S. 523Kapitel III

35. Arbeitskräfteüberlassung

35.1. Begriffsbestimmung und Ausnahmen

Bei der Arbeitskräfteüberlassung sind drei Personen beteiligt. Der Überlasser verpflichtet Arbeitskräfte vertraglich zur Arbeitsleistung an Dritte. Der Beschäftiger schließt einen Überlassungsvertrag mit dem Überlasser ab und setzt Arbeitskräfte des Überlassers zur Arbeit für betriebseigene Zwecke ein. Zwischen dem Beschäftiger und der Arbeitskraft wird keine vertragliche Regelung getroffen (nur in Ausnahmefällen kann ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschäftiger und der Arbeitskraft angenommen werden - OGH 7.2.2008, 9 Ob A 2/08x).

Das seit 1.7.1988 geltende AÜG bezweckt die arbeits- und sozialrechtliche Absicherung der überlassenen Arbeitskräfte.

Die Arbeitskräfteüberlasser unterliegen der Konzessionspflicht (§ 135 GewO in der Fassung Art. V AÜG). Von der Konzessionspflicht ausgenommen ist u.a. die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften an Beschäftiger, welche die gleiche Erwerbstätigkeit wie die Überlasser ausüben („Nachbarschaftshilfe“), bis zur Höchstdauer von sechs Monaten pro Kalenderjahr (Zeiten von nacheinander überlassenen verschiedenen Arbeitskräften sind zu addieren). Für die „Nachbarschaftshilfe“ ist jedoch eine Anzeige an die Gewerbebehörde vorgesehen (§ 17 Abs. 1 AÜG). Die Behörde kann die Nachbarschaftshilfe untersagen.

Teilweise ausgenommen vom AÜG sind u.a. (Details siehe § 1 AÜG):

• Überlassung von Arbeitskräften durch Erzeuger, Vermieter oder Verkäufer technischer Anlagen, die zur Einschulung, Wartung oder Reparatur erforderlich ist;

• Arbeitsgemeinschaften und betriebliche Zusammenarbeit: Erleichtert werden soll durch diese Ausnahme die Abwicklung sogenannter „Know-how-Verträge“ und die Überwachung von Tochterunternehmen durch Arbeitskräfte des Stammunternehmens und

• Überlassung von Arbeitskräften zwischen Konzernunternehmen innerhalb eines Konzerns im Sinne des § 15 AktG und des § 115 GmbHG, sofern die Überlassung nicht zum Betriebszweck des überlassenden Unternehmens gehört und der Sitz sowie der Betriebsstandort beider Konzernunternehmen innerhalb des Bundesgebietes liegen. Bei nicht nur vorübergehend erfolgenden Überlassungen sind jedoch die Bestimmungen des AÜG über Entgelt und Arbeitszeit anzuwenden. Eine Haftung des Beschäftigers nach § 14 AÜG (siehe 35.4) tritt bei „privilegierter Konzernleihe“ nicht ein (OGH 29.9.2010, 9 Ob A 145/09b).

Für die Frage, ob eine Überlassung vorliegt, kommt es auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt des Vertragsverhältnisses und nicht auf die äußere Erscheinungsform S. 524an (§ 4 Abs. 1 AÜG). Diese Bestimmung soll die Umgehung des Gesetzes durch Werkverträge verhindern. Daher sind auch bestimmte Werkverträge vom AÜG erfasst (etwa wenn die Arbeitskräfte des Auftragnehmers organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder die Arbeit vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkbestellers geleistet wird). Der Werkvertrag erfordert eine „gewährleistungstaugliche Erfolgsvorgabe“ (VwGH 13.7.2020, Ra 2018/11/0170).

Wird nach dem wirklich gewollten Inhalt des Leistungsversprechens zwischen dem AG und dem Dritten (in dessen Betriebsgebäude eine Reinigungskraft tätig war) die Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des AN dem Dritten zur Verfolgung seiner Betriebszwecke übertragen, so liegt Arbeitskräfteüberlassung vor (VwGH 26.9.2008, 2008/02/0039; ähnlich VwGH 18.12.2019, Ra 2018/11/0148 betrifft Dekorationsarbeiten in Baumärkten).

Setzt ein Unternehmen zur Bewältigung von Arbeitsspitzen mehrere von einem anderen Unternehmen überlassene Ausländer ein, die in den Betriebsablauf des Beschäftigers eingegliedert sind, dessen Kontroll- und Weisungsbefugnis unterliegen und keine von den Dienstleistungen der unternehmensinternen Mitarbeiter verschiedenartigen Leistungen erbringen, so liegt eine Arbeitskräfteüberlassung (§ 4 Abs. 2 AÜG) und damit eine bewilligungspflichtige Ausländerbeschäftigung vor (VwGH 14.3.2005, 2004/09/0054, ARD 5648/4/2005).

Wird ein AN zur Durchführung von Prüftätigkeiten bei einem anderen AG eingesetzt, wobei die dafür notwendigen Werkzeuge und Messgeräte vom AuftragS. 525geber zur Verfügung gestellt werden, so liegt kein Werkvertrag, sondern Arbeitskräfteüberlassung vor (OGH 25.8.2014, 8 Ob A 7/14h).

Falls aber keines der Kriterien, die nach § 4 Abs. 2 AÜG für eine Arbeitskräfteüberlassung typisch sind, vorliegt, ist keine Arbeitskräfteüberlassung gegeben (OGH 17.12.2020, 9 ObA 60/20b).

Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten (im EWR) ist zu beachten, dass der EuGH der extensiven Auslegung des Begriffes „Arbeitskräfteüberlassung“ nach § 4 AÜG durch den VwGH (der es überdies unterlassen hat, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen) ausdrücklich widersprochen hat (EuGH 18.6.2015 C-568/13 Martin Meat entgegen VwGH 31.7.2009, 2008/09/0261, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 64 ff, zur Abgrenzungsproblematik siehe auch Rauch, Zur Abgrenzung der Arbeitskräfteüberlassung von der Erfüllung eines Werkvertrags, ASoK 2016, 130 ff., Arbeitsrecht 2017, 91 f.; VwGH 10.12.2020, Ra 2020/11/0170; 27.6.2022, Ra 2022/11/0081).

Auf Grund des Widerspruchs des EuGH ist der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22.8.2017 (Ra 2017/11/0068; Rauch, Arbeitsrecht 2018, 56 ff.) von seiner bisherigen verfehlten Rechtsprechung abgegangen. Dies bezieht sich aber nur auf die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung. Die erforderliche Korrektur der Rechtsprechung auch für inländische Sachverhalte ist nicht erfolgt (OGH 23.10.2020, 8 ObA 63/20b), wobei der OGH meint, dass auch keine Inländerdiskriminierung vorliegt.

Zur Ausländerbeschäftigung und Arbeitskräfteüberlassung - siehe 18.5 und 35.6.

Zum anwendbaren Sozialsystem siehe EuGH 13.10.2022, C-713/20, ARD 6826/11/2022.

Zur Meldepflicht bei Krankenständen (nur) an den Beschäftiger siehe 20.6.

Bei Überlassung in den Anwendungsbereich des BUAG hat der Überlasser bezüglich dieser Arbeitskräfte das BUAG einzuhalten (§ 1 Abs. 2 lit. h und Abs. 2a lit. c BUAG).

Besonderheiten zur Kündigung bei überlassenen Arbeitern

Eine bloße Übernahme des § 1159 ABGB (siehe 41.1.5) auf Arbeiter in der Arbeitskräfteüberlassung wird den Besonderheiten bei der Kündigung im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung (z.B. Mitteilung der Beendigung der Überlassung an den AN, siehe im Folgenden) nicht gerecht. Daher wurden die KV-Parteien mittels einer Änderung des § 10 Abs. 5 AÜG ermächtigt, von § 1159 ABGB abweichende Normen zu vereinbaren (unabhängig von der Frage des Überwiegens von Saisonbetrieben, siehe 41.1.5). Der geänderte § 10 Abs. 5 AÜG ist an dem Tag in Kraft getreten, an dem auch der geänderte § 1159 ABGB Gültigkeit erlangt hat (§ 23 Abs. 26 AÜG, 1.10.2021).

S. 526„Payrolling“

Payrolling betrifft insbesondere die Fallkonstellationen, bei denen die wesentlichen Personalentscheidungen im Ergebnis vom Beschäftiger getroffen werden und die einzige AG-Funktion, die beim Überlasser verbleibt, die Entgeltzahlung ist, also die Führung der namensgebenden „Payroll“.

Beim Payrolling kommen somit dem Überlasser theoretisch sämtliche Rechte eines vertraglichen AG zu, faktisch entscheidet hingegen eine andere Person, nämlich der Beschäftiger. Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform (z.B. die Bezeichnung des zwischen Überlasser und Beschäftiger bestehenden Vertragsverhältnisses) maßgeblich (§ 4 Abs. 1 AÜG). Auch das sogenannte Payrolling, bei dem der Überlasser sich faktisch auf die Aufgaben einer Verrechnungsstelle beschränkt und der Beschäftiger fast alle AG-Funktionen übernimmt, insbesondere über die Auswahl der einzustellenden Personen sowie deren Kündigung entscheidet, kann grundsätzlich Arbeitskräfteüberlassung sein (OGH 29.5.2018, 8 Ob A 51/17h; Rauch, Arbeitsrecht 2019, 65 ff.). Der Anwendungsbereich des AÜG ist nicht von der internen Verteilung der Verantwortungsbereiche zwischen dem Überlasser als AG und dem Beschäftiger abhängig.

Maßgeblich für die Beurteilung, ob der Überlasser die Pflichten eines AG trägt, ist allein das rechtliche Verhältnis zwischen ihm und dem AN und nicht die Vereinbarung zwischen Überlasser und Beschäftiger. Die Zahlung des Entgelts zählt zu den zentralen Vertragspflichten des AG aus dem Arbeitsvertrag. Wenn sich der Überlasser im eigenen Namen gegenüber dem AN zur Entgeltzahlung verpflichtet, dann übernimmt er Pflichten und Risiken des AG.

Mit dem Schutzzweck des AÜG ist es nicht vereinbar, einem AN, der typischerweise überhaupt keinen Einblick in die Vertragsbeziehung zwischen Überlasser und Beschäftiger hat, in einem solchen Fall jeglichen Anspruch gegen den Partner seines schriftlichen Arbeitsvertrages, den Überlasser, zu versagen (§§ 3 und 4 AÜG; OGH 29.5.2018, 8 Ob A 51/17h).

35.2. Pflichten im Bereich des Überlassers und des Beschäftigers

AG im Sinne des Arbeitsvertrags- und Sozialversicherungsrechtes

Die überlassene Arbeitskraft schließt den Arbeitsvertrag mit dem Überlasser ab. Daher ist der Überlasser als arbeitsvertraglicher AG der überlassenen Arbeitskraft anzusehen. Die Arbeitspflicht der Arbeitskraft gegenüber dem Überlasser wird durch die vereinbarte Tätigkeit im Betrieb des Beschäftigers erfüllt. Der Beschäftiger übt die Weisungsbefugnisse im Rahmen des Arbeitsvertrages aus (obwohl er nicht Partei des Arbeitsvertrages ist).

Der Überlasser ist weiters AG i.S.d. Sozialversicherungsrechtes (§ 35 Abs. 1 ASVG) und daher für die Ermittlung und Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge verantS. 527wortlich, wobei allerdings nach § 14 AÜG (siehe 35.4) eine Mithaftung des Beschäftigers vorgesehen ist.

Nach § 35 Abs. 2 ASVG gilt auch bei der Überlassung von Arbeitskräften innerhalb eines Zusammenschlusses rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung insbesondere zur Übernahme einer Organfunktion der Beschäftiger nicht als AG. Dies gilt sinngemäß auch für Körperschaften des öffentlichen Rechts.

AG im Sinne des Arbeitnehmerschutzes

AG im Sinne des Arbeitnehmerschutzes ist der Beschäftiger, es obliegen ihm die Fürsorgepflichten des AG (§ 6 Abs. 1 AÜG, § 9 Abs. 2 ASchG, § 11a Abs. 2 KA-AZG). Der Überlasser hat den Beschäftiger auf alle für die Einhaltung des persönlichen Arbeitsschutzes, insbesondere des Arbeitszeitschutzes und des besonderen Personenschutzes maßgeblichen Umstände hinzuweisen. Der Überlasser muss die Überlassung unverzüglich beenden, sobald er weiß oder wissen müsste, dass der Beschäftiger trotz Aufforderung die Arbeitnehmerschutzbestimmungen nicht einhält (siehe auch OGH 24.4.2003, 8 Ob A 217/02y).

Da der Beschäftiger insbesondere die Weisungen erteilt, Arbeitsmittel beschafft und für die Betriebsräumlichkeiten zuständig ist, ist es naheliegend, ihm die Funktion des arbeitnehmerschutzrechtlichen AG zuzuweisen. Der Beschäftiger hat daher beispielsweise Arbeitszeitaufzeichnungen nach § 26 AZG zu führen, die Arbeitsplätze der überlassenen Arbeitskräfte zu evaluieren (§ 4 ASchG), die Unterweisungen vorzunehmen (§ 14 ASchG) und die überlassenen Arbeitskräfte bei der Präventionszeit zu berücksichtigen (§ 82 a ASchG - zum Arbeitnehmerschutz - siehe 33.).

Damit der Überlasser den bei ihm verbleibenden Befugnissen beim Arbeitnehmerschutz nachkommen kann, hat der Beschäftiger bestimmte Informationspflichten wahrzunehmen (§ 9 Abs. 3 Z 1 bis 3 ASchG). Demnach sind die Beschäftiger verpflichtet, vor der Überlassung

• die Überlasser über die für die Tätigkeit erforderliche Eignung und die erforderlichen Fachkenntnisse sowie über die besonderen Merkmale des zu besetzenden Arbeitsplatzes und

• über die für den zu besetzenden Arbeitsplatz oder die vorgesehene Tätigkeit erforderliche gesundheitliche Eignung nachweislich schriftlich zu informieren und

• ihnen die Sicherheits- und Gesundheitsschutzdokumente für den jeweiligen Arbeitsplatz (§ 5 ASchG) zu übermitteln und ist der Überlasser von jeder Änderung in Kenntnis zu setzen.

Nach § 9 Abs. 4 ASchG sind Überlasser verpflichtet, die AN vor einer Überlassung über die Gefahren, denen sie auf dem zu besetzenden Arbeitsplatz ausgesetzt sein können, über die für den Arbeitsplatz oder die Tätigkeit erforderliche Eignung oder S. 528die erforderlichen Fachkenntnisse sowie über die Notwendigkeit von Eignungs- und Folgeuntersuchungen zu informieren.

Bei diesen Informationspflichten ist zu beachten, dass für die Nichteinhaltung der im Rahmen der Überlassung bestehenden arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen ein eigener Verwaltungsstraftatbestand nach § 130 Abs. 3 ASchG vorgesehen ist (Geldstrafen von € 333,- bis € 16.659,-).

Die Kosten arbeitnehmerschutzrechtlich erforderlicher Eignungs- und Folgeuntersuchungen sind vom Überlasser zu bezahlen (§ 9 Abs. 5 ASchG).

Der Beschäftiger ist verpflichtet, jeden Arbeitsunfall, durch den eine unfallversicherte überlassene Arbeitskraft getötet wurde oder mehr als 3 Tage arbeitsunfähig ist, längstens binnen 5 Tagen dem zuständigen Träger der Unfallversicherung mittels Vordrucks (in 3-facher Ausfertigung) zu melden (§ 363 Abs. 1 ASVG - siehe 33.6.2).

Der § 9 ASchG erfasst auch die vom Geltungsbereich des AÜG ausgenommene Überlassung (VwGH 26.2.2010, 2009/02/0302).

Überlassene Arbeitskräfte sind grundsätzlich hinsichtlich AN- und Gesundheitsschutz auf dem gleichen Schutzniveau wie die übrigen AN zu betreuen.

Zu den Meldepflichten bei Schwangerschaft einer überlassenen AN nach § 3 Abs. 6 und 7 MSchG siehe 25.1.

Fürsorgepflicht des Beschäftigers

Für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers obliegen die Fürsorgepflichten des AG auch dem Beschäftiger (§ 6 Abs. 3 AÜG).

Die Fürsorgepflicht umfasst die Persönlichkeit des AN. Es geht daher nicht nur punktuell um die Rechtsgüter Leben, Gesundheit, Sittlichkeit und Eigentum, sondern um die Persönlichkeitsrechte schlechthin. Der Beschäftiger hat daher u.a. dafür zu sorgen, dass die geschlechtliche Selbstbestimmung, sexuelle Integrität und Intimsphäre der AN nicht gefährdet werden. Er hat daher somit gegen sexuelle Belästigungen in geeigneter Weise einzuschreiten (§ 6 a Abs. 3 AÜG - siehe im Folgenden, OGH 17.3.2004, 9 Ob A 143/03z) sowie zur Vermeidung von Schadenersatzansprüchen wegen Mobbing infolge der sexuellen Orientierung entsprechende Gegenmaßnahmen zu ergreifen (§ 6 a Abs. 3 AÜG - siehe im Folgenden, OGH 26.8.2004, 8 Ob A 3/04f).

AG im Sinne des Gleichbehandlungsrechts

Der § 6 a AÜG legt fest, dass der Beschäftiger auch als AG der überlassenen Arbeitskräfte im Sinne der Gleichbehandlungsvorschriften und Diskriminierungsverbote, die für vergleichbare AN des Beschäftigers gelten, anzusehen ist. Dies gilt S. 529insbesondere für die Auswahl der überlassenen Arbeitskräfte und die sonstigen Arbeitsbedingungen, zu denen auch die Beendigung einer Überlassung (§ 6a Abs. 2 AÜG) zu rechnen ist (abgesehen davon gelten die Bestimmungen des I. Teils des GlBG auch für die Arbeitskräfteüberlassung, § 1 Abs. 4 AÜG).

Der Überlasser ist verpflichtet, für angemessene Abhilfe zu sorgen, sobald er weiß oder wissen muss, dass der Beschäftiger während der Dauer der Beschäftigung die Gleichbehandlungsvorschriften oder Diskriminierungsverbote nicht einhält (§ 6a Abs. 3 AÜG).

Führt eine Diskriminierung (im Sinne des GlBG oder des § 105 Abs. 3 Z 1 ArbVG) zu einer Beendigung der Überlassung, so kann eine in diesem Zusammenhang erfolgte Beendigung oder Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses (§§ 12 Abs. 7, 26 Abs. 7 GlBG) angefochten und Schadenersatz gefordert werden, als wäre die Beendigung oder Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der Diskriminierung erfolgt (§ 6a Abs. 4 AÜG). Wird demnach etwa aus ethnischen Gründen eine Tätigkeit bei einem Beschäftiger beendet und muss der Überlasser das Arbeitsverhältnis kündigen, weil er keine Einsatzmöglichkeiten für die „zurückgeschickte“ Arbeitskraft hat, so kann die Arbeitskraft die Kündigung (mittels Klage gegen den Überlasser) anfechten. Der Überlasser hat gegen den Beschäftiger einen Anspruch auf Aufwandersatz für die aus § 6 a Abs. 3 und Abs. 4 AÜG resultierenden Aufwendungen (§ 6a Abs. 5 AÜG). Dem beklagten Überlasser wird weiters in einem solchen Fall zu empfehlen sein, den Beschäftiger zum Beitritt im Rechtsstreit aufzufordern (Nebenintervention nach §§ 17 ff ZPO).

