§ 66

Literatur

Bauer, Zum Ehegattenunterhalt zwischen Rechtskraft des Scheidungsausspruchs und Rechtskraft der Verschuldensentscheidung, iFamZ 2009, 354; Deixler-Hübner, Unterhaltsverzicht und Änderung der Umstände, ecolex 2000, 638; dies, Unterhaltsbemessungsgrundlage und Vermögen, iFamZ 2017, 206; dies, Beweisfragen im Zusammenhang mit der Geltendmachung des (nach)ehelichen Unterhalts, iFamZ 2016, 360; Ferrari, Nochmals zum Verzicht auf nachehelichen Unterhalt, JBl 2000, 609; Gitschthaler, (A)Symmetrische Versicherungsfragen im Unterhaltsrecht, EF-Z 2017, 114; C. Graf, Auskunftspflichten im Unterhaltsrecht, Zak 2007, 234; Hoyer, Betreuung eines Kindes aus einer Beziehung mit einem anderen Mann und Unterhaltsanspruch, EF-Z 2010, 187; Huber, Endgültige Zuweisung bei einstweiligen Unterhalt, JBl 1984, 182; Köllich, Nachehelicher Unterhalt (2018); ders, Selbsterhaltungsunfähigkeit des Unterhaltsberechtigten Ehegatten infolge Kinderbetreuungspflichten, EF-Z 2019, 148; Lammer, Zum „Ruhen“ des Unterhaltsanspruchs bei Eingehen einer Lebensgemeinschaft, ÖJZ 1999, 53; Sagerer-Foric, Luxusgrenze im Ehegattenunterhalt? EF-Z 2014, 196; K. Schwarz, Zum Ehegattenunterhalt infolge der Geburt eines nachehelichen Kindes, ÖJZ 2010, 499; Zöchling-Jud, Zur Berechnung des nachehelichen Unterhalts bei überdurchschnittlichen Lebensverhältnissen, in FS Aicher (2012) 907.

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

A. Unterhalt nach Verschuldensscheidung

1

Das nacheheliche Unterhaltsrecht basiert auf einer Nachwirkung der personenrechtlichen Fürsorgepflicht zwischen den Ehegatten iSd § 90, 94 ABGB, für das überwiegend das Verschuldensprinzip maßgebend ist. § 66 EheG regelt den Unterhaltsanspruch bei einer Verschuldensscheidung iSd § 49 EheG: Er verpflichtet den allein oder überwiegend schuldigen Ehegatten zur Leistung eines angemessenen Unterhalts nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten. Voraussetzung dafür ist ein Schuldausspruch zu Lasten des unterhaltspflichtigen Ex-Gatten (§ 60 Abs 1 EheG). Näher zum Schuldausspruch s Rz 3.

2

Die rechtskräftige Scheidung beendet die unterhaltsrechtlichen Beziehungen zwischen Ehegatten iSd 94 ABGB - sogar, wenn ein Verschuldensausspruch noch fehlt. Ab diesem Zeitpunkt bestehen nur mehr Unterhaltsansprüche nach § 66 ff EheG, sodass Unterhaltstitel aus aufrechter Ehe erlöschen. Dies gilt sowohl für Urteile als auch für Vergleiche, die die Unterhaltspflicht der Ehegatten während aufrechter Ehe regeln - außer die Parteien haben eine darüber hinausgehende Wirkung beabsichtigt. Ausnahmsweise gelten solche Unterhaltstitel jedoch im Fall des § 69 Abs 2 EheG weiter (s § 69 EheG Rz 9 f).

B. Schuldausspruch

3

Voraussetzung eines Unterhaltsanspruchs gem § 66 EheG ist der Ausspruch des alleinigen oder überwiegenden Verschuldens im Scheidungsurteil; dieser Schuldausspruch ist im Urteilstenor enthalten (§ 417 ZPO). Das Gericht ist im Unterhaltsverfahren an diesen Ausspruch gebunden und darf die Verschuldensfrage nicht nachprüfen. Die Feststellungen des Scheidungsurteils sind hingegen nicht maßgebend, können aber zur Individualisierung des Spruchs herangezogen werden; anderes gilt nur bei einem Scheidungsurteil nach ausländischem Recht, das keinen Schuldausspruch kennt. Zwischen Rechtskraft der Scheidung und der rechtskräftigen Entscheidung über das Verschulden kann allerdings nur einstweiliger Unterhalt nach § 382 Z 8 lit a EO begehrt werden. Näher zum einstweiligen Unterhalt s Rz 46 ff.

C. Verhältnis zu § 94 ABGB

4

Die Grundsätze des § 94 ABGB gelten im Wesentlichen auch für den nachehelichen Unterhalt gem § 66 EheG. Dies betrifft insb folgende Bereiche:

• Anspannungsgrundsatz (s Rz 7)

• Bemessungsgrundlage des Unterhalts (s Rz 23)

• Höhe des Unterhalts (s Rz 25)

• Naturalleistungen des Unterhaltspflichtigen (s § 94 ABGB Rz 28 ff)

• Voraussetzungen einer Unterhaltsverletzung

• Umstandsklausel (s Rz 35 ff)

• Verjährung (s Rz 43)

• Rückforderbarkeit von Unterhaltsleistungen (s Rz 56).

