Beharrliche Weigerung eines Altenpflegers, sich einem SARS-CoV2-Test zu unterziehen

1. Vom Schutzzweck des § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG sind nicht nur schon entstandene Ansprüche, sondern zusätzlich Ansprüche auf Wahrung der Rechtsposition aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen einseitige Eingriffe erfasst. Ziel dieser Bestimmung ist es, dem Arbeitnehmer die Rechtsdurchsetzung im aufrechten Arbeitsverhältnis zu ermöglichen. Umfasst ist dabei nicht nur die Geltendmachung von Geldansprüchen, sondern auch anderer vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche, Rechte und Rechtspositionen. In dem Sinn wird auch in der Literatur der Zweck der lit i darin gesehen, insoweit Vergeltungskündigungen zu vermeiden. Der Motivkündigungsschutz soll aber nicht schon bei haltlosen Behauptungen greifen.

2. Nach § 10 Abs 4 der im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs in Geltung stehenden COVID-19-NotMV idF BGBl II 2020/479 durfte ein Betreiber von Alten- und Pflegeheimen Mitarbeiter nur einlassen, wenn diese durchgehend eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung trugen und nur dann, wenn für diese einmal pro Woche ein Antigen-Test auf SARS-CoV-2 oder ein molekularbiologischer Test auf SARS-CoV-2 durchgeführt wurde und dessen Ergebnis negativ war. Im Fall eines p...