Gesellschaftsrechtliche Überlegungen zur Restrukturierungsordnung

I. Pflichten der Unternehmensleitung in der Krise

1. Richtlinie (EU) 2019/1023

Titel II Kapitel 5 der Richtlinie (EU) 2019/1023 regelt die Pflichten der Unternehmensleitung in der Krise. Nach dem (nunmehr) allgemein gehaltenen Art 19 der Richtlinie (EU) 2019/1023 haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass die Unternehmensleitung ab Eintritt der wahrscheinlichen Insolvenz Folgendes gebührend berücksichtigt:

• die Interessen der Gläubiger, Anteilsinhaber und sonstigen Interessenträger (lit a);

• die Notwendigkeit Schritte zur Abwendung der Insolvenz einzuleiten (lit b);

• die Vermeidung eines (vorsätzlichen oder grob fahrlässigen) bestandsgefährdenden Verhaltens (lit c).

Diese Pflichten sollen einen Anreiz für eine frühzeitige Restrukturierung von in finanzielle Schieflage geratenen Unternehmen schaffen und damit zur Insolvenzvermeidung beitragen.

Art 19 der Richtlinie (EU) 2019/1023 räumt den Mitgliedstaaten weitgehenden Gestaltungsspielraum ein. Die Richtlinie (EU) 2019/1023 trifft keine spezifischen Umsetzungsvorgaben und legt keine Rangfolge der gem Art 19 lit a leg cit zu berücksichtigenden Interessenträger fest. Insb wird für Krisensituationen kein Vorrang von Gläubigerinteressen vor den Interessen der Gesellschafter (shift of fiduciary duties) statuiert. Auch erfolgt durch die Richtlinie (EU) 2019/1023 kein europarechtlicher Eingriff in die nationalen Vorschriften über die Entscheidungsprozesse in einem Unternehmen.

2. ReO

2.1. Umsetzung

Art 19 der Richtlinie (EU) 2019/1023 wird durch § 1 Abs 3 ReO umgesetzt, der wie folgt lautet: „Bei Eintritt einer wahrscheinlichen Insolvenz hat die Unternehmensleitung Schritte einzuleiten, um die Insolvenz abzuwenden und die Bestandfähigkeit sicherzustellen; dabei sind die Interessen der Gläubiger, der Anteilsinhaber und der sonstigen Interessenträger angemessen zu berücksichtigen.“ Ein Vergleich mit der umzusetzenden europarechtlichen Bestimmung zeigt, dass § 1 Abs 3 ReO die Vorgaben des Art 19 lit a und b der Richtlinie (EU) 2019/1023 lediglich paraphrasiert und mangels weiterer S. 375 Konkretisierung in seinem Normgehalt zum Teil vage bleibt. Eine gesonderte Umsetzung des Art 19 lit c der Richtlinie (EU) 2019/1023 hielt der Gesetzgeber für nicht erforderlich, da die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der ReO geltenden Haftungstatbestände des Gesellschaftsrechts ein (grob fahrlässiges oder vorsätzliches) bestandsgefährdendes Verhalten ohnehin bereits sanktionieren.

2.2. Normadressaten

§ 1 Abs 3 ReO richtet sich an die „Unternehmensleitung“. Dieser aus der Richtlinie (EU) 2019/1023 entnommene und gesetzlich nicht näher definierte Begriff soll laut den Gesetzesmaterialien insb den Vorstand einer AG und den Geschäftsführer einer GmbH umfassen. § 1 Abs 3 ReO gilt aber nicht ausschließlich für die Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften. Aufgrund des weiten Anwendungsbereichs der ReO richten sich die Pflichten der Unternehmensleitung daher grundsätzlich an alle Personen, die mit der Geschäftsführung eines in den gesetzlichen Anwendungsbereich fallenden Schuldners betraut sind. Es handelt sich also um eine allgemeine rechtsformübergreifende Pflicht.

Treffen faktische Geschäftsführer grundsätzlich die gleichen Pflichten wie formell wirksam bestellte, so gilt § 1 Abs 3 ReO auch für De-facto-Geschäftsführer.

