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Ausschluss der Verlustvortragsmöglichkeit bei Einkünften aus Kapitalvermögen im außerbetrieblichen Bereich
VfGH sieht keinen Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip und gegen den Gleichheitssatz
Der VfGH bestätigte in einem kürzlich ergangenen Erkenntnis ( E 1722/2020), dass Verluste aus Kapitalvermögen des außerbetrieblichen Bereichs weder vortragsfähig noch mit anderen Einkunftsarten ausgleichsfähig sind.
1. Ausgangsfall
1.1. Grundsätzliches zu Verlusten aus Kapitalvermögen
Im außerbetrieblichen Bereich dürfen gemäß § 27 Abs 8 EStG Verluste aus der Veräußerung von Kapitalvermögen des Neubestands und negative Einkünfte aus Derivaten des Neubestands lediglich mit Einkünften aus Kapitalvermögen ausgeglichen werden (horizontaler Verlustausgleich), wobei folgende Einschränkungen zu beachten sind:
Eine Verrechnung mit Zinserträgen aus Geldeinlagen und sonstigen Forderungen bei Kreditinstituten, mit Zinsen aus vor dem erworbenen Forderungswertpapieren (Forderungswertpapiere des Altbestands) und mit Zuwendungen von Privatstiftungen ist unzulässig.
Verluste aus Kapitalvermögen, dessen Einkünfte dem progressiven Steuersatz gemäß § 27a Abs 2 EStG unterliegen, können nur mit positiven Einkünften aus ebensolchem Kapitalvermögen ausgeglichen werden.
Verluste aus Kapitalvermögen dürfen einerseits nicht mit Einkünften aus einer echten stillen Gesellschaft verrechnet werden, andererseits dürfen Verlustanteile aus einer stillen Gesellschaft nicht mit anderen Einkünften ausgeglichen werden. Sie sind in Folgejahren mit Gewinnanteilen aus derselben stillen Gesellschaft zu verrechnen.
Ein Verlustüberhang kann im außerbetrieblichen Bereich nicht mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten verrechnet werden (kein vertikaler Verlustausgleich). Ein Verlustvortrag in Folgejahre ist – im Gegensatz zu Deutschland – im außerbetrieblichen Bereich ebenfalls ausgeschlossen. Darüber hinaus dürfen bei der Ermittlung des Gewinnes oder Verlustes aus der Veräußerung von Kapitalvermögen, dessen Erträge dem besonderen Steuersatz iHv 27,5 % unterliegen, gemäß § 27a Abs 4 Z 2 EStG Anschaffungsnebenkosten (die Vermittlungsprovision und nach Ansicht der Finanzverwaltung auch der Ausgabeaufschlag bei Investmentfonds) nicht berücksichtigt werden.
Im betrieblichen Bereich hingegen sind gemäß § 6 Z 2 lit c EStG Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert, Verluste aus der Veräußerung von Kapitalvermögen und negative Einkünfte aus Derivaten vorrangig mit Zuschreibungen auf Kapitalvermögen, Gewinnen aus der Veräußerung von Kapitalvermögen und positiven Einkünften aus S. 775Derivaten auszugleichen. 55 % eines danach verbleibenden Überhangs dürfen mit anderen betrieblichen Einkünften ausgeglichen bzw – sofern ein Ausgleich nicht möglich ist – in Folgejahre vorgetragen werden. Darüber hinaus dürfen im betrieblichen Bereich Anschaffungsnebenkosten angesetzt werden.
