§ 13 Strafbarkeit des Versuches

Übersicht der Kommentierung

I. Kommentar zu § 13

A. Erweiterung des Bereiches der Strafbarkeit

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Die Deliktstypen des Besonderen Teiles (im FinStrG wie im StGB) umschreiben die Hauptform strafbaren Verhaltens, das ist die volle Verwirklichung des Tatbestandes in allen seinen objektiven (Tatbild) und subjektiven Merkmalen (vgl Fuchs, AT I⁹, 28/1). Da es „rechtspolitisch unerträglich wäre, wenn nur bestraft werden könne, wer das Tatbild vollständig hergestellt hat“ (EB StGB), dehnt § 13 FinStrG (= § 15 StGB) die Strafdrohung für vorsätzliche, nicht auch für fahrlässige Finanzvergehen, auf den Versuch aus.

Die seit der FinStrGNov 1975 in Geltung stehenden Bestimmungen über die Strafbarkeit des Versuches haben die bis dahin geführte Auseinandersetzung der widerstreitenden Theorien zu dieser Frage praktisch beendet. Nach der subjektiven Theorie (vertreten ua von Kadecka, Nowakowski) lag das Erfordernis der Strafbarkeit des Versuches in der Gefährlichkeit des Täters. Bereits die Betätigung des verbrecherischen Willens zur Tatbegehung in irgendeiner Form löse die Strafbarkeit aus, selbst wenn die Vollendung absolut unmöglich wäre. Die Handlung des Täters müsse nur nach seiner Vorstellung zur wirklichen Ausübung der Tat geeignet sein. Die objektive Theorie (Rittler ua) berief sich hingegen auf die im Deliktsversuch liegende Gefährdung des geschützten Rechtsgutes, somit auf die Gefährlichkeit der Tat. Nicht die Vorstellung des Täters, sondern die objektiv geschaffene Gefahr für das geschützte Gut sei ausschlaggebend.

Die Regelungen des § 13 FinStrG lassen einen vermittelnden Standpunkt erkennen. So entspricht etwa die Anwendung der gleichen Strafdrohung für den Versuch wie für das vollendete Delikt (§ 13 Abs 1 FinStrG) der objektiven Theorie. Die Straflosigkeit des absolut untauglichen Versuches (§ 13 Abs 3 FinStrG) wiederum beruht auf den Vorstellungen der subjektiven Theorie (vgl dazu Rittler I², 254 f; Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, Z 21 Rz 14 ff; Triffterer, AT², 353 f). Die Lehre hat daraus die Eindruckstheorie entwickelt. Danach liegt der Strafgrund des Versuches darin, dass sich der Vollendungswille (subjektive Komponente) in einer Tat offenbart (objektive Komponente), deren Eindruck auf die Allgemeinheit das allgemeine Rechtsbewusstsein erschüttern kann (Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, Z 21 Rz 16). Diese wurde aber vom OGH mit Urteil eines verstärkten Senates – in Bezug auf die (absolute) Untauglichkeit des Objekts – als der österreichischen Rechtslage nicht entsprechend abgelehnt (OGH 23.10.1986, 13 Os 45/86 [R 13(3)/6]).

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Damit der Versuch eines Finanzvergehens vorliegt, muss der Täter seinen Willen, der auf Tatvollendung gerichtet ist, (zumindest) durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt haben. Der Unterschied zum vollendeten Vorsatzdelikt liegt somit nur darin, dass das Tatbild nicht (zur Gänze) verwirklicht wurde. Alle anderen Deliktselemente (Handlung, Rechtswidrigkeit, Schuld, Strafdrohungsbedingungen) müssen aber genauso wie beim vollendeten Finanzvergehen vorliegen (Rittler, I², 253; Triffterer, AT², 352 f). Die Unvollständigkeit liegt häufig darin, dass der geforderte Erfolg (zB die Abgabenverkürzung) nicht eingetreten ist. Die Abgrenzung zwischen Versuch und Vollendung ist daher deliktsspezifisch nach den Definitionen der einzelnen Tatbestände vorzunehmen.

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Dies wird besonders in § 33 Abs 3 FinStrG deutlich, der eine Legaldefinition des Bewirktseins einer Abgabenverkürzung (als entscheidendes Element der Vollendung) enthält. Dessen Neufassung der lit a mit der Nov 1985 hat zB die bis dahin (nicht zuletzt aufgrund einer Änderung der Rspr des OGH) bestandene Streitfrage über die Beurteilung der Abgabenhinterziehung durch Nichtabgabe von Steuererklärungen entschieden (vgl Bayer, Finanzstrafrechtliche Folgen der Nichtabgabe von Steuererklärungen, ÖStZ 1983, 225 ff). Danach galt die Verkürzung als bewirkt, wenn innerhalb eines Jahres ab Ende der gesetzlichen Erklärungsfrist die Abgabe nicht festgesetzt wurde, weil der Behörde das Entstehen des Abgabenanspruches nicht bekannt war (Näheres dazu s Kommentar zu § 33, Rz 40). Bis dahin war die Abgabenhinterziehung versucht, weil der Tatbestand des § 33 Abs 1 FinStrG noch nicht vollständig erfüllt war. Mit der neuerlichen Novelle des § 33 Abs 3 FinStrG vom 13.1.1999 wurde das Bewirktsein einer Abgabenverkürzung neu geregelt. Danach ist bereits mit Ablauf der Erklärungspflicht bei Nichtabgabe der Steuererklärung das Finanzvergehen bewirkt. Demnach fällt (bei Nichtabgabe der Abgabenerklärung) idR der Zeitpunkt des (Beginns strafbaren) Versuchs mit jenem der Vollendung zusammen, was in der Lehre zT auf Kritik gestoßen ist (näher zur historischen Entwicklung und zu den Schwierigkeiten bei der Auslegung dieser Regelung Nordmeyer, ÖJZ 2010, 945 ff). Da § 33 Abs 3 lit a zweiter Fall FinStrG auf die gesetzliche Erklärungsfrist abstellt, kommt dem Täter, der Abgabenhinterziehung durch Nichtabgabe einer Abgabenerklärung verwirklicht, eine Verlängerung der Frist im Erlassweg nicht zugute (VwGH 25.6.1998, 96/15/0167 [R 31(1)/14]). Konnten die Abgaben (zunächst) infolge Unkenntnis der Abgabenbehörde von der Entstehung des Abgabenanspruchs mit dem Ablauf der gesetzlichen Erklärungsfrist nicht festgesetzt werden, kommt es aber später (etwa weil die Behörde durch Kontrollmitteilungen auf die Abgabenpflicht des Täters aufmerksam wurde) dennoch zur bescheidmäßigen Festsetzung in richtiger Höhe, trat – nach früherer (verfehlter) Rsp des OGH (23.7.2009, 13 Os 18/09k [R 13(1)/3]) die zunächst nach § 33 Abs 3 lit a zweiter Fall FinStrG bereits vollendete Tat wieder in das Versuchsstadium zurück (ebenso OGH 14.7.2011, 13 Os 41/11w; OGH 14.8.2014, 13 Os 14/14d [R 13(1)/2]; s Nordmeyer, ÖJZ 2010, 945 ff; zu Recht kritisch zu dieser Rsp Schmoller, ÖJZ 2011, 397 ff [403 f]; vgl auch Leitner, SWK 2010, S 301 ff).

In der Entscheidung vom 11.10.2017 (13 Os 79/17t [R 13(1)/1; R 33(3)/1]) hat der OGH diese Auffassung ausdrücklich wieder revidiert und zutreffend festgestellt, dass ein iS des § 33 Abs 3 lit a zweiter Fall FinStrG vollendetes Finanzvergehen auch dann nicht ins Versuchsstadium zurücktrete, wenn die Behörde die Abgaben nach Ende der gesetzlichen Erklärungsfrist (ganz oder teilweise) in der richtigen Höhe festsetzt (s Kommentar zu § 33, Rz 42a; zustimmend Schmoller, ZWF 2018, 93 f).

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Das Finanzvergehen des Schmuggels wird dann vollendet, wenn die Ware vorschriftswidrig verbracht oder der zollamtlichen Überwachung entzogen wird. Dies ist im ersten Fall des § 35 Abs 1 lit a FinStrG nach der Rsp des VwGH (19.3.2003, 2000/16/0060 [R 13(2)/3] mit Hinweis auf die Anpassung des Schmuggeltatbestands an das Zollrecht der EU) bereits bei Beschreiten des so genannten „Grünkanals“ der Fall, weil darin eine die Gestellungspflicht verletzende (konkludente) Willensäußerung liegt. Der OGH (3.3.1998, 11 Os 55/97 [R 13(1)/7]) stellt für die Vollendung auch in einer derartigen Konstellation auf die Vereitelung der Zollbehandlung, also die Beendigung der Zollabfertigung (ohne Entdeckung der Tat) ab (idS zur früheren Rechtslage: VwGH 28.3.1985, 85/16/0004 [R 13(2)/11]; VwGH 13.3.1986, 86/16/0004 [R 13(2)/9] und 12.10.1989, 89/16/0130 [R 13(2)/7]). Hinsichtlich der weiteren Versuchsproblematik bei Zollvergehen s Kommentar zu § 35, Rz 58 f und 69.

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Zur Frage, ab wann eine Handlung strafrechtlich als Versuch zu werten ist, vertrat der VwGH früher (zu § 8 Abs 1 VStG) die objektive Versuchstheorie: Damit ein Verhalten als strafbarer Versuch eines Deliktes angesehen werden kann, muss es zur Durchführung der Straftat hinleiten, also eine Ausführungshandlung sein, die den Anfang des Deliktes bildet (VwGH 6.9.1973, 84/72). Demgegenüber hatte der OGH zu § 8 StG die beschränkt subjektive Versuchstheorie (Manifestationstheorie) entwickelt: Danach liegt ein strafbarer Versuch dann vor, wenn der Vorsatz des Täters aus seinem äußeren Verhalten zu schließen ist. Dabei ist aber nicht erforderlich, dass der auf eine bestimmte Straftat gerichtete Vorsatz mit logischer Ausschließlichkeit, nämlich derart entnommen werden kann, dass jede andere Deutung des Täterverhaltens denkgesetzwidrig wäre. Es muss vielmehr der freien Beweiswürdigung überlassen bleiben, außerhalb der unmittelbaren Tathandlung liegende Umstände zur Deutung des Täterwillens heranzuziehen (OGH 9.3.1973, 11 Os 170/72 [R 13(2)/22]; vgl Hager/Massauer in WK², § 15, 16 Rz 3). Auch auf eine zeitliche und kausale Nähe zum Handlungserfolg kommt es bei dieser Theorie nicht an.

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§ 13 Abs 2 FinStrG betont demgegenüber das Moment der zeitlichen Nähe zwischen Versuch und Ausführung und verhindert damit, dass der Bereich des Versuches zu weit erstreckt wird. Andererseits wird nicht erst die Betätigung einer Ausführungshandlung, sondern bereits auch einer unmittelbar vorangehende Handlung als versuchte Tatbegehung unter Strafe gestellt. Weder die vom VwGH vertretene objektive Versuchstheorie noch die Manifestationstheorie sind somit für das aktuelle Recht anwendbar.

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Die Strafdrohungen für vorsätzliche Finanzvergehen gelten nicht nur für die vollendete Tat, sondern auch für den Versuch (OGH 7.5.2002, 14 Os 43/02 [R 13(1)/5]) und für jede Beteiligung am Versuch (§ 13 Abs 1 FinStrG). Der Umstand, dass es beim Versuch geblieben ist, stellt aber einen Milderungsgrund dar (§ 23 Abs 2 letzter Satz FinStrG iVm § 34 Abs 1 Z 13 StGB). Der Milderungsgrund liegt darin, dass in der Regel ein geringerer Unrechtsgehalt vorliegt. Bei diesem schuldunabhängigen Milderungsgrund ist das Bedürfnis nach vollem Ausgleich der Tatschuld herabgesetzt. Der Umstand, dass die Tat bloß versucht wurde, führt aber nicht zwingend zur Strafmilderung (vgl VwGH 25.6.1992, 91/16/0054 [R 13(1)/10] zum Schmuggel).

Nach jüngerer oberstgerichtlicher Rsp (OGH 3.5.2007, 12 Os 119/06a; zuletzt OGH 2.7.2013, 13 Os 22/13d; OGH 9.3.2016, 13 Os 114/15m; OGH 28.6.2017, 13 Os 132/16k [R 13(1)/4]) betrifft die Abgrenzung Versuch/Vollendung nicht die Subsumtion; insoweit fehlerhafte Beurteilung kann daher nur mit Sanktionsrüge (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO) geltend gemacht werden.

Bleibt die Abgabenhinterziehung beim Versuch, weil die Abgabenbehörde die Steuern nicht auf Basis der vom Abgabepflichtigen eingereichten, unrichtigen Erklärung, sondern (auf Grund von Schätzungen) gleich richtig festsetzt, ergibt sich der Verkürzungsbetrag (§ 33 Abs 5 FinStrG) aus der Differenz zwischen der tatsächlich erfolgten und der (hypothetischen) Festsetzung nach dem (misslungenen) Tatplan (OGH 1.3.1983, 10 Os 192/82 [R 13(1)/12]; VwGH 12.11.1985, 85/14/0119 [R 13(1)/11]). Auf die konkrete Höhe des strafbestimmenden Wertbetrags muss sich der Verkürzungsvorsatz des Täters auch in diesem Fall nicht beziehen (OGH 23.7.2009, 13 Os 18/09k [R 13(1)/3]).