Detaillierte Ausführungen zu diesen Fragen sind der Kommentierung zu § 94 ABGB zu entnehmen.

5

Der nacheheliche Unterhalt ist - anders als nach § 94 ABGB - in Form einer Geldrente zu leisten, die zu Monatsanfang fällig ist (§ 70 EheG). Eine ausnahmsweise Anrechnung von Naturalleistungen auf den Geldanspruch ist jedoch möglich. Dies betrifft insb Leistungen zur Deckung des Wohnbedarfs: Etwa, wenn der Unterhaltspflichtige seinem Ex-Gatten eine Wohnung zur Verfügung stellt oder Aufwendungen tätigt, um die Wohnung im benützungsfähigen Zustand zu erhalten. Zur Anrechnung solcher Naturalleistungen eingehend § 94 ABGB Rz 28 ff.

D. Internationales

6

Für den nachehelichen Unterhalt gilt seit 18.6.2011 die UnterhaltsVO, die auf das HUP verweist (Art 15 UnterhaltsVO). Mangels Rechtswahl ist nach dem HUP das Recht jenes Staates maßgebend, in dem der Unterhaltsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art 3 HUP). Der Unterhaltspflichtige kann jedoch geltend machen, dass eine engere Verbindung zu einem anderen Staat besteht (Art 5 HUP; zB letzter gemeinsamer Aufenthalt).

II. Einkünfte des Unterhaltsberechtigten

A. Allgemeines

7

Der Unterhaltsanspruch nach § 66 EheG besteht nur so weit, als der unterhaltsberechtigte Ex-Gatte seinen angemessenen Unterhalt nicht aus eigenen Einkünften aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen decken kann; er ist also subsidiär gegenüber dem Eigeneinkommen des Unterhaltsberechtigten. Daher steht dem Unterhaltsberechtigten nur die Differenz zwischen diesen Eigeneinkünften und den Bedürfnissen eines angemessenen Unterhalts zu. Das Einkommen des Unterhaltsberechtigten ist vollumfänglich zu berücksichtigen und von seinem Unterhaltsanspruch abzuziehen; eine bloß „angemessene Berücksichtigung“ - wie nach § 94 Abs 2 ABGB - ist unzulässig.

8

Die Ex-Gatten unterliegen auch nach der Scheidung dem Anspannungsgrundsatz; dies gilt sowohl für den unterhaltsberechtigten als auch den unterhaltspflichtigen Teil. Der Unterhaltsberechtige muss sich sohin fiktives Einkommen anrechnen und von seinem Unterhaltsanspruch abziehen lassen. Etwa, wenn er eine zumutbare Vermögensverwaltung unterlässt (s Rz 10) oder keiner zumutbaren Erwerbstätigkeit nachgeht (näher Rz 12 ff). Der Unterhaltsverpflichtete darf hingegen etwa nicht einseitig die vereinbarten Grundlagen der Unterhaltspflicht ändern.

9

Anzurechnen sind nur Einkünfte, die auf eine längere Dauer mit einer gewissen Regelmäßigkeit als gesichert angenommen werden können. Einmalige Beträge, die als Einkommen zu bewerten sind (zB Abfertigung; Rentennachzahlung), sind auf einen längeren Zeitraum aufzuteilen und unterhaltsmindernd anzurechnen.

10

Tatsächlich erzielte Einkünfte des Unterhaltsberechtigten sind immer auf seinen Unterhaltsanspruch anzurechnen - auch wenn ihn keine Verpflichtung zur Erwerbstätigkeit trifft. Dies gilt etwa, wenn er freiwillig eine an sich unzumutbare Tätigkeit übernimmt, oder trotz Vorliegen der Voraussetzungen einer Alterspension weiterarbeitet. Nicht zu berücksichtigen ist allerdings Einkommen des Unterhaltsberechtigten, das er nur aufgrund einer Unterhaltsverletzung des Unterhaltsverpflichteten erworben hat (s § 94 ABGB Rz 11, Rz 44).

B. Erträgnisse eines Vermögens

11

Der Unterhaltsberechtigte muss sich die Erträgnisse seines Vermögens anrechnen lassen (zB Kapitalzinsen). Nicht heranzuziehen sind jedoch der Stamm seines Vermögens, geringfügige Erträgnisse aus einem Sparguthaben oder sehr geringe Erträgnisse aus einer Verpachtung. Aufgrund des Anspannungsgrundsatzes muss sich der Unterhaltsberechtigte jedoch Erträgnisse zurechnen lassen, die er bei ordentlicher und zumutbarer Vermögensverwaltung erzielen hätte können.

C. Einkünfte aus Erwerbstätigkeit

1. Allgemeines

12

Für den Unterhaltsanspruch ist nur auf das Einkommen aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit abzustellen. Die Zumutbarkeit ist im Einzelfall zu beurteilen, wobei unterschiedliche Faktoren zu berücksichtigen sind: Primär sind die Ausbildung sowie die bisherige Erwerbstätigkeit des Unterhaltsberechtigten maßgebend; zudem Alter, Gesundheitszustand, Vermittlungsmöglichkeiten sowie Pflichten zur Kinderbetreuung. Der Umstand, dass der Unterhaltsberechtigte während der Ehe nicht erwerbstätig war, begründet für sich allein aber keine Unzumutbarkeit der Erwerbstätigkeit. Näher zur Kinderbetreuung s Rz 17 ff.