Fraglich ist, ob GmbH-Gesellschafter aufgrund ihres Rechts, auf die Geschäftsführung (etwa durch Weisungen) Einfluss nehmen zu können, Normadressaten des § 1 Abs 3 ReO sind. Dagegen spricht die richtlinienkonforme Auslegung der Bestimmung. Art 19 der Richtlinie (EU) 2019/1023 trifft eine klare Trennung zwischen der Unternehmensleitung („directors“), welche die Sanierungsschritte vornehmen muss, und den Anteilsinhabern („equity holders“), deren Interessen dabei zu berücksichtigen sind. Während ein Anteilsinhaber über seine Beteiligung am Unternehmen definiert wird, soll für die Einordnung einer Person als director die Kompetenz zur Führung des Tagesgeschäfts maßgeblich sein. Für die GmbH bedeutet dies, dass Gesellschafter trotz ihrer Einflussrechte keine Normadressaten des § 1 Abs 3 ReO sind, da die Kompetenz zur laufenden Geschäftsführung den Geschäftsführern zugewiesen ist. Gesellschafter einer GmbH werden durch die ReO somit keiner Sanierungspflicht unterworfen. Dieses Ergebnis lässt sich mit den etablierten Grundsätzen des GmbH-Rechts in Einklang bringen. Die Gesellschafter müssen nach Auffassung der hM etwa selbst dann keine Sanierungsmaßnahmen beschließen, wenn in der Krise der GmbH, nämlich bei Verlust des halben Stammkapitals, eine außerordentliche Generalversammlung gem § 36 Abs 2 GmbHG einberufen wird.

Haben Personen keine Leitungskompetenz, sondern bloße Überwachungsfunktion (wie zB Aufsichtsratsmitglieder einer AG oder GmbH), so sind diese ebenso wenig an die Pflichten des § 1 Abs 3 ReO gebunden.

Dies gilt für den Aufsichtsrat selbst in Krisensituationen, in denen sich die für den Normalfall geltende Pflicht zur begleitenden Überwachung der Geschäftsleitung zu einer Pflicht der unterstützenden bzw gestaltenden Überwachung verdichtet. Denn der Aufsichtsrat ist auch in der Unternehmenskrise nie Geschäftsleiter. Nur diese werden aber von § 1 Abs 3 ReO umfasst. Ein abweichendes Auslegungsergebnis würde den Aufsichtsrat zum Selbsteintritt in die unternehmerischen Beurteilungs- und Entscheidungspflichten drängen. Dies stünde aber im Widerspruch zur geltenden kapitalgesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung und würde eine Änderung der unternehmerischen Entscheidungsprozesse erfordern. Gerade eine solche Änderung möchte die Richtlinie (EU) 2019/1023 bzw die ReO aber vermeiden.

S. 376 2.3. Norminhalt

Nach § 1 Abs 3 ReO ist die Unternehmensleitung ausdrücklich dazu verpflichtet, bei Eintritt der wahrscheinlichen Insolvenz Schritte einzuleiten, um die Insolvenz abzuwenden und die Bestandfähigkeit des Unternehmens sicherzustellen (Krisenmanagementpflicht). „Wahrscheinliche Insolvenz“ liegt nach § 6 Abs 2 ReO dann vor, wenn der Bestand des Unternehmens gefährdet wäre. Dies ist insb bei drohender Zahlungsunfähigkeit iSd 167 Abs 2 IO der Fall und wird bei Vorliegen der URG-Kennzahlen (Eigenmittelquote weniger als 8 % und fiktive Schuldentilgungsdauer mehr als 15 Jahre) gesetzlich vermutet.

Die Krisenmanagementpflicht des § 1 Abs 3 ReO ist per se nichts Neues und es entspricht schon bisher der Pflicht jeder Geschäftsleitung, geeignete Sanierungsmaßnahmen zu setzen. Die ReO verpflichtet die Unternehmensleitung zwar nicht ausdrücklich zur Krisenfrüherkennung, jedes Krisenmanagement setzt aber zwingend voraus, laufend über Entwicklungen zu wachen, welche den Fortbestand des Unternehmens gefährden könnten. Dies ergibt sich bereits aus den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen zu den Pflichten der Geschäftsleitung. § 1 Abs 3 ReO ist somit angesichts seines Normgehalts als eine Ausformung der Geschäftsleiterpflichten nach allgemeinem Gesellschaftsrecht zu verstehen.