1.2. Der Fall
Im vorliegenden Fall erzielte der Beschwerdeführer Verluste aus der Veräußerung von im Privatvermögen gehaltenem Kapitalvermögen und beantragte beim Finanzamt die bescheidmäßige Feststellung der Verluste, um diese in die folgenden Jahre vortragen und mit positiven Einkünften aus Kapitalvermögen verrechnen zu können. Bei der Berechnung des Verlustes setzte der Steuerpflichtige zu einem geringen Teil Anschaffungsnebenkosten an. Das Finanzamt verweigerte die Feststellung der Verluste mit der Begründung, dass ein Verlustvortrag im außerbetrieblichen Bereich nicht zulässig sei.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer Beschwerde und legte in der Begründung Folgendes dar:
Zum Verlustausgleich und -vortrag: Es lägen ein Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip und damit zusammenhängend ein Verstoß gegen des objektive Nettoprinzip der Einkommensbesteuerung vor. Das objektive Nettoprinzip verlange nicht nur den Abzug von erwerbsichernden Aufwendungen, die mit der Einkünfteerzielung in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen, sondern auch die Möglichkeit des Verlustvortrags. Im Privatvermögen komme es somit aufgrund des Verbots des Ansatzes von Anschaffungsnebenkosten und von Werbungskosten (§ 20 Abs 2 EStG), der eingeschränkten Verlustverrechnungsmöglichkeiten und des fehlenden Verlustvortrags zu einer Besteuerung von Kapitalerträgen, die in einer Totalbetrachtung in dieser Höhe nicht erzielt worden seien. Diese Eingriffe in das Leistungsfähigkeitsprinzip und das objektive Nettoprinzip können nicht damit begründet werden, dass die Einkünfte dem besonderen Steuersatz gemäß § 27a EStG unterlägen. Somit gäbe es keine sachlichen Rechtfertigungen.
Zu den Unterschieden im betrieblichen und außerbetrieblichen Bereich: Es läge weiters eine Verletzung im Recht der Gleichheit vor dem Gesetz (Art 7 B-VG und Art 2 StGG) vor. Es käme ohne sachliche Differenzierung gleich in mehrfacher Hinsicht zu einer unsachlichen Gleich- bzw Ungleichbehandlung, denn im betrieblichen Bereich seien einerseits gemäß § 6 Z 2 lit c EStG zumindest 55 % eines Verlustüberhangs aus der Veräußerung von Kapitalvermögen vertikal ausgleichsfähig und auch vortragsfähig und andererseits sei Kapitalvermögen gemäß § 27a Abs 4 Z 2 EStG inklusive Anschaffungsnebenkosten anzusetzen. Im außerbetrieblichen Bereich hingegen seien weder ein vertikaler Verlustausgleich noch ein Verlustvortag vorgesehen und Anschaffungsnebenkosten dürfen bei Kapitalvermögen, dessen Einkünfte dem besonderen Steuersatz von 27,5 % unterliegen, nicht angesetzt werden.
2. Entscheidung des BFG
Das BFG teilte in seiner Entscheidung die verfassungsrechtlichen Bedenken des Beschwerdeführers nicht. Es verwies darauf, dass der VfGH schon mehrfach mit verschiedenen Verlustausgleichs- und Verlustvortragsbeschränkungen im betrieblichen und außerbetrieblichen Bereich befasst war und der VfGH generell keine Bedenken S. 776hinsichtlich der Einschränkung des Verlustvortrags auf betriebliche Einkünfte oder gar nur auf bilanzierende Steuerpflichtige hatte.
Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen laut VfGH lediglich dann, wenn hohe ungewöhnliche Kosten, die in einem Veranlagungsjahr entstanden sind, aufgrund fehlender Verlustvortrags- oder Verteilungsmöglichkeiten nicht mit Erträgen zukünftiger Veranlagungsjahre verrechnet werden können und folglich ein Einkommen zu versteuern ist, das in einer Totalbetrachtung in dieser Höhe nicht erzielt wurde. Aus dieser Judikatur kann aber laut BFG „keineswegs geschlossen werden, dass es eine verfassungsrechtlich vorgeschriebene Verpflichtung des Gesetzgebers gibt, bei allen Einkunftsarten eine dem Verlustvortrag vergleichbare Verlustberücksichtigung vorzusehen“.
Des Weiteren verwies das BFG auf das Erkenntnis des VfGH aus dem Jahr 2017, in dem der VfGH verfassungsrechtliche Bedenken des Beschwerdeführers zum Verbot des Ansatzes von Anschaffungsnebenkosten bei Kapitalvermögen, dessen Erträge dem besonderen Steuersatz von 27,5 % unterliegen, nicht bestätigte.