13

Entscheidend sind die konkreten Arbeitsmöglichkeiten für den Unterhaltsberechtigten; er braucht sich nicht auf eine bloß abstrakte Beschäftigungsmöglichkeit am Arbeitsmarkt verweisen lassen. Der Anspannungsgrundsatz erfordert, dass er alle zumutbaren Schritte setzen muss, um einen Arbeitsplatz zur erlangen (aktive Arbeitssuche; Meldung beim AMS). Unterlässt er dies, ist das erzielbare Einkommen aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit als fiktives Einkommen anzurechnen (dazu Rz 7). Allerdings muss der Unterhaltsberechtigte nicht jede Arbeitsmöglichkeit annehmen: Ein gravierender sozialer Abstieg ist ihm nicht zumutbar. Daher muss eine Maturantin keine Tätigkeit als Hilfsarbeiterin oder eine Akademikerin keine ungelernte Hilfstätigkeit im Sozialbereich annehmen; ebenso muss eine Bürokauffrau nicht als Putzfrau arbeiten. Hingegen ist einer ehemaligen Abteilungsleiterin im Textilverkauf die Tätigkeit als Textilverkäuferin sowie einer Frau mit abgeschlossener Ausbildung im Hotelgewerbe eine qualifizierte Tätigkeit im Hotelbereich zumutbar.

14

Für die Zumutbarkeit berücksichtigt die Judikatur auch die Erwerbsbiografie des Unterhaltsberechtigten. Zumutbar ist idR die Fortsetzung einer bereits ausgeübten Erwerbstätigkeit. Anderes kann aber für die Wiederaufnahme einer aufgegebenen Beschäftigung gelten oder wenn sich die äußeren Rahmenbedingungen der Erwerbstätigkeit geändert haben (zB Kinderbetreuung; scheidungsbedingter Wohnortwechsel und damit verbundene längere Anfahrtszeit). Äußerst strenge Maßstäbe sind schließlich an die Zumutbarkeit eines völligen beruflichen Neubeginns zu stellen.

15

Liegen die Voraussetzungen einer Früh- oder Alterspension vor, ist dem unterhaltsberechtigten Ex-Gatten eine weitere Erwerbtätigkeit unzumutbar; dies gilt auch für die vorzeitige Alterspension wegen langer Versicherungsdauer. Dementsprechend ist der Verzicht eines Pensionisten auf ein Nebeneinkommen für die Vollpflege seiner Mutter gerechtfertigt (zB Pflegegeld).

16

Verpflichtende Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung (Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) mindern das Einkommen des Unterhaltsberechtigten; dies gilt nach der Judikatur jedoch nicht für private Unfall-, Kranken- oder Lebensversicherungen.

17

Die Beweislast für das Vorliegen der Unzumutbarkeit trägt der unterhaltsbegehrende Ex-Gatte: Er muss dartun, dass er sich durch eigene Erwerbstätigkeit seinen Unterhalt nicht verschaffen kann. Hingegen obliegt die Beweislast für das Vorliegen einer Anspannungsmöglichkeit dem Unterhaltsverpflichteten. 

2. Betreuung von Kindern

18

Die Verpflichtung zur Betreuung von Kindern kann eine Erwerbstätigkeit des Unterhaltsberechtigten unzumutbar machen; unbeachtlich ist, ob es sich um eigene Kinder des Unterhaltspflichtigen oder nacheheliche Kinder handelt. Aufgrund der unterschiedlichen Betreuungsintensität sind insb das Alter und die Anzahl der Kinder für die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit entscheidend. Betreut eine Mutter etwa ein vorschulpflichtiges Kind im Haushalt, ist eine Erwerbstätigkeit idR unzumutbar; hingegen ist ihr eine Erwerbstätigkeit zumutbar, wenn das Kind schon zehn Jahre alt und seine Betreuung während ihrer Abwesenheit gewährleistet ist. Weiters ist zu berücksichtigen, ob dem Unterhaltsberechtigten eine Voll- oder Teilzeitbeschäftigung zumutbar ist. Schließlich ist zu bedenken, ob eine bei Geburt des Kindes aufgegebene Tätigkeit fortgesetzt oder ein völliger beruflicher Neuanfang vorgenommen wird (s Rz 13). 

19

Bei der Übernahme älterer Judikatur zur Kinderbetreuung ist Vorsicht geboten, weil nach den aktuellen Lebensverhältnissen die außerhäusliche Betreuung von Kindern allgemein üblich ist. Die aktuelle Judikatur differenziert idR zwischen der Zumutbarkeit von Vollerwerbs- und Teilzeitbeschäftigung. Unzumutbar ist jede Erwerbstätigkeit bei Betreuung von drei schulpflichtigen Kinder, von denen eines erhöhten Förderbedarf hat (zB Legasthenie). Eine Vollerwerbstätigkeit ist unzumutbar, wenn die unterhaltsberechtigte Mutter bereits im Ausmaß von 30 Wochenstunden erwerbstätig ist und zwei Kinder betreut; oder drei nicht selbsterhaltungsfähige Kinder hat. Zumutbar ist hingegen eine Teilzeitbeschäftigung bei der Betreuung von zwei Lehrlingen oder eines schulpflichtigen Kindes. Eine Erwerbstätigkeit ist jedenfalls zumutbar, wenn das Kind bzw die Kinder während des Tages in einer Betreuungseinrichtung untergebracht sind.