Das Pflichtenband des § 1 Abs 3 ReO gilt kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ab Eintritt der wahrscheinlichen Insolvenz, selbst wenn kein Restrukturierungsverfahren nach der ReO eingeleitet wird. Eine vergleichbare Krisenbewältigungspflicht kann aber schon zuvor bestehen. Dies deshalb, da Geschäftsleiter nach den allgemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts immer schon dann geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen müssen, wenn sich die Unternehmenslage zu verschlechtern droht. Sie dürfen daher nicht mit der Sanierung bis zur Erfüllung des Tatbestands der wahrscheinlichen bzw materiellen Insolvenz tatenlos zuzuwarten.

§ 1 Abs 3 ReO normiert eine Pflicht zur Unternehmenssanierung und gewährt idZ kein Ermessen. Hinsichtlich der Auswahl der Sanierungsmaßnahmen und ihrer Umsetzung enthält § 1 Abs 3 ReO aber keine Konkretisierung. Den Geschäftsleitern ist daher idZ jener Beurteilungsspielraum zuzubilligen, der ihnen nach den einschlägigen gesellschafts- bzw unternehmensrechtlichen Vorschriften für Maßnahmen der Geschäftsführung zusteht. Dabei hat die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt zu werden. Dies ist der Fall, wenn die Geschäftsleiter unter Berücksichtigung der Kriterien der Business Judgment Rule annehmen dürfen, geeignete Maßnahmen zur Sicherung des Bestands des Unternehmens zu ergreifen, wobei der Ermessensspielraum in der Krise schrumpft.

Dieses Ergebnis ergibt auch eine richtlinienkonforme Auslegung des § 1 Abs 3 ReO. Nach dem europäischen Gesetzgeber darf die Unternehmensleitung bei einer Restrukturierung nämlich nicht davon abgehalten werden, vertretbare Geschäftsentscheidungen zu treffen und vertretbare wirtschaftliche Risiken einzugehen, vor allem wenn dies die Aussichten auf eine Restrukturierung potenziell bestandsfähiger Unternehmen verbessert.

Die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens nach der ReO kann dem oben skizzierten Sorgfaltsmaßstab entsprechen, sie ist aber nicht in jedem Fall dazu geeignet. Ist etwa von vornherein klar, dass Gläubiger keine Eingriffe akzeptieren, könnte es der Sorgfaltspflicht der Geschäftsleiter widersprechen, wenn ein Restrukturierungsverfahren dennoch initiiert wird. Vor diesem Hintergrund kann auch keine generelle Pflicht der Geschäftsleiter bestehen, (zunächst) immer ein Verfahren nach der ReO einleiten zu müssen. Vielmehr sind die Geschäftsleiter unter Berücksichtigung der Maßstäbe der Business Judgment Rule und der Vorgaben des zwingenden Rechts berechtigt, das am besten geeignete Verfahren auszuwählen. So können sie sich etwa im Falle einer Überschuldung dazu entschließen, statt einer Restrukturierung nach der ReO ein Insolvenzverfahren anzustrengen. Sie können aber bspw auch bei Vorliegen eines verS. 377 muteten Reorganisationsbedarfs gem § 22 ff URG anstelle eines Verfahrens nach dem URG ein Reorganisationsverfahren anstrengen.

In Umsetzung von Art 19 lit a der Richtlinie (EU) 2019/1023 verlangt § 1 Abs 3 ReO, dass die Unternehmensleitung im Rahmen ihrer Krisenbewältigung und damit auch bei der oben beschriebenen Auswahl der Sanierungsmaßnahmen und -verfahren „die Interessen der Gläubiger, der Anteilsinhaber und der sonstigen Interessensträger angemessen zu berücksichtigen“ hat.