Durch die weitläufige Formulierung im § 6 a AÜG („Gleichbehandlungsvorschriften und Diskriminierungsverbote“) soll gesichert werden, dass jene Vorschriften, die für vergleichbare Stammarbeitskräfte des Beschäftigers gelten, in gleicher Weise auch für überlassene Arbeitskräfte anzuwenden sind.

Zugang zu Wohlfahrtseinrichtungen und -maßnahmen

Der Beschäftiger hat der überlassenen Arbeitskraft Zugang zu den Wohlfahrtseinrichtungen und -maßnahmen in seinem Betrieb unter den gleichen Bedingungen wie seinen eigenen Arbeitskräften zu gewähren, es sei denn, eine unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen berechtigt. Zu solchen Wohlfahrtseinrichtungen und -maßnahmen zählen insbesondere Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsverpflegung und Beförderungsmittel (§ 10 Abs. 6 AÜG). Eine Vereinbarung, die überlassene Arbeitskräfte von Wohlfahrtseinrichtungen und -maßnahmen ausschließt, ist unzulässig (§ 11 Abs. 8 AÜG).

Leistungen des Beschäftigers, denen ein Entgeltcharakter zukommt, unterliegen hingegen dem § 10 Abs. 1 AÜG (siehe „KV und Arbeitskräfteüberlassung“). So sind etwa Essensgutscheine als entgeltwerte Leistung anzusehen (VwGH 25.5.2005, 2004/08/0015), die nicht nach § 10 Abs. 6 AÜG, sondern nach § 10 Abs. 1 AÜG S. 530zu beurteilen ist. Wenden also beispielsweise der Überlasser und der Beschäftiger einen KV an, so sind vom Beschäftiger den Stamm-AN gewährte Essensgutscheine als betriebsinterne Entgeltleistungen anzusehen, auf die überlassene Arbeitskräfte keinen Rechtsanspruch haben.

Die Abgrenzung zwischen Entgeltleistungen nach § 10 Abs. 1 AÜG und insbesondere Wohlfahrtsmaßnahmen nach § 10 Abs. 6 AÜG wird allerdings in etlichen Fällen Schwierigkeiten bewirken. Der Begriff „Wohlfahrtseinrichtungen“ wird in § 95 ArbVG erwähnt und durch die Judikatur zu dieser Bestimmung näher beschrieben (z.B. OGH 4.12.1991, 9 Ob A 212/91, Arb 10.980). Dabei wird auf Organisation und Institutionalisierung abgestellt (z.B. Werksbibliotheken, Werkswohnungen, Werkskinos). Der § 10 Abs. 6 AÜG erfasst aber auch bloße Wohlfahrtsmaßnahmen. Nach der Auffassung des OGH sind rein wirtschaftliche Zwecke für die Erfüllung der Wohlfahrtsfunktion nicht ausreichend, sondern ist auch die Bedachtnahme sozialer Gesichtspunkte erforderlich (OGH 15.3.2000, 9 Ob A 314/99p). Beispielsweise sollen Rabatte für den Erwerb von Produkten des Beschäftigers im Regelfall eine Identifikation mit dem Unternehmen bewirken und wird damit kein sozialer Zweck verfolgt, wobei es sich überdies um entgeltwerte Leistungen handelt.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Leistungen, die typische Zusatzentgelte darstellen, und Leistungen, die keinen sozialen Zweck verfolgen, nicht als Wohlfahrtsmaßnahmen anzusehen sind.

Arbeitszeit, Urlaub, Pensionszusagen

Während der Überlassung gelten für die überlassene Arbeitskraft die im Beschäftigerbetrieb für vergleichbare AN gültigen gesetzlichen, kollektivvertraglichen sowie sonstigen im Beschäftigerbetrieb geltenden verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art, die sich auf Aspekte der Arbeitszeit und des Urlaubs beziehen (§ 10 Abs. 3 AÜG). Dazu zählen z.B. auch Regelungen betreffend arbeitsfreie Tage oder Mehrarbeit. Verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art können auch gewohnheitsrechtliche Normen sein (OGH 28.6.2017, 9 Ob A 15/17x - siehe in diesem Fall auf der Grundlage einer unechten BV; siehe auch im folgenden Abschnitt „Anwendung interner Entgeltregelungen des Beschäftigers im Ausnahmefall“).

Werden AN für mehr als 4 Jahre an einen Beschäftiger, der seinen Stamm-AN eine Leistungszusage i.S.d. § 2 Z 1 des BPG erteilt hat, überlassen, so gilt der Beschäftiger nach Ablauf des 4. Jahres ab diesem Zeitpunkt für die weitere Dauer der Überlassung als AG der überlassenen Arbeitskraft i.S.d. BPG, falls nicht eine gleichwertige Vereinbarung des Überlassers für die überlassene Arbeitskraft besteht. Der Beschäftiger hat jedenfalls nach Ablauf des 4. Jahres für die weitere Dauer der Überlassung entsprechende Beiträge (wie für vergleichbare Stamm-AN) zu leisten (§ 10 Abs. 1a AÜG).

S. 531AG im ausländerbeschäftigungsrechtlichen Sinn (siehe auch 18.5)

Auch der Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte gilt als AG im ausländerbeschäftigungsrechtlichen Sinn bzw. ist dem unmittelbaren AG (also dem Überlasser) gleichzuhalten (§ 2 Abs. 3 lit. c AuslBG - siehe auch 18.5). Daher hat der Beschäftiger gleiche Kontrollpflichten bezüglich der Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte wie der Überlasser (VwGH 26.6.2003, 2002/09/0005, 2.7.2010, 2007/09/0348). Dementsprechend sind daher (insbesondere bei der Beschäftigung einer größeren Anzahl von wechselnden Arbeitskräften) Beschäftiger zur eigenständigen Kontrolle der Einhaltung des AuslBG auch bezüglich überlassener Arbeitskräfte verpflichtet. Die bloße Vereinbarung, dass der Überlasser die Zulässigkeit der Beschäftigung überprüft, schützt nicht vor einer Verwaltungsstrafe (VwGH 6.4.2005, 2004/09/0025, 9.9.2014, Ro 2014/09/0008). Dies gilt auch dann, wenn auf Grund einer langjährigen Zusammenarbeit zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht (VwGH 15.10.2009, 2008/09/0015).

Ein funktionierendes Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei ineinandergreifenden täglichen Identitätsprüfungen aller in einem Betrieb eingesetzten AN durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller - bereits zu Beginn der Arbeiten und auch später hinzukommender - neu eingesetzter Arbeitskräfte gewährleistet ist und durch den Verantwortlichen die lückenlose Anwendung des Kontrollsystems auf effektive Weise überwacht wird (VwGH 2.7.2010, 2007/09/0348). Die bloße Erteilung von Weisungen, etwa dahingehend, das AuslBG sei einzuhalten und eine (nicht näher bezeichnete) Oberaufsicht sei wahrzunehmen, reichen beispielsweise nicht aus (VwGH 21.5.2003, 2000/09/0155).

Ausländerbeschäftigungsrechtliche Pflichten des Beschäftigers bei Überlassung nach Österreich

Sollten Arbeitskräfte, die dem Anwendungsbereich des AuslBG unterliegen, von einem ausländischen Überlasser an einen österreichischen Beschäftiger überlassen werden, so ist der Beschäftiger verpflichtet, die Ausstellung der erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen zu beantragen (§ 4 Abs. 3 Z 10 AuslBG), wenn die Bewilligung für die grenzüberschreitende Überlassung vorliegt (siehe 35.6).

Beendigungspflicht des Überlassers bei Verletzung der Arbeitnehmerschutz- und Fürsorgepflichten durch den Beschäftiger

Der Überlasser ist verpflichtet, die Überlassung unverzüglich zu beenden, sobald er weiß oder wissen muss, dass der Beschäftiger trotz Aufforderung die Arbeitnehmerschutz- oder die Fürsorgepflichten nicht einhält (§ 6 Abs. 4 AÜG). Daraus ergibt sich, dass der Beschäftiger bei Nichteinhaltung seiner arbeitnehmerschutzrechtlichen Pflichten oder seiner Fürsorgepflicht neben Verwaltungsstrafen und allfälligen Schadenersatzansprüchen (die durch das Dienstgeberprivileg nach § 333 S. 532ASVG beschränkt sind - siehe 22.4.2) auch die Beendigung der Überlassung riskiert.

Da der Überlasser hinsichtlich des persönlichen Arbeitsschutzes insbesondere des Arbeitszeitschutzes und des besonderen Personenschutzes (neben dem Beschäftiger) auch als AG i.S.d. Arbeitnehmerschutzvorschriften anzusehen ist, treffen ihn auch Kontrollpflichten. Diese sind aber auf zumutbare Vorkehrungen für die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften zu beschränken (VwGH 12.6.1992, 92/18/0107). Demnach sind dem Überlasser vorgelegte Arbeitsnachweise hinsichtlich Verstößen gegen arbeitszeitrechtliche Bestimmungen zu kontrollieren. Kontrollen von Arbeitsräumen und dergleichen haben m.E. in der Regel nicht stattzufinden, weil dies Aufgabe der Arbeitsinspektion ist, der auch entsprechende Rechtsgrundlagen für das Betreten von Arbeitsstätten und die Durchführung der Kontrollen zur Verfügung stehen.

Abhilfegesuch und vorzeitiger Austritt

Ein vorzeitiger Austritt überlassener Arbeitskräfte wegen widerrechtlicher Verhaltensweisen des Beschäftigers setzt ein vergebliches Abhilfegesuch an den Überlasser voraus (OGH 22.12.2004, 8 Ob A 46/04d - siehe Rauch, Vorzeitiger Austritt bei Arbeitskräfteüberlassung, ASoK 2005, 187 ff).

Verständigungs-, Informations- und Meldepflichten, Weiterbildung

Der Beschäftiger hat die überlassene Arbeitskraft über offene Stellen in seinem Betrieb, die besetzt werden sollen, zu informieren. Die Information hat durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter, der überlassenen Arbeitskraft zugänglicher Stelle im Beschäftigerbetrieb zu erfolgen (§ 12 Abs. 4 AÜG).

Der Überlasser und der Beschäftiger sind verpflichtet, in geeigneter Weise den Zugang von überlassenen Arbeitskräften zu Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen in ihren Betrieben zu fördern, um deren berufliche Entwicklung und Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu unterstützen (§ 12 Abs. 5 AÜG).

Werden diese Informationspflichten nicht eingehalten, so kann eine Geldstrafe bis zu € 1.000,- und im Wiederholungsfall von € 500,- bis zu € 2.000,- verhängt werden (§ 22 Abs. 1 Z 3 AÜG).

Der Überlasser ist verpflichtet, der überlassenen Arbeitskraft das Ende der Überlassung an den Beschäftiger mindestens 14 Tage vor deren Beendigung mitzuteilen, wenn die Überlassung an den Beschäftiger zumindest 3 Monate dauert und das Ende der Überlassung nicht auf objektiv vorhersehbare Ereignisse zurückzuführen ist (§ 12 Abs. 6 AÜG). Die Unterlassung dieser Verständigung ist nicht strafbar und berührt auch nicht die Wirksamkeit einer späteren Beendigung oder eines nachfolgenden Einsatzes. Theoretisch wären Schadenersatzforderungen denkbar.

Wie bisher hat der Überlasser (in seiner Funktion als AG nach Art. VIII NSchG) Zeiten einer Nachtschwerarbeit (i.S.d. des Art. VII des NSchG) und von SchwerS. 533arbeit (i.S.d. §§ 1 bis 3 der Schwerarbeits-VO) zu melden (nunmehr ist dies im § 5 Abs. 1 AÜG ausdrücklich vorgesehen). Damit der Überlasser diese Meldepflicht erfüllen kann, hat ihn der Beschäftiger über die Leistung solcher Arbeiten zu informieren. Der Überlasser hat die überlassene Arbeitskraft von erstatteten Meldungen schriftlich in Kenntnis zu setzen (§ 5 Abs. 1 AÜG, letzter Satz). Für den Fall der Nichteinhaltung dieser Pflicht ist im AÜG (§ 22) keine Verwaltungsstrafe vorgesehen.

Entgelt, KV und Arbeitskräfteüberlassung

Die überlassene Arbeitskraft hat einen Anspruch auf ein angemessenes ortsübliches Entgelt, wobei vom Überlasser anzuwendende Normen der kollektiven Rechtsgestaltung unberührt bleiben. Bei Beurteilung der Angemessenheit ist für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren AN für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche Entgelt Bedacht zu nehmen (betriebsinterne Entgeltvorgaben sind nur zu berücksichtigen, wenn für den Überlasser oder Beschäftiger kein KV oder keine Entgeltvorgaben nach einer VO oder einem Gesetz einzuhalten sind).

Diese Regelungen sind nach § 10 Abs. 1 AÜG als erfüllt anzusehen, wenn ein Vergleich zwischen dem Mindestentgelt, welches sich aus dem Überlasser-KV, und dem Mindestentgelt, welches sich aus dem Beschäftiger-KV, ergibt, durchgeführt und das höhere Mindestentgelt abgerechnet wird (OGH 7.6.2001, 9 Ob A 81/01d, 24.7.2013, 9 Ob A 33/13p). Zulagen, die der Beschäftiger-KV vorsieht, können nicht beim Mindestentgelt angerechnet werden (OGH 28.10.2015, 9 Ob A 157/14z).

Überkollektivvertragliche Ist-Löhne, die vergleichbare Stamm-AN erhalten, sind an überlassene AN nicht zu bezahlen. Dies gilt auch für Ist-Erhöhungen, die der KV des Beschäftigers vorsieht (sowie für Zulagen aus einer Betriebsvereinbarung, auch wenn sie aufgrund einer Ermächtigung im Beschäftiger-KV abgeschlossen wurde - OGH 25.8.2014, 8 Ob A 50/14g). Eine gänzliche Harmonisierung des Lohnniveaus ist nicht gesetzlich angeordnet (OGH 24.3.2014, 8 Ob A 18/14a, Rauch, PV-Info 7/2014, 18 ff, OGH 27.9.2017, 9 Ob A 54/17g).

Betriebe, die Arbeitskräfteüberlassung betreiben, sind Mitglieder des Fachverbandes der gewerblichen Dienstleister (Bundesberufsgruppe Personaldienstleister der WKÖ). Diese hat mit dem ÖGB/Gewerkschaft PRO-GE für die Arbeiter den KV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung und für die Angestellten mit dem ÖGB/GPA den Rahmen-KV für Angestellte im Handwerk, Gewerbe und in der Dienstleistung abgeschlossen (beide KV sind unbefristet und derzeit ungekündigt). Der für überlassene Angestellte anzuwendende KV (der auch für andere Berufsgruppen gilt) sieht Sonderregelungen für die Überlassung in den §§ 4 Abs. 3, 4a Abs. 10, 5 Abs. 12, 10 Z 7 und 19a letzter Satz vor.

Auf Grund des erwähnten Vergleichs der kollektivvertraglichen Mindestentgelte ist folgende Vorgangsweise geboten:

S. 534Die Arbeitskraft ist zunächst nach dem KV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung (Arbeiter) bzw. nach dem vorerwähnten Rahmen-KV (Angestellte) einzustufen. Anschließend ist zu überprüfen, ob sich aus der Einstufung nach dem Beschäftiger-KV ein höheres Mindestentgelt ergibt. Heranzuziehen ist das jeweils höhere Entgelt. Bei Arbeitern, die in bestimmte Industriebetriebe überlassen werden, ist überdies nach Abschnitt IX Z 3 ff. des KV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung im Zuge der Vergleichsrechnung der „Referenzzuschlag“ zu beachten (sofern der Industriebetrieb einem Referenzverband nach Abschnitt XI Z 4 des vorgenannten Arbeiter-KV zuzurechnen ist). Der Referenzzuschlag ist im Probemonat nicht zu beachten.

Der § 10 Abs. 1 AÜG bezieht sich nur auf periodisch (für gewöhnlich monatlich) fällig werdende Ansprüche und daher beispielsweise nicht auf eine Abfertigung alt (OGH 17.12.2008, 9 ObA 158/07m). Das Überlassungsentgelt umfasst aber auch einmalige im Beschäftiger-KV vorgesehene Prämien (OGH 23.7.2024, 9 ObA 18/24y, entgegen OGH 2.2.2005, 9 ObA 130/04i, siehe auch 35.8, Jüngere Judikatur zur Arbeitskräfteüberlassung).

Die im § 10 Abs. 1 AÜG vorgesehene Bedachtnahme auf das kollektivvertragliche Entgelt vergleichbarer AN ist nicht als Empfehlung, sondern im Sinne eines Anspruchs zu verstehen. Mit den Worten „Bedacht nehmen“ werde (nach der Judikatur) lediglich berücksichtigt, dass nicht alle Bestimmungen des KV des Beschäftigerbetriebes, die sich auf den Entgeltanspruch der AN beziehen - insbesondere soweit sie nicht ziffernmäßig bestimmte Mindestentgelte regeln - für überlassene Arbeitskräfte ohne Modifikation nach dem Sinn der jeweiligen kollektivvertraglichen Bestimmung angewendet werden könnten. Die Formulierung „Bedacht nehmen“ soll somit lediglich klarstellen, dass nicht jede Entgeltregelung des Beschäftigers unmittelbar übernommen werden kann (z.B. bei überlassenen freien AN, die dem AÜG unterliegen, weil sie als Arbeitskräfte nach § 3 Abs. 4 AÜG anzusehen sind), sondern in Einzelfällen sinngemäße Anpassungen erforderlich sein können (OGH 20.11.1991, 9 Ob A 196/91, Arb 10.979, OGH 20.9.2000, 9 Ob A 188/00p).

Anwendung interner Entgeltregelungen des Beschäftigers im Ausnahmefall

Fehlen für den Überlasserbetrieb oder den Beschäftigerbetrieb kollektivvertragliche Entgeltvorgaben (oder beim Beschäftiger Entgeltvorgaben durch Gesetz oder VO), so ist auf betriebsinterne Entgeltregelungen „Bedacht zu nehmen“ (siehe „KV und Arbeitskräfteüberlassung“), wenn diese als „verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art“ i.S.d. § 10 Abs. 1 AÜG anzusehen sind.

Derzeit bestehen für Überlasserbetriebe kollektivvertragliche Regelungen (siehe „KV und Arbeitskräfteüberlassung“). Im Einzelfall können aber die im § 10 Abs. 1 AÜG genannten Entgeltvorgaben beim Beschäftiger nicht vorhanden sein. Das Fehlen solcher Vorgaben hat folgende rechtliche Auswirkungen:

• S. 535Nach § 22 d Abs. 9 AÜG ruht die Pflicht des Überlassers zur Entrichtung von Beiträgen zum Sozial- und Weiterbildungsfonds, wenn und soweit nach § 10 Abs. 1 AÜG die im Beschäftigerbetrieb geltenden sonstigen verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art anzuwenden sind.

• Bei Bestehen verbindlicher Bestimmungen allgemeiner Art i.S.d. § 10 Abs. 1 AÜG beim Beschäftiger zum Entgelt ist auf diese für vergleichbare überlassene Arbeitskräfte Bedacht zu nehmen.

Was unter „verbindlichen Bestimmungen allgemeiner Art“ zu verstehen ist, wurde von der Judikatur dahingehend geklärt, dass darunter auch gewohnheitsrechtliche Normen (wie eine laufend beim Beschäftiger angewendete unechte BV - siehe 53.) als verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art zu sehen sind (OGH 28.6.2017, 9 Ob A 15/17x; entgegen z.B. Rauch, Angemessenes Entgelt bei Arbeitskräfteüberlassung, ecolex 2013, 676 ff.).