B. Abgrenzung zwischen Versuch und strafloser Vorbereitungshandlung sowie Vollendung

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Nicht jede Handlung, die bereits einen Schluss auf den Vorsatz des Handelnden zulässt, steht der Verwirklichung des tatbildmäßigen Unrechtes so nahe, dass der Täter nicht mehr bloß mit dem Gedanken an die Tat spielen kann, sondern bereits einen Ausführungsentschluss betätigen muss (EB StGB). § 13 Abs 2 FinStrG stellt auf die wirkliche Ausübung des Entschlusses, die Tat auszuführen oder einen anderen dazu zu bestimmen, ab, wenn es dort heißt, der Entschluss des Täters werde durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Das besagt zunächst, dass von einem Versuch überhaupt erst dann die Rede sein kann, wenn sich dieser in einer Handlung äußert. Diese kann nach dem allgemeinen strafrechtlichen Handlungsbegriff in einem Tun oder Unterlassen bestehen (OGH 1.3.1983, 10 Os 192/82 [R 13(1)/12]; vgl zu Unterlassungsdelikten Fuchs, AT I⁹, 28/21). Solange der Täter nur im Geiste erwägt, dass ihm die Nichterklärung von Einnahmen eine Steuerersparnis bringen könnte, spielt sich dieser Vorgang außerhalb des strafrechtlich Fassbaren ab, weil keine Handlung vorliegt. Gleiches gilt auch noch dann, wenn sich der Täter bei Berufskollegen erkundigt, wie diese ihre Abgaben verkürzen. Strafbar ist ja nicht die bloße Gesinnung, sondern erst die daraus entspringende Tat.

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Aber auch nicht jede Handlung kann schon als Versuch gewertet werden; eine Tat ist erst dann versucht, wenn die Handlung nach den Vorstellungen des Täters (zumindest) der Ausführung unmittelbar vorangeht (vgl Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, Z 21 Rz 17 ff; Triffterer, AT², 354 f; Hager/Massauer in WK², § 15, 16 Rz 30; Durl/Schütz in Leukauf/Steininger, § 15 Rz 6 ff; Seiler in Praxiskommentar StGB, § 12 Rz 8 ff). Liegt (iS der Tatbestandsumschreibung) bereits eine Ausführungshandlung vor, sind (wegen stillschweigender Subsidiarität) die Voraussetzungen einer ausführungsnahen Handlung nicht mehr zu prüfen (Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht⁴ Rz 332; vgl grundlegend zur Subsidiarität eines zunächst fehlgeschlagenen Versuchs gegenüber der darauf folgenden Tatvollendung: VwGH 18.4.1997, 95/16/0115 [R 13(1)/8]). Diese sind dann erfüllt, wenn die Handlung nach dem Tatplan zeitlich, örtlich und aktionsmäßig in unmittelbarer Nähe zur Ausführung steht (Fuchs, AT I⁹, 29/27 ff).

Ist die Handlung des Täters noch durch mehrere zeitliche, örtliche und manipulative Etappen von der Tatbildverwirklichung getrennt, liegt eine noch straflose Vorbereitung und nicht schon Versuch vor (OGH 23.4.2009, 12 Os 149/08s [R 13(2)/2]). Bloße Vorbereitungshandlungen sind etwa das Erkunden der Gelegenheit, die Beseitigung von Hindernissen, die Herrichtung des Schmuggelfahrzeuges, die Verabredung mit Mittätern oder der Einkauf der Schmuggelware im Ausland (VwGH 12.10.1989, 89/16/0130 [R 13(2)/7]).

Wurde hingegen bereits ein sozial auffälliges, in eine fremde Schutzsphäre eingreifendes Verhalten gesetzt, spricht dies gegen die Notwendigkeit weiterer Zwischenakte (Fuchs, AT I⁹, 29/32). Von Dritten vorzunehmende Handlungen, die sich als unerlässliche Bedingung für die weitere Abwicklung des Tatplans darstellen, stehen der aktionsmäßigen Ausführungsnähe des Täterverhaltens nicht entgegen (OGH 9.3.1988, 15 Os 7/88 [R 13(2)/8]).

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Die bisweilen erwähnte „Überwindung der entscheidenden Hemmschwelle“ (s Burgstaller, JBl 1969, 535 und JBl 1976, 119 f) hingegen vermag zwar den Vorgang im Inneren des Täters zu veranschaulichen, bildet aber kein eigenständiges Abgrenzungskriterium iS des § 13 Abs 2 FinStrG (vgl Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, Z 21 Rz 19; Hager/Massauer in WK², § 15, 16 Rz 31; Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht⁴ Rz 331; differenziert: Durl/Schütz in Leukauf/Steininger⁴, § 15 Rz 9 und 11, die dieses Kriterium ergänzend, hilfsweise heranziehen). Sie geht zwar dem objektiven Element der ausführungsnahen Handlung voran (arg: „…Entschluss, sie auszuführen…“); nur Letztere ist aber für die Abgrenzung maßgeblich.

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Die Ausführungsnähe der Handlung ist durch wertende Betrachtung ex ante – zwar unter Berücksichtigung des Tatplans, aber aus objektiver Sicht – zu ermitteln (OGH 9.3.1988, 15 Os 7/88 [R 13(2)/8]; Triffterer, AT², 356 ff). Ob eine Handlung bereits den Beginn der Ausführung darstellt oder zumindest im unmittelbaren Vorfeld des Tatbestandes liegt, kann nur anhand der einzelnen Deliktstypen beurteilt werden (OGH 6.5.1975, 13 Os 45/75 [R 13(2)/20]; Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, Z 21 Rz 20).

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Die der Tatausführung unmittelbar vorangehende Handlung ist nicht zu verwechseln mit einer der Deliktsvollendung (dem Erfolgseintritt) vorangehenden Handlung (vgl OGH 22.10.1980, 11 Os 109/80 [R 13(2)/15]). So kann etwa bereits die Erstellung einer unrichtigen Steuererklärung eine versuchte Abgabenhinterziehung darstellen, wenn sie nach den Vorstellungen des Täters ohne dessen weiteres Zutun beim Finanzamt eingereicht werden soll (also tatplangemäß keine Beeinflussung des weiteren Geschehens durch den Täter stattfinden soll; ebenso Lässig in WK² FinStrG, § 11 Rz 3 und Seiler/Seiler, FinStrG⁵, § 13 Rz 18; restriktiver: Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht⁴ Rz 338 und Twardosz in Tannert/Kotschnigg, FinStrG, § 13 Rz 31). Die Abgabe der falschen Erklärung selbst geht zwar dem Bewirken der Abgabenverkürzung unmittelbar voraus, ist aber bereits eine Ausführungshandlung (vgl OGH 1.3.1983, 10 Os 192/82 [R 13(1)/12]). Die Verletzung der zollrechtlichen Gestellungspflicht ist bereits Ausführungshandlung iS des § 35 Abs 1 lit a FinStrG (vgl auch Rz 2b). Die unrichtige Führung von Büchern und Aufzeichnungen, die Erstellung einer unrichtigen Bilanz oder die mangelnde Versorgung des Steuerberaters mit Unterlagen ist bei bescheidmäßig festzusetzenden Abgaben allerdings als straflose Vorbereitungshandlung in Bezug auf die Abgabenhinterziehung zu sehen (OGH 22.11.1979, 12 Os 93/79 [R 13(2)/17]).

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In Bezug auf die verbotswidrige Verwendung von gekennzeichnetem Gasöl (vgl § 33 Abs 4 FinStrG iVm § 9 Abs 6 und 11 MinStG) ist die Einlagerung des gekennzeichneten Gasöles in einen dazu bestimmten Lagertank, selbst wenn diese bereits in der Absicht der verbotswidrigen Verwendung erfolgt, noch nicht Versuch, sondern eine straflose Vorbereitungshandlung. Werden jedoch Handlungen zur Verbindung des Lagertanks mit einem Motor gesetzt, dann liegt, bis zur vollständigen Verbindung von Lagertank und Motor, Versuch vor.

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Das FinStrG enthält einige selbständig strafbare Handlungen, die der Vorbereitung eines Finanzvergehens dienen können. So etwa wird in § 51 Abs 1 lit c FinStrG die Verletzung gesetzlicher Pflichten zur Führung oder Aufbewahrung von Büchern oder sonstigen Aufzeichnungen als (gegenüber der Abgabenhinterziehung minder schwere) Finanzordnungswidrigkeit für strafbar erklärt. Derartige Verstöße gegen Abgaben-, Zoll- oder Monopolvorschriften sind aber keine Vorbereitungsdelikte im technischen Sinn (wie zB die Vorbereitung eines Hochverrates gem § 244 StGB). Die Verletzung etwa der abgabenrechtlichen Aufzeichnungspflicht ist nämlich unabhängig davon unter Strafe gestellt, ob sie zur Vorbereitung eines anderen Deliktes (Abgabenhinterziehung) begangen wurde oder nicht (einen „überschießenden Vorsatz“ verlangt der Tatbestand – anders als die meisten Vorbereitungsdelikte des StGB [vgl etwa § 175, 227, 239, 241c] – nicht).

Wird eine Abgabenhinterziehung unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- oder Wahrheitspflicht verwirklicht, tritt die darin enthaltene Strafbarkeit nach § 51 Abs 1 lit a FinStrG zufolge gesetzlich angeordneter Subsidiarität zurück. Im Falle eines strafbefreienden Rücktrittes vom Versuch der Abgabenhinterziehung lebt die Strafbarkeit des vollendeten Finanzvergehens nach § 51 Abs 1 lit a FinStrG wieder auf (vgl zum Rücktritt vom „qualifizierten Versuch“ s Kommentar zu § 14).

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Für die Praxis bedeutsam ist die Frage, ob durch einen einzigen Vorsatz und die daraus entspringende einheitliche Tat das gleiche Finanzvergehen teils vollendet und teils versucht begangen werden kann. Diese Frage ist grundsätzlich zu bejahen. Es liegt hier echte Konkurrenz vor (vgl Hager/Massauer in WK², § 15, 16 Rz 239 f; Ratz in WK², Vorbemerkungen § 28–31 Rz 41 ff; OGH 26.6.1975, 11 Os 56/75 [R 13(2)/19]). Ein Abgabepflichtiger reicht eine Steuererklärung ein, in der er Umsatz und Gewinn um 10.000 € zu niedrig angegeben hat. Bei der Veranlagung macht das Finanzamt eine Nachkalkulation, schätzt auf Grund dieser Kalkulation dem Umsatz und Gewinn 6.000 € hinzu und erlässt einen entsprechenden Steuerbescheid. Insoweit ist es beim Versuch geblieben. Später wird bei einer Buch- und Betriebsprüfung der restliche Betrag von 4.000 € als verkürzt festgestellt. Hinsichtlich dieses Betrages ist die Abgabenverkürzung bereits mit der Zustellung des Steuerbescheides bewirkt worden. Insoweit ist die Abgabenhinterziehung daher vollendet. Die Tat wurde also zT im Versuch und zT in Vollendung begangen (OGH 23.7.2009, 13 Os 18/09k [R 13(1)/3]; insofern zustimmend Leitner, SWK 2010, S 301 ff).

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Gem § 13 Abs 2 FinStrG ist nur die versuchte Ausführung der Tat (durch den unmittelbaren Täter) oder die versuchte Bestimmung hierzu strafbar. Versuch liegt beim Bestimmungstäter dann vor, wenn es ihm nicht gelingt, den unmittelbaren Täter zur Tat zu veranlassen oder wenn dessen Tat im Versuchsstadium bleibt (12 Os 36/79 [R 13(2)/18]) Der sonstige Beitrag (§ 11 dritter Fall FinStrG) dagegen ist nur dann strafbar, wenn die geförderte Tat zumindest versucht wurde („quantitative Akzessorietät“ der Beitragstäterschaft – vgl Fabrizy in WK², § 12 Rz 97; Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, E 6 Rz 35 ff). Ein versuchter Beitrag zur Ausführung oder zur Bestimmung ist daher nicht strafbar, wohl aber der Beitrag zum Versuch der Ausführung oder zur Bestimmung. Der Versuch des Buchhalters, durch Falschbuchungen den Abgabepflichtigen bei einer Abgabenverkürzung zu unterstützen, ist nur dann strafbar, wenn der Abgabepflichtige diese durch Einreichung einer unrichtigen Abgabenerklärung wenigstens versucht hat. Hat der Abgabepflichtige die Abgabenverkürzung nicht einmal versucht, weil er sich doch nicht traute, eine unrichtige Steuererklärung abzufassen, oder weil sein Steuerberater bei Abfassung der Steuererklärung die Falschbuchungen entdeckte, ist der Buchhalter nicht strafbar.