In den Materialien stellt der nationale Gesetzgeber klar, dass durch die ReO keine Rangfolge der verschiedenen Parteien festgelegt werden soll. Dies deckt sich auch mit dem Verständnis des Richtliniengesetzgebers. Daher bleibt es für die AG in Einklang mit der hM grundsätzlich dabei, dass der Vorstand bei Ausübung seiner Leitungsmacht einen interessenpluralistischen Ansatz (mit Vorrang des Unternehmenswohls) zu verfolgen hat. Dabei müssen nach der ausdrücklichen Regelung in § 1 Abs 3 ReO im Rahmen der Insolvenzabwehr die Interessen der Gläubiger angemessen mitberücksichtigt werden. Die ReO gewährt ihnen aber keinen Vorrang.

Auch wenn die interessenpluralistischen Zielvorgaben für das Vorstandshandeln bei der AG nicht uneingeschränkt auf GmbH-Geschäftsführer übertragbar sind, sind auch die GmbH-Geschäftsführer wegen des rechtsformübergreifenden Charakters des § 1 Abs 3 ReO dazu verpflichtet, bei der Krisenabwehr die Gläubigerinteressen in angemessener Weise (aber nicht vorrangig) zu berücksichtigen.

2.4. Haftung

§ 1 Abs 3 ReO enthält keine Rechtsfolgenregelung für den Fall seiner Verletzung. Zumal die Bestimmung als eine Ausformung der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Sorgfaltspflichten der Geschäftsleiter zu verstehen ist, greifen im Falle eines Verstoßes gegen § 1 Abs 3 ReO in erster Linie die allgemeinen Haftungsbestimmungen gem § 84 AktG und § 25 GmbHG. Dies umfasst insb auch die Einziehungsermächtigung der Gesellschaftsgläubiger gem § 84 Abs 5 Satz 1 AktG. Mit § 1 Abs 3 ReO soll nach ausdrücklicher Klarstellung durch den Gesetzgeber jedoch keine Außenhaftung gegenüber den Gläubigern begründet werden; der Bestimmung der ReO fehlt somit der Charakter eines Schutzgesetzes.

II. Stellung der Gesellschafter

1. Richtlinie (EU) 2019/1023

Art 2 Abs 1 Z 2 iVm Art 12 Abs 1 der Richtlinie (EU) 2019/1023 gewährt den Mitgliedstaaten den Spielraum, Anteilsinhaber in das Restrukturierungsverfahren miteinzubeziehen und deren Beteiligungen am Unternehmen durch einen Restrukturierungsplan gestalten zu können (zB im Wege eines debt equity swap gegen den Willen der Anteilsinhaber). Zu diesem Zweck sind gem Art 32 der Richtlinie (EU) 2019/1023 Ausnahmen zu den Vorgaben der Richtlinie (EU) 2017/1132 zu erlassen. Machen Mitgliedstaaten von dieser Option keinen Gebrauch, müssen diese nach Art 12 Abs 1 und 2 der Richtlinie (EU) 2019/1023 sicherstellen, dass Anteilsinhaber „die Annahme und die Bestätigung“ bzw „die Umsetzung eines Restrukturierungsplans nicht grundlos verhindern oder erschweren dürfen“. Die Anteilsinhaber müssen also einem Obstruktionsverbot unterworfen werden.

2. ReO

2.1. Auslegungsmaxime

Eine Analyse der Gesetzesmaterialien zur ReO zeigt, dass der historische Gesetzgeber mit dem Inkrafttreten der ReO keine Änderungen der zu diesem Zeitpunkt bereits geltenden Vorschriften des Unternehmens- und Gesellschaftsrechts herbeiführen wollte. Vor diesem Hintergrund ist § 37 ReO, der Art 12 der Richtlinie (EU) 2019/1023 in nationales Recht umsetzt, eng auszulegen. Die Bestimmung ist daher keine taugliche Basis für weitreichende Neuerungen an der Schnittstelle von Gesellschafts- und Insolvenzrecht, die eine Kompetenzverlagerung zulasten der Gesellschafter rechtfertigen kann.