Fortzahlungspflicht des Überlassers, Stehzeiten

Wenn die Arbeitskraft nachweislich zur Arbeitsverrichtung bereit war, aber vom Überlasser gar nicht oder nur unter dem vereinbarten zeitlichen Ausmaß beschäftigt wird, gebührt das Entgelt auf der Grundlage der vereinbarten Arbeitszeit. Der Arbeitskraft bleibt daher das volle Arbeitsentgelt erhalten, auch wenn die Arbeitsleistung unterbleibt (Details siehe § 10 Abs. 2 AÜG). Wie die Arbeitsbereitschaft (i.S.d. § 1155 ABGB - siehe 31.8) zu bekunden ist, ist nicht gesetzlich geregelt. Letztlich kommt es auf den konkreten Einzelfall an, wie die Arbeitskraft zu erkennen geben muss, dass sie „nachweislich“ zur Leistung bereit sei. Die Arbeitskraft muss jedenfalls zur Erbringung von Arbeitsleistungen fähig und bereit sein. Überdies ist der Überlasser berechtigt, durch periodische Anwesenheitskontrollen zu bestimmten Zeiten im Betrieb den Nachweis der Arbeitsbereitschaft zu verlangen (OGH 10.10.1990, 9 Ob A 602/90, Arb 10.896). Bei Arbeitern sind auch die Regelungen des KV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung zu den Stehzeiten zu berücksichtigen (Abschnitt IX Z 6).

Karenzierungs- bzw. Aussetzungsvereinbarungen zwischen Überlasser und Arbeitskraft sind grundsätzlich zulässig (OGH 31.3.1993, 9 Ob A 60/93, Arb 11.074).

Überlassung als Nebengeschäft

Falls ein Überlasserbetrieb außer der Überlassung auch andere geschäftliche Tätigkeiten ausübt, ist nach § 9 ArbVG zu prüfen, welcher KV auf die überlassenen Arbeitskräfte anzuwenden ist (siehe 9.).

Einhaltung bestimmter Verbote

Vereinbarungen zwischen Überlasser und Beschäftiger, die der Umgehung gesetzlicher Bestimmungen zum Schutz der Arbeitskraft dienen, sind verboten. Die Überlassung von Arbeitskräften in Betriebe, die von Streik oder Aussperrung betroffen S. 536sind, ist unzulässig (§ 9 AÜG - siehe 50.2). Zu den verbotenen Vereinbarungen bzw. Arbeitsbedingungen - siehe 35.3.

Für die Arbeiter sieht der KV für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung vor, dass der AG das Arbeitsverhältnis nicht wegen des Endes einer Überlassung und frühestens am 5. Arbeitstag nach deren Ende kündigen darf (Abschnitt IV).

Mitteilungs-, Aufzeichnungs- und Meldepflichten

Der Überlasser ist verpflichtet, der Arbeitskraft vor jeder Beschäftigung bei einem anderen Beschäftiger die für die Überlassung wesentlichen Umstände, insbesondere die voraussichtliche Arbeitszeit und das Entgelt mitzuteilen und ehestmöglich zu bestätigen (§ 12 AÜG - Überlassungsmitteilung - siehe Muster 17).

Endet die Gewerbeberechtigung, so hat dies der Überlasser unverzüglich jeder überlassenen Arbeitskraft und jedem Beschäftiger schriftlich mitzuteilen (§ 12 Abs. 2 AÜG).

Die Bestimmungen über die Meldepflichten nach § 13 AÜG wurden mit der Novelle 2012 zur Gänze neu gefasst. Damit wird angeblich ein „Mehrertrag an statistischen und wissenschaftlichen Erkenntnissen“ ermöglicht werden (gesichert ist jedenfalls, dass erhebliche Mehrkosten bewirkt werden).

An das BMASK sind neben personenbezogenen Daten (Namen, Geburtsdaten), die für die Errechnung einer bereichsspezifischen Personenkennzahl erforderlich sind, Daten betreffend Geschlecht, Staatsangehörigkeit, Arbeiter- oder Angestelltenverhältnis, Beginn und Ende der Überlassungsperioden sowie die Beschäftigerbetriebe je Fachverband und Bundesland zu senden (§ 17 AÜG). Die zu übermittelnden Daten beziehen sich jeweils auf den Zeitraum der abgelaufenen 12 Monate beginnend mit Juli des vergangenen Jahres bis Ende Juni des laufenden Jahres. Die Daten sind bis Ende Juli auf elektronischem Wege unter Verwendung des dafür vom BMASK (oder einem von diesem beauftragten Dienstleister) bereitgestellten Web-Portals zu senden.

Nichtigkeit einer Austauschkündigung

Eine Austauschkündigung, bei der ein Stamm-AN gekündigt und auf seinem Arbeitsplatz durch eine überlassenen AN ersetzt wird, ist nichtig (§ 2 Abs 3 AÜG). Liegen der Kündigung des Stamm-AN bei gleichzeitiger Weiterbeschäftigung eines überlassenen AN (der eine vergleichbare Tätigkeit verrichtet) aber sachliche und für den Beschäftigerbetrieb wichtige Gründe (z.B. Rationalisierung) zugrunde, so ist die Kündigung des Stamm-AN nicht nichtig (OGH 28.5.2013, 8 Ob A 31/13m, Rauch, Arbeitsrecht 2014, 73 f., OLG Wien 10 Ra 100/16y, ARD 6562/6/2017, OLG Graz 13.3.2025, 6 Ra 10/25z, ARD 6954/5/2025).

S. 537Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte und Pflichten

Betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung

Liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, so ist die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der überlassenen Arbeitskräfte zu klären (zum Überlasserbetrieb oder zum Beschäftigerbetrieb). Die überlassene Arbeitskraft galt dann betriebsverfassungsrechtlich als AN des Beschäftigerbetriebs, wenn die Überlassung für längere Zeit gedacht war (OGH 15.7.1987, 9 Ob A 63/87).

Von dieser Judikatur wurde mittels Entscheidung des OGH vom 29.9.2020 (9 ObA 65/20) abgegangen. Überlassene AN zählen nunmehr vom Beginn der Überlassung auch zu den AN des Beschäftigerbetriebes (unabhängig von der geplanten Einsatzdauer; Rauch, Arbeitsrecht 2021, 97).

Weiters ist jedoch Folgendes zu beachten:

Die Überlassung ist insbesondere dadurch gekennzeichnet, dass die überlassene Arbeitskraft nur mit dem Überlasser und nicht mit dem Beschäftiger einen Arbeitsvertrag abschließt. Die arbeitsverfassungsrechtliche Zuordnung zum Beschäftigerbetrieb ändert daher nichts an der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit des BR des Überlassungsbetriebes für den arbeitsvertragsbezogenen Bereich des jeweiligen Arbeitsverhältnisses (Rauch, Überlassene Arbeitskräfte und Betriebsrat, ecolex 2008, 157). Daraus ergibt sich, dass insbesondere das Verständigungsverfahren nach § 105 Abs. 1 ArbVG beim BR des Überlasserbetriebes abzuwickeln ist (OGH 15.7.1987, 9 Ob A 63/87). Weiters können BV, die materielle Arbeitsbedingungen bzw. Entgeltfragen regeln, nicht auf überlassene Arbeitskräfte angewendet werden, weil diese Angelegenheiten sich nach dem Arbeitsvertrag mit dem Überlasser richten (Marhold, Betriebsvereinbarungen für überlassene Arbeitnehmer, ASoK 2008, 251). Nach der Rechtsprechung kommt eine normative Einwirkung in den Einzelarbeitsvertrag des Leih-AN nicht in Frage, weil zwischen dem Beschäftiger und der Leiharbeitskraft keine arbeitsvertragliche Beziehung gegeben ist (OGH 30.8.2011, 8 Ob A 54/11s).

Weiters ist zu beachten, dass der Wirkungsbereich des BR auf den Betrieb beschränkt ist, für den er gewählt wurde. Der BR des Überlasserbetriebes ist daher nicht berechtigt, gegen den Beschäftigerbetrieb eine Feststellungsklage nach § 54 Abs. 1 ASGG einzubringen (OGH 15.12.2009, 9 Ob A 24/09h).

BV über die Arbeitskräfteüberlassung

Nach § 97 Abs. 1 Z 1 a ArbVG können „Grundsätze der betrieblichen Beschäftigung von AN, die im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung tätig sind“, durch BV festgelegt werden. Eine solche BV ist keine Voraussetzung für den Einsatz von überlassenen AN (OGH 18.4.2007, 8 Ob A 108/06z). Kommt es über ihren Abschluss, ihre Veränderung oder ihre Aufhebung zwischen dem Betriebsinhaber und dem BR zu keiner Einigung, so kann jeder Streitteil beim Präsidenten des zuständigen S. 538Arbeits- und Sozialgerichts die Einsetzung einer Schlichtungsstelle beantragen (§ 144 ArbVG - siehe 53.).

Der OGH hat in zwei Entscheidungen (OGH 18.4.2007, 8 Ob A 108/06z, 30.8.2011, 8 Ob A 54/11s) auf bestimmte Regelungsgegenstände als mögliche Inhalte der erzwingbaren BV nach § 97 Abs. 1 Z 1 a ArbVG in einer beispielhaften Auflistung wie folgt hingewiesen:

• Die Festlegung einer Höchstquote von Leih-AN im Verhältnis zur Stammbelegschaft,

• die Einschränkung der Leih-AN auf gewisse Betriebsabteilungen oder Arbeitsplätze,

• die richtlinienartige Präzisierung des Entgeltniveaus der Leih-AN im Verhältnis zu jenem der Stamm-AN des Beschäftigerbetriebes und Herstellung eines konkreten Bezugsrahmens in Ausführung des § 10 Abs. 1 AÜG,

• ein Kündigungsverzicht in Bezug auf Stamm-AN während der Einsatzdauer von Leih-AN und

• die Absicherung der wechselseitig auferlegten Pflichten durch Festlegung einer Konventionalstrafe, da „Grundsätze“ prinzipiell nicht einklagbar sind.

Im Sachverhalt der vorerwähnten Entscheidung des OGH vom 30.8.2011, 8 Ob A 54/11s, begehrte ein überlassener AN u.a. die Feststellung, dass der Beschäftiger verpflichtet sei, ihn zu den bisherigen Bedingungen seiner Beschäftigung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen.

Dieses Feststellungsbegehren wurde mit einer entsprechenden Regelung in einer BV nach § 97 Abs. 1 Z 1 a ArbVG, die zwischen dem Beschäftigerunternehmer und dessen BR abgeschlossen wurde, begründet. Demnach hätten überlassene AN nach spätestens 60 Monaten ununterbrochener Tätigkeit beim Beschäftiger von diesem übernommen werden müssen.

Der OGH führt dazu aus, dass ein derartiges Kontrahierungsgebot auch ein zulässiger Inhalt einer solchen BV sei, dass aber weiters zu bedenken sei, dass einer solchen Regelung keine normative, sondern nur obligatorische Wirkung (absicherbar durch eine Konventionalstrafe) zukomme.

Eine normative Einwirkung in den Einzelarbeitsvertrag des Leih-AN komme nicht in Betracht, weil zwischen diesem und dem Beschäftiger (in der Regel) nur eine faktische, jedoch keine arbeitsvertragliche Beziehung bestehe. Daraus ergibt sich, dass eine überlassene Arbeitskraft keine individuellen Ansprüche aus einer solchen BV ableiten kann. Daher wurde die Klage abgewiesen (weitere Details siehe Rauch, Pflichten des Beschäftigers von überlassenen Arbeitskräften, ASoK 2012, 402 ff.).

Information zum beabsichtigten Einsatz überlassener Arbeitskräfte

Nach § 99 Abs. 5 ArbVG ist der BR vor der beabsichtigten Aufnahme der Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften zu informieren. Auf Verlangen des BR ist S. 539eine Beratung durchzuführen. Von der Aufnahme einer solchen Beschäftigung ist der BR unverzüglich in Kenntnis zu setzen.

Der BR ist demnach vor dem beabsichtigten Einsatz überlassener Arbeitskräfte zu informieren, wenn die Beschäftigung zumindest in ein konkretes Planungsstadium getreten ist. Davon unabhängig ist dem BR weiters die Aufnahme der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte unverzüglich zur Kenntnis zu bringen. Diese Bestimmung betrifft insbesondere die Überlassung durch einen anderen AG (Überlasser) nach dem AÜG.

Nach § 99 Abs. 5 S 3 ArbVG ist dem BR auf Verlangen mitzuteilen, welche Vereinbarungen hinsichtlich des zeitlichen Arbeitseinsatzes der überlassenen Arbeitskräfte und hinsichtlich der Vergütung für die Überlassung mit dem Überlasser getroffen wurden. Unter dem zeitlichen Arbeitseinsatz ist das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit zu verstehen.

Eine bestimmte Form der Information des BR ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die Schriftlichkeit kann nur dann geboten sein, wenn die Komplexität der Information dies erfordert.

Die Unterlassung dieser Informationspflicht ist strafbar (§ 160 Abs. 1 ArbVG). Die Informationspflicht ist weiters durch Klage erzwingbar.

Nach § 99 Abs. 5 S 4 ArbVG sind bei der Informationspflicht gegenüber dem BR zum Einsatz überlassener Arbeitskräfte die §§ 89 bis 92 ArbVG sinngemäß anzuwenden. Die Befugnisse des BR nach diesen gesetzlichen Bestimmungen (Überwachung, Intervention, allgemeine Information und Beratung) bestehen daher auch für überlassene AN.

35.3. Vertragliche Vereinbarungen

Der Überlasser darf die Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluss einer Vereinbarung überlassen, über die ein Dienstzettel oder ein schriftlicher Arbeitsvertrag (siehe 12., § 11 Abs 5 AÜG) auszustellen ist (siehe Muster 16 im Anhang).

Diese Vereinbarung hat unabhängig von der einzelnen Überlassung insbesondere Regelungen zu Entgelthöhe, Zahlungsterminen, Urlaubsansprüchen, KV, Einstufung, das zeitliche Ausmaß der Arbeitsverpflichtung, Gründe für eine allfällige Befristung, Kündigungsfrist und -termin, Kündigungsverfahren, voraussichtliche Art der Arbeitsleistung sowie die Bundesländer oder Staaten, in denen die überlassene Arbeitskraft tätig werden soll, zu enthalten (§ 11 Abs 1 Z 1 bis 15 AÜG). Zu den einzelnen Überlassungen ist jeweils eine Überlassungsmitteilung auszustellen (§ 12 AÜG, siehe Muster 17 im Anhang).

Verbot bestimmter Vereinbarungen (§ 11 Abs. 2 und § 8 AÜG)

Verboten sind insbesondere die Einschränkung des Entgeltanspruches auf die Verwendungsdauer beim Beschäftiger (siehe 35.2 - Fortzahlungspflicht des ÜberlasS. 540sers), die Festlegung der Arbeitszeit wesentlich unter dem zu erwartenden Ausmaß oder in geringerem Ausmaß für überlassungsfreie Zeiten, bei Teilzeitarbeit die Vereinbarung eines Anordnungsrechts des AG für regelmäßige Mehrarbeit, die Befristung des Arbeitsvertrages ohne sachliche Rechtfertigung sowie eine Verkürzung der Verfalls- und Verjährungsvorschriften. Weiters sind Konkurrenzklauseln und damit verbundene Konventionalstrafen untersagt. Dadurch wird der Arbeitskraft die Möglichkeit gegeben, direkt mit dem Beschäftiger einen Arbeitsvertrag abzuschließen, ohne Nachteile in Kauf nehmen zu müssen. Sonstige Konventionalstrafen oder Reugelder dürfen nicht zu einer unbilligen Belastung der überlassenen Arbeitskraft führen. Vertragsstrafen zwischen Überlasser und Beschäftiger, die sich gegen den Abschluss eines Dienst- oder Werkvertrages zwischen dem Beschäftiger und der überlassenen Arbeitskraft richten, sind daher als unzulässig anzusehen (OGH 25.11.2008, 1 Ob 225/08g, siehe auch § 8 Abs. 2 AÜG). Dies gilt auch für eine Vermittlungsprovision, die der Beschäftiger zahlen soll, wenn er die überlassene Arbeitskraft in ein Arbeitsverhältnis übernimmt (OGH 30.7.2012, 9 Ob A 19/12b, Rauch, Arbeitsrecht 2013, 44).

Beschränkungen zur Befristung, Kettenüberlassungen

Nach § 11 Abs. 2 Z. 4 AÜG ist es unzulässig, die Grundvereinbarung einer überlassenen Arbeitskraft ohne sachliche Rechtfertigung zu befristen. Damit soll der Versuch, das wirtschaftliche Risiko vom Überlasser auf die überlassene Arbeitskraft zu übertragen, unterbunden werden (OGH 20.11.1991, 9 Ob A 602/91). Daher ist eine Befristung für die Dauer des Vertrages zwischen dem Beschäftiger und dem Überlasser unzulässig (OGH 12.8.1999, 8 Ob A 130/99x). Die Dauer des Arbeitsvertrages soll nicht von den Beschäftigungsmöglichkeiten abhängig sein. Eine Befristung auf Wunsch der Arbeitskraft, zur Erprobung der qualifizierten Tätigkeiten oder für die Saison wäre aber sachlich berechtigt. Weitere Rechtfertigungsgründe können der Judikatur und Lehre zum Kettenarbeitsvertrag sowie zu § 10a MSchG (siehe 14.3.1 und 14.3.2) entnommen werden. Die sachliche Rechtfertigung zur Befristung ist in der Grundvereinbarung zwischen dem Überlasser und der überlassenen Arbeitskraft anzuführen (OGH 8.9.1993, 9 Ob A 209/93; weitere Details siehe Rauch, Befristung des Arbeitsvertrages bei Arbeitskräfteüberlassung, ASoK 2017, 414 ff.).

Kettenüberlassungen ohne Rechtfertigungsgrund sind ein missbräuchlicher Einsatz von Leiharbeit, wenn die Überlassung (nicht mehr) vorübergehend ist (EuGH 17.3.2022, Rs C-232/20 Daimler; Greiner, Die [nicht mehr] „vorübergehende“ Arbeitskräfteüberlassung, ASoK 2022, 249 ff.).

Für Ausländer, die im Rahmen einer Kettenüberlassung zur Erbringung vorübergehender Arbeitsleistungen (hier: Bauarbeiten) grenzüberschreitend von einer slowenischen Gesellschaft überlassen werden ist keine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn die im § 18 Abs. 12 AuslBG genannten KriS. 541terien (insbesondere Beachtung des LSD-BG und Zulassung im Sitzstaat des Überlassers) eingehalten werden (VwGH 17.12.2024, Ra 2024/09/005g).

35.4. Haftung des Beschäftigers

Der Beschäftiger haftet für die der Arbeitskraft zustehenden Entgeltansprüche sowie für die SV-Beiträge (und BUAG-Zuschläge) als Bürge. Daher kann er belangt werden, wenn der Überlasser gerichtlich oder außergerichtlich gemahnt wurde. Falls er die Kosten der Überlassung bereits dem Überlasser bezahlt hat (und somit die fälligen Forderungen beglichen hat), so haftet er als Ausfallsbürge (§ 14 AÜG, OGH 26.5.2011, 9 Ob A 55/11w). Die Arbeitskraft muss daher zunächst den Überlasser klagen und fruchtlos gegen ihn Exekution führen oder der Schuldner ist unbekannten Aufenthalts (OGH 19.12.2013, 9 Ob A 127/13m). Im Fall der Insolvenz des Überlassers entfällt die Haftung des Beschäftigers als Bürge, wenn die Ansprüche der Arbeitskraft durch den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds gedeckt werden (§ 14 Abs. 3 AÜG).

