der konkreten Gebrauchsbeeinträchtigung, hier der Brauchbarkeit ohne Restnutzen (§ 1105 ABGB), behaupten und die Reduktion seines Mietzinses entsprechend begründen müssen, sobald klar ist, dass nicht schon aufgrund allgemeiner behördlicher und daher evidenter Beschränkungen eine Benützung des Bestandobjekts gänzlich ausgeschlossen ist. Die Mietzinsreduktion erstreckt sich dabei, ebenso wie nach § 1096 ABGB, auf sämtliche Mietzinsbestandteile und nicht bloß auf den Hauptmietzins, wie dies einige ältere Rechtsprechungszitate nahelegen. Diese Ansicht ist im Hinblick auf die Rechtsprechung zu § 1096 ABGB überholt und bei näherer Betrachtung, auch gemessen an der älteren Rechtslage des § 4 MietenG, nicht aufrecht zu erhalten. § 4 MietenG errechnete den Betriebskostenschlüssel des einzelnen Objekts nämlich nicht nach dem Verhältnis der Nutzflächen aller vermieteten und vermietbaren Objekte, sondern nach dem Verhältnis der gesetzlichen Jahresmietzinse. Dadurch ergab sich im Fall des § 1105 ABGB, der wie bei § 1096 ABGB dazu führt, dass eine Mietzinsschuld im Ausmaß der Gebrauchsbeeinträchtigung ex lege erst gar nicht entsteht, zwangsläufig auch eine Änderung des Betriebskostenschlüssels zugunsten des betroffenen Mieters. Im Übrigen wird damit eine unbillige Differenzierung danach vermieden, ob ein Pauschalmietzins oder ein nach § 15 MRG aufgeschlüsselter Mietzins vorliegt.
Auf den Pachtvertrag findet die Bestimmung des § 1105 ABGB nur sehr eingeschränkt Anwendung. Eine Pachtzinsminderung ist nach dieser Bestimmung (nicht nach § 1104 ABGB) überhaupt nur für höchstens einjährig befristete Pachtverhältnisse vorgesehen. Bei längerer Dauer ist der historische Gesetzgeber davon ausgegangen, dass in den Folgejahren das Hereinbringen des Ausfalls möglich sein sollte. Der S. 87Pachtzins ist darüber hinaus nur dann zu mindern, wenn der Ertrag um mehr als die Hälfte des gewöhnlichen Nettoertrags nach unten abweicht, wobei der reduzierte Pachtzins noch durch die erzielten Erträge gedeckt sein muss. Im Ergebnis hat der Pächter daher unter Umständen seine gesamten Erträge abzuliefern. Die für die landwirtschaftliche Pacht entwickelten Regelungen gelten sinngemäß auch für die gewerbliche Pacht.
Da die Abgrenzung zwischen Miete und Pacht schon bisher oft wegen der Frage einer Anwendbarkeit des MRG umstritten war, wird der Umstand, dass der Pächter im Gegensatz zum Mieter nun weitgehend auch die Gefahr einer teilweisen Gebrauchsbeeinträchtigung durch die COVID-19-Pandemie alleine zu tragen hat, zu einer weiteren Verschärfung dieser Thematik führen. Dabei beinhaltet das anzuwendende Verfahrensrecht eine Erschwerung. So wird zu beachten sein, dass die Bestimmung des § 33 Abs 2 und 3 MRG nur im unmittelbaren Anwendungsbereich des MRG und daher nicht beim Pachtverhältnis gilt. Eine analoge Anwendung außerhalb des Geltungsbereichs kommt nach der Rechtsprechung nicht infrage. Soweit das MRG nicht gilt, wird im Räumungsverfahren daher auch die Frage eines allenfalls mangelnden groben Verschuldens am Miet-/Pachtzinsrückstand keine Rolle spielen und auch kein Teilurteil bzw kein Beschluss über die Höhe des aushaftenden Rückstands nach § 33 Abs 2 MRG zu erwarten sein. Jeder Pächter und jeder Mieter eines außerhalb des Anwendungsbereichs des MRG angesiedelten Objekts wäre daher gut beraten, nicht darauf zu vertrauen, dass das Gericht sein Miet-/Pachtverhältnis ohnehin als ein dem MRG unterliegendes Mietverhältnis anerkennen und ein fehlendes grobes Verschulden prüfen werde. Er sollte den Zins besser trotz COVID-19-Krise, allenfalls unter Setzung eines Rückzahlungsvorbehalts nach § 1431 ABGB, vollständig bezahlen, da ansonsten leicht der Fall eintreten könnte, dass eine geringe, im Verfahren letztlich doch als berechtigt festgestellte offene Restzinsforderung, trotz Fehlens eines groben Verschuldens, zur Räumung führt.