2.2. Norminhalt

2.2.1. § 37 Abs 1 und 2 ReO

2.2.1.1. Maßgeblichkeit des Gesellschaftsrechts: Wie oben bereits festgehalten, setzt § 37 ReO Art 12 der Richtlinie (EU) 2019/1023 um. Der Gestaltungsspielraum des Richtliniengesetzgebers wird dabei nicht aufgegriffen. Die Anteils- und S. 378 Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter sind keine Rechtsverhältnisse, in die gegen den Willen der Anteilsinhaber nach den Bestimmungen der ReO eingegriffen werden kann. Vielmehr ist für solche Maßnahmen (wie zB für einen debt equity swap) die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich. Nach § 37 Abs 1 Satz 2 ReO sind für deren Einholung „die Bestimmungen des Gesellschaftsrechts zu beachten“.

Erfordert eine Restrukturierungsmaßnahme (wie zB eine notwendige Kapitalmaßnahme) die Zustimmung der Gesellschafter, so kann die dafür notwendige Gesellschafterversammlung gem § 37 Abs 2 ReO unter Einhaltung der gesetzlichen Mindestfristen einberufen werden, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag dafür längere Fristen festlegt. Angesichts der Ausführungen des Gesetzgebers in den Materialien ist (nicht nur von einem Recht, sondern vielmehr) von einer Pflicht auszugehen, die gesetzlichen Einberufungsfristen nicht zu überschreiten. Diese Bestimmung der ReO dient der Verfahrensbeschleunigung und geht dem allgemeinen Gesellschaftsrecht vor.

2.2.1.2. Obstruktionsverbot: Um jener Umsetzungsverpflichtung, die mit der Nichtmiteinbeziehung der Gesellschafter in das Restrukturierungsverfahren einhergeht, nachzukommen, wiederholt der österreichische Gesetzgeber das Obstruktionsverbot der Anteilsinhaber gem Art 12 Abs 1 und 2 der Richtlinie (EU) 2019/1023 beinahe wortident in § 37 Abs 1 Satz 1 ReO. Demnach dürfen die Anteilsinhaber „die Annahme, die Bestätigung und die Umsetzung eines Restrukturierungsplans nicht grundlos verhindern oder erschweren“. Weitere Konkretisierungen oder eine Rechtsfolgenanordnung für eine Pflichtverletzung fehlen, sodass die Bestimmung in erster Linie programmatischen Charakter hat.

Daran anknüpfend beinhaltet § 37 Abs 1 Satz 3 ReO eine Ausformung dieses Verbots. Nur für den Fall, dass ein Restrukturierungsplan „nicht in die rechtliche oder wirtschaftliche Stellung der Anteilsinhaber“ eingreift, aber ihre Zustimmung dennoch erforderlich ist (zB aufgrund von Zustimmungsvorbehalten im Gesellschaftsvertrag), kann die ausständige Zustimmung der Anteilsinhaber durch einen Gerichtsbeschluss ersetzt werden. Dadurch soll das Obstruktionspotenzial zustimmungsberechtigter Gesellschafter verringert werden. Nach der gebotenen Auslegungsmaxime muss diese Regelung aber restriktiv angewandt werden. Eine gerichtliche Ersetzungsbefugnis zulasten der privatautonomen Entscheidung der Gesellschafter ist nur dann zulässig, wenn eindeutig feststeht, dass die maßgebliche Restrukturierungsmaßnahme zu keinem unzulässigen Eingriff in die Gesellschafterstellung führt. Der Gesetzgeber nennt in den Materialien ausdrücklich Kapitalmaßnahmen als Beispiel für jene Restrukturierungsmaßnahmen, die sich „unmittelbar“ auf die Rechte der Anteilsinhaber auswirken und damit keiner Ersetzungsbefugnis zugänglich sind. Ob bloß mittelbare Auswirkungen auf die Stellung der Anteilsinhaber die Ersetzungsbefugnis ebenso ausschließen, bleibt offen. Dagegen sprechen zu einem gewissen Grad die Erwägungen zur Richtlinie (EU) 2019/1023.