Wurde der AN mit einem geringeren Beschäftigungsausmaß (als es der tatsächlichen Beschäftigung entspricht) vom Überlasser angemeldet, wurde der Überlasser im Firmenbuch gelöscht und wäre eine Exekution gegen die Komplementäre des Überlassers aussichtslos, so haftet der Beschäftiger trotz Zahlung aller Verpflichtungen gegenüber dem Überlasser (OGH 12.8.2020, 5 Ob 118/20v).

Der als Bürge haftende Beschäftiger ist zur Aufrechnung der Forderungen der ÖGK (vom Überlasser nicht bezahlte SV-Beiträge) gegen das noch ausständige Entgelt für die Überlassung im Konkurs berechtigt (außerhalb der 6-Monats-Frist des § 20 Abs. 2 KO - OGH 3.9.2008, 3 Ob 143/08p).

Die Haftung des Beschäftigers für die der überlassenen Arbeitskraft zustehenden Entgeltansprüche und SV-Beiträge wird für Bauunternehmen eingeschränkt, wenn an das Dienstleistungszentrum nach § 67a Abs. 3 Z 2 ASVG bereits Zahlungen erfolgt sind (§ 14 Abs. 1 AÜG).

35.5. Haftpflicht des Überlassers für Schäden, welche die Arbeitskraft verursacht hat

Das Verhältnis zwischen dem Überlasser und dem Beschäftiger richtet sich nach dem allgemeinen Vertragsrecht. Das AÜG enthält hierzu keine Regelung.

Der Überlasser verpflichtet sich gegenüber dem Beschäftiger zur Bereitstellung einsatzfähiger AN. Der Überlasser hat somit nicht bestimmte Arbeitsleistungen zu verschaffen oder bestimmte Leistungserfolge zu bewirken.

Ein AN-Überlassungsvertrag in Abgrenzung zum Werkvertrag liegt dann vor, wenn nur die Zurverfügungstellung von AN gegen Entgelt, nicht aber ein bestimmter S. 542Arbeitserfolg vereinbart wird, während die Erteilung von Weisungen und die Überwachung der AN dem obliegt, dem sie überlassen werden.

Liegt also ein solcher AN-Überlassungsvertrag vor, so hat der Überlasser nur für eine durchschnittliche Qualifikation und für die Arbeitsbereitschaft der überlassenen Arbeitskräfte Gewähr zu leisten, nicht jedoch - unter der Voraussetzung einer durchschnittlichen Qualifikation der überlassenen Arbeitskräfte - für eine mangelnde Qualität der Arbeitsleistung. Der Überlasser haftet daher aus dem Titel „Gewährleistung“ (verschuldensunabhängig) dafür, dass der AN nicht über die durch seine Ausbildung (bzw. sein Zeugnis) anzunehmende zumindest durchschnittliche berufliche Qualifikation verfügt.

Wenn also beispielsweise der Überlasser einen Schweißer vermittelt, der durch eine unfachgemäße Arbeit einen Schaden verursacht, so haftet der Überlasser nur dann, wenn der Schaden durch das Fehlen einer wenigstens durchschnittlichen beruflichen Qualifikation entstanden ist. Ist der Schaden durch andere Gründe (z.B. Zeitdruck, Unaufmerksamkeit im Einzelfall) entstanden, so haftet jedenfalls nicht der Überlasser. Die Haftung des AN ist nach dem DHG zu prüfen (§ 7 AÜG).

Da der Gewährleistungsanspruch verschuldensunabhängig ist, hat der Überlasser für eine unterdurchschnittliche Qualifikation überlassener Arbeitskräfte nach Gewährleistungsrecht auch dann einzustehen, wenn er einen solchen Ausbildungsmangel weder anlässlich der Einstellung der Arbeitskräfte noch im Zeitpunkt ihrer Überlassung kannte oder hätte kennen müssen. Im Austauschverhältnis mit dem für die Arbeitskräfteüberlassung vereinbarten Entgelt steht die Überlassung zumindest durchschnittlich qualifizierter Arbeitskräfte. Wäre dieses Verhältnis subjektiver Äquivalenz durch eine unterdurchschnittliche Qualifikation der überlassenen Arbeitskräfte gestört, hat der Überlasser dafür Gewähr zu leisten. Beweispflichtig für die entsprechende Mangelhaftigkeit der Leistung ist dabei der Beschäftiger (OGH 22.10.2001, 1 Ob 203/01m = ARD 5325/10/2002, 3.12.2003, 7 Ob 256/03b = ZAS 2004, 178; siehe Rauch, Verpflichtungen des Überlassers gegenüber dem Beschäftiger, ASoK 2005, 103 ff.).

35.6. Überlassung von Arbeitskräften aus EU-Staaten nach Österreich

Zur Bereithaltung der Lohnunterlagen durch den inländischen Beschäftiger - siehe 36.4.1 sowie §§ 6, 19 LSD-BG, § 17 AÜG).

Die Überlassung von Arbeitskräften aus dem Ausland nach Österreich ist nach § 16 Abs. 3 AÜG an eine gewerbebehördliche Bewilligung gebunden. Nach § 16a AÜG gilt dies jedoch nicht für Überlassungen innerhalb des EWR (und aus der Schweiz nach Österreich - § 1 Abs. 5 AÜG). Der österreichische Beschäftiger gilt als AG der überlassenen Arbeitskraft i.S.d. AuslBG und muss eine Berechtigung nach dem AuslBG für die überlassene Arbeitskraft beantragen (§ 4 Abs. 2 Z 8 AuslBG - S. 543siehe 35.2). Bei der für die Erteilung dieser Berechtigung erforderlichen Arbeitsmarktprüfung sind auch die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 AÜG von der Behörde zu beachten. Dabei handelt es sich um folgende Voraussetzungen:

• Die Beschäftigung besonders qualifizierter Fachkräfte ist aus arbeitsmarktpolitischen und volkswirtschaftlichen Gründen unumgänglich notwendig,

• diese Arbeitskräfte sind ausschließlich im Wege der Überlassung aus dem Ausland verfügbar und

• deren Beschäftigung bewirkt keine Gefährdung der Lohn- und Arbeitsbedingungen inländischer AN.

Bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung von einem EU-Staat in einen anderen ist seit 2014 auch dann keine ausländerbeschäftigungsrechtliche Bewilligung erforderlich, wenn drittstaatsangehörige AN überlassen werden (EuGH 11.9.2014, C-91/13 Essent Energie Productie; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 62 f.). Überlässt also beispielsweise ein slowenischer Überlasser drittstaatsangehörige AN an einen österreichischen Beschäftiger, so erfordert dies keine Beschäftigungsbewilligung i.S.d. AuslBG. Es reicht eine Meldung nach § 18 Abs. 1 Z 2 AuslBG (EU-Entsendebestätigungsverfahren unter Verwendung des ZKO 4-Formulars [Erlass des BMASK vom 24.4.2015; Rauch, Arbeitsrecht 2016, 93]).

Die ausländische Arbeitskraft hat für die Dauer der Überlassung nach Österreich folgende Rechte (§§ 4 und 6 LSD-BG - siehe auch 36.4.1):

• Anspruch auf bezahlten Urlaub nach § 2 UrlG (ausgenommen AN, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt),

• Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Krankheit oder Unfall sowie bei Dienstverhinderungen aus wichtigen persönlichen Gründen,

• Anspruch auf Einhaltung der Kündigungsfristen und -termine sowie der Normen über den besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz und Kündigungsentschädigung sowie

• Anspruch auf Anwendung der in Österreich für gewerbliche Arbeitskräfteüberlassung geltenden KV.

Diese Ansprüche gelten dann, wenn sie günstiger sind als die Rechte nach den Bestimmungen des Heimatstaates der überlassenen Arbeitskräfte (es sind jeweils die für vergleichbare Stamm-AN anzuwendenden Bestimmungen maßgeblich).

Bei bewilligungsfreier grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung vom Ausland nach Österreich ist weiters vor der Arbeitsaufnahme eine Anzeige an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung beim BMF zu erstatten.

BUAG

Die zwingenden Bestimmungen des Abschnittes VIb des BUAG (Urlaub bei Entsendung) müssen vom ausländischen Entsender, der Arbeitskräfte an ein österS. 544reichisches Unternehmen überlässt, welches dem BUAG unterliegt, eingehalten werden (OGH 25.10.2011, 8 Ob A 2/11v).

Arbeitsvertraglicher Ausschluss der Anwendbarkeit des österreichischen Rechts, Dienstleistungsanzeige

Österreichische arbeitsrechtliche Mindeststandards sind bei einer Überlassung aus dem EWR nach Österreich auch dann anzuwenden, wenn im Arbeitsvertrag die Anwendung des österreichischen Rechts ausgeschlossen wird (OGH 20.1.2012, 8 Ob A 74/11g).

Weiters hat der ausländische Überlasser vor der erstmaligen Aufnahme der grenzüberschreitenden Überlassung nach Österreich eine Dienstleistungsanzeige an das Wirtschaftsministerium zu erstatten (§ 373a GewO 1994).

35.6.1. Grenzüberschreitende Überlassung bei remote

Falls überlassene Arbeitskräfte physisch in Österreich ihre Arbeit für einen ausländischen Beschäftiger außerhalb des EWR verrichten, so ist eine Bewilligung nach § 16 Abs. 2 AÜG oder eine VO nach § 15 Abs. 1 Z 3 AÜG erforderlich. Dies ergibt sich daraus, dass die AN in den ausländischen Beschäftigerbetrieb eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen (VwGH 29.4.2025, Ro 2024/11/0002).

35.7. Versicherungspflicht bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung

Der Beschäftiger hat für nicht in Österreich sozialversicherungspflichtige (grenzüberschreitend) überlassene AN (bei Überlassungen aus dem EWR) die Unterlagen über die Anmeldung zur SV im Sitzstaat des Überlassers (A 1) und die Meldungen an das BMF bereitzuhalten (siehe 36.4.1, § 17 Abs. 7 AÜG).

35.8. Zur Zulässigkeit der Sub- und Kettenüberlassung

Unter Subüberlassung ist die Überlassung an einen solchen Beschäftiger (Erstbeschäftiger) zu verstehen, der die Arbeitskraft nicht selbst für Arbeitsleistungen heranzieht, sondern an einen weiteren tatsächlichen Beschäftiger überlässt, der sie in seinem Betrieb einsetzt.

Nach Auffassung des OGH ist die Subüberlassung, die im AÜG nicht geregelt ist, zulässig. Dabei ist jedoch Folgendes zu beachten:

Überlässt der Erstbeschäftiger die ihm überlassene Arbeitskraft an einen tatsächlichen Beschäftiger und führt dies auf Grund des im Betrieb des tatsächlichen Beschäftigers anzuwendenden KV zu einem höheren Entgeltanspruch des AN, so haftet der Überlasser dem AN auch dann für das gesamte beim tatsächlichen Beschäftiger zustehende Entgelt, wenn ihm die Subüberlassung und der dadurch beS. 545gründete höhere Entgeltanspruch nicht bekannt war. In diesem Fall stehen dem Überlasser aber Ersatzansprüche gegen den Erstbeschäftiger zu (OGH 9.7.2008, 9 Ob A 91/07h).

Zu Kettenüberlassungen siehe 35.3.

36. Arbeitsvertragsrechtsanpassungsgesetz - AVRAG, LSD-BG

Zum Betriebsübergang siehe auch Wolf/Geiger, Betriebsübertragungen kompakt, SWK-Spezial, Linde Verlag, Wien 2018.

36.1. Betriebsübergang

Am 1.7.1993 trat das AVRAG in Kraft. Kernstück des AVRAG ist der § 3 Abs. 1, wonach im Fall des Übergangs eines Unternehmens, Betriebes oder Betriebsteils der Übernehmer „als Arbeitgeber mit allen Rechten und Pflichten in die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt“. Demnach übernimmt der neue Inhaber automatisch die im Zeitpunkt des Überganges bestehenden Arbeitsverträge. Dies umfasst auch die Lehrverhältnisse (OGH 9 Ob A 193/98t = ARD 4982/3/98; siehe 36.1.2), die Arbeitsverhältnisse leitender Angestellter und von Hausbesorgern (OGH 8 Ob A 40/05y = ARD 5702/5/2006). Der Eintritt erfolgt ex lege und unabhängig davon, ob der frühere Inhaber seine Tätigkeit eingestellt hat (OLG Wien 7 Ra 299/97k = ARD 4974/28/98). Da das AVRAG vom persönlich abhängigen AN ausgeht, sind freie AN und Gesellschafter-Geschäftsführer mit beherrschendem Einfluss nicht erfasst (OGH 8 Ob A 68/02m = ARD 5378/2/2003).

36.1.1. Rechtslage vor dem 1.7.1993

Vor dem Inkrafttreten des AVRAG bzw. bis 30.6.1993 gab es den von Erklärungen und der Zustimmung des AN unabhängigen Eintritt des Übernehmers in den Arbeitsvertrag nur im Fall der Gesamtrechtsnachfolge (Erbfall, Fusion). Bei Einzelrechtsnachfolge konnte sich der Übernehmer aussuchen, ob er allen, einzelnen oder keinem AN ein Angebot auf Übergang des Arbeitsvertrages vorlegt. Der AN konnte das Angebot ablehnen (OGH 24.5.1995, 8 ObS 23/95).

In der Praxis kam es häufig zur Übernahme des Arbeitsvertrages im Wege einer vertraglichen Einigung zwischen dem bisherigen und dem neuen AG sowie dem S. 549AN. Das Arbeitsverhältnis wurde daher ohne Unterbrechung und ohne Endabrechnung, jedoch mit einem Wechsel des AG fortgesetzt. Möglich war es aber auch, das bisherige Arbeitsverhältnis zu beenden und mit dem Erwerber des Betriebes unter geänderten Bedingungen einen neuen Arbeitsvertrag abzuschließen. Die bisherige Dienstzeit konnte etwa im Wege einer Vereinbarung über die Vordienstzeitenanrechnung berücksichtigt werden. Diese Rechtslage gilt weiterhin für alle Übergänge, die vor dem 1.7.1993 stattgefunden haben, da von einer Rückwirkung auf die vor dem 1.7.1993 verwirklichten Sachverhalte nicht ausgegangen werden kann.

36.1.1.1. Übernahmevereinbarung außerhalb des Anwendungsbereiches des AVRAG (Dreiparteieneinigung)

Ist kein Betriebsübergang i.S.d. § 3 AVRAG gegeben, so kann (nach der aktuellen Rechtslage) ein Arbeitsverhältnis nur durch Vereinbarung zwischen dem AN, dem bisherigen und dem neuen AG auf den neuen AG übertragen werden (Dreiparteieneinigung, OGH 13.12.2001, 8 Ob A 308/01d; 22.2.2017, 8 Ob S 14/16s). Falls die Übernahme des bestehenden Arbeitsvertrages vorgesehen ist, müsste dies ausdrücklich festgehalten werden. Fehlt eine diesbezügliche Festlegung, so könnte strittig werden, ob nicht von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim bisherigen AG und dem Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses beim neuen AG auszugehen ist.

Die Übernahme des Arbeitsvertrages durch einen anderen AG ist als Übergang des gesamten Arbeitsvertrages auf den neuen AG zu verstehen. Die einzige Änderung im Arbeitsverhältnis ist somit der Wechsel des AG. Weitere Änderungen sind möglich, müssten jedoch ausdrücklich vereinbart werden. Solche Änderungen anlässlich der vereinbarten Übernahme des Arbeitsvertrages durch einen anderen AG unterliegen m.E. den Grundsätzen, welche die Judikatur für Verschlechterungsvereinbarungen entwickelt hat (siehe 41.2; siehe weiters Rauch, Vertragliche Übernahme eines Arbeitsverhältnisses, ASoK 2005, 221 ff.).

Die Übernahme eines Arbeitsverhältnisses kann auch schlüssig erfolgen (OGH 22.2.2017, 8 Ob S 14/16s). Der übernehmende AG übernimmt diesfalls die Anwartschaften des AN, falls er sich nicht dagegen verwahrt (OGH 11.11.1992, 9 Ob A 262/92). Den An- und Abmeldungen kommt als bloße Wissenserklärung keine entscheidende Bedeutung zu (OGH 24.10.2005, 9 ObA 154/05w; weitere Details siehe Rauch, Arbeitsrecht 2024, 39).

36.1.2. Details zur Eintrittsautomatik

Die Eintrittsautomatik nach § 3 AVRAG beseitigt die ehemalige Vertragsfreiheit zu Lasten des vorherigen Betriebsinhabers, des Nachfolgers sowie auch des AN. Der AN kann lediglich einerseits dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen, wenn der Erwerber einen kollektivvertraglichen Bestandschutz (insbeS. 550sondere eingeschränkte Kündigungsmöglichkeiten) oder betriebliche Pensionszusagen nicht übernimmt. Andererseits kann der AN im Fall einer wesentlichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durch den nach dem Betriebsübergang anzuwendenden KV oder anzuwendende Betriebsvereinbarungen innerhalb eines Monats die Kündigung aussprechen, wobei er hinsichtlich seiner Ansprüche wie bei einer Kündigung durch den AG zu behandeln ist (§ 3 Abs. 4 AVRAG - es steht dem AN daher insbesondere die Abfertigung zu). Der gesetzlich vorgesehene automatische Eintritt des Übernehmers des Betriebes in den Arbeitsvertrag bewirkt, dass keine Endabrechnung zu erfolgen hat und der bisherige Arbeitsvertrag einschließlich Nebenzusagen (beispielsweise Wiedereinstellungszusage: OGH 9 Ob 93/00t, OGH 8 Ob S 6/05y = ARD 5619/4/2005 - siehe auch 41.6) und sämtlichen Entgeltansprüchen (wie etwa auch freiwilligen Leistungen, auf die bereits ein Rechtsanspruch besteht) aufrecht bleibt (zu freiwilligen Leistungen siehe 14.15 ff.).

Die Arbeitsverhältnisse gehen allein auf Grund des Betriebsüberganges vom Veräußerer auf den Erwerber über und zwar trotz des entgegenstehenden Willens des Veräußerers oder des Erwerbers und trotz der Weigerung des Erwerbers, seine Verpflichtungen zu erfüllen. Der Übergang des Arbeitsverhältnisses erfolgt notwendigerweise zum Zeitpunkt des Überganges des Unternehmens und kann nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder des Erwerbers auf einen späteren Zeitpunkt verlegt werden (EuGH, Rs. C-305/94, Rotsart de Hertaing = ARD 4825/6/97).

Wie schon erwähnt, gilt der automatische Vertragseintritt des Übernehmers auch bei Lehrverhältnissen. Falls der Erwerber keine Ausbildungsberechtigung hat, kann durch analoge Anwendung des § 2 Abs. 9 BAG geschlossen werden, dass eine geeignete Person (selbst wenn diese nicht die Ausbilderprüfung abgelegt hat) mit der weiteren Ausbildung betraut werden kann (OGH 9 Ob A 193/98t = ARD 4982/3/98).

Die Kündigung des AG aus Anlass des Betriebsüberganges ist rechtsunwirksam (z.B. OGH 8 Ob A 91/97h = Sozialpolitik und Arbeitsrecht 3/98, 2458; Details siehe 36.2.3). Eine einvernehmliche Lösung anlässlich des Betriebsüberganges ist als zulässig anzusehen (OGH 9 Ob A 272/00s).