Die „Bestimmung“ zu einem sonstigen Beitrag ist nach dem Gesetzeswortlaut (arg: „…einen anderen dazu“ [nämlich zur Ausführung] „zu bestimmen…“) keine Bestimmung iS des § 11 zweiter Fall FinStrG, sondern als sonstiger Beitrag von § 11 dritter Fall FinStrG erfasst; auch für eine solche Handlung gilt das Erfordernis der quantitativen Akzessorietät (14 Os 15/94 [R 13(2)/4]; Hager/Massauer in WK², § 15, 16 Rz 189 ff; Fuchs, AT I⁹, 34/38 ff; Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, E 6 Rz 14).

C. Untauglicher Versuch

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Nach § 13 Abs 3 FinStrG ist ein Versuch nicht strafbar, wenn die Tatvollendung aus Mangel am Tatobjekt oder aus Mangel an dem eingesetzten Mittel unter keinen Umständen möglich war. Straflos ist nicht schlechthin jeder untaugliche Versuch (dies wäre letztendlich jeder, da es beim Versuch schon begrifflich objektiv nicht zur Vollendung der Tat kommen konnte), sondern nur der so genannte absolut untaugliche Versuch.

Ein Versuch ist relativ untauglich, wenn er bloß infolge der zufälligen Umstände des Einzelfalles gescheitert ist. Absolut untauglich ist der Versuch dagegen, wenn er aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen, die schon von vornherein angelegt waren, scheitert (Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, Z 24 Rz 2). Die Verwirklichung der angestrebten strafbaren Handlung auf die vorgesehene Art muss bei generalisierender Betrachtung, somit losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls, geradezu denkunmöglich sein (15 Os 73/00 [R 13(3)/1]).

12a

Unterschiedlich wird in Lehre und Rechtsprechung der Bezugspunkt der Prüfung angesetzt: In Bezug auf die Untauglichkeit des Objekts hat sich der OGH in der Entscheidung eines verstärkten Senates vom 23.10.1986, 13 Os 45/86 [R 13(3)/6] ausdrücklich gegen das in der Lehre (Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, Z 24 Rz 12; Triffterer, AT², 360 mwN; ebenso Durl/Schütz in Leukauf/Steininger⁴, § 15 Rz 39) und auch in der früheren Rsp (OGH 7.6.1982, 12 Os 61/82 [R 13(3)/9] und 4.12.1984, 9 Os 158/84 [R 13(3)/7]) nach der Eindruckstheorie geforderte Ex-ante-Urteil eines außenstehenden Beobachters zur Tatzeit ausgesprochen und wendet insofern eine objektive Ex-post-Sicht an (vgl auch VwGH 27.6.1984, 84/16/0064 [R 13(3)/13]).

12b

Bei Beurteilung der Untauglichkeit der Handlung folgt der OGH hingegen sehr wohl der Eindruckstheorie. Demnach ist aus dem Ex-ante-Standpunkt eines mit Durchschnittswissen ausgestatteten, besonnenen (mit dem Tatplan und den spezifischen Vorstellungen des Täters vertrauten) Beobachters zu beurteilen, ob eine tatplangemäße Deliktsvollendung nach Art der Handlung als geradezu denkunmöglich erschiene oder nicht (OGH 27.6.1996, 15 Os 88, 89/96 [R 13(3)/12]). Die Eindruckstheorie ist in der Lehre keineswegs unumstritten (Fuchs, AT I⁹, 30/18 ff). Der didaktisch nützlichen Formel vom begleitenden Beobachter haftet allerdings ein zirkuläres Element an, denn das entscheidende Organ schreibt dem gedachten Beobachter Eigenschaften und Fähigkeiten zu, welche die fiktive Ex-ante-Prüfung maßgeblich beeinflussen.

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Anders als § 15 Abs 3 StGB nennt § 13 Abs 3 FinStrG die Untauglichkeit des Tätersubjektes nicht. Auf eine Übernahme der Sonderdelikte betreffenden Vorschrift des § 14 StGB in das FinStrG wurde bewusst verzichtet (ErlRV 1130 BlgNR 13. GP 50). Selbst unter der Annahme, bestimmte Tatbestände des FinStrG (zB § 33, 34 FinStrG) regelten Sonderdelikte (Schmoller, Finanzstrafrecht 2008, 11 ff; Leitner/Brandl/Kert, Finanzstrafrecht⁴ Rz 1271; vgl dagegen jedoch die zuvor zitierten Gesetzesmaterialien; differenzierend Burgstaller, Finanzstrafrecht 2008, 42 f), wirft das Fehlen einer § 15 Abs 3 erster Fall StGB entsprechenden Regelung in der Praxis keine Probleme auf: Vermeint jemand bloß (irrig), Abgaben unter Verletzung einer – ihn tatsächlich nicht treffenden – abgabenrechtlichen Pflicht zu verletzen, fehlt es schon am Tatbestand, weshalb sich die Frage des (untauglichen) Versuchs gar nicht stellt (zutreffend Seewald/Tannert in Tannert, FinStrG, § 13 Anm 5; vgl allgemein zum sogenannten „Wahndelikt“ Fuchs, AT I⁹, 29/8 ff; Kienapfel/Höpfel/Kert, AT¹⁵, Z 24 Rz 20 ff). Zudem versteht die einhellige höchstgerichtliche Rechtsprechung den bei den genannten Tatbeständen als Subjekt in Frage kommenden Personenkreis extensiv: Jeder, der die abgabenrechtliche Verpflichtung eines anderen (faktisch) wahrnimmt, verletzt bei Fehlverhalten dadurch (auch) seine eigene Pflicht und kann demnach unmittelbarer Täter sein (OGH 19.11.1969, 12 Os 194/69 [R 13(3)/12]; zuletzt 18.11.2010, 13 Os 116/10y; VwGH 5.10.1987, 86/15/0022 [R 13(3)/5]; im Detail s Kommentar zu § 33 Abs 1 FinStrG).

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Auch wenn in der Praxis auf Schätzungen (§ 184 BAO) basierende Abgabenfestsetzungen den Steuerpflichtigen idR nicht begünstigen, kann von absoluter Versuchsuntauglichkeit keine Rede sein, wenn der steuerlich Erfasste (der mit einer Schätzung rechnet) seine abgabenrechtlichen Verpflichtungen (mit Verkürzungsvorsatz) durch Nichtabgabe von Steuererklärungen verletzt. Die Möglichkeit einer zu niedrigen Schätzung ist nämlich nach den zuvor genannten Kriterien keineswegs geradezu denkunmöglich (VwGH 15.12.1993, 93/13/0055 [R 13(3)/4]; OGH 26.3.1982, 10 Os 35/82 [R 13(3)/8], vgl auch 23.7.2009, 13 Os 18/09k [R 13(1)/3]). Werden die Abgaben (auf Basis der Schätzungen) in zutreffender Höhe festgesetzt, liegt demnach nur relativ untauglicher Versuch vor.

II. Rechtsprechung zu § 13

A. Rechtsprechung zu § 13 Abs 1

1. Nach den Feststellungen des Erstgerichts unterließ der Angeklagte als abgabenrechtlicher Verantwortlicher der V AG – mit entsprechendem Verkürzungsvorsatz (US 7) – die Abgabe der Körperschaftsteuererklärung und der Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2011 bis zum insoweit gesetzlich vorgesehenen Endzeitpunkt, nämlich dem 30. Juni 2012 (US 5 f). Da das zuständige Finanzamt die von der V AG für das Jahr 2011 geschuldete Körperschaftsteuer und Umsatzsteuer mit Bescheiden vom 16. Juli 2013 in der richtigen Höhe festsetzte, ging das Erstgericht diesbezüglich vom Deliktsstadium des Versuchs aus.

Der Oberste Gerichtshof … hält fest, dass ein im Sinn des § 33 Abs 3 lit a zweiter Fall FinStrG vollendetes Finanzvergehen auch dann nicht ins Versuchsstadium zurücktritt, wenn die Behörde die Abgaben nach Ende der gesetzlichen Erklärungsfrist (ganz oder teilweise) in der richtigen Höhe festsetzt.

(OGH 11.10.2017, 13 Os 79/17t)

2. Werden bescheidmäßig festzusetzende Abgaben durch Nichtabgabe von Jahressteuererklärungen verkürzt, ist die Tat grundsätzlich mit dem Ablauf der gesetzlichen Erklärungsfrist vollendet (§ 33 Abs 3 lit a zweiter Fall FinStrG). Kommt es jedoch danach zur bescheidmäßigen Abgabenfestsetzung in der richtigen Höhe, prävaliert der erste Fall des § 33 Abs 3 lit a FinStrG, womit die Tat ins Versuchsstadium zurücktritt.

(OGH 14.7.2011, 13 Os 41/11w; ebenso OGH 14.8.2014, 13 Os 14/14d, vgl auch RIS-Justiz RS 0126994)

3. Ob die Nichtabgabe von Abgabenerklärungen zur Anwendbarkeit des ersten oder des zweiten Falles des § 33 Abs 3 lit a FinStrG führt, hängt ausschließlich davon ab, ob es zur – idR auf Schätzungen basierenden – Festsetzung durch die Abgabenbehörde kommt oder nicht, in welchem Fall deren Unkenntnis sich nach dem klaren Gesetzeswortlaut nicht etwa auf die Existenz des Abgabepflichtigen als solchem (also den Umstand der Vergabe einer Steuernummer an diesen), sondern die Entstehung des Abgabenanspruchs beziehen muss. Unter Berücksichtigung des Umstands, wonach jeweils ein Finanzvergehen iSd § 33 Abs 1 FinStrG – unabhängig von der Höhe des Hinterziehungsbetrags – als selbständige Tat bezogen auf ein Veranlagungsjahr und jeweils eine Steuerart verwirklicht wird (13 Os 142/08v; vgl RIS-Justiz RS 0118311), kann die in § 33 Abs 3 lit a zweiter Fall FinStrG angesprochene Unkenntnis der Abgabenbehörde nur (jeweils) eine Abgabenart dem Grunde nach – bezogen auf ein Veranlagungsjahr – betreffen (vgl § 4 BAO zur Entstehung des Abgabenanspruchs). Die Vergabe einer Steuernummer bringt hingegen bloß die Kenntnis der Abgabenbehörde von Abgabenansprüchen aus früheren Veranlagungszeiträumen zum Ausdruck und ist im gegebenen Zusammenhang ohne Bedeutung.

Im hier gegebenen Fall einer auf Schätzungen basierenden bescheidmäßigen Veranlagung kommt die Verwirklichung des Tatbestands hingegen bloß nach § 33 Abs 3 lit a erster Fall FinStrG in Frage. Da sich der Verkürzungsvorsatz gerade nicht auf eine bestimmte Höhe des Verkürzungsbetrags richten muss, kommt als solcher bei gänzlich unterlassener Fatierung grundsätzlich der gesamte von der Abgabenbehörde (oder im gerichtlichen Verfahren) letztlich ermittelte (wahre) Abgabenbetrag als strafbestimmend iSd § 33 Abs 5 FinStrG in Frage (vgl 12 Os 182/96). Bezogen auf ein Veranlagungsjahr und eine Abgabenart ist dabei hinsichtlich eines zunächst (aufgrund unrichtiger Schätzung) zu niedrig festgesetzten Betrags von (teils) versuchter, hinsichtlich der Differenz zwischen diesem und dem erst in weiterer Folge richtig ermittelten Betrag von (teils) vollendeter Abgabenhinterziehung auszugehen. Für ein Abstellen auf der Höhe nach unterschiedliche „Dimensionen des Verkürzungsvorsatzes“ als Grenze des in Rede stehenden Verkürzungsbetrags (vgl noch 12 Os 139/98) ist – abgesehen von den faktischen Schwierigkeiten, die exakte Höhe dieses hypothetischen, nach außen eben nicht erklärten Betrags zu ermitteln – schon nach dem Deliktsaufbau (vgl RIS-Justiz RS 0086282) kein Raum. Da nach dem Wortlaut des § 33 Abs 3 lit a erster Fall FinStrG eine Verkürzung erst im Zeitpunkt der bescheidmäßigen Festsetzung bewirkt werden kann, ist in diesem Zusammenhang die (auf Selbstberechnungsabgaben bezogene) Rechtsprechung, nach welcher Abgabenhinterziehung schon dann vorliegt, wenn eine Abgabe nicht zum gesetzlich vorgesehenen Zeitpunkt entrichtet, maW nur vorübergehend verkürzt wird (RIS-Justiz RS 0087128, RS 0086553; VwSlg 2690 F/1962), ohne Bedeutung.