2.2.1.3. Exkurs: Antragslegitimation: Die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens bei juristischen Personen ist von deren Vertretungsorganen zu beantragen. Dabei ist – wie auch im Insolvenzverfahren – ausschließlich die konkrete satzungsgemäße Vertretungsbefugnis maßgeblich. Andere interne Beschränkungen (wie zB gesellschaftsvertragliche Zustimmungsvorbehalte für die Generalversammlung oder den Aufsichtsrat) und deren Einhaltung sind für die Wirksamkeit eines Antrags irrelevant.

Die Wirksamkeit der Verfahrenseinleitung hängt somit nur von der Vertretungsbefugnis der Geschäftsleiter laut Satzung ab. Daher ist für einen Einleitungsantrag, welcher von keiner Zustimmung der Gesellschafter einer GmbH getragen wird, ein Rückgriff auf die Ersetzungsbefugnis gem § 37 Abs 1 Satz 3 ReO idR nicht erforderlich. Dies gilt umso mehr, als die Geschäftsführer zur Verfahrenseinleitung (auch) im Interesse der Gläubiger gesetzlich verpflichtet sind. Eine gesellschaftsvertragliche Zustimmungspflicht der Generalversammlung zur Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens oder ihre Weisung, kein Verfahren nach der ReO einzuleiten, kann für Geschäftsführer, die zur Befolgung gesetzwidriger Gesellschaftervorgaben nicht bzw nur in eingeschränkter Form verpflichtet sind, daher grundsätzlich nur dann eine Rolle spielen, wenn S. 379 dies mit dem gesetzlich zu berücksichtigenden Gläubigerinteresse vereinbar ist (zB weil neben einem Verfahren nach der ReO taugliche Sanierungsalternativen bestehen). Auch wenn § 1 Abs 3 ReO kein Schutzgesetz ist, dient diese Bestimmung (auch) dem Gläubigerschutz. Dies spricht dafür, eine Untersagung der Verfahrenseinleitung nach der ReO durch die Generalversammlung, die im klaren Widerspruch zu den Gläubigerinteressen steht, als absolut nichtige Weisung einzustufen, an die die Geschäftsführer nicht gebunden sind.

2.2.2. § 37 Abs 3 ReO: Wirksamkeit der Gesellschafterbeschlüsse

Mit der Abstimmung der Gläubiger über den Restrukturierungsplan gem § 31 ff ReO darf nach § 37 Abs 3 leg cit erst dann begonnen werden, wenn die erforderlichen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung wirksam sind. Dies setzt bei Kapitalmaßnahmen die Eintragung im Firmenbuch voraus. Um eine Verzögerung des Restrukturierungsverfahrens durch eine Unterbrechung des Verfahrens über die Beschlusseintragung vor dem Firmenbuchgericht gem § 19 Abs 1 FBG hintanzuhalten, hält der Gesetzgeber in den Materialien fest, dass eine bevorstehende Restrukturierung ein überwiegendes Interesse für ein Absehen von einer Verfahrensunterbrechung gem § 19 Abs 2 FBG begründen könnte. Ungeachtet dessen bleibt die Entscheidung über die Verfahrensunterbrechung weiterhin in das pflichtgemäße Ermessen des Firmenbuchgerichts gestellt. Sofern die Gesellschafterbeschlüsse nicht innerhalb von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt ihrer Beschlussfassung wirksam werden, muss das Restrukturierungsverfahren gem § 41 Abs 2 Z 10 ReO eingestellt werden.

III. Exkurs: Gesellschafterfinanzierung

§ 57a Abs 1 IO bestimmt, dass Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Leistungen nachranging und nach den Insolvenzforderungen zu befriedigen sind. § 57a Abs 2 IO regelt die Durchsetzung nachrangiger Forderungen im Insolvenzverfahren, wobei die Bestimmung – anders als § 57a Abs 1 IO, der nur für Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Leistungen gilt – auf alle nachrangigen Forderungen abstellt.