3. Einkommensersatz und Sozialleistungen

20

Einkünfte, die an die Stelle eines Erwerbseinkommens treten, werden von der Judikatur als anrechenbares Einkommen qualifiziert. Dies wird bejaht für

• Pensionen

• Pensionsleistungen aufgrund eines Versorgungsausgleichs nach ausländischem Recht („Pensionssplitting“)

• Arbeitslosengeld

• Karenzurlaubsgeld

• Kinderbetreuungsgeld

• Notstandshilfe

• Wohn- und Mietzinsbeihilfe

• Heizkostenzuschuss

21

Leistungen von Dritten aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung sollen den Unterhaltsberechtigten hingegen nicht entlasten („Verbot der Doppelversorgung“); sie sind daher nicht auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen.

22

Kein Einkommen liegt nach der Judikatur vor bei

• Pflegegeld, soweit es nicht für eigene Bedürfnisse verwendet wird

• Ausgleichszulage (§ 292 Abs 1 ASVG)

• Familienbeihilfe

• Mindestsicherung

• Sozialhilfeleistungen, sofern eine Rückzahlungspflicht oder Legalzession angeordnet ist.

III. Bemessung des Unterhalts

23

Der Unterhaltsberechtigte hat Anspruch auf einen angemessenen Unterhalt, wobei nicht nur die jeweiligen Lebensverhältnisse zum Scheidungszeitpunkt maßgebend sind. Es findet keine „Versteinerung“ statt: Vielmehr steht dem Unterhaltsberechtigten auch eine Teilnahme an einem erhöhten Lebensstandard des Unterhaltspflichtigen zu (zB gesellschaftlicher Aufstieg). Dies ist freilich nicht unproblematisch, zumal der Unterhaltsberechtigte keinen Beitrag zum Fortkommen des anderen leistet; es besteht insb keine Pflicht zur Unterstützung des Unterhaltspflichtigen. Besonders heikel ist dies im Kontext von Vermögenszuwächsen, die unabhängig von den Nachwirkungen der Ehe erfolgt sind (zB Lottogewinn; Erbschaft; Steigerung von Aktienwerten). Hier scheint es mE unangemessen, den Unterhaltsberechtigten auch an einer solchen Verbesserung der Lebensverhältnisse teilhaben zu lassen. Zum Einfluss der Änderung von Umständen s Rz 35 ff.

24

Die Grundsätze der Unterhaltspflicht während aufrechter Ehe (§ 94 ABGB) sind in weiten Bereichen für die Bemessung des nachehelichen Unterhalts maßgebend. Dies gilt insb für

• Bildung der Unterhaltsbemessungsgrundlage (s § 94 ABGB Rz 44 ff)

• Prozentsatzmethode (s Rz 25)

• Anspannungsgrundsatz zwischen den geschiedenen Ehegatten (s Rz 7)

• Anrechnung von Naturalleistungen - insb von Wohnmöglichkeiten (s § 94 ABGB Rz 28 ff).

25

Als Unterhaltsbemessungsgrundlage ist - wie nach § 94 ABGB - das Nettoeinkommen des Unterhaltsverpflichteten heranzuziehen. Dazu zählen insb Urlaubs- und Weihnachtsgeld, Abfertigungen, Jubiläumsprämien, Sachbezüge, Arbeitslosengeld etc. Näher dazu § 94 ABGB Rz 46 ff.

26

Die Höhe des Unterhalts gem § 66 EheG bemisst sich nach der Judikatur - ebenso wie nach § 94 ABGB - nach der Prozentsatzmethode. Damit sollen gleichgelagerte Fälle möglichst gleich behandelt werden; bei atypischen Fällen sind die Bemessungskriterien den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend zu berücksichtigen. Auch wenn es sich nach dem OGH nur um eine „Orientierungshilfe“ handelt, werden diese Prozentsätze in der unterinstanzlichen Judikatur peinlich genau befolgt. Grundsätzlich steht dem unterhaltsberechtigten Ex-Gatten folgender Unterhaltsanspruch zu:

• Ohne eigenes Einkommen: 33 % des Netto-Einkommens des unterhaltspflichtigen Teils.

• Bei eigenem Einkommen: Anspruch iHv 40 % des Einkommens beider Ex-Gatten unter Abzug des eigenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten.

27

Trotz Eigeneinkommen des Unterhaltsberechtigten kann ausnahmsweise die 33-%-Regel zur Anwendung kommen. Führt die Berücksichtigung der (geringen) Einkünfte des Unterhaltsberechtigten dazu, dass der Unterhaltspflichtige mehr als ohne ihre Berücksichtigung zu zahlen hätte, so bleibt das Einkommen des Unterhaltsberechtigten unberücksichtigt; der Unterhaltsanspruch bemisst sich dann nach der 33-%-Regel.