Im Anlassfall ist daher – angesichts des auf Basis der konstatierten Manipulation der Buchhaltungsunterlagen angenommenen Verkürzungsvorsatzes – der auch rechnerisch nicht nachvollziehbare (vgl die Ausführungen zur Nichtigkeit im Sinne der Z 11 erster Fall) Ansatz des Erstgerichts, von den erst im Finanzstrafverfahren aufgrund der Ergebnisse der Hausdurchsuchungen richtig ermittelten Umsatzsteuerbeträgen die zuvor auf Basis der Umsatzsteuersonderprüfungen zu niedrig veranlagten – und teilweise entrichteten (welchem Umstand bloß strafmildernde Bedeutung zukommt) – Beträge bei der Berechnung der Verkürzungsbeträge iS d § 33 Abs 5 FinStrG abzuziehen, verfehlt. Vielmehr wäre in dieser Konstellation von – im Ausmaß der ursprünglich zu niedrig festgesetzten Beträge – teils versuchten, hinsichtlich der diese Beträge übersteigenden Differenz von teils vollendeten Abgabenhinterziehungen auszugehen gewesen.

(OGH 23.7.2009, 13 Os 18/09k, vgl auch RIS-Justiz RS 0126994 und RIS-Justiz RS 0086282)

4. Zur Abgrenzung von Versuch oder Vollendung ist den Entscheidungsgründen nichts zu entnehmen, weil zu den Kriterien des § 33 Abs 3 lit a FinStrG keine Feststellungen getroffen worden sind.

Mit der im Zuge der Neufassung der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO durch das StRÄG 1987 erfolgten Aufnahme des zweiten Falles dieser Bestimmung in den Katalog der Nichtigkeitsgründe sollte die Möglichkeit geschaffen werden, (ohne Schmälerung des Anwendungsbereichs der Berufung) die fehlerhafte Beurteilung von Strafzumessungstatsachen im Nichtigkeitsverfahren zu relevieren. Die rechtliche Bedeutung der Abgrenzung zwischen versuchter und vollendeter Tat beschränkt sich auf die Frage des Vorliegens des (gemäß § 23 Abs 2 FinStrG auch im Finanzstrafverfahren zu beachtenden) Milderungsumstands des § 34 Abs 1 Z 13 StGB, womit darauf bezogene Feststellungen Strafzumessungstatsachen betreffen und solcherart dem Regelungsbereich des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO zugehören.

(OGH 3.5.2007, 12 Os 119/06a [verst Senat], vgl RIS-Justiz RS 0122137; ebenso OGH 23.4.2008, 13 Os 14/08w; OGH 19.11.2009, 13 Os/09s; OGH 17.12.2009, 13 Os 183/08y; OGH 14.7.2011, 13 Os 38/11d; OGH 13.10.2011, 13 Os 76/11t; OGH 22.11.2012, 13 Os 1113/12k; OGH 2.7.2013, 13 Os 22/13d; OGH 9.3.2016, 13 Os 114/15m; OGH 28.6.2017, 13 Os 132/16k)

5. Indem sich die Nichtigkeitsbeschwerde (formell unter Z 9 lit a, inhaltlich nach Z 11 erster Fall) gegen den angenommenen Strafrahmen richtet, wenn sie jenen mangels Vollendung des Delikts mit dem Einfachen des Verkürzungsbetrages limitiert haben will, genügt ihr entgegenzuhalten, dass nach § 13 Abs 1 FinStrG die Strafdrohungen für vorsätzliche Finanzvergehen (hier: nach § 38 Abs 1 lit a leg cit) nicht nur für die vollendete Tat, sondern auch für den Versuch gelten.

(OGH 7.5.2002, 14 Os 43/02)

6. Die unrichtige Führung von Büchern und Aufzeichnungen ist bei bescheidmäßig festzusetzenden Abgaben selbst bei Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen noch nicht als versuchte Abgabenhinterziehung gem § 33 Abs 1 FinStrG zu beurteilen; es handelt sich dabei noch um keine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung (§ 13 Abs 2 FinStrG), sondern es bedarf zur Vollendung noch weiterer manipulativer Etappen, wie insbesondere der Abgabe einer unrichtigen Steuererklärung.

(OGH 1.10.1998, 15 Os 87/98, vgl RIS-Justiz RS 0087191)

7. Vollendet ist der Schmuggel auch nach der nunmehrigen Rechtslage erst mit der gelungenen vorschriftswidrigen Verbringung. Dass die Zollschuld gem Art 202 Abs 2 ZK schon im Zeitpunkt des Verstoßes gegen Gestellungsvorschriften entsteht (Witte, Zollkodex Art 202 Rz 7), ist für die Unterscheidung von Versuch und Vollendung des Schmuggels ohne Bedeutung. Ausschlaggebendes Kriterium für die Abgrenzung des vollendeten Schmuggels vom versuchten ist die Vereitelung der Zollbehandlung, somit die Beendigung der Zollabfertigung (RZ 1985/63). Wird die Ware auf dem Amtsplatz des ZA entdeckt, ist daher nur Versuch gegeben (Dorazil/Harbich, FinStrG § 35 Anm 4 und E 1, 28b, 29, 30, 31b, 35, 35a sowie Anm 5c zum unveränderten § 14 Abs 2 lit b; Mayerhofer/Rieder, Nebengesetze, 3. Auflage, § 35 FinStrG E 8, 8a). Dasselbe gilt für die Vollendung des idealkonkurrierenden Monopoldeliktes nach § 44 Abs 1 lit b FinStrG.

(OGH 3.3.1998, 11 Os 55/97, vgl RIS-Justiz RS 0109802; vgl aber VwGH 19.3.2003, 2000/14/0001)

8. Mehrere (getrennte) Ausführungshandlungen bilden eine Einheit, wenn sie von einem einheitlichen – wenn auch vielleicht im Zuge der Tat modifizierten – Vorsatz umspannt und planmäßig auf die Vollendung ein und desselben Vergehens ausgerichtet sind. Das gilt auch, wenn eine Angriffshandlung fehlschlägt und daher eine weitere angeschlossen wird. Der Versuch einer strafbaren Handlung tritt hinter der Vollendung zurück, wenn ein einheitlicher Tatentschluss beide Deliktsstufen umfasst. Voraussetzung in objektiver Beziehung ist Identität des Gegenstandes der Versuchshandlung und des vollendeten Deliktes. Voraussetzung der die Realkonkurrenz ausschließenden so genannten stillschweigenden Subsidiarität ist somit, dass die Versuchshandlung und die letztlich erfolgte Ausführung eine Sinneinheit bilden. Es muss sich dabei um ein einheitliches Tatgeschehen handeln, gekennzeichnet durch einen einheitlichen Willensentscheid, Identität des Geschädigten, Identität des angegriffenen Objektes und zeitlichen Zusammenhang. Entscheidend ist, dass die mehreren Ausführungshandlungen, die in ihrer Gesamtheit den Deliktstypus in seiner äußeren Tatseite herstellen, von einem einheitlichen Vorsatz umspannt und auf die Vollendung ein und desselben Deliktes ausgerichtet sind; nur unter diesen Voraussetzungen bilden sie eine dogmatische Einheit, wobei innerhalb dieser der zunächst unternommene Versuch der Straftat hinter ihrer schließlichen Vollendung regelmäßig zurücktritt. Schon wegen der Gleichbehandlung des Bestimmungstäters mit dem unmittelbaren Täter kann es dabei auch keine Rolle spielen, dass die Vollendung unter Mitwirkung eines Dritten erfolgt. Es macht nämlich keinen Unterschied, ob zB ein Einbrecher, dessen erster Versuch misslingt, sich beim zweiten Mal eines technisch besseren Werkzeuges oder eines Gehilfen bedient. Auch der Wechsel des Tatortes ist ohne Belang. (Im Beschwerdefall wurden sowohl der – zunächst erfolglos – versuchte als auch der „im zweiten Anlauf“ vollendete Schmuggel von Tieren zu Unrecht von der Behörde als zwei zu bestrafende Taten gewertet).

(VwGH 18.4.1997, 95/16/0115, vgl RIS-Justiz RS 0090504)

9. Der für die Strafrahmenobergrenze (§ 33 Abs 5 FinStrG) und die gerichtliche Strafbarkeit (§ 53 Abs 1 lit b FinStrG) maßgebliche Verkürzungsbetrag beim Versuch einer Abgabenhinterziehung (§§ 13, 33 Abs 1 FinStrG) wird durch jenen Abgabenausfall bestimmt, auf dessen Herbeiführung die mißlungene Tat abgestellt hatte, das ist die Differenz zwischen der wirklichen Abgabenschuld und derjenigen, die bei Vollendung der Hinterziehung festgesetzt worden wäre (Dorazil/Harbich, FinStrG § 53 E 19). Im vorliegenden Fall muss für die verlässliche Entscheidung, welche Abgabenschulden bei Gelingen der versuchten Hinterziehungen festgesetzt worden wären, über die vom Erstgericht allein herangezogenen Abgabenerklärungen des Angeklagten namens der beiden Gesellschaften hinaus der objektive und subjektive Stellenwert der allfälligen „separaten Steuerklärungen“ über (in Einzelunternehmen erzielte) Betriebsergebnisse ermittelt werden. Den endgültigen Abgabenfestsetzungen ist nämlich zu entnehmen, dass die Abgabenbehörde diese Betriebsergebnisse unter der Annahme eines mit 1. Jänner 1980 erfolgten Vermögensüberganges den betroffenen Gesellschaften zugerechnet hat.

(OGH 17.12.1996, 14 Os 143/96, vgl RIS-Justiz RS 0087087)

10. (Keine Milderung beim versuchten Schmuggel) Am 10. September 1989 versuchte der mitbeteiligte Martin W anlässlich seiner Einreise nach Österreich am Flughafen Wien Schwechat, eine Herrenarmbanduhr der Marke „Rolex-Präsident“ vorsätzlich unter Verletzung der Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren zu entziehen. Die Uhr war ein Geschenk seiner in den USA aufhältigen Verlobten; die Verlobte kaufte die Uhr am 9. September 1989 um US $ 9.921,60 (= S 136.918,–). W. trug die Uhr am Arm und verwahrte das Uhrenetui mit seiner früher getragenen Uhr in einem Plastiksack, in dem sich noch eine Stange Zigaretten und ein Flasche Spirituosen befanden. Er benützte in der Absicht, die Uhr bei seiner Einreise nicht zu stellen, den „Grünkanal“. Bei einer routinemäßigen Kontrolle gab er über Befragen an, lediglich eine Stange Zigaretten und eine Flasche Spirituosen mit sich zu führen. Bei der darauf durchgeführten Kontrolle des Reisegepäcks wurde zuerst das Uhrenetui und sodann die Armbanduhr am Handgelenk entdeckt und beschlagnahmt. Aufgrund des oben genannten Kaufpreises ergab sich eine Abgabenschuld von S 33.956,–.

Was den als mildernd herangezogenen Umstand betrifft, dass es beim Versuch geblieben sei (Z 13 des § 34 StGB) genügt der vom Beschwerdeführer getroffene Hinweis auf § 13 Abs 1 FinStrG nicht, weil diese Bestimmung nicht die Strafzumessung regelt. Diese Strafmilderung hat ihren Grund in dem gegenüber dem Regelfall zurückgebliebenen Unrechtsgehalt der Tat. Bei diesem schuldunabhängigen Milderungsgrund ist das Bedürfnis nach vollem Ausgleich der Tatschuld herabgesetzt (Kunst, Rz 8 zu § 32 StGB). Allerdings lassen die dortigen Ausführungen über die besondere Gewichtung dieses Milderungsgrundes, (Rz 31a) durchaus den Umkehrschluss zu, dass gerade beim vorliegenden Abgabendelikt eine derartige Gewichtung des Milderungsgrundes nicht geboten ist. Hier geht es ja nicht darum, dass eine nicht mehr gutzumachende Tatausführung letztlich unterblieben ist. Dieser nach Auffassung des Gerichtshofes beachtliche Unterschied zum Regelfall des Versuches lässt eine besondere Gewichtung dieses Milderungsgrundes nicht mehr zu.

(VwGH 25.6.1992, 91/16/0054)

11. Für eine Versuchshandlung ist es entscheidend, ob eine tatnahe Ausführungshandlung gesetzt wurde, von der es nicht unmöglich war, dass sie den in Aussicht genommenen Erfolg, hier die Abgabenverkürzung, herbeiführen wird.

Beim Versuch der Abgabenverkürzung wird der Verkürzungsbetrag als strafbestimmender Wert durch das Maß jenes Abgabenausfalles bestimmt, auf dessen Herbeiführung die misslungene Tat abgezielt hat.

(VwGH 12.11.1985, 85/14/0119)

12. Der Einwand, die Annahme eines strafbaren Versuches (§ 13 Abs 1 und 2 FinStrG) sei deswegen rechtlich verfehlt, weil von einer der Ausführung einer Abgabenhinterziehung unmittelbar vorangehenden Handlung, ja sogar von einer strafrechtlich erfassbaren Handlung überhaupt, so lange nicht gesprochen werden könne, als der Täter „nur im Geiste erwäge, dass ihm die Nichterklärung von Einnahmen eine Steuerersparnis bringen könnte“ ist verfehlt; setzt sich doch der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen darüber hinweg, dass er nach den Urteilsfeststellungen die Nichtabgabe der hier aktuellen Steuererklärungen zum Zweck der Abgabenverkürzung keineswegs bloß erwogen, sondern nach Ablauf der jeweiligen Erklärungsfrist auch tatsächlich realisiert hatte.