Neben Pachtverhältnissen sind davon alle Mietverhältnisse betroffen, die nicht zumindest dem Teilanwendungsbereich des MRG unterliegen. Darunter fallen alle Bestandverträge im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 bis 5 MRG, vor allem die Zweit-, Ferien- und Dienstwohnungen sowie Bestandgegenstände im Zweiobjekthaus. Zumindest, was Mietverhältnisse betrifft, scheint diese Problematik allerdings durch das 2. COVID-19-JuBG vom legistisch insoweit entschärft, als Rückstände aus der Zeit von 1. 4. bis auch nach dem allein nicht zur Begründung einer Aufkündigung oder Räumungsklage nach § 1118 ABGB herangezogen werden dürfen, wenn der Mieter nachweisen kann, dass seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit als Folge der COVID-19-Pandemie erheblich eingeschränkt und wohl auch kausal für die aufgelaufenen Mietzinsrückstände war.
Dr. Karl Ebhart
3. Relative Berechnungsmethode – ein Ansatz für die Mietzinsminderung
Das Leben in Österreich hat sich seit dem drastisch verändert. Die „Hamsterkäufe“ zu Beginn wurden zur Vermeidung von sozialen Kontakten durch „one-stop shops“ abgelöst, wodurch sich das Personenaufkommen in Supermärkten um 43 % und in Büros um 51 % reduziert hat. Die Schließung von einem Großteil der Geschäfte und die Umstellung auf Homeoffice haben das Stadtbild deutlich verändert. Die Maskenpflicht mit dem Gebot, Abstand zu halten und alleine einkaufen zu gehen, hat das Einkaufsverhalten deutlich verändert. Es wird vorrausschauend für mehrere Tage eingekauft, wodurch sich das Personenaufkommen in den Supermärkten in der vorgenannten reduzierten Form erklären lässt. Wie sich das nunmehr von der Politik in Aussicht gestellte „langsame Hochfahren“ der Wirtschaft gestalten und auswirken wird, gilt noch abzuwarten. Die Mietzinsminderung ist sowohl für den Handel als auch für die Immobilienwirtschaft ein bewegendes Thema, die Rahmenbedingungen dafür hat Franz von Zeiller in § 1104 ABGB schon im Jahr 1811 geschaffen.
Der Sachverständige als Hilfskraft des Gerichts kann auf Faktenebene Entscheidungsgrundlagen erheben, also durch seine Arbeitsmittel Vorerhebungen auf Tatsachenebene liefern. Diese Tatsachen und Erhebungen des Sachverständigen hat das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 273 ZPO zu würdigen und die Höhe der Mietzinsminderung festzusetzen. Die Mietzinsminderung kann prozentuell erfolgen oder aber durch den beigezogenen Sachverständigen aus dem Immobilienfach marktkonform ermittelt werden. Ob ein gänzlicher Mietzinsentfall gerechtfertigt ist, wird eher eine Rechts- als Tatsachenfrage sein. Sofern die Erhebungen das Sachverständigen zu keinem Ergebnis führen, muss das Gericht gemäß § 273 ZPO nach freier Überzeugung die Preisminderung festsetzen.
Die Minderung des Bestandzinses kann entweder umsatz- oder nutzflächenbezogen ermittelt werden. Die Rechtsprechung hat bei umS. 88satzbezogener Zinsminderung infolge teilweiser bzw gänzlicher Unbrauchbarkeit des Bestandobjekts auf die relative Berechnungsmethode verwiesen. Nach dieser aus dem Gewährleistungsrecht geübten Praxis muss sich der vereinbarte Preis zum geänderten Preis so verhalten wie der Wert der Sache ohne Mangel zum Wert der Sache mit Mangel. Nutzflächenbezogen könnte die Minderung dann berechnet werden, wenn ein vernünftiger Restgebrauchswert aufgrund der Tätigkeit, wie einer Weiterführung der Produktion und Schließung der Verkaufsflächen oder einer Schließung der Verkaufshalle und Weiterführung des Onlinehandels unter Verwendung der dafür notwendigen Büro- und Lagerflächen, gegeben ist. Eine schematische Lösung wird generalisiert oft nicht angebracht sein. Vielmehr können im Einzelfall Mischlösungen einen vernünftigen Ausgleich schaffen.