36.1.3. Zum Begriff des „Überganges“

Das AVRAG hat im Wesentlichen die Richtlinie des Rates vom 14.2.1977 (77/187/EWG nunmehr RL 2001/23/EG) zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten der EU über die Wahrung von Ansprüchen der AN beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen übernommen. Daher hat die Rechtsprechung des EuGH wesentliche Bedeutung für die Auslegung des AVRAG; insbesondere für die Frage des Überganges. Der österreichische Gesetzgeber hat den Übergang im Konkurs und im Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung von der Anwendbarkeit des AVRAG ausdrücklich ausgeschlossen (§ 3 Abs. 2 AVRAG). Daher führt der Erwerb aus der Konkursmasse bzw. eines im Konkurs oder im Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung befindlichen Unternehmens nicht zum S. 551automatischen Eintritt in die Arbeitsverträge. Diese Bestimmung kann nicht ausdehnend ausgelegt werden, sondern ist im strengen, insbesondere Umgehungen ausschließenden Sinn zu verstehen (OGH 8 Ob 15/95 = infas 3/96, A 60 = ARD 4892/7/97). Liegt die Rückübergabe eines gemieteten Hotelbetriebes zeitlich knapp vor der Eröffnung des Konkurses, so ist der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 AVRAG nicht erfüllt, weil ein zeitlicher Zusammenhang zum bevorstehenden Konkursantrag nicht ausreicht, sondern das Konkursverfahren bereits eröffnet sein muss (OLG Wien 8 Ra 59/00f = ARD 5165/9/2000, OGH 9b A 41/03z, 8 Ob A 63/04d, 8 Ob S 6/05y = ARD 5619/4/2005). Im Fall der Abweisung des Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens kommt § 3 Abs. 2 AVRAG nicht zur Anwendung (OGH 8 Ob S 219/99k). Andererseits kann die Bestimmung nicht dahingehend eingeschränkt werden, dass sie nur auf jene Konkursverfahren anzuwenden wäre, in denen es tatsächlich zu einer Auflösung des Unternehmens kommt. Auch im Fall der Veräußerung und Fortführung eines ganzen Unternehmens im Konkurs kommt der § 3 Abs. 1 AVRAG nicht zur Anwendung (OGH 9 Ob A 106/06p = ARD 5870/10/2008). Hiervon ausgenommen sind die Arbeitsverhältnisse von Belegschaftsvertretern, nicht aber die begünstigten Behinderten, weil die im ArbVG vorgesehene Vertretung der Belegschaft möglichst lang gesichert sein soll (OGH 9 Ob A 161/07b = ARD 5870/11/2008).

In den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen „vertragliche Übertragungen und Verschmelzungen“ (Art I Abs. 1 RL; zur Verschmelzung siehe OGH 15.12.2021, 9 ObA 129/21t). Der Betriebsübergang setzt jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH nicht den Übergang des Eigentums an den Erwerber voraus. Auch die Verpachtung, Rückgabe an den Verpächter und Fortführung des Betriebes durch diesen oder die Weiterverpachtung durch den Eigentümer (EuGH Rs. 287/86, Ny Mölle Kro) können einen Betriebsübergang im Sinne der RL darstellen. Es wird auf das Faktum des Überganges und nicht auf einen rechtlichen Anhaltspunkt abgestellt (OGH 9 Ob A 153/98k, 9 Ob A 140/99z, 9 Ob A 213/99k, 8 Ob A 63/04d). Es reicht aus, dass der für die Geschicke des Betriebes Verantwortliche („Inhaber“) wechselt (OGH 9 Ob A 5/00a = ecolex 2000, 139). Eine Vertragsbeziehung zwischen Übergeber und Übernehmer ist daher nicht erforderlich (OGH 22.8.2012, 9 Ob A 144/11h). So ist etwa auch die Übernahme eines von einer Gemeinde geführten Kindergartens durch einen privaten Verein als Betriebsübergang zu betrachten (OGH 8 Ob A 41/03 = ecolex 2003, 862 = ARD 5443/5/2003). Der Verkauf eines Mietshauses führt zum Übergang des Arbeitsverhältnisses des Hausbesorgers mit dem bisherigen Eigentümer auf den neuen Eigentümer (OGH 8 Ob A 40/05y = ARD 5702/3/2006). Ein Betriebsübergang kann auch auf richterlichen gesetzlichen und verwaltungsrechtlichen Übertragungsakten (beispielsweise einer Zwangsversteigerung) beruhen (OGH 8 Ob S 6/05y = ARD 5619/4/2005).

Weiters hat der EuGH mit seiner Entscheidung vom 19.5.1992 im Fall Redmont Stichting (Rs. C-29/91) die RL auch für einen Fall anwendbar erklärt, der durch eine Übertragung ohne Gegenleistung gekennzeichnet ist. Seitens der zuständigen S. 552staatlichen Verwaltungsstelle wurde die Subventionierung einer Drogenberatungsstelle, die in der Rechtsform einer Stiftung organisiert war, eingestellt und mit diesen Mitteln eine andere Drogenberatungsstiftung subventioniert, die die Aufgaben der bisher unterstützten Drogenberatungsstelle übernehmen sollte. Die AN der zuvor subventionierten Drogenberatungsstelle behaupteten einen Betriebsübergang auf die später subventionierte Drogenberatungsstiftung. Der EuGH folgte dieser Rechtsauffassung. Daraus ergab sich die noch heute vorherrschende Auffassung der Rechtsprechung, dass ein Betriebsübergang im Sinne der RL auch bei Fehlen eines Rechtsgeschäftes bzw. einer Gegenleistung vorliegt.

Dieser Judikatur entspricht auch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mercks & Neuhuys (Rs. C-171, 172/94). Hier wurde die Vertriebsberechtigung für ein bestimmtes Gebiet auf ein anderes Unternehmen bei gleichzeitiger Einstellung des Betriebes des bisherigen Vertriebsberechtigten übertragen. Zwischen dem früheren und dem neuen Vertriebsberechtigten bestand kein vertragliches Verhältnis, dennoch wurde ein Betriebsübergang angenommen.

Die neue Auftragsvergabe kann ebenso einen Teilbetriebsübergang (soferne eine wirtschaftliche Einheit übergeht - siehe im Folgenden) darstellen. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn die übernommenen Betriebsmittel dem bisherigen sowie dem neuen Auftragnehmer vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden (EuGH C-232/04, C-233/04, Güney-Görres, Demir = ARD 5657/8/2006, ZAS 2006, 77).

Der bloße Wechsel von Gesellschaftern (selbst der Gesamtwechsel) der Inhabergesellschaft ist mangels eines „Inhaberwechsels“ kein Betriebsübergang. Selbst wenn ein Gesamtgesellschafterwechsel einer Umgehung der Kündigungsbeschränkungen bei Betriebsübergang dient (siehe 36.2.3), kann dieser Vorgang nicht generell dem Inhaberwechsel gleichgesetzt werden (OGH 9 Ob A 47/04h = ARD 5562/1/2005, OGH 9 Ob A 78/06w = ASoK 2008, 31).

Die Zwangsverwaltung nach § 334 EO begründet keinen Betriebsübergang, weil der Zwangsverwalter ein bloßer Vertreter einer Sondermasse ist und nicht an die Stelle des Verpflichteten in seiner AG-Funktion tritt (OGH 8 Ob S 6/05y).

Die Herausgabe einer neu gestalteten Gratiszeitung, sei es auch unter ähnlicher Zeitungsmarke wie bisher, bewirkt mangels Übergangs wesentlicher Elemente, wie redaktioneller Zeitungsgestaltung, Anzeigenakquisition und Zeitungsvertrieb sowie der Betriebsmittel noch keinen Betriebsübergang nach § 3 AVRAG (OGH 29.4.2009, 9 Ob A 22/09i).

Übertragung einer wirtschaftlichen Einheit

Die Untergrenze für den Übergang eines Betriebsteils auf einen anderen Inhaber nach § 3 Abs. 1 AVRAG ist dort anzusetzen, wo gerade noch eine wirtschaftliche Einheit übertragen wird. Der bloße Übergang eines Auftrags, der keine wirtschaftliche Einheit darstellt, ist daher kein Betriebsübergang (z.B. OGH 19.12.2016, 9 Ob A 136/16i, 24.7.2018, 9 Ob A 17/18t).

S. 553Das Vorliegen eines Betriebsüberganges bzw. Teilbetriebsüberganges prüft die Rechtsprechung anhand folgender Kriterien (OGH 7.10.1998, 9 Ob A 193/98t; EuGH 2.12.1999, Rs. C-234/98, Allen u.a.):

• Das übertragene Gebilde muss eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Dies ist eine organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Diese Tätigkeit darf nicht auf die Ausübung eines bestimmten Vorhabens beschränkt sein;

• Fortführung derselben wirtschaftlichen Einheit (Betriebsidentität);

• Übernahme von materiellen oder/und immateriellen Betriebsmitteln;

• gleichbleibende oder zumindest ähnliche Geschäftstätigkeit;

• Übernahme der Kundschaft;

• Übernahme des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft (OGH 1.9.1999, 9 Ob A 192/99x).

Diese Merkmale sind im Rahmen eines beweglichen Systems zu prüfen. Daher sind die einzelnen Umstände nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden. Es kann etwa auch dann ein Betriebsübergang vorliegen, wenn Betriebsmittel nicht übergehen, aber andere gewichtige Kriterien vorliegen (OGH 21.10.1999, 8 Ob A 143/98g; 29.9.1999, 9 Ob A 140/99z). Ein Betriebsübergang liegt auch dann vor, wenn der Übernehmer die AN des Veräußerers nicht übernehmen will, aber wesentliche Betriebsmittel übernimmt (EuGH 20.11.2003, Rs. C-340, Abler u.a.). Die Voraussetzungen liegen also vor, wenn der Betrieb nach dem Inhaberwechsel in einer arbeitstechnischen und funktional gekennzeichneten Zweckbestimmung durch den Rechtsnachfolger weitergeführt wird. Dies ist der Fall, wenn die finale Ausrichtung der Produktionseinrichtungen auf bestimmte betriebstechnische Aufgabenstellungen im Zusammenhang mit der Betriebsüberleitung nicht verloren geht. Der Betriebserwerber muss imstande sein, den vom Betriebsveräußerer verfolgten Zweck auch nach der Betriebsüberleitung weiterzuführen. Deshalb muss die Sachorganisation mit den sachlichen und organisatorischen Mitteln im Wesentlichen so erhalten bleiben, wie sie in der Position des früheren Betriebsinhabers vorhanden war.

Verliert der übertragene Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit, so muss zumindest die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten werden, sodass der Erwerber diese Faktoren nutzen kann, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12.2.2009, Rs. C-466/07, Klarenberg).

Funktionsübergang ist kein Betriebsübergang

Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn lediglich eine Funktion übertragen wird (EuGH Rs. C-13/95, 11.3.1997, Ayse Süzen = DRdA 1997, 34). Ebenso liegt nach der Rechtsprechung in der Regel dann kein Betriebsübergang vor, wenn ausschließS. 554lich AN übernommen werden (auch hier ist jedoch eine Gesamtbewertung des Übergangs vorzunehmen):

„Das Bundesarbeitsgericht der BRD judiziert zu dem insoweit vergleichbaren § 613a BGB, daß ein Betriebsübergang dann vorliegt, wenn der neue Inhaber mit den übernommenen sachlichen und immateriellen Betriebsmitteln und mit Hilfe der Arbeitnehmer bestimmte arbeitstechnische Ziele erreichen kann. Es kommt auch darauf an, ob die immateriellen Betriebsmittel, wie Marktstellung, Kundenkontakte und Auftragsbestand übernommen werden. Kein Betriebsübergang liegt vor, wenn lediglich Arbeitnehmer von einem Betrieb zum anderen wechseln, ohne daß gleichzeitig die organisatorische und wirtschaftliche Einheit, in die diese arbeitsmäßig eingebunden waren, mit übergeht (OGH 24.7.2018, 9 Ob A 17/18t). Das Arbeitsverhältnis wird nämlich inhaltlich durch die Verbindung zwischen Arbeitnehmer und dem Unternehmen gekennzeichnet, dem er zur Erfüllung seiner Aufgaben angehört“ (OGH 28.8.1997, 8 Ob A 91/97h). Dementsprechend ist der Wechsel der verliehenen AN von einem Überlasser zu einem anderen noch kein Betriebsübergang (OGH 26.4.2011, 8 Ob A 25/11a).

Festzuhalten ist weiters, dass der EuGH und schließlich der OGH von dem sehr weiten Begriff des Teilbetriebsüberganges im Sinne des Falles Christel Schmidt abgegangen ist:

„Schließlich sieht sich der erkennende Senat auch nicht veranlaßt, eine Vorabentscheidung des EuGH einzuholen. Es reicht nämlich der Hinweis, daß der EuGH von seiner in der einen ähnlichen Fall betreffenden Entscheidung Rs. C-392/92 (Christel Schmidt - DRdA 1994/348) vertretenen Rechtsansicht, es reiche für die Annahme eines (Teil-)Betriebsübergangs bereits die Identität der Tätigkeit (Funktionsübergang) aus, in der Folge wieder abgerückt ist. Nunmehr fordert der Gerichtshof für die Annahme des Vorliegens eines Betriebsüberganges (wieder) die Übertragung einer organisierten Einheit von Faktoren, die eine dauerhafte Fortsetzung der Tätigkeit oder bestimmter Tätigkeiten des übertragenen Unternehmens erlauben, und führt aus, daß die Identität der erbrachten Dienstleistungen allein nicht den Schluß auf den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit erlaube, weil diese nicht nur durch Tätigkeit definiert werde“ (OGH 8 Ob A 61/99z, so auch etwa 8 Ob A 143/98g; OGH 22.2.2011, 8 Ob A 41/10b).

Ein Teilbetriebsübergang setzt weiters voraus, dass die übernommenen Betriebsmittel bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils hatten, wobei dies vom AN zu beweisen ist (Bundesarbeitsgericht/BRD, 8 AZR 718/98 = ARD 5114/5/2000).

Zum Betriebsübergang bei Arbeitskräfteüberlassung siehe Jüngere Judikatur zum AÜG nach 35.7.

S. 555Tätigkeiten eines AN in mehreren Betriebsteilen

Geht ein Betriebsteil über und war der AN in mehreren Betriebsteilen tätig (Mischtätigkeiten), so kommt es darauf an, ob er zeitlich überwiegend im übergehenden Betriebsteil die Arbeitsleistungen verrichtet hat. Diesfalls geht auch das Arbeitsverhältnis (zur Gänze) auf den neuen Inhaber des Betriebsteils über (OGH 9 Ob A 94/07z).

36.1.4. Hinweise zur Vermeidung der Anwendbarkeit des AVRAG

Für die Praxis ergibt sich aus der Rechtsprechung zum Betriebsübergang folgender Hinweis:

Falls etwa ein auf Dauer angelegter Auftrag übernommen oder sonst ein übertragungsähnlicher Vorgang bzw. eine Übertragung durchgeführt werden soll, so sollte der Übernehmer möglichst keine Betriebsmittel des bisherigen Auftragnehmers bzw. Inhabers sowie keine oder möglichst wenige AN übernehmen und sonstige Zusammenhänge und Verbindungen vermeiden, aus denen ein Betriebs- bzw. Teilbetriebsübergang erschlossen werden könnte (etwa Übernahme von Know-how, Kundenlisten, Kauf von Geräten und Gütern des Vorgängers etc.). Wird lediglich ein Teil der AN übernommen, so wäre es umso bedeutender, dass zur Vermeidung der Anwendbarkeit des AVRAG keinerlei andere Güter (Rezepturen, Konzepte, Reinigungsgeräte, Büromöbel, Verträge, Werkzeuge, PKW etc.) übernommen werden.

Weiters ist zu beachten, dass die Bestimmungen des AVRAG zwingender Natur sind (siehe 14.1). Abweichende Vereinbarungen, auch wenn sie mit gewerkschaftlichen Vertretern getroffen werden, sind daher rechtsunwirksam (EuGH Rs. C‑472/93, Spano).

36.1.5. Zeitpunkt und Beweis des Übergangs

Der Zeitpunkt des Übergangs ist im AVRAG nicht geregelt.

Nach der Judikatur ist für den Betriebsübergang der Zeitpunkt, in dem der Erwerber die arbeitsrechtliche Organisations- und Leitungsmacht im Betrieb im Einvernehmen mit dem Betriebsveräußerer tatsächlich ausüben kann, maßgeblich (OGH 8 Ob A 40/05y, 8 Ob S 5/08f). Gehen Betriebsmittel in einzelnen Schritten auf den Erwerber über, ist der Betriebsübergang jedenfalls in dem Zeitpunkt erfolgt, in dem die wesentlichen, zur Fortführung des Betriebes erforderlichen Betriebsmittel übergegangen sind und die Entscheidung über den Betriebsübergang nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (Bundesarbeitsgericht/BRD, 3 AZR 347/92 = ARD 4545/29/94) bzw. die Verantwortung für den Betrieb auf den Erwerber übergegangen ist (EuGH Rs. C-478/03, Celtec Ltd., siehe ecolex 2005, 634 ff.). Der Zeitpunkt des Betriebsübergangs ist nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen und kann durch eine Vereinbarung zwischen Erwerber und Veräußerer nicht abgeändert werden (OGH 8 Ob A 40/05y). Derjenige, der den Betriebsübergang behauptet, hat diesen auch zu beweisen, wobei auch der Grundsatz der Beweisnähe zu berücksichtigen ist (OGH 8 Ob A 40/05y).

Wird ein Betriebsübergang gegenüber den AN geheimgehalten und werden diese weder über den Betriebsübergang noch die Existenz eines neuen Betriebsinhabers informiert, so tritt die Leitungsmacht des Erwerbers nicht in Erscheinung und kann von einem Übergang der AG-Funktionen nicht gesprochen werden (OLG Wien 15.5.2009, 9 Ra 15/09f = ARD 6024/5/2010).

S. 55936.2. Rechtsfolgen des automatischen Vertragseintritts

Wie schon in 36.1.2 angesprochen, erfolgt anlässlich des Betriebsübergangs keine Endabrechnung der zu übernehmenden AN. Der neue Betriebsinhaber tritt in den Arbeitsvertrag ein. Der Zeitpunkt des Vertragsübergangs richtet sich nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs (siehe 36.1.5) und kann nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder des Erwerbers auf einen späteren Zeitpunkt verlegt werden (EuGH Rs. C-305/94, Rotsart de Hertaing). Die bisherigen Dienstzeiten des jeweiligen Arbeitsvertrages sind daher für alle Ansprüche voll anzurechnen. Mit dem automatischen Vertragseintritt des neuen Betriebsinhabers ändert sich somit bei den übergegangenen Arbeitsverhältnissen lediglich die Person des AG.

Zur Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen nach einem Betriebsübergang siehe § 31 Abs 4 ff. ArbVG.

Verbotene Ausländerbeschäftigung

Vom Betriebsveräußerer verbotenerweise beschäftigte Ausländer dürfen nicht übernommen werden. Solche Arbeitsverträge sind nichtig und können jederzeit beendet werden. Der Übernehmer hat die Dokumente der AN zu prüfen (siehe auch 18.13). Die weitere Beschäftigung des Ausländers durch den Übernehmer ist strafbar (VwGH 15.1.2020, Ra 2019/09/0160, siehe auch 18.15).

36.2.1. KV und Betriebsübergang

Unterliegt der neue Inhaber des Betriebes einem anderen KV und wird der übernommene Betrieb in den Betrieb des Erwerbers eingegliedert, so ist der KV des Erwerbers anzuwenden. Es ist nach den Regeln des § 9 ArbVG (siehe 9.) zu prüfen, welcher KV nach dem Betriebsübergang anzuwenden ist.