Gegen die Entscheidung des BFG erhob der Beschwerdeführer Beschwerde an den VfGH. Der VfGH wies die Beschwerde ab und begründete dies wie folgt:
3. Erkenntnis des VfGH
3.1. Erwägungen zum Verlustausgleich und -vortrag
Das Rechtsinstitut des Verlustausgleichs gemäß § 2 Abs 2 EStG ist Kennzeichen einer synthetischen Ermittlung des Einkommens und erfordert somit nicht die Einbeziehung von Einkünften, die weder beim Gesamtbetrag der Einkünfte noch bei der Ermittlung des Einkommens zu berücksichtigen sind. Somit verletzt nach Ansicht des VfGH der in § 27 Abs 8 Z 4 EStG vorgesehene Ausschluss des vertikalen Verlustausgleichs für Einkünfte, die dem besonderen Steuersatz unterliegen, den Gleichheitssatz nicht.
Hinsichtlich des Verlustvortrags verweist der VfGH, so wie auch schon das BFG, auf die bisherige höchstgerichtliche Rechtsprechung. Die Einschränkung des Verlustvortrags auf betriebliche Einkünfte ist demnach verfassungskonform. Zudem würde ein Verlustvortrag das in § 27 Abs 8 Z 4 EStG vorgesehene Verbot des vertikalen Verlustausgleichs unterlaufen. Der Gleichheitssatz gebietet es auch nicht, einen Verlustvortrag innerhalb der Schedule Einkünfte aus Kapitalvermögen vorzusehen. Dem Gesetzgeber kann daher S. 777nicht entgegengetreten werden, wenn er für Einkünfte aus Kapitalvermögen lediglich einen horizontalen Verlustausgleich vorsieht und einen Verlustvortrag ausschließt.
In einer Durchschnittsbetrachtung sieht somit § 27 Abs 8 EStG für Einkünfte aus Kapitalvermögen, die dem besonderen Steuersatz unterliegen, ein hinreichend angepasstes System der Verlustberücksichtigung vor. Einen Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip erkennt der VfGH somit nicht. Nach Ansicht des VfGH kann dem Gesetzgeber auch nicht vorgehalten werden, dass Verluste aus der Veräußerung von Immobilien auf das laufende Jahr und die folgenden 14 Jahre verteilt werden können, bei Verlusten aus Kapitalvermögen solch eine Verteilung hingegen nicht vorgesehen ist. Schließlich „unterscheiden sich doch die Veranlagung von Kapitalvermögen und die Veranlagung in Immobilien in wesentlichen Belangen, wie etwa in der Möglichkeit zur Diversifizierung und auch im Grad der Bindung des Kapitals, die auch eine unterschiedliche Ausgestaltung der einkommensteuerlichen Verlustberücksichtigung rechtfertigen“.
3.2. Erwägungen zum betrieblichen und außerbetrieblichen Bereich
Zur Verfassungskonformität der Ungleichbehandlung der Verluste und auch der Anschaffungsnebenkosten im betrieblichen und außerbetrieblichen Bereich führt der VfGH folgende Argumente an:
Die Ausgestaltung der einkommensteuerlichen Regelungen zur Verwertung von Verlusten aus Kapitalanlagen liegt im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Steuerliche Differenzierungen zwischen den verschiedenen Einkunftsarten hat der VfGH in ständiger Rechtsprechung auch schon bisher für grundsätzlich unbedenklich erachtet. Der Gesetzgeber kann daher durchaus eine unterschiedliche Behandlung der Verlustverrechnung im betrieblichen und außerbetrieblichen Bereich vorsehen.
Zu berücksichtigen ist außerdem, dass bei der Ermittlung der betrieblichen Einkünfte auch Wertschwankungen zu berücksichtigen sind. Es ist daher nicht unsachlich, wenn der Gesetzgeber Verluste aus Kapitalanlagen bei der Ermittlung der betrieblichen Einkünfte umfassend berücksichtigt.