Mit der darin gelegenen Verletzung seiner Offenbarungspflicht (§ 119 Abs 2 BAO) aber hat er durchaus schon eine strafrechtlich relevante Handlung, und zwar eine (in Verbindung mit der vorausgegangenen Vorlage mangelhafter Unterlagen) der vorsätzlichen Herbeiführung des deliktischen Verkürzungserfolges durch ein positives Tun gleichwertige Unterlassung (§ 2 StGB; Art 1 Abs 1 StrRAnpG; vgl auch § 1 FinStrG), begangen, welche vom Tatbild des § 33 Abs 1 FinStrG bereits direkt erfasst wird und sich deshalb nicht bloß als eine der Ausführung des in Rede stehenden Deliktes unmittelbar vorangehende Handlung (§ 13 Abs 3 FinStrG), sondern sogar schon als eine – dem Kernbereich des strafbaren Versuches (§ 13 Abs 1 FinStrG) zuzuordnende – Ausführungshandlung darstellt.

(OGH 1.3.1983, 10 Os 192/82) [siehe nunmehr auch § 33 Abs 3 lit a]

13. Die Zurechnung einer nur fahrlässig begangenen Handlung als versuchtes Delikt ist schon begrifflich ausgeschlossen, denn die Erscheinungsform des Versuches ist nur bei Vorsatzdelikten möglich.

(OGH 13.12.1977, 11 Os 75/77, vgl RIS-Justiz RS 0089652)

14. Der Angeklagte hat als Mittäter gehandelt und haftet daher für den gesamten von ihm und seinen Mittätern herbeigeführten Erfolg. Wenn auch der Angeklagte an der Vollendung selbst (hier Beschädigungshandlung) nicht mehr mitgewirkt hat, so ist die Tat nicht im Versuchsstadium steckengeblieben, sondern vollendet worden. Ein und dieselbe Tat kann aber vom Standpunkt des einen Mittäters nicht als Versuch und vom Standpunkt der anderen Mittäter als vollendetes Verbrechen beurteilt werden.

(OGH 24.10.1974, 11 Os 87/74)

B. Rechtsprechung zu § 13 Abs 2

1. Die mit dem „Nichterfassen von Erlösen im buchhalterischen Rechenwerk“ angesprochene (US 2 und 4) Verletzung von Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten (vgl § 124 BAO iVm § 189 f UGB) mag der Vorbereitung einer Abgabenhinterziehung dienen, ist als solche jedoch nicht Tatbestandselement des § 33 Abs 1 oder Abs 2 lit a FinStrG (RIS-Justiz RS 0087191; Reger/Hacker/Kneidinger, FinStrG³ § 33 Rz 15). Einem Schuldspruch wegen eines dieser Finanzvergehen müssen (in objektiver Hinsicht) also eindeutige Konstatierungen zur Verletzung einer der dort genannten abgabenrechtlichen Pflichten zu Grunde liegen.

(OGH 25.8.2011, 13 Os 66/11x, vgl RIS-Justiz RS 0087191)

2. Gemäß § 15 Abs 2 StGB ist eine Tat versucht, sobald der Täter den Entschluss fasst, eine Vorsatztat zu begehen und diesen Tatentschluss durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Demnach begründen nicht alle Handlungen, die eine Bedingung der Tatbestandsverwirklichung darstellen, eine Strafbarkeit. Vielmehr sollen erst jene Handlungen pönalisiert werden, die der Ausführung unmittelbar vorangehen. Maßgebend dabei ist, ob die Handlung bei wertender Betrachtung ex ante und unter Berücksichtigung der konkreten Vorstellungen des Täters unmittelbar, dh ohne weitere selbständige Zwischenakte, in die Tatbestandsverwirklichung einmünden soll. Bedarf es dagegen noch weiterer essentieller zeitlicher, örtlicher oder manipulativer Etappen, fehlt es an dem für die Ausführungsnähe vorausgesetzten engen zeitlich-örtlichen bzw aktionsmäßigen Konnex zur Tatausführung (vgl RIS-Justiz RS 0089953, RS 0089948; 12 Os 25/98, SSt 63/14).

Fallbezogen bedurfte es für den Eintritt des Vorkaufsfalls und das Auslösen der 30-tägigen Erklärungsfrist neben der Bekanntgabe eines (zwischen dem Verkäufer und dem vom Vorkaufsberechtigten verschiedenen Käufer geschlossenen) detaillierten Kaufvertrags auch der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde nach § 2 NÖ Grundverkehrsgesetz 1989, NÖ LGBl 6800-3 idgF (vgl Apathy in KBB², § 1072 ABGB Rz 3).

Allerdings begründen unternommene Täuschungsakte einen Betrugsversuch auch dann, wenn tatplanmäßig noch weitere Ausführungshandlungen erforderlich sind, wie dies bei komplizierten Betrugsvorhaben in der Regel der Fall ist (vgl RIS-Justiz RS 0108611), sofern die Täuschungshandlungen für den auszulösenden Willensentschluss des Getäuschten zumindest mitbestimmend sind (vgl 11 Os 111/07v; 12 Os 71/92, EvBl 1993/39). Für die Versuchsstrafbarkeit spielt es somit keine Rolle, dass wesentliche Voraussetzungen für die Auslösung eines Vorkaufsrechts zum Zeitpunkt der Täuschungshandlung noch nicht vorlagen, weil die Einschaltung der Grundverkehrsbehörde notwendig gewesen wäre, zumal eine Erfolgsnähe der Ausführungs- oder ausführungsnahen Handlung nicht erforderlich ist (vgl 11 Os 111/07v).

(OGH 23.4.2009, 12 Os 149/08s)

3. (Versuch/Vollendung beim Schmuggel) Wenn nebeneinander ein entsprechend gekennzeichneter grüner und roter Ausgang zu Wahl stehen, dann wird bereits in dem Zeitpunkt des Betretens des einen oder anderen Ausganges dieser „benützt“. Ein solcher „Ausgang“ kann, wenn es zwei Ausgänge gibt, von denen einer gewählt werden muss, nur jene Örtlichkeit sein, an der die durch das Betreten getroffene Wahl eindeutig manifestiert wird. Hat der Reisende diese Schwelle überschritten, ist (beim Grünausgang) die Zollanmeldung durch diese Form der Willenserklärung abgegeben. Nachfragen beim Zollbeamten vermögen daran nichts zu ändern. Belehrungen und Klärungen müssen vor diesem Ausgang erfolgen (Witte, Zollkodex Kommentar³, Rz 11 zu Art 202 ZK).

Auf die Frage, ob nach dem Betreten des Grünausganges noch spontan und unverzüglich eine mündliche Anmeldung erfolgen kann, ist hier nicht zu einzugehen, weil die Erklärungen der Beschwerdeführerin erst anlässlich einer Kontrolle erfolgten, also nach dem die Willenserklärung abgegeben war. Sie hat daher im Sinne des Art 234 Abs 2 ZK-DVO die Waren vorschriftswidrig verbracht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom heutigen Tage, Zl. 2000/16/0010, ausgeführt, dass die Zollschuld bereits im Zeitpunkt des erstmaligen Verstoßes gegen die Gestellungspflicht entsteht und die Entdeckung bei einer Kontrolle auf dem Amtsplatz ohne vorangegangene ordnungsgemäße Gestellung den Zollschuldentstehungstatbestand des Art 202 Abs 1 lit a ZK nicht ausschließt.

Die Auffassung der Beschwerdeführerin, der vorgeworfene Tatbestand sei nicht vollendet, vermag ihre Berechtigung in der früheren Rechtslage finden (vgl das hg Erkenntnis vom 28. Juni 1989, Zl 89/16/0051), ist aber auf Grund der Anpassung des § 35 Abs 1 FinStrG an Art 202 Abs 1 lit a ZK nicht mehr aufrecht zu erhalten. Die Beschwerdeführerin hat vielmehr die gegenständlichen Waren durch Überschreiten des Grünausganges vorschriftswidrig verbracht und damit den objektiven Tatbestand des § 35 Abs 1 lit a FinStrG erfüllt. Mangels Vorliegens eines Versuches ist auf die Frage der Straflosigkeit des Rücktrittes vom Versuch nicht weiter einzugehen.

(VwGH 19.3.2003, 2000/16/0060; vgl auch E vom selben Tag 2000/16/0010; vgl aber OGH 3.3.1998, 11 Os 55/97 [R 13(1)/5])

4. Die vorsätzliche Veranlassung eines anderen zur Leistung eines sonstigen Tatbeitrages (§ 12 dritter Fall StGB) ist aber begrifflich keine Bestimmung im Sinne des § 12 zweiter Fall StGB, denn darnach ist Bestimmungstäter nur derjenige, der einen anderen dazu bestimmt, die strafbare Handlung auszuführen, also die tatbestandsmäßige Ausführungshandlung ganz oder zumindest teilweise vorzunehmen, mithin nicht auch derjenige, der einen anderen bloß zu einer Handlung bewegen will, die die Tatausführung fördern soll (vgl insb die Definitionen des Bestimmungsversuchs bzw der Bestimmung zum Versuch bei Kienapfel, AT⁴ E 6 RN 14,19, die als Adressaten der Bestimmungshandlung ausschließlich den unmittelbaren Täter nennen).

Einem solchen Verständnis der Bestimmungstäterschaft steht nicht entgegen, daß nach der Regelung des § 12 StGB jeder an einer strafbaren Handlung Beteiligte, also auch der Beitragstäter, die strafbare Handlung „begeht“. Denn der umfassendere Begriff der „Begehung“ ist in diesem Zusammenhang von dem zur Abgrenzung der drei Täterschaftsformen des § 12 StGB verwendeten Begriff der „Ausführung“ strikt zu unterscheiden. Demnach kann der mit dem erwähnten einheitstäterschaftlichen Argument begründeten Auffassung, wonach die veranlasste Handlung nicht die Kriterien der unmittelbaren Täterschaft erfüllen muss und daher grundsätzlich auch zu einer Beitragstäterschaft bestimmt werden kann (Triffterer, Die österreichische Beteiligungslehre, 73) nicht gefolgt werden.

Wenngleich also eine „Bestimmung“ zu einem sonstigen Tatbeitrag aus dem Begriff der Bestimmungstäterschaft im Sinne des § 12 zweiter Fall StGB ausscheidet, so kann die Veranlassung zur Leistung eines Tatbeitrages doch ihrerseits unter der Generalklausel des § 12 dritter Fall StGB erfasst werden, weil auch dadurch letztlich die Tatausführung des unmittelbaren Täters gefördert wird. Zum selben Ergebnis kommt übrigens Triffterer selbst, wenn er unter Zurückstellung seines dogmatischen Ansatzes aus kriminalpolitischen Erwägungen vorschlägt, die Veranlassung eines anderen zur Leistung eines Tatbeitrages nicht als Bestimmungstäterschaft, sondern ihrerseits als Beitragstäterschaft einzuordnen, wäre doch sonst schon die versuchte Verleitung zu einem Tatbeitrag strafbar, obwohl sie noch weniger Verbindung zur Tatbildverwirklichung aufweist als die Beitragshandlung selbst (AT⁴, 404). Damit wird aber die Veranlassung einer Beitragshandlung (als indirekter Tatbeitrag) – wie jeder Tatbeitrag – erst mit dem Eintritt des unmittelbaren Täters in das Versuchsstadium strafbar (§ 15 Abs 2 StGB).

(OGH 17.5.1994, 14 Os 15/94, vgl RIS-Justiz RS 0089665)

5. Weiters kann die Rechtsauffassung der belangten Behörde, im vorliegenden Fall sei bereits ein strafbarer Versuch und nicht etwa bloß eine straflose Vorbereitungshandlung gegeben, nicht als rechtswidrig erkannt werden. Zutreffend hat die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe von dessen Entscheidungsgründen auf das hg Erkenntnis vom 12. Oktober 1989, Zl 89/16/0130, verwiesen, dem ein nahezu gleichgelagerter Fall zugrunde lag. Auch damals war die vom damaligen Beschwerdeführer in seinem Kraftfahrzeug versteckte Konterbande bereits von den Organwaltern des tschechoslowakischen Austrittszollamtes entdeckt worden. Der Verwaltungsgerichtshof hat damals im Wesentlichen dargetan, ein Beginn der Ausführungshandlung im Sinne des § 13 Abs 2 FinStrG sei gegeben, wenn beim Schmuggel der Täter sich mit der Konterbande der Zollgrenze so weit genähert hat, dass er meint, sie ohne nennenswerte Schwierigkeiten und ohne Entdeckung überschreiten zu können. Dasselbe muss für die Bestimmung des § 2 Abs 1 TabMG 1968 gelten. Des Näheren wird gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die ausführlichen Entscheidungsgründe jenes Erkenntnisses verwiesen.