Beispiel

EUR 3.000 (Unterhaltspflichtiger) + EUR 300 (Einkommen des Unterhaltsberechtigten) = EUR 3.300. 40 % davon sind EUR 1.320 abzüglich EUR 300 Eigeneinkommens = EUR 1.020. In diesem Fall greift die 33-%-Regel, sodass der Unterhaltsberechtigte EUR 1.000 - anstelle von EUR 1.020 - erhält.

28

Treffen den unterhaltspflichtigen Ex-Gatten weitere Unterhaltsansprüche, sind Abzüge für jede einzelne Sorgepflicht vorzunehmen. Dadurch reduzieren sich diese Prozentsätze wie folgt:

• Unterhaltsansprüche von Kindern: Abzug von 3-4 % für jedes Kind.

• Unterhaltsanspruch eines weiteren Ehegatten: Abzug von 1-3 %; dies hängt insb vom Einkommen des weiteren Ehegatten ab.

29

Diese Prozentsätze gelten auch bei einem überdurchschnittlich hohen Einkommen des Unterhaltspflichtigen. Eine „Luxusgrenze“ - wie etwa beimKindesunterhalt gem § 231 ABGB - gibt es im nachehelichen Unterhaltsrecht nicht. Dies wird in der Lehre scharf kritisiert und ist mE zu Recht abzulehnen. So ist mehr als fraglich, ob Kindern wirklich die akute Gefahr einer Überalimentierung droht, Ehegatten hingegen nicht. Vielmehr legt die gesetzliche Wertung des UVG nahe, dass Kinder im Bereich des Unterhaltsrechts jedenfalls schutzbedürftiger als Ehegatten sind, für die es vergleichbare staatliche Alimentationsleistungen nicht gibt. Zudem bewertet § 21 ABGB Kinder als besonders schützenswert - nicht aber Ex-Ehegatten. Angesichts dieser gesetzesimmanenten Wertungen scheint es im Lichte des Art 7 B-VG höchst problematisch, dass die Judikatur eine Luxusgrenze für Ehegatten ablehnt, jene für Kinder aber aufrechterhält. Tatsächlich sprechen bessere Gründe dafür, die Luxusgrenze im Kontext des Ehegattenunterhalt einzuführen, im Kindesunterhaltsrecht hingegen aufzugeben.

30

Auch im nachehelichen Unterhalt besteht - ebenso wie nach § 94 ABGB - Anspruch auf Sonderbedarf. Dazu zählt etwa krankheitsbedingter Mehraufwand, medizinisch indizierte Prophylaxe, Kosten für Psychotherapie oder Zahnersatz; nicht hingegen für Altersrücklagen. Näher dazu § 94 ABGB Rz 86.

IV. Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten

A. Ruhen des Unterhaltsanspruchs

31

Geht der unterhaltsberechtigte Ex-Gatte eine Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner ein, führt dies nach der Judikatur zum Ruhen seines Unterhaltsanspruchs während der Dauer der Lebensgemeinschaft. Unbeachtlich ist, ob es sich um eine gleich- oder verschiedengeschlechtliche Partnerschaft handelt; ebenso, ob der Lebensgefährte tatsächlich - ganz oder bloß teilweise - unterhaltsrelevante Leistungen erbringt. Im Ruhen des Unterhaltsanspruchs liegt kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz oder Art 8 MRK. Die Parteien können das Ruhen der Unterhaltspflicht während einer Lebensgemeinschaft des Unterhaltsberechtigten vertraglich ausschließen; diese Vereinbarung ist nicht sittenwidrig.

32

Mit Beendigung der Lebensgemeinschaft lebt die Unterhaltspflicht des Ex-Gatten nicht automatisch wieder auf: Vielmehr hat der Unterhaltsberechtigte seinen Anspruch gegenüber dem Unterhaltspflichtigen erneut geltend zu machen (zB Einmahnung). Nicht erforderlich ist jedoch eine Klagserhebung - etwa auf Feststellung des Wiederauflebens der Unterhaltspflicht.

33

Die Rsp führt für diese Position ins Treffen, dass ein in Lebensgemeinschaft lebender Ex-Gatte nicht bessergestellt werden dürfe als ein wiederverheirateter Gatte, dessen Unterhaltsanspruch mit der nachfolgenden Eheschließung gem § 75 EheG erlischt. Zu Recht lehnt die hL diese Auffassung ab: Das Ruhen des Unterhaltsanspruchs ist nur dann angemessen, wenn der Lebensgefährte tatsächlich zum Unterhalt des (vormals) Unterhaltsberechtigten beiträgt. Eine Befreiung des Unterhaltsverpflichteten unabhängig von solchen Leistungen ist mE sachlich nicht gerechtfertigt.

B. Die Lebensgemeinschaft

34

Eine Lebensgemeinschaft erfordert das Vorliegen einer Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft. Dabei müssen nicht stets alle drei Merkmale in gleichem Maß vorhanden sein; das Fehlen eines Kriteriums kann durch das Vorliegen der anderen oder durch Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt sein. So schadet es nicht, wenn bei plausiblen Gründen eine Geschlechtsgemeinschaft oder eine Wohngemeinschaft fehlt. Ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Gemeinschaft ist daher unverzichtbar. Entscheidend ist, dass die Lebensgemeinschaft ein äußeres Erscheinungsbild aufweist, das typisch für das Zusammenleben von Eheleuten ist. Neben einer Geschlechtsgemeinschaft müssen die Lebensgefährten miteinander Freud und Leid teilen und auch emotional miteinander verbunden sein. Näher zu den Kriterien der Lebensgemeinschaft s Vor § 44 ABGB Rz 6 ff.