Auch wenn die Besteuerung von Kapitalvermögen im Betriebsvermögen weitgehend jener im Privatvermögen entspricht, „gebietet der Gleichheitssatz jedoch nicht, die für betriebliche Kapitalanlagen bestehenden Regelungen der Verlustverrechnung des § 6 Z 2 lit c EStG auch für Kapitalanlagen im Privatvermögen vorzusehen, zumal in der Besteuerung von realisierten Wertsteigerungen und Derivaten auch Unterschiede zwischen betrieblichen Einkünften und Einkünften aus Kapitalvermögen bestehen (vgl auch § 1 Abs 3 Endbesteuerungsgesetz)“.
Eine Verletzung des Gleichheitssatzes ist daher aus Sicht des VfGH nicht gegeben.
S. 7784. Anmerkungen zum Erkenntnis
Im vorliegenden Erkenntnis bestätigte der VfGH die Verfassungskonformität zu den Verlustverwertungsbeschränkungen für Einkünfte aus Kapitalvermögen, die im außerbetrieblichen Bereich erzielt werden. Der VfGH stellte darin klar, dass der Gleichheitssatz nicht als Rechtfertigungsgrund für eine Vereinheitlichung der unterschiedlichen Besteuerungsfolgen bei verschiedenen Einkunftsarten herangezogen werden kann. Das Wesen einer Schedulenbesteuerung ist nämlich die unterschiedliche Behandlung einzelner Einkunftsarten. Auch ist es laut VfGH nicht gleichheitswidrig, wenn Kapitaleinkünfte, die im betrieblichen Bereich erzielt werden, anders besteuert werden als jene, die im außerbetrieblichen Bereich erzielt werden.
Des Weiteren spricht der VfGH das System der synthetischen Einkommensteuer an, dessen Charakteristikum es ist, dass verschiedene Einkünfte zusammenzurechnen sind und folglich ein Verlustausgleich möglich ist. Da jedoch die Einkünfte aus Kapitalvermögen einem Sonderregime unterliegen, das nicht dem System einer synthetischen Einkommensteuer entspricht, sieht es der VfGH auch als verfassungskonform an, wenn der Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten für diese Einkunftsart vom Gesetzgeber eingeschränkt wurde. Diese Argumentationslinie ist aus unserer Sicht schlüssig. Da der VfGH die unterschiedliche Besteuerung im betrieblichen und außerbetrieblichen Bereich stets mit dem rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers rechtfertigt, wäre es wünschenswert gewesen, wenn der VfGH die rechtpolitisch verfolgten Ziele in seiner Argumentation aufgegriffen hätte.
Zusammenfassend ist die Argumentation des VfGH im vorliegenden Erkenntnis wesentlich auf das aus unserer Sicht nachvollziehbare Argument der Vereinbarkeit von Gleichheitssatz und Schedulenbesteuerung gestützt, während auf den vom Beschwerdeführer angeführten Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip nicht eingegangen wird.
Der VfGH hat nach einer längeren Diskussion in der Literatur zur Verfassungskonformität von Verlustverwertungsbeschränkungen für Einkünfte aus Kapitalvermögen, die im außerbetrieblichen Bereich erzielt werden, Stellung genommen. Nicht zum ersten Mal wurde insbesondere das Argument der Verletzung im Recht der Gleichheit vor dem Gesetz betreffend die unterschiedlichen Besteuerungsfolgen für Einkünfte aus Kapitalvermögen im betrieblichen und außerbetrieblichen Bereich vorgebracht. Zuletzt hat der VfGH die Nichtabzugsfähigkeit von Anschaffungsnebenkosten als verfassungskonform eingestuft.
Im nun vorliegenden Erkenntnis scheint der VfGH einen Schlussstrich gezogen zu haben; er hält fest, dass die Versagung sowohl des Verlustvortrags als auch des Verlustausgleichs mit anderen Einkunftsarten sowie die Nicht-Berücksichtigung von Anschaffungsnebenkosten bei Kapitaleinkünften im außerbetrieblichen Bereich verfassungskonform sind. Daher sollten bei Kapitalvermögen eine Optimierung der steuerlichen Situation durch gezielte Verkäufe und unter Umständen eine zeitnahe Wiederanschaffung desselben Wertpapiers in Erwägung gezogen werden.