(VwGH 25.6.1992, 90/16/0077)

6. (Zum Versuch beim Schmuggel) Die Stellungspflicht ist verletzt, wenn der Täter entweder die Überwachung der Zollgrenze durch die Zollwacheorgane (§ 23 Abs 2 ZollG) körperlich umgeht (Schmuggel über die grüne Grenze) oder aber auf dem Amtsplatz dem überwachenden Organwalter des Zollamtes die mitgeführten, stellungspflichtigen Waren nicht unverzüglich von sich aus vorführt. Der Versuch des Schmuggels ist jedenfalls mit der Abgabe einer unrichtigen oder unvollständigen Warenerklärung beendet. Bis dahin kann der Täter die bereits begonnene Tatausführung noch aufgeben. Entschließt sich nach Abgabe der mündlichen Warenerklärung das Zollorgan zur zollamtlichen Beschau und muss daher der Reisende bei verständiger Würdigung der Sachlage mit der Entdeckung der nicht erklärten Waren rechnen, dann kann ab diesem Zeitpunkt die bereits abgegebene mündliche Warenerklärung nicht mehr durch „Nachschieben“ der nicht erklärten Waren „berichtigt“ werden (vgl VwSlg 6086/F). Dem Täter ist ab diesem Zeitpunkt für die nicht erklärten Waren bei Vorsatz versuchter Schmuggel anzulasten. Mit der am 1. Jänner 1986 in Kraft getretenen Finanzstrafgesetznovelle 1985, BGBl Nr 571, wurde vom Gesetzgeber im Verfolg dieser Rechtsprechung nunmehr klargestellt, daß Straffreiheit wegen Rücktrittes vom Versuch auch dann nicht eintritt, wenn zum Zeitpunkt des Rücktrittes anlässlich eines Zollverfahrens bereits eine Erklärung über die mitgeführten Waren abgegeben wurde (§ 14 Abs 2 lit b FinStrG).

Solcherart vermag der Verwaltungsgerichtshof die darauf begründete Entscheidung der belangten Behörde, durch die unvollständige mündliche Anmeldung sei die objektive Tatseite des Finanzvergehens des versuchten Schmuggels hinsichtlich der – nicht erklärten und im Rahmen der zollamtlichen Beschau vorgefundenen – Waren erfüllt worden, nicht als rechtswidrig zu erkennen.

(VwGH 6.12.1990, 90/16/0031)

7. Der Versuchsbegriff ist im Bereich des FinStrG genauso wie für das allgemeine StGB auszulegen (Hinweis OGH 5.6.1962, 9 Os 106/62). Für die Abgrenzung zwischen dem Versuch eines Schmuggels und einer straflosen Vorbereitungshandlung ist der Anfang der Ausführung der Tat maßgebend und entscheidend. Nicht jede auf die Begehung eines Finanzvergehens gerichtete Willensbetätigung ist bereits eine Versuchshandlung. Sie ist es nur dann, wenn sie den Anfang des gewollten Finanzvergehens enthält. Ein Beginn der Ausführungshandlung ist gegeben, wenn beim (klassischen) Schmuggel der Täter sich mit der Konterbande der Zollgrenze so weit genähert hat, dass er meint, sie ohne nennenswerte Schwierigkeiten und ohne Entdeckung überschreiten zu können, oder wenn der Täter im Zollausland Schmuggelwaren hinter den Holzvertäfelungen eines Eisenbahnwaggons versteckt, der sich auf der Fahrt in das Zollgebiet befindet. Voraussetzung des Versuches ist nur, dass die Angriffsmittel in tätige Beziehung zum Angriffsgegenstand gesetzt worden sind und dass dadurch eine unmittelbare Gefährdung des geschützten Rechtsgutes, der Zollhoheit, eingetreten ist.

(VwGH 12.10.1989, 89/16/0130)

8. (Nichtstellen von Waren beim ausländischen Zollamt als strafbarer Schmuggelversuch) Dem Beschuldigten Kurt C liegt zur Last, bei dem vor dem Südportal des Loibltunnels gelegenen jugoslawischen Grenzzollamt Ljubelj einen Sattelzug mit hinter einer Tarnladung versteckten 6,025.000 Stück Zigaretten unter Vorlage eines falschen, nur die Tarnware als Ladegut ausweisenden Zolldokumentes (Carnet TIR) zur Ausgangsabfertigung gestellt zu haben. Das Schmuggelgut wurde von den jugoslawischen Zollbeamten entdeckt und beschlagnahmt, so dass es nicht mehr zu der beabsichtigten Einfuhr dieser Zigaretten über das vor dem Nordportal des Loibltunnels gelegenen österreichischen Zollamt Loibltunnel unter Verwendung des falschen Zolldokumentes – somit vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht – gekommen ist.

Nach § 13 Abs 2 FinStrG ist die Tat versucht, sobald der Täter seinen Entschluss, sie auszuführen (oder einen anderen dazu zu bestimmen), durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Voraussetzungen der Ausführungsnähe eines (sonach strafbaren) Versuchs sind zum einen, dass das Täterverhalten bereits bis zu einer Phase gediehen ist, nach der es tatplangemäß ohne weitere deliktstypische wesentliche zeitliche, örtliche oder aktionsmäßig-eigenständige Zwischenetappen sogleich in die tatbestandsmäßige Ausführungshandlung übergehen soll, sowie zum anderen die bereits erfolgte Überwindung der entscheidenden Hemmstufe vor der Tatausführung durch den Täter aus objektiv-normativer Sicht (vgl SSt 52/40, 48/98 uva). Demnach ist die Ausführungsnähe jeweils anhand der dem betreffenden Tatbild entsprechenden und dort beschriebenen Ausführungshandlung unter Berücksichtigung des vom Täter verfolgten Tatplanes zu prüfen (vgl zum Ganzen etwa Leukauf/Steininger, Komm³, § 15 RN 6 ff, und die dort zitierte Judikatur; RZ 1986/74 ua).

Die für die Ausführung des Schmuggels nach § 35 Abs 1 FinStrG entscheidende Tätigkeit besteht darin, dass eingangs- oder ausgangsabgabepflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellung- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen werden; jene des Monopoldelikts nach § 44 Abs 1 lit c FinStrG im Ein-(Aus- oder Durch-)führen von Monopolgegenständen einem monopolrechtlichen Ein-(Aus- oder Durch-)fuhrverbot (hier: § 2 Abs 1 TMG) zuwider.

Unter Beachtung der dargelegten, für die Annahme der objektiven und subjektiven Ausführungsnähe eines Versuchs maßgeblichen Kriterien ist somit entscheidend, ob das hier in Rede stehende Tatverhalten des Beschuldigten nach dessen Tatplan, gemessen an den in § 35 Abs 1, 44 Abs 1 lit c FinStrG beschriebenen Ausführungshandlungen, in seiner aktionsmäßigen, zeitlichen und örtlichen Dimension unmittelbar, dh ohne deliktstypisch wesentliche weitere Zwischenakte, in die Tatbestandsverwirklichung einmünden sollte und demnach als der Tatausführung unmittelbar vorgelagert anzusehen ist.

Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Nach dem eingestandenen Tatplan hat Kurt C mit der Ausgangsabfertigung lediglich des leeren Verpackungsmaterials schon damit begonnen, die von ihm beförderten Zigaretten in das Inland „einzuführen“ und sie dem (inländischen) Zollverfahren zu entziehen. Damit lag aber die von ihm zuletzt verwirklichte Phase des Tatgeschehens, nämlich die durch die Vorlage der falschen Zollpapiere versuchten Erwirkung der ausländischen Ausgangsabfertigung, bereits unmittelbar, dh ohne dass nach dem Tatplan noch weitere deliktstypisch wesentliche zeitliche, örtliche und aktionsmäßig-eigenständige Zwischenetappen zurückzulegen gewesen wären, vor (dem Beginn) der Ausführung der in § 35 Abs 1, 44 Abs 1 lit c FinStrG beschriebenen Tat, in die sie nach seinen Vorstellung nahtlos übergehen sollte.

Dass die vom Beschuldigten angestrebte jugoslawische Ausgangsabfertigung als faktische Bedingung für die Fortsetzung seines Vorhabens, für deren Eintritt er selbst alles tatplanmäßig Notwendige bereits getan hatte, noch nicht abgeschlossen war, vermag an der Beurteilung der bis dahin gediehenen Tatplanverwirklichung als (schon) strafbarer Schmuggel-(und Einfuhr-)versuch nichts zu ändern. Denn für die Frage, ob eine bestimmte Handlung des Täters, mit der er seinen Tatentschluss bestätigt, im Sinne des zuvor Gesagten (auch) aktionsmäßig ausführungsnah ist, kommt es nur darauf an, ob es nach dem Tatplan noch weiterer deliktstypisch wesentlicher Zwischenakte des Täters bedarf, ehe er zur eigentlichen Ausführung schreiten kann, oder ob er damit manipulativ schon die letzte Phase seines Vorhabens vor dem geplanten Ausführungsbeginn erreicht hat.

Von dritten (nicht tatbeteiligten) Personen vorzunehmende Handlungen hingegen, die sich als (gleichwohl) unerlässliche Bedingung für die weitere Abwicklung des Tatplans darstellen, stehen im Falle ihres tatplanwidrigen Unterbleibens der Annahme einer aktionsmäßigen Ausführungsnähe eines Täterverhaltens, mit dem insoweit alles für den Eintritt einer solchen Bedingung Erforderliche bereits vorgekehrt wurde, ebenso wenig entgegen, wie ein zufälliges Hindernis, welches das weitere Fortschreiten des Tatplanes vereitelt.

(OGH 9.3.1988, 15 Os 7/88, vgl RIS-Justiz RS 0087299, RS 0090029, RS 0089825; VwGH 15.12.1989, 89/16/0130)

9. Der Schmuggel gem § 35 Abs 1 FinStrG stellt ein Erfolgsdelikt dar. Er ist daher nicht schon mit der Nichtstellung vollendet, sondern erst mit der Vereitelung des Zollverfahrens, das ist mit dem Zeitpunkt, in dem die Zollabfertigung ohne Entdeckung der Tat beendet wurde. Der Versuch des Schmuggels ist jedoch mit der Abgabe einer unrichtigen oder unvollständigen Warenerklärung beendet. Bis dahin kann der Täter die bereits begonnene Tatausführung noch aufgeben. Entschließt sich das Zollorgan zur zollrechtlichen Beschau und muss daher der Reisende bei verständiger Würdigung der Sachlage mit der Entdeckung der nicht erklärten Waren rechnen, dann ist ab diesem Zeitpunkt für die nicht erklärten Waren bei Vorsatz versuchter Schmuggel anzulasten.

(VwGH 13.3.1986, 86/16/0004)

10. Der Versuch des Schmuggels ist jedenfalls mit der Abgabe einer unrichtigen oder unvollständigen Warenerklärung beendet. Bis dahin kann der Täter die (zB durch Verbergen) bereits begonnene Tatausführung noch aufgeben.

(VwGH 17.10.1985, 85/16/0051, vgl auch E vom 6.12.1990, 90/16/0031)

11. Das Finanzvergehen des Schmuggels ist erst dann vollendet, wenn das Zollverfahren vereitelt, also die Zollabfertigung ohne Entdeckung der Tat beendet wurde. Das ist beim Zollamt mit dem Verlassen des „Grün-Kanals“ und Betreten der Abholerhalle. Bei Entdeckung nicht gestellter oder erklärter Waren im Zuge der Zollkontrolle im „Grün-Kanal“ ist bei Vorsatz lediglich versuchter Schmuggel vorzuwerfen.

(VwGH 28.3.1985, 85/16/0004)

12. Ist der Vorsatz des Täters, der die Erstattung einer Steuererklärung unterlässt, darauf gerichtet, sich der Abgabepflicht überhaupt zu entziehen und scheitert dies daran, weil das Finanzamt von seiner Abgabepflicht erfährt und die Abgabe sodann (wenn auch verspätet) bescheidmäßig festsetzt, so ist der Täter nicht straflos; er haftet vielmehr wegen versuchter Abgabenhinterziehung, und zwar in der vollen Höhe seiner Abgabenschuld als des gewollten Verkürzungsbetrages.

(OGH 10.3.1983, 13 Os 13/83)

13. Gemäß § 15 Abs 2 StGB ist die Tat versucht, sobald der Täter seinen Entschluss, sie auszuführen oder einen anderen dazu zu bestimmen, durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Maßgebend für das Vorliegen der sogenannten Ausführungsnähe als Abgrenzung zwischen strafloser Vorbereitungshandlung und strafbarem Versuch ist zunächst in subjektiver Hinsicht der Tatplan des Täters. Danach ist sein Verhalten ausführungsnah, wenn er die entscheidende Hemmstufe vor der Verwirklichung des verpönten Erfolgs bereits überwunden hat. Dies kann angesichts des Umstands, dass der zum Ankauf des Suchtgifts bestimmte Geldbetrag bereits an einen Suchtgifthändler ausgefolgt worden war, durchaus bejaht werden. In objektiver Beziehung erfordert der strafbare Versuch ein der Tatausführung unmittelbar vorangehendes Verhalten.

Dieses muss also im nahen Vorfeld der Erfolgsverwirklichung, dh jenes Ereignisses oder Zustands liegen, das bzw der aus dem Tätigkeitswort des Tatbestands als Wirkung hervorgeht. Bei der Annahme eines solchen nahen Vorfelds kommt es auf die so gut wie stufenlose Annäherung des Handlungsablaufs an die beschriebene Wirkung an; der zeitliche Abstand von einem möglicherweise erst später eintretenden Erfolg spielt eine geringere Rolle.