35

Keine Lebensgemeinschaft wird durch bloß „intime Verhältnisse“ begründet - also einer Geschlechtsgemeinschaft, die etwa mit gemeinsamen Kinobesuchen, Urlauben oder wechselseitigen Besuchen verbunden ist („Nebeneffekte der Geschlechtsgemeinschaft“). Ebenso mangelt es an der erforderlichen Wirtschaftsgemeinschaft, wenn wirtschaftliche Verflechtungen fehlen (zB getrennte Haushalte, separates Kochen und Waschen etc) oder nur fallweise gegenseitige Unterstützung geleistet wird.

V. Verlust des Unterhaltsanspruchs

A. Änderung der Verhältnisse

36

Für den nachehelichen Unterhalt gilt die Umstandsklausel („clausula rebus sic stantibus“): Daher kann jeder der Ex-Gatten eine Erhöhung oder Herabsetzung des Unterhalts fordern, wenn sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnisse wesentlich ändern. Dabei ist unbeachtlich, ob der Unterhaltsanspruch auf einem Urteil, Vergleich, Anerkenntnis oder einer Scheidungsvereinbarung iSd § 55a EheG beruht. Bei geänderten Verhältnissen sind Unterhaltsbeträge idR so zu bemessen, dass die einmal festgelegte Relation zwischen Einkommenshöhe und Unterhaltshöhe gewahrt bleibt.

37

Als relevante Umstandsänderungen kommen insb Änderungen des Sachverhalts in Betracht: Dazu zählen insb Lohnsteigerungen oder -einbußen, Arbeitslosigkeit, die Geburt eines Kindes, aber auch eine irrtümliche Annahme falscher Bemessungsgrundlagen für den Unterhalt. Einkommenssteigerungen sind jedoch nur relevant, wenn sie einen Schwellenwert von ca 10 % überschreiten; unbeachtlich sind hingegen geringfügige Änderungen. Daneben sind auch wesentliche Änderungen der gesetzlichen Regelungen oder der Rechtsprechung zu beachten. Die Behauptungslast trifft denjenigen, der eine Neubemessung begehrt.

38

Eine Änderung der Umstände kann auch für die Vergangenheit geltend gemacht werden. Dabei kann bei einer relevanten Umstandsänderung sogar ein gerichtlich festgesetzter Unterhalt rückwirkend für die Vergangenheit beschränkt, erhöht oder aufgehoben werden. Allerdings ist eine rückwirkende Änderung nur innerhalb der Verjährungsfrist von drei Jahren möglich (§ 1480 ABGB).

39

Ein Verzicht auf die Umstandsklausel ist formfrei wirksam; er umfasst aber nicht den Verzicht auf einen Unterhaltsanspruch. Das Beharren auf einem Verzicht auf die Umstandsklausel kann uU eine Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB begründen (s Rz 42). Zudem können sich die Parteien nicht auf die Änderung solcher Umstände berufen, die sie bereits bei Abschluss des Verzichts voraussehen konnten bzw erwartet haben. 

B. Verzicht

40

Auf den Unterhaltsanspruch gem § 66 EheG kann auch dem Grunde nach - also mit Wirkung für die Zukunft - verzichtet werden. Der Verzicht ist formfrei und umfasst im Zweifel keine wesentlichen Umstandsänderungen. Allerdings ist bei der Annahme eines stillschweigenden Verzichts Zurückhaltung geboten: Insb aus der bloßen Unterlassung der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs kann nicht auf einen Verzicht geschlossen werden; dies gilt auch, wenn sich dieser Zeitraum über mehrere Jahre erstreckt. Vielmehr kann nur dann ein stillschweigender Verzicht angenommen werden, wenn besondere Umstände einen ernstlichen Verzichtswillen nahelegen. Zulässig ist auch ein Verzicht auf die Umstandsklausel (s Rz 35 f).

41

Das Beharren auf einem Unterhaltsverzicht kann bei geänderten Verhältnissen sittenwidrig sein (§ 879 Abs 1 ABGB); dafür ist nach der Judikatur allerdings ein strenger Maßstab anzulegen. Voraussetzung einer Sittenwidrigkeit ist, dass der andere Ehegatte einer existenziellen Not ausgesetzt wäre, bei einem hypothetisch nachzuvollziehenden Scheidungsverfahren zumindest ein gleichteiliges Verschulden festgestellt worden wäre und zwischen den Parteien krasse Einkommensunterschiede bestehen. Dies gilt sogar dann, wenn der Unterhaltsverzicht ausdrücklich auch den Fall der Not erfasst.

C. Verjährung

42

Der nacheheliche Unterhaltsanspruch ist für die Zukunft unverjährbar (§ 1481 ABGB). Einzelne, bereits fällige Unterhaltsraten verjähren aber innerhalb von drei Jahren (§ 1480 ABGB). Rückforderungsansprüche wegen zu Unrecht geleisteter Unterhaltsbeiträge, die typischerweise zum Verbrauch für die täglichen Bedürfnisse bestimmt sind, verjähren ebenso innerhalb einer dreijährigen Frist (§ 1480 ABGB analog); solche Rückforderungsansprüche können daher nur für die letzten drei Jahre vor Klagseinbringung erhoben werden.