Bei der relativen Berechnungsmethode ist die Minderung durch den Vergleich des Bestandzinses, der für das Mietobjekt ohne Mangel, und des Bestandzinses, der für die Bestandsache mit den festgestellten Mängeln am Markt zu erzielen ist, zu ermitteln. In der derzeitigen Situation liegt der Mangel nicht am Bestandgegenstand, sondern an einem Ausbleiben der Kunden im Verkaufslokal aufgrund einer behördlich angeordneten Schließung für den überwiegenden Teil der Branchen. Es wird bei der Berechnung der Mietzinsminderung mit zu bedenken sein, inwiefern eine Branchenüblichkeit des Geschäftsbetriebs gewürdigt werden sollte. So hat der OGH bei Pachtverträgen erkannt, es sei nach der bei der besonderen Gewährleistungsbestimmung des § 1096 ABGB ebenso wie bei der Vertragsanpassung wegen Irreführung (§ 872 ABGB) anzuwendenden „relativen Berechnungsmethode“ wegen der Unrichtigkeit der Ertragszusage des Verpächters der vereinbarte Pachtzins in demselben Verhältnis herabzusetzen, in dem der verkehrsübliche angemessene Pachtzins für ein Unternehmen vergleichbarer Art mit einem dem zugesagten Ertrag entsprechenden durchschnittlichen monatlichen Nettoertrag zum verkehrsüblichen angemessenen Pachtzins für das verpachtete Unternehmen (unter Zugrundelegung der bei einer durchschnittlich mittleren Intensität unternehmerischen Einsatz tatsächlich erzielbaren Erträgnisse) steht. Ein branchenüblicher Umsatz, der auch, sofern für diese Branche üblich, unter Zuhilfenahme von modernen Verkaufsstrategien wie Onlinehandel erzielt wird, wird bei der Umsatzgegenüberstellung mit zu berechnen sein. So müsste im Rahmen der Berechnung auf Basis einer Branchenüblichkeit ein Kennzahlenvergleich angestrengt werden. Im Sinn der relativen Berechnungsmethode ist das Verhältnis des branchenüblichen Umsatzes vor der Krise zum branchenüblichen Umsatz in der Krise zu ermitteln und aus dieser Relation das Verhältnis von gegebenem Umsatz der Geschäftsräumlichkeit vor der Krise zum möglichen in der Krise zu ermitteln. Das Ausmaß der ermittelten Relation bedingt die Höhe der Mietzinsminderung. Mit so einem Vergleich könnte jedoch nur im Nachhinein auch das „langsame Hochfahren der Wirtschaft“ mitabgebildet werden.
Wurden als Entgelt ein fester sowie ein variabler Betrag auf der Grundlage des Bruttojahresumsatzes vereinbart, dann setzt das vereinbarte Verhältnis zwischen Umsatz und Bestandobjekt ein zum bedungenen Gebrauch unbeschränkt taugliches Bestandobjekt voraus. Danach hat sich der geminderte zum vereinbarten Prozentsatz so zu verhalten, wie der infolge der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit des Bestandobjekts reduzierte Jahresumsatz zum durchschnittlichen Jahresumsatz der Vergleichsperiode bevor oder nachdem das Bestandobjekt zum bedungenen Gebrauch (Hotelbetrieb) vollständig bzw teilweise untauglich wurde.
Bei einer direkten Umsatzgegenüberstellung abseits der Berechnung auf Basis einer Branchenüblichkeit ist eine mögliche Unschärfe zu bedenken. Eine Umsatzgegenüberstellung wird bei Kleinbetrieben, die ihr Geschäft über eine Registrierkasse abwickeln, relativ leicht möglich sein. Hingegen sind bei Betrieben mit größeren, länger währenden Projekten mit langfristigen Kundenbeziehungen Umsatzverschiebungen bzw später gelegte Rechnungen möglich. Bei internationalen Konzernen wird eine Nachvollziehbarkeit der Umsätze, sofern nicht direkt an den Endkunden verkauft wird, nur mit einem hohen Aufwand verbunden sein. Bei Filialbetrieben ist der Filialumsatz für einen Externen schwer überprüfbar, da es unter Umständen an getrennten Aufzeichnungen mangelt, und zumal die zurechenbaren Kosten der jeweiligen Filiale ein weites Feld der Diskussion eröffnen. Ohne einen Sachverständigen aus dem Fachbereich der Wirtschaftsprüfung wird eine Erhebung schwer möglich sein.
Krisenbedingte Förderungsleistungen müssten eine entsprechende Anrechnung an die Mietzinsminderung finden. Bei sonstigen krisenbedingten Unternehmensförderungen müsste der zurechenbare Mietzinsanteil an die Mietzinsminderung angerechnet werden. Hingegen wurden von der Rechtsprechung Leistungen aus einer Sachversicherung für Schäden nach einem Wasseraustritt in einer WC-Anlage nur bedingt als Äquivalent für eine Gebrauchsbeeinträchtigung S. 89im Sinne eines Mietzinsminderungsanspruchs nach § 1096 ABGB angesehen.