§ 12 Abs 1 SuchtgiftG nF nennt als Erfolgsverwirklichung das Erzeugen, Einführen, Ausführen oder Inverkehrsetzen einer größeren, zur Herbeiführung einer Gemeingefahr geeigneten Suchtgiftmenge. Bei Anwendung der vorerwähnten, für einen Versuch nach § 15 Abs 2 StGB maßgebenden Grundsätze kann aber in diesem Fall ein in Bezug auf die zunächst in Betracht kommende Suchtmitteleinfuhr nach Österreich (gleichbedeutend mit der Ausfuhr aus Deutschland) ausführungsnahes Verhalten nicht bejaht werden. Wenn auch der Erwerbsvorgang durch die Geldübergabe an den Suchtgifthändler bereits eingeleitet war, so setzt doch die nach dem Tatplan nachfolgende Ausfuhr der angekauften Suchtmittel aus der Bundesrepublik und deren Einfuhr nach Österreich als unmittelbare Vorstufe die tatsächliche Verfügung über das einzuführende Suchtgift voraus, die aber mangels des Erwerbs desselben durch die Angeklagten nicht erreicht wurde. Ist aber die objektive Ausführungsnähe (siehe oben) schon in Bezug auf die Begehungsform des Einführens (von Suchtgift in das Inland) zu verneinen, gilt dies umso mehr für ein – der Einfuhr nachfolgendes – Inverkehrsetzen des Suchtgifts im Inland.

(OGH 3.12.1981, 13 Os 176/80, vgl RIS-Justiz RS 0089796)

14. Die Abgabe einer unrichtigen Bilanz sowie darauf gegründeter (unrichtiger) Steuererklärungen mit dem Vorsatz, eine Abgabenverkürzung zu bewirken, stellt den typischen Fall eines – damit beendeten – Versuches der Hinterziehung von bescheidmäßig festzusetzenden Abgaben dar, wobei der Täter von sich aus alles getan hat, um den verpönten Erfolg herbeizuführen und nur noch auf dessen Eintritt zu warten braucht. Schlägt der Versuch fehl (misslungener Versuch), so wird die Strafbarkeit des Täters dadurch, dass er darauf verzichtet, den tatbestandsmäßigen Erfolg etwa nunmehr auf andere Weise herbeizuführen, nicht aufgehoben.

(OGH 19.11.1981, 13 Os 113/81)

15. Maßgeblich für das Vorliegen der Ausführungsnähe als Grenze zwischen strafloser Vorbereitungshandlung und strafbarem Versuch ist in subjektiver Hinsicht der Tatplan des Täters. Danach ist ein Tatverhalten subjektiv ausführungsnah, wenn es in ein Stadium tritt, in dem der Täter die entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung bereits überwunden hat. Ob sein Verhalten auch objektiv der Tatausführung unmittelbar vorangeht, also im unmittelbaren Vorfeld der Tatbildverwirklichung liegt, ist konkret jeweils an Hand der dem betreffenden Tatbild entsprechenden Ausführungshandlung zu prüfen, wobei sich eine allgemeine, für alle strafbaren Handlungen gleichermaßen gültige Regel hiezu nicht aufstellen lässt. Ausführungsnähe ist nicht mit Erfolgsnähe gleichzusetzen.

(OGH 22.10.1980, 11 Os 109/80, vgl RIS-Justiz RS 0089958)

16. Unbeendet ist der Versuch, wenn er nach den konkreten Vorstellungen des Täters vom Tatverlauf zur Deliktsvollendung noch weiterer, von ihm entsprechend dem Tatplan in seiner Gestaltung zur Zeit der unternommenen Straftat ins Auge gefasster Handlungen bedurfte (und er demnach nicht mit der Möglichkeit rechnete, dass schon das bereits Getane hiezu ausreicht).

Ein beendeter Versuch liegt vor, sobald der Täter nach diesem Tatplan alles unternommen hat, was (seiner Auffassung nach) zur Deliktsvollendung gehört, also zur gänzlichen Verwirklichung des Tatbildes notwendig ist (bei Erfolgsdelikten mithin der Eintritt des Erfolges etwa nur noch vom selbständigen Wirken der Kausalfaktoren oder vom Handeln Dritter abhängt). Hat der Täter ein Verhalten gesetzt, bei dem er im Zeitpunkt der Tat die Herbeiführung des Deliktserfolges zumindest ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, so liegt jedenfalls stets beendeter Versuch vor. Dies auch dann, wenn er daraufhin verzichtet, den sicheren Eintritt dieses Erfolges auf eine andere ihm zur Verfügung stehende Weise zu bewirken.

Misslungen (fehlgeschlagen) ist ein Versuch, wenn der Täter alle Voraussetzungen für den Erfolgseintritt geschaffen hat, dieser Erfolg aber nicht eintritt und aus der konkreten Täterhandlung auch nicht mehr eintreten konnte.

(OGH 12.8.1980, 10 Os 89/80, vgl RIS-Justiz RS 0090277)

17. Die Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2, lit a FinStrG ist vollendet, sobald die Abgabe ganz oder teilweise nicht entrichtet wurde, denn damit ist die Abgabenverkürzung bewirkt (§ 33 Abs 3 lit b FinStrG). Die unrichtige Führung von Büchern und Aufzeichnungen bzw die mangelnde Versorgung des Steuerberaters mit Buchhaltungsunterlagen ist bei bescheidmäßig festzusetzenden Abgaben selbst bei Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen noch nicht als versuchte Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG zu beurteilen. Es handelt sich vielmehr um eine Vorbereitungshandlung und keine der Ausführung unmittelbar vorausgehende Handlung iSd § 13 Abs 2 FinStrG.

(OGH 22.11.1979, 12 Os 93/79, vgl RIS-Justiz RS 0087191)

18. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer, was er auch in seiner Beschwerde gar nicht in Abrede zu stellen versucht, durch seine Einwirkung auf die Mitangeklagten Rüdiger A und Gerald C bei diesen den Tatentschluss erweckt, einen Einbruch zum Nachteil der Familie D zu unternehmen und damit die von ihnen versuchte Tat vorsätzlich veranlasst. Dieses Veranlassen einer versuchten Straftat erfüllt als gelungene erfolgreiche Bestimmung alle Voraussetzungen des § 12, zweite Alternative, StGB und ist ihm als versuchte Bestimmung zu diesem Einbruchsversuch zuzurechnen.

(OGH 10.5.1979, 12 Os 36/79, vgl RIS-Justiz RS 0089615)

19. Bei deliktischen Angriffen auf fremdes Vermögen muss auch dann, wenn es sich um ein einheitliches und einmaliges Tatgeschehen handelt, im Hinblick auf die Teilbarkeit dieses von der Tat betroffenen Rechtsgutes je nach dem Umfang des eingetretenen, hinter dem Vorsatz des Täters zurückbleibenden verpönten Erfolges eine unterschiedliche Beurteilung der Tat in Bezug auf deren Entwicklungsstadium (Vollendung – Versuch) vorgenommen werden.

(OGH 26.6.1975, 11 Os 56/75, vgl RIS-Justiz RS 0090456, RS 0118627)

20. Der Begriff der Ausführungsnähe ist auf die dem jeweiligen Deliktstypus entsprechende Ausführungshandlung abgestellt. Nur von der Fassung der verschiedenen Tatbestände ausgehend kann daher beurteilt werden, ob, objektiv gesehen, die Handlung des Täters bereits den Beginn der Ausführung des Deliktes bildet oder zumindest im unmittelbaren Vorfeld der Tatbestandsverwirklichung liegt, und ob in subjektiver Beziehung das verbrecherische Vorhaben des Täters bereits in ein Stadium getreten ist, in dem anzunehmen ist, dass der Täter die entscheidende Hemmstufe vor der Tatbegehung schon überwunden hat, womit der Vorsatz des Täters spezifisch vorwerfbar wird.

In Fällen, in denen der Gesetzgeber das Inverkehrsetzen einer Ware unter bestimmten weiteren Voraussetzungen pönalisiert, wird in der Regel schon das verkehrsgerechte Zurichten einer Ware zum Verkauf, wodurch bereits der Verteilungsvorgang real eingeleitet wird, als Versuchsbeginn, anzusehen sein, sofern das Inverkehrsetzen der Ware in relativ naher Zeit erfolgen soll.

(OGH 6.5.1975, 13 Os 45/75, vgl RIS-Justiz RS 0089915)

21. Nach dem zweiten Satz des § 2 Abs 2 Gasöl-StGB gibt es auch eine fiktive Verwendung. Gem dieser Bestimmung gilt steuerbegünstigtes Gasöl, das sich in einem Behälter befindet, der mit einem Motor in Verbindung steht, als verbotswidrig verwendet. Da im gegenständlichen Fall der Tank mit dem Betriebsaggregat in der angelasteten Tatzeit schon in Verbindung stand, beging der Bf hinsichtlich des für den Maschinenantrieb noch nicht verbrauchten Öles ebenfalls die bereits vollendete Übertretung des Verwendungsverbotes. Dies im Sinne § 2 Abs 2 zweiter Satz Gasöl-StGB, was gleichfalls nach § 6 Abs 1 und 3 Gasöl-StGB zu ahnden ist.

(VwGH 15.6.1973, 390/73)

22. Nach der zum § 8 Abs 1 StG (§ 15 StGB) entwickelten, auch im Bereich des § 14 Abs 1 (jetzt § 13) FinStrG geltenden beschränkt subjektiven Versuchstheorie (Manifestationstheorie) liegt ein strafbarer Versuch und nicht mehr eine straflose Vorbereitungshandlung dann vor, wenn der Vorsatz des Täters aus seinem äußeren Verhalten zu schließen ist. Dabei ist aber nicht erforderlich, dass der auf eine bestimmte Straftat gerichtete Vorsatz mit logischer Ausschließlichkeit, nämlich derart entnommen werden kann, dass jede andere Deutung des Täterverhaltens denkgesetzwidrig wäre; es muss vielmehr nach dem Grundsatz des § 258 Abs 2 StPO der freien Beweiswürdigung überlassen bleiben, außerhalb der unmittelbaren Tathandlung liegende Umstände zur Deutung des Täterwillens heranzuziehen.

(OGH 9.3.1973, 11 Os 170/72)

23. Schon in SSt 38/42 wurde die Abgrenzung von Versuch und Vollendung bei Schmuggel behandelt. Der OGH hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass beim Tatbild des Schmuggels im Sinne des § 35 Abs 1 FinStrG, anders als bei der auf andere Weise als durch Schmuggel bewirkten Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben im Sinne des § 35 Abs 2 FinStrG, die tatsächliche Verkürzung von Abgaben nicht Tatbestandsvoraussetzung ist, möge eine solche auch notwendige Folge des vollendeten Schmuggels sein, denn der Tatbestand des Schmuggels erschöpft sich in der vorsätzlichen Verletzung der zollrechtlichen Stellungspflicht, sofern dies geschieht, um eine abgabenpflichtige Ware der Verzollung zu entziehen. Daher ist der Schmuggel auch bereits vollendet, wenn die Ware der Verzollung entzogen worden ist, dh wenn die Abgabenschuld nicht festgesetzt werden konnte (§ 174 Abs 2 ZG), womit zwangsläufig auch die Einhebung des Zolles unterbleibt. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn eine eingangsabgabepflichtige Ware unter Umgehung des Zollamtes in das Zollgebiet eingebracht oder zwar über das Zollamt eingeführt, aber nicht gestellt oder verheimlicht und nach Beendigung der Zollabfertigung in das Zollinland weitertransportiert wird. Wurde jedoch die nicht gestellte oder verheimlichte Ware bei der Zollabfertigung entdeckt und somit das angestrebte Unterbleiben der Verzollung nicht erreicht, dann liegt ein bloßer Versuch vor. Von diesem Rechtsstandpunkt abzugehen, besteht keine Veranlassung.

(OGH 22.4.1971, 12 Os 34/71)

C. Rechtsprechung zu § 13 Abs 3

1. Die Versuchstauglichkeit ist nicht an den misslungenen Versuchshandlungen, sondern am Tatplan des Täters zu prüfen. Danach liegt nur dann ein absolut untauglicher (und damit strafloser) Versuch im Sinn des § 15 Abs 3 StGB vor, wenn die Verwirklichung der angestrebten strafbaren Handlung auf die vorgesehene Art bei generalisierender Betrachtung, somit losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalls, geradezu denkunmöglich ist und demzufolge unter keinen wie immer gearteten Umständen erwartet werden kann. Ein bloß relativ untauglicher Versuch ist dagegen anzunehmen, wenn die Tatvollendung nur infolge der zufälligen Modalitäten des konkreten Einzelfalls gescheitert ist. Auf die mehr oder weniger große Wahrscheinlichkeit eines solchen Scheiterns kommt es dagegen nicht an. Dies bedeutet, dass in einem solchen Fall die Handlung und das Mittel (bzw das hier nicht aktuelle Objekt oder Tatsubjekt) zwar die zur Herbeiführung des verpönten Erfolgs erforderliche Eignung in abstracto besaßen, aber die Herbeiführung in concreto nicht möglich war (vgl hiezu insbes 12 Os 61/99 mwN).