Durch das RIRUG wurde ein neuer Abs 3 in § 57a IO eingeführt. Dieser lautet wie folgt: „Forderungen aufgrund von Finanzierungen, Zwischenfinanzierungen und Transaktionen nach § 36a und 36b sind nur dann nachrangige Forderungen, wenn die Nachrangigkeit vereinbart wurde.“ Damit sollen Finanzierungen iSd § 36a und 36b IO durch die Gesellschafter gefördert werden. Ohne eine solche Regelung würden diese in einem an das Restrukturierungsverfahren anschließenden Insolvenzverfahren als Eigenkapital ersetzende Leistungen der Nachrangigkeit gem § 57a Abs 1 IO unterliegen.

Im Gegensatz zu § 21 URG, welcher für Reorganisationsmaßnahmen die Regeln des Eigenkapitalersatzrechts generell ausschließt, erschöpft sich § 57a Abs 3 IO nach seinem Wortlaut darin, nur die EKEG-Nachrangigkeit auszuschließen. Andere Bestimmungen des EKEG (wie etwa die Rückzahlungssperre gem § 14 EKEG) lässt die neue insolvenzrechtliche Bestimmung unberührt. Aus einer engen Auslegung des § 57a Abs 3 IO ausschließlich anhand seines Wortlauts könnten daher Schutzlücken resultieren, die mit dem Gesetzeszweck, Finanzierungen durch Gesellschafter zu fördern, in Widerspruch stehen.

Um diesen Wertungswiderspruch aufzulösen, liegt es nahe, die neue Regelung der IO parallel zur URG-Bestimmung anzuwenden, sodass Finanzierungen der Gesellschafter gem § 36a und 36b IO generell vom Anwendungsbereich des EKEG ausgenommen sind. Eine solche teleologische Interpretation wird durch den ausdrücklichen Verweis auf § 21 URG in den Gesetzesmaterialien gestützt.

IV. Zusammenfassung

1. § 1 Abs 3 ReO unterwirft die Unternehmensleitung, also den Vorstand einer AG und die Geschäftsführer einer GmbH, bei Eintritt einer wahrscheinlichen Insolvenz und losgelöst von der Einleitung eines Verfahrens nach der ReO der Pflicht zum Krisenmanagement. Die Auswahl der Sanierungsmaßnahmen und -verfahren bleibt dem an die Business Judgment Rule gebundenen Ermessensspielraum der Unternehmensleitung vorbehalten. Die Interessen der Gläubiger sind dabei kraft ausdrücklicher Regelung zu berücksichtigen, ohne dass ihnen ein Vorrang gegenüber anderen Interessenträgern zukäme. Die Einleitung eines Restrukturierungsverfahrens kann ein geeigneter Schritt zur Insolvenzabwehr sein. Dies muss aber nicht für jeden Fall gelten. Pflichtwidriges Verhalten der Unternehmensleitung kann ihre Haftung nach § 84 AktG bzw § 25 GmbHG begründen. § 1 Abs 3 ReO ist kein Schutzgesetz.

2. Gesellschafter sind nach der ReO nicht dazu verpflichtet, gegen ihren Willen Sanierungsbeiträge zu leisten. Eingriffe in die rechtliche oder wirtschaftliche Stellung der Gesellschafter bedürfen gem § 37 ReO ihrer Zustimmung. Dafür sind die Regeln des allgemeinen Gesellschaftsrechts maßgeblich. Soll kein derartiger Eingriff erfolgen, dann dürfen die Gesellschafter die Restrukturierung aber nicht verhindern bzw erschweren. Ihre nicht erteilte Zustimmung kann in diesem Fall durch Gerichtsbeschluss ersetzt werden.

3. Der durch das RIRUG neu eingeführte § 57a Abs 3 IO soll die Gewährung von Sanierungskrediten durch Gesellschafter fördern. Für bestimmte Finanzierungen im Kontext der Restrukturierung schließt § 57a Abs 3 IO die Nachrangigkeit nach dem EKEG aus. Die Auslegung der insolvenzrechtlichen Bestimmung anhand ihres Gesetzeszwecks legt nahe, diese Finanzierungen entsprechend § 21 URG aus dem gesamten Anwendungsbereich des Eigenkapitalersatzrechts auszunehmen.