Denkbar wäre, für auf Personen optimierte Flächen, wie Großraumbüros, wo nunmehr aufgrund der notwendigen Abstandsflächen als auch auf Basis mietvertraglich zugesicherter Raumwidmungen, Flächen, die in diesen Zeiten nicht bzw nur eingeschränkt benutzt werden können, wie zB Konferenzräume, eine Mischform der Berechnung anzustellen. Dabei könnten jene Flächen, die sehr eingeschränkt genutzt werden, wie Konferenzräume, in Form einer Flächengewichtung mit einem geminderten Produktivitätsansatz angesetzt werden und Arbeitsraumflächen im Großraumbüro aufgrund der erforderlichen Abstandsflächen eine personenbezogene Gewichtung erfahren. Aber auch so ein Modell eröffnet ein weites Feld der Diskussion.
Eine nutzflächenorientierte Berechnung kann bei einem Restgebrauchswert auf Basis einer Gegenüberstellung der Flächennutzung vor der Krise zur Flächennutzung während der Krise erfolgen. Dabei würde sich die Mietzinsminderung auf Basis einer Flächenproduktivitätsgegenüberstellung im Sinne der Faktorenzuordnung und Faktorenermittlung ergeben. Das Verhältnis von lagebezogener Flächenproduktivität – Verkaufsfläche – vor der Krise zur Nutzung – Lagerfläche/Expedit/Büro für Abholmarkt/Onlinehandel – während der Krise, auf Basis der in der Liegenschaftsbewertung üblichen Faktoren, ergibt das Ausmaß der Minderung.
Ob eine Minderung auf 100 % als gerechtfertigt angesehen werden kann, zumal durch die laufenden Betriebskosten eine Sicherung der Ware (zB in einem Einkaufscenter bei beauftragter Security) und ein witterungsbedingter Schutz der gewarteten Baulichkeit aufgrund der Beaufsichtigung des Hauses durch die Hausverwaltung und Haustechnik weiter bestehen, sollte bedacht werden. So sind auch bei Geschäftslokalen die Schaufensterflächen und damit die Außenwerbung weiterhin gegeben. Bürobereiche samt Servereinrichtungen sind weiterhin nutzbar und ermöglichen erst alternative Vertriebsstrukturen.
Es werden wohl jeweils die Einzelfälle zu prüfen sein, die die Gerichte sowie das wohnrechtliche Schrifttum weiter beschäftigen werden – oder in den Worten des kleinen Prinzen: „Geradeaus kann man nicht sehr weit gehen ...“
Mag. Markus Reithofer
Der Gesetzgeber des historischen ABGB hat mit den § 1104 ff ABGB, die die Sondergewährleistungsnorm des § 1096 ABGB ergänzen, Entscheidungsgrundlagen geschaffen, die für viele der vorherrschenden Anwendungsfälle der „Coronavirus-Krise“ bzw COVID-19-Pandemie tragfähige Lösungen bieten. Manche, vielleicht auch die wirtschaftlich besonders drastischen Einzelfälle gänzlicher Geschäftsschließungen werden vermutlich juristisch einfach zu lösen sein. Bei einer gänzlichen Geschäftsschließung infolge behördlicher Anordnung wird es wenig Diskussionsgrund für die Frage des Entfalls der Mietzinszahlungspflicht geben. Wie oft liegt die „Tücke im Detail“, zB bei den sehr einzelfallorientierten Problemen aus der teilweisen Unbrauchbarkeit und der Restnutzung. Stets ist der Vertragszweck relevant, regelmäßig wird zu prüfen sein, ob es noch eine Möglichkeit zu einer sinnhaften Nutzung im Sinne der vereinbarten Nutzungsart gibt.
Die reichhaltige Judikatur zu § 1096 ABGB wird zur Auslegung und Lösung von Problemen aus § 1104 ff ABGB herangezogen werden können. Zu den § 1104 ff ABGB gibt es glücklicherweise nur wenig Vorjudikatur. Die vorhandene Judikatur betrifft (längst) vergangene Zeiten und Probleme. Die mit den hier aufgezeigten Lösungsansätzen verbundenen wirtschaftlichen Probleme, die sowohl die Vermieter als auch die Mieter treffen, wird de lege ferenda der Gesetzgeber tragfähig lösen müssen.
Social distancing verträgt sich nicht mit einem Kultur-, Geschäfts- und Wirtschaftsleben, wie wir es gewohnt sind. Zu unserem täglichen Leben, wie wir es bislang gewohnt waren, gehören auch persönlicher Austausch und kulturelle Veranstaltungen, die ebenfalls gänzlich zum Erliegen gekommen sind. Auch insoweit ist zu erwarten, dass der Gesetzgeber durch wirtschaftliche Maßnahmen und Förderungen regulierend eingreifen wird müssen.
Da wir mit einer völlig neuen Situation konfrontiert sind, können naturgemäß nicht alle Probleme vorhergesehen und Lösungen angeboten werden. Wie groß das gesamtgesellschaftliche Umdenken sein wird, wird wohl davon abhängen, wie lange die Krise andauert.