Falls nun der Betriebsübergang zu einem KV-Wechsel führt, so ist von einer gänzlichen Ablöse des bisherigen KV auszugehen (siehe OGH 16.12.2016, 8 Ob A 68/16g und einschlägige Judikatur zu 9.). Der AN steht in der Regel unter dem Schutz eines neuen KV, die teilweise Nachwirkung des bisherigen KV würde auch gegen das Gebot der Rechtsklarheit verstoßen (Binder, AVRAG, Erl 11 zu § 4; OGH 26.1.2010, 9 Ob A 123/09t, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 57 f., OGH 26.11.2017, 9 Ob A 145/16p, Rauch, Arbeitsrecht 2018, 73 f.).

Es sind jedoch beim Wechsel des KV zwei wesentliche Einschränkungen zu beachten:

• Nach § 4 Abs. 2 AVRAG darf beim betriebsübergangsbedingten Wechsel des KV das bisherige „für die regelmäßige Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit gebührende kollektivvertragliche Entgelt“ nicht geschmälert werden (Entgeltschutz).

• S. 560Falls das Unternehmen des bisherigen Betriebsinhabers untergeht, gehen allfällige Bestandschutzregelungen (Kündigungs- und Entlassungsbeschränkungen etwa durch Bindung an bestimmte Gründe) des bisher anwendbaren KV in die Einzelarbeitsverträge der übernommenen AN ein (Bestandschutz).

Zum Entgeltschutz wäre weiters anzumerken, dass ein überkollektivvertragliches Entgelt dem AN bereits jedenfalls durch die Eintrittsautomatik erhalten bleibt. Die Regelung nach § 4 Abs. 2 AVRAG kann sich daher nur auf jene Fälle beziehen, in der die übernommenen AN genau nach dem früheren KV oder von ihm abhängig überzahlt wurden und der nach dem Übergang neu anzuwendende KV ein niedrigeres Mindestentgelt einräumt.

Der Entgeltschutz bewirkt, dass für den Fall eines KV-Wechsels auf Grund des Betriebsübergangs normativ das Entgelt des nach dem Betriebsübergang anzuwendenden KV gilt, einzelvertraglich aber gebührt das Entgelt des „alten“ KV in der Höhe, in der es vor dem Betriebsübergang zustand. Der konkrete Entgeltanspruch ist beim Betriebsübergang unverändert zu übernehmen. Das Ausmaß späterer Entgelterhöhungen richtet sich nach den Prozentsätzen, die der KV des Erwerbers festlegt (OGH 9 Ob A 97/95 = ARD 4720/9/96).

Das Entgelt wird somit im Übergangszeitpunkt eingefroren (statische Übernahme) und folgt in seinem künftigen Schicksal dem KV des Erwerbers. Dies gilt auch für allfällige Biennalsprünge, die keinesfalls mehr nach den Regeln des Veräußerer-KV zustehen (OGH 9 Ob A 115/03g = ARD 5537/8/2004).

Der Entgeltschutz bezieht sich auf das für die regelmäßige Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit nach dem früheren KV zustehende Entgelt. Veränderungen im Bereich der Arbeitszeit sind keine Entgeltregelungen, auch wenn sie entgeltrechtliche Konsequenzen haben. Der Schutz bezieht sich auf die Bruttoentlohnung (falls keine Nettovereinbarung vorliegt). Auch eine Nettoverringerung wegen zwingender SV-rechtlicher Bestimmungen kann keine Verletzung arbeitsrechtlicher Vorgaben durch den AG sein (OGH 22.2.2011, 8 Ob A 19/10t).

Nachwirkende KV (§ 13 ArbVG) fallen ebenfalls in den Anwendungsbereich des Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangs-RL (EuGH 11.9.2014, C-328/13 ÖGB/AUA).

Übergang auf den Staat

Geht ein Arbeitsverhältnis von einem privaten AG auf den Staat über, so unterliegen die übernommenen AN den gleichen Dienst- und Gehaltsvorschriften wie die AN des Staates. Dabei sind auch Gehaltseinbußen zulässig, weil hier die besonderen staatlichen Interessen zu schützen sind (OGH 25.10.2019, 8 ObA 51/19m unter Verweis auf EuGH C-452/02 Delahaye).

S. 56136.2.2. Einjährige Verschlechterungssperre

Sollte nun die Anwendbarkeit des KV des Veräußerers im Zuge des Betriebsübergangs enden, so bleiben die aus diesem KV ableitbaren „Arbeitsbedingungen“ nach § 4 Abs. 1 AVRAG für ein Jahr (statisch - also mit dem im Übergangszeitpunkt bestehenden Inhalt - siehe 36.2.1) aufrecht. Der Begriff „Arbeitsbedingungen“ ist dabei weit zu verstehen. Es fallen etwa auch die Entgelt- und Beendigungsregelungen unter diesen Begriff. Die im KV des bisherigen Betriebsinhabers geregelten „Arbeitsbedingungen“ können daher innerhalb des einen Jahres weder aufgehoben noch beschränkt werden. Nach dieser „Abkühlphase“ können Änderungen des Arbeitsvertrages mit dem AN vereinbart werden (Verschlechterungssperre). Demnach könnten die „Arbeitsbedingungen“ im Wege einer Vereinbarung mit jedem AN nach einem Jahr auf die Regelungen des neu anzuwendenden KV zurückgeführt werden (soferne der neue KV für den AN ungünstigere „Arbeitsbedingungen“ vorsieht). Der Entgeltschutz bezieht sich jedoch nur auf das „für die regelmäßige Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit“ gebührende Entgelt. Er umfasst daher nicht Überstundenzuschläge und die AN begünstigende Überstundenteiler oder sonstige zusätzliche Leistungen, die auf einen längeren Zeitraum als ein Jahr bezogen sind (z.B. Jubiläumsgelder), wobei allerdings das OLG Wien in seiner Entscheidung 8 Ra 279/97a dazu die gegenteilige Auffassung vertritt (siehe ASoK 1999, 121 ff.).

Künftige Lohnentwicklungen, die sich aus der Entgeltstaffel des Veräußerer-KV ergeben, sind jedenfalls nicht umzusetzen, da es zu einer KV-Ablösung kommt. Das Entgelt wird im Übergangszeitpunkt eingefroren und folgt in seinem Schicksal dem KV des Erwerbers. Dies betrifft auch Biennalsprünge, die nicht mehr nach den Bestimmungen des Veräußerer-KV zustehen (OGH 17.3.2004, 9 ObA 115/03g).

Die nähere Bedeutung des § 4 AVRAG ist in der Lehre umstritten. Judikatur fehlt bisher weitgehend. Schrank meint etwa, dass das einjährige Verbot von Verschlechterungsvereinbarungen nur für den Sonderfall anzuwenden ist, dass der neue Betriebsinhaber keinen KV anwendet. Der § 4 Abs. 1 AVRAG sei auf Grund des systematischen Standorts als Annexregelung für den Sonderfall der betriebsübergangsbedingten Kollektivvertragslosigkeit zu sehen (ecolex 1993, 541 ff.).

Falls nun im Einzelfall auf die übergegangenen Arbeitsverhältnisse ein für die AN weniger günstiger KV anzuwenden ist, könnte zur Klärung eine Vereinbarung (zur Verschlechterungsvereinbarung siehe 41.2) mit jedem AN getroffen werden, wonach ab einem bestimmten Zeitpunkt (mindestens ein Jahr nach dem Betriebsübergang) das Mindestentgelt des KV des Erwerbers anzuwenden ist.

Freiwillige Leistungen, die der bisherige Betriebsinhaber gewährt hat, unterliegen nicht dem Entgeltschutz und könnten daher vom Betriebsübernehmer widerrufen werden. Falls bereits ein gewohnheitsrechtlicher Anspruch besteht, könnte hinS. 562gegen im Wege von Verschlechterungsvereinbarungen jeweils ein Entfall bewirkt werden, für den die einjährige Frist nicht zu beachten ist.

Wurde mit dem bisherigen Betriebsinhaber im Arbeitsvertrag die Anwendung eines bestimmten KV vereinbart, so übernimmt der Erwerber auch diesen Bestandteil des Arbeitsvertrages. Auch in einem solchen Fall gilt der bisherige KV jedoch nur statisch. Änderungen des „alten“ KV (wie insbesondere Erhöhungen des Entgelts), die nach dem Betriebsübergang erfolgen, „schlagen“ daher nicht auf den neuen AG durch (EuGH Rs. C-439/04, Werhof = ZAS 2006, 136).

Unter die Entgeltschutzbestimmung fällt nicht eine im bisherigen KV vorgesehene begünstigte Anrechnung von Nachtarbeitsstunden (54 Minuten tatsächliche Arbeitszeit werden mit 60 Minuten gutgeschrieben), weil nur unmittelbare Entgeltregelungen vom Schutz erfasst sind (OGH 26.5.2010, 9 Ob A 8/10g; Rauch, Arbeitsrecht 2011, 20 f.).

Der BR des Veräußerers ist legitimiert, mittels Feststellungsklage (§ 54 Abs. 1 ASGG) noch vor dem Betriebsübergang klären zu lassen, ob Verschlechterungen nach § 3 Abs. 6 AVRAG eintreten werden (OGH 22.2.2011, 8 Ob A 41/10b).

36.2.3. Kündigung und einvernehmliche Lösung anlässlich des Übergangs des Unternehmens

Rechtsunwirksamkeit der betriebsübergangsbedingten Kündigung

Die Richtlinie verbietet dem Veräußerer sowie dem Erwerber des Betriebes bloß, auf Grund des Überganges des Unternehmens zu kündigen. Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen, sind jedoch zulässig (EuGH, Rs. C‑472/93, Spano = ARD 4751/15/96. OGH 9 Ob A 73/04g, 8 Ob A 98/04a = ARD 5657/6/2006; siehe auch Rauch, Kündigung und Betriebsübergang, ASoK 2004, 49 ff.).

Im Gegensatz zur Richtlinie regelt das österreichische AVRAG die Frage der Rechtsunwirksamkeit einer wegen des Betriebsüberganges erfolgten Kündigung nicht.

Der OGH (z.B. 9 Ob A 55/98y, 9 Ob A 240/98d, 9 Ob A 93/00t = infas 6/2000, A 105, 8 Ob A 68/02m, 8 Ob A 26/08v) geht davon aus, dass eine wegen des Betriebsüberganges ausgesprochene Kündigung des AG (und allfällige Wiedereinstellung zu schlechteren Arbeitsbedingungen vom Erwerber) nichtig ist (§ 879 ABGB). Es gilt demnach in diesen Fällen ebenso wie auch in den sonstigen Fällen des besonderen Bestandschutzes das Unwirksamkeitsprinzip (BR, Präsenz- und Zivildiener, Schwangere etc.). Auf die subjektive Umgehungsabsicht des Veräußerers kommt es nicht an. Falls jedoch betriebs-, verhaltens- oder personenbedingte Gründe für die Kündigung nachgewiesen werden, ist die Kündigung rechtswirksam. Die Beweislast für derartige vom Betriebsübergang unabhängige Kündigungsgründe S. 563liegt beim Veräußerer oder Erwerber (OGH 9 Ob A 206/98d, 8 Ob S 219/99k, 21.2.2013, 9 Ob A 96/12a). Liegt der zeitliche Zusammenhang der ausgesprochenen Kündigung zum Betriebsübergang vor, ist der damit gegebene Prima-facie-Beweis für das verpönte Kündigungsmotiv vom AG zu entkräften (OGH 8 Ob A 98/04a; 27.4.2011, 9 Ob A 70/10z, 21.2.2013, 9 Ob A 96/12a). Jedenfalls ist der Kündigungsschutz zeitlich nicht befristet. Der zeitliche Zusammenhang zwischen der Kündigung und dem Betriebsübergang hat lediglich Indiz-Charakter. Daher ist auch eine 15 Monate nach dem Betriebsübergang ausgesprochene Kündigung unzulässig, wenn sie alleine durch den Betriebsübergang begründet ist (OGH 9 Ob A 16/06b = ARD 5800/3/2007).

Der AN kann aber auch eine betriebsübergangsbedingte Kündigung gegen sich gelten lassen und beendigungsabhängige Ansprüche (z.B. Abfertigung) geltend machen (OGH 8.8.2007, 9 Ob A 55/07i, 25.11.2016, 8 Ob A 10/16b). Falls jedoch eine Kündigung vom AN akzeptiert wurde und frist- und termingerecht ausgesprochen wird, so kann keine über die gesetzlichen bzw. kollektivvertraglichen Fristen und Termine hinausgehende Kündigungsentschädigung begehrt werden (OGH 9 Ob A 55/07i = ARD 5808/3/2007, ASoK 2008, 37).

Wäre die Kündigung des AN auch dann erfolgt, wenn man sich den Betriebsübergang wegdenkt, so ist sie rechtswirksam (OGH 9 Ob A 206/98d = infas 2/99, A 28). Ob die solchermaßen rechtswirksame Kündigung sozialwidrig ist, ist gesondert in einem Kündigungsanfechtungsverfahren nach § 105 ArbVG zu überprüfen (OLG Wien 8 Ra 281/96v = ARD 4811/21/97, zur sozialwidrigen Kündigung siehe 41.8.4), sofern der AN eine diesbezügliche Klage einbringt.

Meint jedoch der AN, dass die Kündigung wegen Betriebsübergangs rechtsunwirksam sei, so ist eine Feststellungsklage einzubringen (OGH 8 Ob A 67/03s).

Die Kündigung des AN durch den Veräußerer und die anschließende Neuanstellung beim Erwerber ist dann nicht rechtswidrig, wenn das gesamte Ergebnis des Vorgangs günstiger für den AN ist. Eine Einstellung zu denselben Bedingungen, jedoch unter Vereinbarung einer Probezeit ist für den AN ungünstiger und die Kündigung somit rechtsunwirksam (LG Wiener Neustadt 4 Cga 141/98v = ZAS Jud. 2/2000 = ARD 5137/35/2000).

Aufgriffsobliegenheit

Ist die Kündigung rechtsunwirksam, so hat der AN einen Anspruch auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Der Fortsetzungsanspruch kann nicht unbefristet geltend gemacht werden, sondern ist - im Interesse der Rechtssicherheit und des Klarstellungsinteresses des Vertragspartners - ohne unnötigen Aufschub zu erheben (OGH 22.2.2017, 8 Ob A 7/17p; 24.3.2022, 9 Ob A 28/22s). Geschieht dies erst 10 Monate nach dem Betriebsübergang, so kann sich der AN nicht mehr auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses berufen (OGH 26.1.2000, 9 Ob A 322/99i; 19.3.2013, 9 Ob A 12/13z). Nach der Auffassung des OGH ist die zeitliche Frist S. 564zur Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs flexibel unter Bedachtnahme auf § 863 ABGB zu ziehen (OGH 1.12.1999, 9 Ob A 276/99z; 22.5.2002, 9 Ob A 102/02v). Daher ist zu prüfen, ob das Stillschweigen des AN als schlüssiges Einverständnis mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzusehen ist (siehe auch Rauch, Begrenztes Aufgriffsrecht des AN, ASoK 2002, 257 ff.). In einer Entscheidung wurde „nahezu 6 Monate“ als Verletzung der Aufgriffsobliegenheit angesehen (OGH 30.5.2005, 8 Ob A 25/05t). Die anwaltliche Vertretung kann als Kriterium für eine raschere Aufgriffsobliegenheit angesehen werden (OGH 27.2.2019, 9 Ob A 13/19f; Rauch, Arbeitsrecht 2020, 73), Die Aufgriffsobliegenheit kann aber auch den AG treffen, wenn er etwa eine Abfertigung anlässlich eines Betriebsübergangs auszahlt, dessen Rechtsfolgen er überdies durch eine Verschlechterungsvereinbarung negiert. Diesfalls kann er sich nicht Jahre danach auf die rechtsunwirksame Auflösung und damit den fehlenden Abfertigungsanspruch berufen (OGH 22.10.2007, 9 Ob A 105/06s).

Die Aufgriffsobliegenheit ist nicht nur auf rechtsunwirksame Kündigungen, sondern auch auf (angeblich) rechtsunwirksame Versetzungen (siehe 29.5) oder auch auf die Nichtverlängerung eines Arbeitsverhältnisses nach § 52 Abs. 6 VBG (OGH 19.12.2014, 8 ObA 55/14t) oder die Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit einer Mehrfachbefristung anzuwenden (siehe 14.3, OGH 24.3.2021, 9 ObA 45/20p, 22.1.2025, 9 Ob A 3/25v). Die Einbringung einer Rechtsgestaltungsklage nach § 105 ArbVG erfüllt die Aufgriffsobliegenheit nicht (OGH 23.2.2005, 9 ObA 15/05d).

Einvernehmlicher Ausschluss der Eintrittsautomatik

Grundsätzlich ist die Vereinbarung zwischen dem bisherigen Betriebsinhaber und dem AN, dass das Arbeitsverhältnis nicht übergehen soll, zulässig (Schrank, ecolex 1993, 541 f.). Es steht dem AN nämlich frei, auf den vorgesehenen Schutz vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses freiwillig zu verzichten und daher mit dem Veräußerer zu vereinbaren, dass sein Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber übergehe. Der AN kann nämlich nicht verhalten sein, für einen AG zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat. In einem derartigen Fall bleibt der Veräußerer alleiniger Schuldner des AN (OGH 9 Ob A 272/00s).

Es ist jedoch unzulässig, das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer einvernehmlich zu beenden und mit dem Übernehmer ein neues Arbeitsverhältnis abzuschließen, sofern die Umgehung des AVRAG zu Lasten Dritter (z.B. des Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds) erfolgt (OGH 8 Ob A S 15/95 = ARD 4742/40/96).

Die Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Veräußerer verbunden mit der Vereinbarung der Weiterbeschäftigung beim Erwerber zu ungünstigeren Bedingungen ist als unzulässige Umgehung des § 3 Abs. 1 AVRAG anzusehen. Die Prüfung, ob die Weiterbeschäftigung zu verschlechterten Bedingungen erfolgt, ist mit einem Gesamtgünstigkeitsvergleich vorzunehmen (OGH 9 Ob A 17/03w = ASoK 2004, 335 f, 9 Ob A 43/04p, 8 Ob A 63/04d = ARD 5630/3/2005). Ist ein AN wegen Vorenthalten des Entgelts vorzeitig ausgetreten S. 565und arbeitet er bereits 2 Tage später am selben Ort und mit denselben Kollegen für eine neue Gesellschaft und macht er Beendigungsansprüche gegen den ehemaligen AG geltend, so ist von einer einvernehmlichen Auflösung auszugehen, die jedoch wegen geringeren Entgelts beim neuen Betreiber rechtsunwirksam ist. Das Arbeitsverhältnis ist daher auf den Erwerber übergegangen (OGH 8 Ob A 63/04d = ARD 5630/3/2005).

36.2.4. Widerspruchsrecht und Selbstkündigung

Das AVRAG räumt dem AN ein Recht auf Widerspruch gegen den Eintritt des neuen Vertragspartners in den Arbeitsvertrag ein. Der AN kann dieses Widerspruchsrecht jedoch nur bei Vorliegen von bestimmten Voraussetzungen ausüben. Der § 3 Abs. 4 AVRAG sieht vor, dass der AN ein Widerspruchsrecht hat, wenn der Betriebserwerber „den kollektivvertraglichen Bestandschutz oder die betrieblichen Pensionszusagen nicht übernimmt“. Bestand beim bisherigen Betriebsinhaber weder ein kollektivvertraglicher Bestandschutz noch betriebliche Pensionszusagen, so kommt ein Widerspruchsrecht nicht in Frage. Dazu meint allerdings der OGH, dass der Widerspruch auch aus anderen gleichgewichtigen Gründen zulässig sei (OGH 22.2.2011, 8 Ob A 41/10b). Jedenfalls setzt der Widerspruch eine Änderung der Arbeitsbedingungen voraus (OGH 9 Ob A 73/07m) bzw. gibt es kein allgemeines Widerspruchrecht (OGH 22.2.2011, 8 Ob A 41/10b). Zum Widerspruchsrecht von BR-Mitgliedern siehe im Folgenden. Begünstigten Behinderten (siehe 54.) steht kein allgemeines Widerspruchsrecht zu. Der Bestandschutz geht auf den neuen Betriebsinhaber über (OGH 26.11.2012, 9 Ob A 72/12x).