Da in dem hier zu beurteilenden Fall die (bereits ausführungsnahe versuchte) Realisierung des Tatplans im schuldspruchsgegenständlichen Umfang, nämlich in Bezug auf den angenommenen Schadensbetrag von zumindest 373,666.766,70 S, nur deshalb scheiterte, weil es dem Kläger (= Beschwerdeführer) nicht gelungen war, mit den angebotenen falschen Beweismitteln den Nachweis für seine Behauptungen zu erbringen, liegt nach dem zuvor Gesagten kein absolut untauglicher Versuch vor (abermals 12 Os 61/99 mwN).

Der gegenteilige Beschwerdestandpunkt, der auf den hier irrelevanten Aspekt einer objektiven Ex-post-Betrachtung (statt auf die nach Lage des Falles an der „Handlung“ zu orientierende Ex-ante-Sicht) abstellt, ist daher rechtlich verfehlt.

(OGH 3.5.2001, 15 Os 73/00, vgl RIS-Justiz RS 0115363)

2. Gemäß § 15 Abs 3 StGB sind der Versuch und die Beteiligung daran nicht strafbar, wenn die Vollendung der Tat mangels persönlicher Eigenschaften und Verhältnisse, die das Gesetz beim Handelnden voraussetzt, oder nach der Art der Handlung oder des Gegenstands, an dem die Tat begangen wurde, unter keinen Umständen möglich war.

In Bezug auf die absolute Untauglichkeit des Versuches wurde nur für den Fall einer – hier nicht aktuellen – Untauglichkeit des Objektes vom Obersten Gerichtshof in einer Entscheidung eines verstärkten Senates (SSt 57/81 = EvBl 1987/5 = RZ 1986/77 = ÖJZ-LSK 1987/2) die sogenannte „Eindruckstheorie“ explizit abgelehnt. Zur Frage einer absoluten Untauglichkeit der Handlung besteht demnach kein Präjudiz im Sinn des § 8 Abs 1 Z 1 OGHG.

Der Senat geht in Ansehung der letztbezeichneten Variante von der Position einer Ex-ante-Betrachtung aus der Sicht eines mit Durchschnittswissen – auch über die zur Tatzeit aktuellen technischen Gegebenheiten bei Geldwechselautomaten – ausgestatteten besonnenen Beobachters aus, aus welcher zu beurteilen ist, ob eine tatplangemäße Deliktsvollendung nach der Art der Handlung als geradezu denkunmöglich erschiene oder nicht.

(OGH 27.6.1996, 15 Os 88, 89/96, vgl RIS-justiz RS 0102826)

3. Beim Einschreiten eines „verdeckten Fahnders“ liegt keineswegs absolut untauglicher Versuch vor.

(OGH 11.1.1995, 13 Os 204/94, vgl RIS-Justiz RS 0089787)

4. Bei einem aktenmäßig beim zuständigen Finanzamt erfassten Steuerpflichtigen kann somit die Unterlassung der Abgabe der Umsatzsteuererklärung nicht unter dem Gesichtspunkt eines absolut untauglichen Versuches betrachtet werden.

(VwGH 15.12.1993, 93/13/0055)

5. Täter der Abgabenhinterziehung (hier bezüglich der USt) kann jeder sein, der unmittelbar, also durch kausales Handeln, eine Abgabenverkürzung unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeigepflicht, Offenlegungspflicht oder Wahrheitspflicht herbeiführt. Neben dem Abgabepflichtigen und dem Abfuhrpflichtigen kommen somit auch diejenigen Personen als Täter in Betracht, die die Angelegenheiten dieser Personen wahrnehmen. Täter kann also sein, wer die Tathandlung – sei es als Abgabepflichtiger, als zum Steuerabzug Verpflichteter oder in Wahrnehmung der Angelegenheiten solcher Personen – ausführt.

(VwGH 5.10.1987, 86/15/0022; vgl auch E vom 29.9.2004, 2004/13/0101)

6. Der Mangel des gesetzlich benannten Mittels bei einer im Übrigen den Erfordernissen des § 15 Abs 2 StGB (§ 13 Abs 2 FinStrG) genügenden Versuchshandlung ist ein Mangel der Art des Gegenstandes, an dem „die Tat“, nämlich die Versuchstat, begangen wurde, jenes Gegenstandes, den das Gesetz expressis verbis verlangt. Ist aber der vom Gesetz geforderte Gegenstand nicht bloß mittels einer geringfügigen Modifikation der Tatumstände gewissermaßen ins Spiel zu bringen (vgl JBl 1983, 103, 13 Os 16/86), sondern ist der Gegenstand, an dem die Versuchstat begangen wurde, seiner Art nach ein anderer als der im Tatbestand vorausgesetzte, so ist die Vollendung der Tat „unter keinen Umständen möglich“ (§ 15 Abs 3 StGB) und folglich der Versuch nicht strafbar. Aus dieser Sicht der ganzen Problematik kann auf das Urteil eines außenstehenden Beobachters zur Tatzeit, das ein Teil der neueren Lehre und einige Entscheidungen nicht entbehren zu können glauben, ohne spürbaren Verlust verzichtet werden. Damit wird an dem von der Rechtsprechung traditionell bezogenen Standpunkt der Beurteilung der Tauglichkeit eines Versuchs zur Tatvollendung festgehalten: Absolut untauglich ist ein Versuch, wenn es bei einer generalisierenden, von den Besonderheiten des Einzelfalles losgelösten Betrachtung ex post „der Gegenstand“ nahezu denkunmöglich erscheinen lässt, dass es jemals zur Vollendung der Tat kommt. Der von einem Teil der Lehre propagierten, auf der ganz andersartigen deutschen Gesetzeslage (§ 22 dStGB) beruhenden (zu dieser Herkunft s Pallin, RZ 1986, 43) „Eindruckstheorie“ kann der OGH folgerichtig nicht näher treten.

(OGH 23.10.1986, 13 Os 45/86 [verst Senat])

7. Ein absolut untauglicher und damit strafloser Versuch kann nur dann vorliegen, wenn die Deliktsvollendung auch bei generalisierender Betrachtung geradezu denkunmöglich wäre. Bei der Tauglichkeitsprüfung kommt es aber auf jenen Eindruck an, den das Täterverhalten auf einen mit Durchschnittswissen ausgestatteten Dritten macht, der den Tatplan und die für dessen Ausführung bedeutsamen objektiven Umstände kennt (ÖJZ-LSK 1982/151).

(OGH 4.12.1984, 9 Os 158/84)

8. Für die Annahme einer absoluten Versuchsuntauglichkeit, beruhend auf der Ansicht, dass bei einer Schätzung gem § 184 BAO eine zu niedrige Abgabenfestsetzung unter keinen Umständen möglich ist, ist kein Raum.

(OGH 26.3.1982, 10 Os 35/82; VwGH 15.12.1993, 93/13/0055)

9. Bei Beurteilung der Tauglichkeit eines Versuches ist von einer Ex-ante-Betrachtung und dem Eindruck auszugehen, den ein mit Durchschnittswissen ausgestatteter Beobachter vom Täterverhalten und den Möglichkeiten der Herbeiführung des strafgesetzwidrigen Erfolges gewinnt.

(OGH 7.6.1982, 12 Os 61/82, vgl RIS-Justiz RS 0098852)

10. Gem § 15 Abs 3 StGB (= § 13 Abs 3 FinStrG) sind der Versuch und die Beteiligung daran nur dann nicht strafbar, wenn die Vollendung der Tat mangels persönlicher Eigenschaften oder Verhältnisse, die das Gesetz beim Handelnden voraussetzt, oder nach der Art der Handlung oder des Gegenstandes, an dem die Tat begangen wurde, unter keinen Umständen möglich war. Das erfolglose Anwerben von Komplizen zur Begehung einer strafbaren Handlung entspricht keinem der genannten Fälle. Ist die Ausführung der strafbaren Handlung nur deshalb unterblieben, weil der Angeklagte bei den Personen, in deren Gesellschaft die Tat verübt werden sollte, den Vorsatz zur Tatausführung nicht hervorzurufen vermochte, obwohl sein Tatverhalten an sich geeignet war, andere Personen zur Beteiligung daran zu veranlassen, ist der Versuch nur infolge der besonderen Umstände des Einzelfalles gescheitert, obwohl die inkriminierte Handlung für die Herbeiführung des angestrebten Erfolges in Ansehung der hiebei angewendeten Mittel in abstracto geeignet war. Es liegt daher kein absolut untauglicher, sondern ein strafbarer Versuch vor. Das Gleiche gilt auch dann, wenn der Angeklagte geplant hatte, die Komplizen nach vollbrachter Tat der Polizei anzuzeigen.

(OGH 8.6.1976, 10 Os 36/76)

11. Zur absoluten Untauglichkeit des Versuches wird gefordert, dass die Vollendung der Tat objektiv unter keinen Umständen möglich war, es also auch bei einer generalisierenden, von den Besonderheiten des Einzelfalles losgelösten Betrachtungsweise geradezu denkunmöglich war, dass er zur Vollendung der Tat führen konnte. Hiebei unterscheidet das Gesetz drei Anwendungsfälle, nämlich die Untauglichkeit des Subjektes, der Handlung oder aber des Objektes. Untauglichkeit des Subjektes kommt begrifflich überhaupt nur bei Sonderdelikten in Betracht und ist dann gegeben, wenn der Handelnde irrig meinte, dass entweder er selbst oder ein anderer Beteiligter diejenigen persönlichen Eigenschaften oder Verhältnisse aufweise, die das Delikt beim Handelnden voraussetzt. Untauglichkeit der Handlung liegt dann vor, wenn eine Handlung der vom Täter gesetzten Art das Tatbild unter keinen wie immer gearteten Umständen herbeizuführen vermochte (zB Mordversuch mit Zuckerwasser, welchem der Täter in Kenntnis seiner Zusammensetzung Giftwirkung zuschreibt). Untauglichkeit des Objektes setzt voraus, dass das angegriffene Objekt für die Herbeiführung des tatbildmäßigen Erfolges in abstracto ungeeignet war (zB Mordversuch an einer Leiche, Versuch eines strafbaren Schwangerschaftsabbruches an einer Nichtschwangeren).

Hingegen ist der Versuch relativ untauglich, wenn er lediglich zufolge der Umstände des Einzelfalles gescheitert ist, das Mittel oder das Objekt also für die Herbeiführung des verpönten Erfolges zwar in abstracto durchaus geeignet, die Vollendung der Tat aber in concreto nicht möglich war. Bloße Unzulänglichkeit, nicht unbedingt und unter allen Umständen untaugliche Mittel, Methoden und Kenntnisse entkleiden die inkriminierte Handlung daher nicht ihres tatbildmäßigen Charakters.

(OGH 12.3.1976, 11 Os 4/76)

12. Eine Wahrnehmung der Angelegenheiten des Abgabenpflichtigen, wie sie die § 33 Abs 1 und 34 Abs 1 FinStrG umschreiben, setzt – für die betroffene Person – keineswegs ein formelle Vertretungsbefugnis im Abgabeverfahren voraus. Tatobjekt nach diesen beiden Gesetzesstellen kann vielmehr jedermann sein, der für den Abgabenpflichtigen steuerliche Angelegenheiten besorgt, die sich – wie die vorliegend maßgebende Abfassung der Steuererklärung – spezifisch auf abgabenrechtliche Anzeige-, Offenlegungspflichten und Wahrheitspflichten (des Steuerpflichtigen) erstrecken.

(OGH 19.11.1969, 12 Os 194/69, vgl RIS-Justiz RS 0086711)

13. Kennzeichen des Versuches ist es, dass der Erfolg nicht eingetreten ist. Das kann auf verschiedenen Ursachen beruhen. Die Gründe für das Scheitern der Tat liegen an verschiedenen Stellen des Geschehnisablaufes. In jenen Fällen, in denen die Tat infolge Untauglichkeit des Mittels („nach der Art der Handlung“) oder des Tatobjektes („oder des Gegenstandes …“) von vornherein zum Scheitern verurteilt ist, spricht man von einem untauglichen Versuch. Ihrem Wesen nach sind sie Irrtumsfälle, die dem Tatbestandsirrtum des § 9 FinStrG entgegengesetzt sind. Dort irrt der Täter, indem er strafbegründende Tatumstände nicht kennt, dagegen irrt er beim untauglichen Versuch, indem er strafbegründende Tatumstände als gegeben annimmt, die in Wirklichkeit nicht vorliegen. Zur absoluten Untauglichkeit des Versuches einer strafbaren Handlung wird dabei gefordert, dass die Vollendung der Tat objektiv unter keinen Umständen möglich war, es also auch bei einer generalisierenden, von den Besonderheiten des Einzelfalles losgelösten Betrachtungsweise garadezu denkunmöglich war, dass er zur Vollendung der Tat führen konnte.

(VwGH 27.6.1984, 84/16/0064)