D. Wiederverheiratung und Verwirkung

43

Mit der Wiederverheiratung des unterhaltsberechtigten Ex-Gatten erlischt dessen Unterhaltsanspruch endgültig zum nächsten Monatsende (s § 75 EheG Rz 1 f); dies gilt auch für rein vertragliche Unterhaltsansprüche. Für das Erlöschen ist es unbeachtlich, ob der neue Ehegatte tatsächlich Unterhalt leistet oder nicht. Die Unterhaltspflicht des früheren Gatten lebt nur bei Nichtigerklärung der nachfolgenden Ehe wieder auf, nicht aber bei anderer Auflösung der Ehe (zB Tod des neuen Gatten oder erneute Scheidung). 

44

Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs ist nur nach der Scheidung im Rahmen des § 74 EheG möglich. Nicht zum Verlust des Unterhaltsanspruchs führt es, wenn der Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz ins Ausland verlegt; dies gilt sogar, wenn dadurch die Ausübung des Kontaktrechts des Unterhaltspflichtigen zu seinen Kindern erschwert wird. Näher § 74 EheG Rz 7.

VI. Einstweiliger Unterhalt (§ 382 Z 8 lit a EO)

A. Allgemeines

45

§ 382 Z 8 lit a EO berechtigt einen Ehegatten im Zusammenhang mit einem Verfahren zur Eheauflösung einen einstweiligen Unterhalt zu beantragen; die Bestimmung gilt sinngemäß für eingetragene Partner (§ 43 Abs 1 Z 3 EPG). Als Besonderheit kann auch der im Ehestreit beklagte Ehegatte einen Antrag auf einstweiligen Unterhalt stellen. Es bedarf also keiner separaten Unterhaltsklage. Die einstweilige Verfügung schafft einen exequierbaren Exekutionstitel, mit dem dem Berechtigten ein idR endgültig zustehender einstweiliger Unterhalt zugebilligt wird. Zur Rückforderung von verbrauchtem Unterhalt näher Rz 53.

46

Die Auferlegung eines vorläufigen Unterhalts stellt begrifflich keine einstweilige Verfügung iSd EO dar, weil dem Berechtigten ein (idR) endgültig zustehender einstweiliger Unterhalt zugebilligt wird. Da der einstweilige Unterhalt im Zusammenhang mit einem Verfahren zur Eheauflösung beantragt werden muss, ist der Scheidungsrichter für diese Entscheidung zuständig; diese Zuständigkeit besteht auch nach Rechtskraft der Scheidung und des Verschuldensausspruchs. Das Verfahren zur Erlassung der einstwilligen Verfügung richtet sich aber nach der EO - und nicht nach den Verfahrensvorschriften des Hauptverfahrens. 

B. Voraussetzungen

47

Der Antragsteller hat das Bestehen des Anspruchs und die Verletzung der Unterhaltspflicht zu bescheinigen, nicht aber eine Gefährdung des Anspruchs. Dies gilt auch, wenn bereits eine einstweilige Verfügung zur Deckung des Unterhalts iSd § 94 ABGB besteht. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag. Bei der Bemessung des einstweiligen Unterhalts ist vom Alleinverschulden des im Scheidungsverfahren beklagten Ehegatten auszugehen und § 66 EheG anzuwenden. Dementsprechend werden die Unterhaltsansprüche im Haupt- und Provisorialverfahren nach denselben Prinzipien bemessen, was insb für die Prozentsatzmethode gilt (dazu Rz 25).

48

Ein einstweiliger Unterhalt kann zudem für den Zeitraum zwischen Rechtskraft der Scheidung und dem rechtskräftigen Verschuldensausspruch begehrt werden. Die antragstellende Partei trifft dann aber die Behauptungs- und Bescheinigungslast, dass ihr auch nach rechtskräftiger Scheidung ein gesetzlicher Unterhalt gem § 66 EheG zusteht; dafür genügt es, vom Verschuldensausspruch nach dem letzten Verfahrensstand auszugehen. 

49

Einstweiliger Unterhalt kann nur für den gesetzlichen Unterhalt zugebilligt werden; anderes gilt nur, wenn der vertragliche den gesetzlichen Unterhaltsanspruch konkretisiert (s § 80 EheG Rz 5). Ein Zuspruch von einstweiligem Unterhalt kann erst ab dem Tag der Antragstellung erfolgen; für die Vergangenheit kann einstweiliger Unterhalt nicht begehrt werden.

C. Vorschuss für Prozesskosten

50

Der Anspruch auf Unterhalt umfasst im Rahmen des § 382 Z 8 lit a EO einen Vorschuss für die Kosten eines Prozesses; es handelt sich hier um einen Sonderbedarf des Unterhaltsberechtigten. Daher kann auch der im Scheidungsprozess anwaltlich vertretene Gatte einen Prozesskostenvorschuss begehren. Der antragstellende Ehegatte muss sich nicht auf die Beigebung eines Rechtsanwalts im Rahmen der Verfahrenshilfe verweisen lassen, sofern ein Prozesskostenvorschuss vom Unterhaltsanspruch gedeckt ist. Allerdings kann der Prozesskostenvorschuss nur begehrt werden, wenn die mangelnden Kosten bei Antragstellung noch nicht bezahlt waren und der Antragsteller die erforderlichen Geldmittel nicht selbst beschaffen kann. 