Die Nichtübernahme des kollektivvertraglichen Bestandschutzes bzw. der betrieblichen Pensionszusagen kann durch ausdrückliche Ablehnung oder durch Nichtäußerung innerhalb einer vom AN gesetzten angemessenen Frist erklärt werden.

Ablehnung der Übernahme der betrieblichen Pensionszusagen durch den Betriebsübernehmer

§ 5 AVRAG räumt dem Betriebserwerber, der kein Gesamtrechtsnachfolger ist, das Recht ein, durch rechtzeitigen Vorbehalt die Übernahme einer auf Einzelvereinbarung beruhenden betrieblichen Pensionszusage abzulehnen. Bei diesen Pensionszusagen kann es sich um alle drei Arten der in § 2 BPG geregelten Leistungszusagen handeln, also um direkte Leistungszusagen, Pensionskassenzusagen und Zusagen auf Leistung von Versicherungsprämien. In der Lehre wird außerdem die Auffassung vertreten, dass der § 5 AVRAG analog auch für auf einseitiger Zusage beruhende Pensionsverpflichtungen anzuwenden ist (Köck, ecolex 1993, 547 ff.).

Nichtübernahme des kollektivvertraglichen Bestandschutzes

Im Fall des kollektivvertraglichen Bestandschutzes ist eine Nichtübernahme wohl nur dann möglich, wenn der bisherige KV (der den Bestandschutz vorsieht) nicht mehr zur Anwendung kommt, weil der Erwerber einem anderen KV unterliegt (der S. 566einen solchen Bestandschutz nicht vorsieht). Wenn das Unternehmen des Veräußerers im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang nicht mehr weiter besteht, ist der Bestandschutz ebenfalls zu übernehmen (§ 4 Abs. 2 AVRAG).

Das Widerspruchsrecht bei Nichtübernahme des kollektivvertraglichen Bestandschutzes besteht daher in jenen Fällen, wo kein Weitergeltungstatbestand gegeben ist bzw. der bisherige Bestandschutz verloren geht und der Erwerber diesen Bestandschutz dem übernommenen AN freiwillig nicht gewähren will.

Zum Begriff „Bestandschutz“

Der Begriff „Bestandschutz“ ist weder im Gesetz noch in den Materialien definiert. In einem weiteren Sinne könnte man darunter auch Schriftlichkeitsgebote, verlängerte Kündigungsfristen, etc. verstehen. In der Lehre (Köck, a.a.O.) wird zutreffenderweise davon ausgegangen, dass eine erhebliche Beschränkung des Kündigungsrechts vorliegen muss (etwa durch Bindung an bestimmte Kündigungsgründe oder an ein Disziplinarerkenntnis).

Ausübung des Widerspruchsrechts

Für die Ausübung des Widerspruchsrechts räumt das Gesetz (§ 3 Abs. 4 AVRAG) dem AN eine Frist von einem Monat ein. Die Frist beginnt mit der Ablehnung der Übernahme der betreffenden Verpflichtung durch den Erwerber oder im Fall der Nichtäußerung des Erwerbers zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges mit Ablauf einer vom AN zu setzenden angemessenen Nachfrist zur Äußerung.

Den Veräußerer oder Erwerber trifft eine Informationspflicht zum Zeitpunkt, Grund, den Folgen des Betriebsübergangs und den hinsichtlich der AN in Aussicht genommenen Maßnahmen (§ 3a AVRAG). Beachtet der AG diese Pflicht, so sichert er damit den Beginn der Laufes der Widerspruchsfrist.

Rechtsfolgen des Widerspruchs

§ 3 Abs. 4 AVRAG sieht ausdrücklich vor, dass im Fall der Ausübung des Widerspruchsrechts das Arbeitsverhältnis zum Veräußerer des Betriebes unverändert aufrecht bleibt. Daher findet vorerst kein Vertragsübergang statt. Das Arbeitsverhältnis verbleibt vorerst beim Veräußerer. Der AN muss daher beim Veräußerer Arbeitsleistungen erbringen und ihm gegenüber alle Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis erfüllen. Wurde der Betrieb des Veräußerers zur Gänze verkauft bzw. stillgelegt, ist strittig, ob diese Bestimmung überhaupt anzuwenden ist. Dagegen spricht, dass diesfalls der Veräußerer eine unzumutbare Belastung tragen müsste (Entgeltfortzahlung nach § 1155 ABGB ohne jegliche Möglichkeit, Arbeitsleistungen entgegenzunehmen).

Jedenfalls sollte der Veräußerer, der seinen Betrieb stilllegt, aus Gründen der Vorsicht den widersprechenden AN unverzüglich kündigen, da eine solche betriebsbedingte Kündigung jedenfalls als zulässig anzusehen ist.

S. 567Ausspruch der begünstigten Kündigung durch den AN

Falls durch den nach Betriebsübergang anzuwendenden anderen KV oder anzuwendende andere Betriebsvereinbarungen die Arbeitsbedingungen wesentlich verschlechtert werden, so kann der AN das übergegangene Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Kündigungsfristen durch eine begünstigte Kündigung beenden (§ 3 Abs. 5 AVRAG). Der Erwerber des Betriebes hat dem AN jede auf Grund des Betriebsüberganges erfolgte Änderung der Arbeitsbedingungen unverzüglich mitzuteilen (§ 3 Abs. 3 AVRAG). Bestehen Unsicherheiten, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen als wesentliche Verschlechterung anzusehen ist, so kann der AN innerhalb eines Monats ab Kenntnis der Änderungen eine Klage auf Feststellung der wesentlichen Verschlechterung einbringen.

Die begünstigte Selbstkündigung ist innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt auszusprechen, ab dem der AN die wesentliche Verschlechterung erkannte oder erkennen musste.

Eine einzelvertragliche Zusage der Weiteranwendung der bisherigen KV-Bestimmungen verhindert eine wesentliche Verschlechterung und schließt damit das begünstigte Selbstkündigungsrecht aus (OGH 22.2.2011, 8 Ob A 41/10b).

Falls auf Grund der vorgenannten Feststellungsklage durch rechtskräftiges Urteil eine Verschlechterung festgestellt wird, so kann die Selbstkündigung innerhalb eines Monats ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils erfolgen.

Begünstigung der Selbstkündigung

Die begünstigte Kündigung durch den AN stellt den AN rechtlich so, wie wenn er durch den AG gekündigt worden wäre. Der AN hat daher insbesondere einen Anspruch auf Abfertigung, falls das Arbeitsverhältnis wenigstens drei Jahre gedauert hat. Falls die einmonatige Frist ungenützt verstreicht oder keine wesentliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen vorliegt, so kann der AN nur eine nicht begünstigte Selbstkündigung („normale“ Kündigung) erklären.

Zum Begriff der „wesentlichen Verschlechterung der Arbeitsbedingungen“

Dieser Begriff wird vom Gesetz nicht definiert. Wesentliche Arbeitsbedingungen können wohl in der Regel nur solche sein, die sich auf die Arbeitspflicht bzw. die Normalarbeitszeit und den Entgeltanspruch beziehen. Nebenbestimmungen, wie kürzere Verfallsfristen, kürzere Kündigungsfristen bei Kündigung durch den AG, können nicht als wesentliche Verschlechterung gesehen werden.

Widerspruch von Mitgliedern des BR

Den Mitgliedern des BR wird von der Judikatur eine Art generelles Widerspruchsrecht aus Gründen des Mandatschutzes zugebilligt (OGH 23.5.1997, 8 Ob A 105/97t; 26.11.2012, 9 Ob A 72/12x).

S. 56836.2.5. Betriebsübergang und betriebliche Pensionszusagen

Falls die betriebliche Pensionszusage auf Einzelvereinbarung beruht, wird sie Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen AN und Erwerber, wenn der Erwerber Gesamtrechtsnachfolger ist. Ist der Übernehmer kein Gesamtrechtsnachfolger, so kann er durch rechtzeitigen (im Zuge der Übernahmsverhandlungen oder innerhalb der vom AN zu setzenden angemessenen Frist) Vorbehalt die Ablehnung der Übernahme der Pensionszusage erklären (§ 5 AVRAG).

Bei Ablehnung sowie auch Wegfall von Pensionszusagen, die auf KV oder Betriebsvereinbarungen beruhen, hat der AN gegen den Veräußerer Anspruch auf Abfindung der bisher erworbenen Anwartschaften (Unverfallbarkeitsbetrag - § 5 Abs. 2 AVRAG).

Zum Widerspruchsrecht des AN bei Nichtübernahme betrieblicher Pensionszusagen siehe 36.2.4.

36.3. Haftung bei Betriebsübergang

Sofern andere gesetzliche Regelungen oder Gläubigerschutzbestimmungen für den AN nichts Günstigeres bestimmen, haften für Verpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis zum Veräußerer, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs (siehe 36.1.5) begründet wurden, der Veräußerer und der Erwerber zur ungeteilten Hand, wobei hinsichtlich der Haftung des Erwerbers § 1409 ABGB anzuwenden ist. Dies gilt insbesondere für Leistungen aus betrieblichen Pensionszusagen des Veräußerers, die im Zeitpunkt des Betriebsüberganges bereits erbracht werden.

Für Abfertigungsansprüche, die nach dem Betriebsübergang bestehen, haftet der Veräußerer 5 Jahre nach dem Betriebsübergang und nur mit jenem Betrag, der dem fiktiven Abfertigungsanspruch im Zeitpunkt des Betriebsübergangs entspricht. Für Ansprüche auf eine Betriebspension aus einem Leistungsfall nach dem Betriebsübergang haftet der Veräußerer fünf Jahre nach dem Betriebsübergang und nur mit jenem Betrag, der den im Zeitpunkt des Betriebsüberganges bestehenden Pensionsanwartschaften entspricht (§ 6 AVRAG). Sofern zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges gesetzliche Rückstellungen mit der zu bildenden Wertpapierdeckung oder gleichwertige Sicherungsmittel auf den Erwerber übertragen werden, haftet der Veräußerer nur für eine allfällige Differenz zwischen dem Wert der übertragenen Sicherungsmittel und dem Wert der fiktiven Ansprüche jeweils zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges. Diese Haftung endet ein Jahr nach dem Betriebsübergang. Der Veräußerer hat die betroffenen AN von der Übertragung der Sicherungsmittel zu informieren. Der Erwerber hat die vom Veräußerer übertragene Wertpapierdeckung oder die Sicherungsmittel zumindest fünf Jahre in seinem Vermögen zu halten. Die Wertpapierdeckung oder die Sicherungsmittel dürfen während dieses Zeitraums nur zur Befriedigung von Abfertigungs- oder Betriebspensionsansprüchen der AN vermindert werden. Die übertragene Wertpapierdeckung S. 569darf während dieses Zeitraums auf die Verpflichtung des Erwerbers nach § 14 Abs. 5 oder 7 EStG nicht angerechnet werden (§ 6 AVRAG).

Nach der bis zum 30.6.2002 gegebenen Rechtslage haftete der Veräußerer im Falle eines Betriebsüberganges zeitlich unbeschränkt für Abfertigungsbeträge und Betriebspensionen mit jenem Betrag, der dem fiktiven Abfertigungsanspruch bzw der bestehenden Pensionsanwartschaft im Zeitpunkt des Betriebsüberganges entsprach. Die neue Rechtslage (befristete Haftung) gilt für Betriebsübergänge ab 1.7.2002. Für Betriebsübergänge vor dem 1.7.2002 ist die neue Rechtslage mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Fünf-Jahres-Frist mit 1.7.2002 zu laufen beginnt (§ 19 Abs. 1 Z 12 AVRAG, OGH 8 Ob A 214/02g).

Vor In-Kraft-Treten des AVRAG wurde in der Regel eine Dreiparteieneinigung (Veräußerer, Erwerber und Gläubiger) getroffen, welche den Veräußerer von der Haftung befreit hat. Der § 1409 ABGB lässt abweichende Vereinbarungen zu. Hingegen können die Rechte, die dem AN nach dem AVRAG im Zusammenhang mit Betriebsübergängen zustehen, durch den Arbeitsvertrag oder Normen der kollektiven Rechtsgestaltung weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 8 AVRAG).

Der Veräußerer haftet demnach zwingend gemeinsam mit dem Erwerber für die noch zu seiner Zeit erworbenen Abfertigungs- und betrieblichen Pensionsansprüche, obwohl er im Zeitpunkt der künftigen Fälligkeit dieser Ansprüche nicht mehr über das betriebliche Substrat verfügt. Davon sind insbesondere natürliche Personen und Gesellschaften mit persönlich haftenden Gesellschaftern betroffen. Die Haftung ist auf fünf Jahre beschränkt.

Kommt es nach dem Betriebsübergang in einem Konkursverfahren über das Vermögen des Veräußerers zu einem Zwangsausgleich, so haftet er mit der Zwangsausgleichsquote (OGH 9 Ob A 71/03m = ARD 5537/3/2004).

Ebenso haftet der Betriebsveräußerer auch dann für Sonderzahlungen im aliquoten Ausmaß (bezogen auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs), wenn diese erst nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs fällig geworden sind (OLG Wien 10 Ra 120/97h = ARD 4863/17/97).

Auch bei der Haftung des Betriebsveräußerers für Provisionen ist nicht auf deren Fälligkeit abzustellen, sondern auf deren Begründung bzw. deren Entstehen. Der bisherige AG haftet für Verpflichtungen, die nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig werden, nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraumes entspricht (OLG Wien 7 Ra 299/97k = ARD 4974/29/98).

Weiters haftet der Veräußerer für die Ersatzleistung bis zum Veräußerungszeitpunkt, obwohl die Ersatzleistung erst bei späterer Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig wird (OGH 8 Ob A 17/04x = ARD 5537/1/2004).

Im Bereich der Sozialversicherung haftet der Betriebserwerber, dem der Betrieb übereignet wurde, für jene Beiträge, die sein Vorgänger zu zahlen gehabt hätte. Dies unbeschadet der fortdauernden Haftung des Vorgängers sowie der Haftung des Betriebsnachfolgers nach § 1409 ABGB unter Bedachtnahme auf § 1409a ABGB und der Haftung des Erwerbers nach § 38 UGB für die Zeit von höchstens zwölf Monaten vom Tag des Erwerbes zurückgerechnet. Im Fall einer Anfrage beim Versicherungsträger haftet er jedoch nur mit dem Betrag, der ihm als Rückstand ausgewiesen worden ist (§ 67 Abs. 4 ASVG - zum Begriff des Betriebsübergangs im Sozialversicherungsrecht siehe z.B. VwGH 9.9.2009, 2007/08/0039 = ARD 6024/10/2010).

(Betriebsübergang und ArbVG siehe Rauch in Feuchtinger/Wolf, Betriebsübertragungen kompakt, SWK-Spezial, 22 ff.).

36.3.1. Regressanspruch des Erwerbers

Die Regelung der Haftung im § 6 AVRAG ermöglicht dem AN die von der Haftung erfassten arbeitsrechtlichen Ansprüche auch gegenüber dem bisherigen Betriebsinhaber geltend zu machen. Es wird also der Haftungsfonds zu Gunsten der AN erweitert. Die Haftungsbestimmungen klären jedoch nicht die Frage, inwieweit etwa der Erwerber, der Ansprüche des AN, die noch aus der Zeit vor der Betriebsübergabe stammen, befriedigt, einen Regressanspruch gegen den Betriebsveräußerer erheben kann.

Zur Regressfrage enthält das AVRAG keine Regelung. Zu diesem Thema wäre grundsätzlich eine vertragliche Vereinbarung möglich. In vielen Fällen fehlt jedoch eine vertragliche Regelung.

In einer jüngeren Entscheidung vertritt der OGH die Auffassung (OGH 5 Ob 114/03f = ARD 5478/2/2004), dass aus den Haftungsregelungen und den bereicherungsrechtlichen Bestimmungen zu schließen ist, dass (mangels vertraglicher Regelung) der Regress danach zu bestimmen ist, welchen Nutzen der Betriebsveräußerer als AG aus den Leistungen des AN gezogen hat und welche Entgeltbestandteile diesen Nutzen abgelten sollen. Der Grad des Nutzens wird dabei vereinfachend mit dem jeweiligen Anteil an der Dienstdauer gleichgesetzt. Für die Abfertigung bedeutet dies etwa, dass der alte Betriebsinhaber für jenen Betrag regresspflichtig wird, welcher der Abfertigungsanwartschaft im Zeitpunkt des Betriebsübergangs entS. 571spricht (sofern die Beschäftigungsdauer beim alten Betriebsinhaber mindestens drei Jahre erreicht hat). Kündigt demnach der neue Betriebsinhaber einen AN und zahlt die komplette Abfertigung, so hat er einen Regressanspruch bezüglich der Abfertigungsanwartschaft, die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs erreicht wurde.

Bezüglich anderer Ansprüche, wie Sonderzahlungen oder unverbrauchter Urlaub, Zeitguthaben, Provisionen, ist ebenso auf den Zeitpunkt des Übergangs bzw. den Nutzen, den der alte Betriebsinhaber als AG aus den Leistungen bezogen hat, abzustellen (siehe auch Rauch, Regress bei Betriebsübergang, ASoK 2004, 119 ff., OGH 25.6.2009, 2 Ob 16/09f).

Die Solidarhaftung des Erwerbers und des Veräußerers für Ansprüche, die vor dem Betriebsübergang begründet wurden, schließt auch Ansprüche mit ein, die in der Zeit eines früheren Betriebsinhabers begründet wurden. Damit unterliegen diese Ansprüche aber auch dem Regressanspruch des Erwerbers gegen den Veräußerer als Mitschuldner, wenn er die Ansprüche der AN erfüllt (OGH 1.4.2009, 9 Ob A 79/08w).

Eine Klage auf den Abfertigungsanspruch gegen eine vermögenslose und gelöschte, aber regressberechtigte Gesellschaft ist unzulässig. Die Klage ist daher gegen den Betriebserwerber zu richten (OGH 8 Ob A 47/04a).

36.4. Ansprüche der in Österreich tätigen AN gegen ausländische AG ohne Sitz in Österreich

Die im Folgenden (36.4.1) erörterten Bestimmungen des LSD-BG gelten für ausländische AG, die AN nach Österreich entsenden oder überlassen (zur grenzüberschreitenden Überlassung siehe 35.6), soweit nicht ausdrücklich eine Ausnahme vorgesehen ist (§ 1 Abs 4 LSD-BG - zB § 17 über die Zusammenarbeit und Amtshilfe im EWR). Insbesondere die Entgeltvorschriften sind auch auf inländische AG anzuwenden.

36.4.1. Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfung

Mit den Bestimmungen gegen Lohn- und Sozialdumping, welche mit 1.5.2011 in Kraft getreten sind, sollte eine Rechtsgrundlage für geeignete Maßnahmen gegen Lohn- und Sozialdumping geschaffen werden, weil am 1.5.2011 der österreichische Arbeitsmarkt für Staatsbürger der „EU-8-Staaten“ (siehe 18.18) geöffnet wurde. Zunächst wurden neue Bestimmungen in das AVRAG und in das AÜG eingefügt. Mit 1.1.2015 sind wesentliche Erweiterungen in Kraft getreten. Damit sollte bewirkt werden, dass durch verwaltungsstrafrechtliche Regelungen insbesondere die Einhaltung der österreichischen kollektivvertraglichen Mindestentgeltvorgaben gesichert wird.