51

Grundsätzlich geht die Judikatur davon aus, dass die Deckung notwendiger Prozess- und Anwaltskosten zum Unterhalt zählt. Ein Zuspruch eines Prozesskostenvorschusses hängt aber vom Einzelfall ab: Entscheidend ist, ob die kostenverursachenden Prozesshandlungen in ihrer Gesamtheit als vernünftige und zweckentsprechende Maßnahmen zur Rechtsverfolgung anzusehen sind. Zu den „notwendigen Verfahrenskosten“ zählen alle Kosten, die angemessen sind und nicht mutwilliger oder aussichtsloser Rechtsverfolgung dienen. Nach aktueller Judikatur ist dafür maßgebend, ob auch der Gegner anwaltlich vertreten ist, Waffengleichheit zwischen den prozessierenden Ehegatten hergestellt wird und der unterhaltsberechtigte Ehegatte dem Gegner mit einem vergleichbaren juristischen Aufwand entgegentreten kann.

D. Gutgläubiger Verbrauch von provisorischem Unterhalt

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Der Umfang des Rückzahlungsanspruchs des provisorisch zum Unterhalt Verpflichteten war lange Zeit umstritten. Nach nunmehriger Rsp können einstweilen zugesprochene Unterhaltsbeiträge bei Schlechtgläubigkeit des Empfängers zurückgefordert werden; die Behauptungs- und Beweislast trifft den Kläger, der die Rückzahlung begehrt. Schlechtgläubigkeit liegt bereits dann vor, wenn der Empfänger bei objektiver Beurteilung an der Rechtmäßigkeit der ihm rechtsgrundlos ausgezahlten Beträge zweifeln hätte müssen. Wird ein Unterhaltstitel bekämpft, ist die Zustellung der Klage maßgebend; ab diesem Zeitpunkt muss der Bereicherte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der ihm - später - ausgezahlten Beträge haben. 

VII. Verfahrensrechtliche Fragen

A. Zuständigkeit

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Der Unterhaltsanspruch des Ex-Gatten ist im streitigen Verfahren vor dem örtlich zuständigen Bezirksgericht geltend zu machen (§ 49 Abs 2 Z 2 JN). Bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz ist jenes Gericht ausschließlich zuständig, bei dem das Scheidungsverfahren anhängig ist (§ 76a JN); danach ist der allgemeine Gerichtsstand nach § 66 ff JN maßgebend. 

54

Die internationale Zuständigkeit bestimmt sich nach der UnterhaltsVO. Dabei hat der Kläger die Wahl zwischen dem Gericht am gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten und dem Gericht am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten, sofern sich diese in einem Mitgliedstaat befinden (Art 3 lit a und lit b UnterhaltsVO). Art 3 UnterhaltsVO legt damit nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit fest. Die Parteien können auch die Zuständigkeit von Gerichten schriftlich vereinbaren (s Art 4 UnterhaltsVO). Eine in einem anderen EU-Mitgliedstaat, der auch Vertragsstaat des HUP ist, ergangene Entscheidung über eine Unterhaltsforderung ist in Österreich ohne weiteres Verfahren anzuerkennen („Abschaffung des Exequaturverfahrens“; Art 17 UnterhaltsVO). 

B. Sonstiges

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Mit der Scheidungsklage können nur Unterhaltsansprüche für die Zeit ab rechtskräftiger Ehescheidung verbunden werden - nicht aber Ansprüche für die Zeit aufrechter Ehe (zum Erlöschen des Anspruchs gem § 94 ABGB s § 94 ABGB Rz 116). Wird gleichzeitig mit der Scheidungsklage ein Unterhalt begehrt, so wird damit idR ein Anspruch gem § 66 EheG geltend gemacht.

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Wird zwischen rechtskräftiger Eheauflösung und dem Verschuldensausspruch eine Unterhaltsklage erhoben, ist das Verfahren bis zur endgültigen Entscheidung der Verschuldensfrage im Scheidungsprozess zu unterbrechen; die Frage eines allfälligen Mitverschuldens ist ausschließlich im Scheidungsverfahren zu klären. Wurde der begehrte Betrag bereits durch einstweilige Verfügung zuerkannt, so ist die Unterhaltsklage abzuweisen.

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Auch nach der Scheidung bestehen wechselseitige Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten zwischen Ehegatten: Dies betrifft insb die Einkommens- und Vermögensverhältnisse von Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten. Nach Ehescheidung bestehen zwischen Ehegatten allerdings nur beschränkte Mitwirkungspflichten bei der Ermittlung der Einkommensverhältnisse; so muss der Unterhaltsverpflichtete nach der Judikatur nicht an der Feststellung seines Einkommens mitwirken. Dem Unterhalsberechtigten steht allerdings ein Auskunftsanspruch zur Offenlegung der Unterhaltsbemessungsgrundlage - als Basis für die Berechnung des Unterhaltsanspruchs - zu; er kann prozessual mittels Stufenklage durgesetzt werden (Art XLII ZPO).