Schon bisher haben die AN die Möglichkeit, Differenzen zum KV-Mindestentgelt einzuklagen bzw. kann die zuständige ÖGK Beiträge für das zustehende Entgelt nachfordern (siehe 31.6). Seit dem Inkrafttreten der Bestimmungen gegen Lohn- und Sozialdumping besteht die weitere Möglichkeit, eine Anzeige bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Gedacht war diese zusätzliche verwaltungsstrafrechtliche Ebene für ausländische AG, die mit ihren AN in Österreich Aufträge ausführen bzw. für die grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung (siehe 35.6). Es zeigt sich aber, dass die Bestimmungen gegen Lohn- und Sozialdumping (entgegen den eigentlichen Intentionen) zunehmend auf österreichische AG angewendet werden (ohne dass es dabei um Entsendungen oder grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung geht).

Als Auslegungsbehelf wurde seitens des BMASK im Mai 2015 ein Erlass (LSDB-Richtlinien 2015) veröffentlicht (Rath, Die LSDB-Richtlinien 2015, ASoK 2015, 202 ff.). Für unverändert vom AVRAG oder vom AÜG in das spätere LSD-BG übernommene Bestimmungen können die Richtlinien weiterhin als Auslegungsbehelf herangezogen werden.

LSD-BG 2017

Mit 1.1.2017 ist ein eigenes Gesetz zum Lohnschutz in Kraft getreten (LSD-BG). Neben der Schaffung eines formal neuen Gesetzes wurden inhaltliche Neuerungen zum Lohn- und Sozialdumping in das Gesetz aufgenommen.

S. 573Entsendung

Das LSD-BG ist anzuwenden, wenn ausländische AG ihre AN zur Verrichtung von Arbeitsleistungen nach Österreich entsenden oder überlassen. Der Begriff der „Entsendung“ erfasst alle Tätigkeiten, die im Auftrag eines ausländischen AG in Österreich ausgeführt werden, mit der Ausnahme bestimmter Tätigkeiten, die das LSD-BG ausdrücklich ausnimmt (§ 1 Abs. 5 Z 1 bis 9). Es handelt sich dabei um folgende Arbeiten von geringem Umfang und kurzer Dauer:

Voraussetzung grenzüberschreitender Dienstleistungsvertrag

Die Entsendung setzt das Bestehen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrags voraus (zwischen dem entsendenden Unternehmen und einen im Inland tätigen Dienstleistungsempfänger als Auftraggeber). Falls demnach im Auftrag eines ausländischen AG ein AN in Österreich tätig wird und es liegt dieser Tätigkeit kein Dienstleistungsvertrag mit einem österreichischen Auftraggeber vor, so ist keine Entsendung i.S.d. § 1 LSD-BG gegeben. Soweit also der Besuch von Veranstaltungen, Ausbildungen etc. in Österreich (falls nicht ohnedies von einem Ausnahmetatbestand nach § 1 LSD-BG auszugehen ist) ohne österreichischen Auftraggeber durchgeführt wird, liegt keine Entsendung vor.

S. 574Lieferung und Abholung von Waren

Der § 1 Abs. 8 Z 5 LSD-BG stellt klar, dass die Lieferung von Waren durch entsandte AN des ausländischen Verkäufers bzw. Vermieters oder das Abholen von Waren durch entsandte AN des ausländischen Käufers bzw. Mieters nicht unter das LSD-BG fällt. Die Lieferung bzw. Abholung muss dabei durch eigene Fahrzeuge des Verkäufers oder Vermieters bzw. Käufers oder Mieters erfolgen.

Bei Transportfahrten durch AN eines Dritten (etwa eines Spediteurs) nach Österreich bzw. von Österreich kommt das LSD-BG zur Anwendung. Entscheidend für die Ausnahme ist, dass Lieferungen der Erfüllung eines Kauf- oder Mietvertrages dienen. Weitere Arbeitsschritte, die über die bloße Lieferung hinausgehen, führen zur Anwendbarkeit des LSD-BG.

Schulung von AN

Nach § 1 Abs. 7 LSD-BG findet dieses Gesetz keine Anwendung auf Schulung nach Österreich entsandter oder überlassener Arbeitskräfte (dies auch „für längere Dauer“). Das setzt voraus, dass ein allfälliger Einsatz des AN nur der Schulung dient und nur unwesentliche Arbeitsergebnisse erzielt werden. Die Einschulung oder Weiterbildung muss auf der Grundlage eines Schulungs- oder Weiterbildungsprogramms des AG oder österreichischen Unternehmens beruhen.

Hochbezahlte AN

Entsandte bzw. überlassene AN, die in den letzten zwei Entgeltperioden vor der Entsendung oder Überlassung und während der Entsendung oder Überlassung nachweislich eine monatliche Bruttoentlohnung von durchschnittlich mindestens 120 % des 30-Fachen der täglichen Höchstbeitragsgrundlage erhalten haben, sind von der Anwendung des LSD-BG ausgenommen. Dies gilt auch für dem ASVG unterliegende AN mit dem gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich, wenn diese nachweislich in der vorgenannten Höhe laufend entlohnt werden (§ 1 Abs. 8 Z 2 und Abs. 9 Z 3 LSD-BG).

Spezielle Rechte für langfristig entsandte bzw. überlassene AN

Sobald die Entsendung bzw. Überlassung 12 Monate überschreitet, müssen die österreichischen gesetzlichen und durch VO oder KV festgelegten Arbeitsrechtsnormen zur Gänze Anwendung finden, soweit diese Normen günstiger als die entsprechenden Regelungen des Entsendestaates sind. Hiervon nicht erfasst sind Verfahren, Formalitäten und Bedingungen für den Abschluss und die Beendigung des Arbeitsvertrages einschließlich Wettbewerbsverboten sowie das BMSVG und das BPG (§ 2 Abs. 3 LSD-BG). Die Gleichstellung ist relevant für die Dienstverhinderungsgründe (§§ 8 Abs. 3 AngG, 1154 b Abs. 5 ABGB, siehe 24.) und diesbezügliche kollektivvertragliche Regelungen.

S. 575Durch Vorlage einer begründeten Mitteilung in Deutsch oder Englisch kann der AG den vorgenannten Zeitraum auf 18 Monate verlängern (z.B. bei behördlichen Maßnahmen, verspäteten Lieferungen, Erkrankung des AN).

Falls vorweg bekannt ist, dass die Entsendung bzw. Überlassung länger als 18 Monate dauern wird, ist dies durch den AG bereits in der ZKO-Meldung glaubhaft zu machen. Sonst wäre eine Änderungsmeldung zu erstatten. Die Nichterstattung dieser Mitteilung ist nicht sanktioniert. Diese Bestimmungen gelten nicht für den Anwendungsbereich des BUAG.

Aufwandersatz

Für die Dauer der Entsendung hat der entsandte AN zwingend Anspruch auf jenen Aufwandersatz (Reise-, Unterbringungs- und Pflegekosten), der am Arbeitsort vergleichbaren AN von vergleichbaren AG gebührt.

Ausnahme für Konzerne

Das LSD-BG ist nicht anzuwenden auf eine vorübergehende konzerninterne Entsendung einer besonderen Fachkraft nach Österreich (§ 1 Abs. 6 LSD-BG). Nach den Materialien sind besondere Fachkräfte Personen, die über die für die Tätigkeitsbereiche, die Verfahren oder die Verwaltung der aufnehmenden Konzernunternehmung unerlässlichen Spezialkenntnisse verfügen. Die konzerninterne Entsendung ist vorübergehend, wenn die Konzernentsendung insgesamt zwei Monate je Kalenderjahr nicht übersteigt.

Weiters müssen die Einsätze konzernintern zum Zweck der Forschung und Entwicklung, der Abhaltung von Ausbildungen durch die besondere Fachkraft, der Planung der Projektarbeit oder zum Zweck des Erfahrungsaustausches, der Betriebsberatung, des Controlling oder der Mitarbeit im Bereich von für mehrere Länder zuständigen Konzernabteilungen mit zentraler Steuerungs- und Planungsfunktion erfolgen.

Falls diese Ausnahme zutrifft, könnte aber eine Überlassung vorliegen (dies ist nach § 4 AÜG zu prüfen - siehe 35.1) und diesfalls sind insbesondere die §§ 3 Abs. 4, 4, und 6 LSD-BG und das AÜG anzuwenden.

Einhaltung österreichischer Entgeltvorgaben

Die Strafbarkeit eines AG bezieht sich auf die Bezahlung eines unterkollektivvertraglichen Grundlohns (bzw. eines Grundlohns, welcher durch ein Gesetz oder eine VO vorgegeben ist) und wurde in der Folge (ab 1.1.2015) auf das nach dem KV (oder allenfalls einer VO bzw. einem Gesetz) zustehende Entgelt (ausgenommen Leistungen nach § 49 Abs. 3 ASVG wie etwa Kilometergeld, Reisediäten, Abgangsentschädigungen, Beiträge nach dem BMSVG oder Betriebspensionsgesetz) erweitert (§ 3 LSD-BG). Es ist jener KV heranzuziehen, dem der ausländische AG in Österreich unterliegen würde (fiktive Fachgruppenmitgliedschaft in der WKÖ, S. 576siehe 9.). Sind vergleichbare AG im Inland KV-frei, so hat auch der ausländische AG kein KV-Entgelt zu bezahlen (OGH 14.1.2025, 8 ObA 55/24g, demnach vereinbartes Arbeitsentgelt, welches keinen Lohnwucher darstellt, siehe 9.1).

Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor (§ 29 Abs. 1 LSD-BG). Im Übrigen wird bei der Strafbarkeit auf die Fälligkeit abgestellt (bei einer Überstundenpauschale ist daher auf das Ende des Beobachtungszeitraums und somit im Regelfall auf ein Jahr abzustellen).

Bei Sonderzahlungen liegt eine Verwaltungsübertretung nur dann vor, wenn die vollständigen Sonderzahlungen nicht bis Ende des jeweiligen Kalenderjahres bezahlt werden (§ 29 Abs. 1 LSD-BG). Abgesehen davon ist der Lohnzahlungszeitraum (im Regelfall der Monat) relevant (VwGH 21.3.2023, Ro 2020/11/0022).

Für die Beurteilung der Unterentlohnung sind Überzahlungen nach dem Arbeitsvertrag oder einer BV (auf die kollektivvertraglichen Mindestansprüche bzw. die Mindestansprüche nach einem Gesetz oder einer VO) anrechenbar. Aufwandersätze und Sachbezüge dürfen, soweit der KV nicht anderes vorsieht, bei der Bestimmung des kollektivvertraglichen Entgelts nicht berücksichtigt werden, weil § 3 LSD-BG ausschließlich auf das Entgelt abstellt (VwGH 15.2.2021, Ra 2020/11/0179).

Daraus ergibt sich, dass eine Unterzahlung der durch BV oder Arbeitsvertrag zustehenden Entgeltbestandteile nicht geprüft wird (der Entgeltbegriff nach § 3 LSD-BG ist somit enger als der allgemeine arbeitsrechtliche Entgeltbegriff). Letztlich kommt es nur darauf an, dass der AN jenes Entgelt erhält, welches sich aus Gesetz, VO oder KV ergibt, daher steht die Widmung (abgesehen von Aufwandsentschädigungen) nicht im Vordergrund (Wiesinger, Die neue Mindestentgeltkontrolle, 50, LSDB-Richtlinien, Rz 41). Gewährt also der AG freiwillig ein Entgelt, so ist diese Zahlung auf das Mindestentgelt anzurechnen.

Gilt für den entsandten AN ausländisches SV-Recht, ist im Krankheitsfall Entgeltfortzahlung nach dem Recht des Entsendestaates zu leisten (LSDB-Richtlinien, Rz 18).

Montageprivileg

Das Montageprivileg (keine entgeltmäßige Gleichstellung der nach Österreich entsandten AN) ist nach § 3 Abs. 5 LSD-BG auf Anlagen eingeschränkt, die durch den Lieferanten als AG oder durch einen mit diesem in einem Konzern (nach § 115 AktG und § 115 GmbHG) verbundenen AG im Ausland gefertigt wurden, wobei die Montagearbeiten durch AN der vorgenannten AG erfolgen müssen und die Arbeiten nicht länger als drei Monate dauern dürfen (Zeiten der Unterbrechung der Arbeiten sind nicht einzurechnen - LVwG Steiermark 6.6.2017, 33.15-128/17, ARD 6563/5/2017). In diesem Rahmen sind Montagearbeiten, die Inbetriebnahme S. 577und damit verbundene Schulungen sowie Reparatur- und Servicearbeiten an diesen Anlagen vom Montageprivileg erfasst, wenn diese Tätigkeiten von inländischen AN nicht erbracht werden können.

Die Anwendung des österreichischen Urlaubsanspruchs gilt nicht für einen entsandten AN, der in Österreich mit insgesamt nicht länger als acht Kalendertage dauernden Montagearbeiten beschäftigt wird (§ 4 Abs. 3 LSD-BG).

Haftungsbestimmungen

Der Auftraggeber als Unternehmer haftet für die Entgeltansprüche der aus dem Ausland entsandten AN als Bürge und Zahler (§ 1357 ABGB, § 8 Abs. 1 LSD-BG) und daher als ungeteilter Mitschuldner für die ganze Mitschuld.

Der Generalunternehmer, der einen Auftrag oder einen Teil des Auftrags in gesetzwidriger Weise (insbesondere entgegen den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes) weitergibt, haftet als Bürge und Zahler (§ 10 Abs. 1 LSD-BG) für die aus dem Inlandseinsatz zustehenden Entgeltansprüche. Die Haftung gilt ebenso für Subunternehmer, die Aufträge (bzw. Teile von Aufträgen) in gesetzwidriger Weise weitergeben.

Die Auftraggeberhaftung im Baubereich

Für Bauarbeiten ist nunmehr eine Haftung des Auftraggebers als Bürge und Zahler für Mindestentgeltansprüche von entsandten und grenzüberschreitend überlassenen Bauarbeiten seines unmittelbaren Auftragnehmers vorgesehen, soweit solche Ansprüche weder verfallen noch verjährt sind (§ 9 LSD-BG). Diese Haftung erfasst auch private und öffentliche Auftraggeber (nicht nur Unternehmer).

Die von der Haftung erfassten Bauarbeiten sind in § 3 Abs. 6 LSD-BG definiert (insbesondere Bauarbeiten, die der Errichtung, der Instandsetzung, der Instandhaltung, dem Umbau oder dem Abriss von Bauwerken dienen, wobei auch Wartung und Instandhaltung wie Maler- und Reinigungsarbeiten sowie Sanierungen und Installationen von Kraftwerken erfasst sind).

Die Haftung erstreckt sich auch auf die vom Auftragnehmer an die BUAK zu entrichtenden Zuschläge (§ 9 Abs. 10 LSD-BG).

Für Erstauftraggeber ist die Haftung beschränkt. Erstauftraggeber ist jener Auftraggeber, der selbst nicht Auftragnehmer der beauftragten Bauarbeiten ist. Ein Erstauftraggeber in diesem Sinn ist somit ein „Häuslbauer“. Der Erstauftraggeber haftet nur dann, wenn er vor der Beauftragung von der Nichtzahlung des Entgelts wusste oder dies auf Grund offensichtlicher Hinweise ernsthaft für möglich halten musste und sich damit abgefunden hat (§ 9 Abs. 1 LSD-BG).

Die Auftraggeberhaftung setzt weiters voraus, dass der AN die BUAK spätestens acht Wochen nach der Fälligkeit des Entgelts über die Nichtzahlung des Entgelts S. 578unter Angabe des ausstehenden konkreten Betrages (der weder verfallen noch verjährt ist) und des Lohnzahlungszeitraums und die BUAK den Auftraggeber (nach Beendigung entsprechender Erhebungen) schriftlich darüber unter Angabe eines konkreten Betrags informiert (§ 9 Abs. 2 LSD-BG).

Für die Dauer der Haftung kommt dem Auftraggeber ein Zurückbehaltungsrecht bezüglich des ausstehenden Werklohns zu (§ 9 Abs. 4 LSD-BG).

Die Auftraggeber treffen Auskunftspflichten über die von ihnen beauftragten Unternehmen gegenüber der BUAK (§ 9 Abs. 6 LSD-BG).

Anwendung des österreichischen Urlaubsrechts

Entsandte und grenzüberschreitend überlassene AN haben für die Dauer der Entsendung oder Überlassung zwingend Anspruch auf bezahlten Urlaub nach § 2 UrlG (siehe 27.2), wenn das Urlaubsausmaß nach dem auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Recht geringer ist (§ 4 Abs. 2 LSD-BG, Ausnahme bei Montagearbeiten bis acht Tage und bei Anwendung der §§ 33d bis 33i BUAG - § 4 Abs. 3 und 5 LSD-BG).

Einhaltung der Arbeitszeit und der Arbeitsruhe

Für entsandte AN gelten unbeschadet des anzuwendenden Rechts zwingend die Höchstarbeits- und Mindestruhezeiten einschließlich der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeit- und Arbeitsruheregelungen, die am Arbeitsort für vergleichbare AN von vergleichbaren AG gelten (§ 5 LSD-BG).

Meldepflichten

Die Entsendung und Überlassung von AN aus dem EWR und der Schweiz ist zu melden. Die Meldung hat für jede Entsendung oder Überlassung gesondert zu erfolgen. Die Meldung ist vom ausländischen AG vorzunehmen (dies gilt auch bei grenzüberschreitender Überlassung - § 19 Abs. 1 LSD-BG). Zu melden ist der Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung einzelner AN in Österreich (nachträgliche Änderungen sind unverzüglich zu melden, nicht jedoch die vorzeitige Beendigung der Beschäftigung eines AN in Österreich, VwGH 25.1.2022, Ra 2020/11/0132). Die irrtümliche Meldung einer Überlassung statt einer Entsendung (und umgekehrt) ist straffrei, wenn das ZKO-Formular vollständig ausgefüllt wurde (§ 26 Abs. 1 a LSD-BG).

Die Entsendung oder Überlassung ist vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme an die Zentrale Koordinationsstelle des BMF für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (ZKO) zu melden.

Die Meldung hat automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des BMF zu erfolgen. Für mobile AN im Transportbereich ist die Meldung ab der Einreise in das Bundesgebiet (wie auch die Lohnunterlagen) vom AN bereitzuhalten S. 579(und daher vom AG dem AN auszuhändigen) oder elektronisch zur Verfügung zu stellen (§ 19 Abs. 2 LSD-BG, zur Meldung bei grenzüberschreitender Überlassung siehe § 19 Abs. 4 LSD-BG).

Bei wiederholten Entsendungen oder Überlassungen in Bezug auf einen inländischen Auftraggeber oder Beschäftiger sind Meldungsvereinfachungen für einen Zeitraum von jeweils bis zu 6 Monaten vorgesehen (Rahmenmeldungen nach § 19 Abs. 5 LSD-BG). Solche Rahmenmeldungen sind für den Baubereich nicht möglich.

Erfasst der grenzüberschreitende Einsatz des AN die Erfüllung von gleichartigen Dienstleistungsverträgen, die mit mehreren Auftraggebern geschlossen wurden, so können in einer Sammelmeldung alle Auftraggeber angeführt werden, sofern die Dienstleistungsverträge in engem örtlichen und zeitlichen Zusammenhang erfüllt werden (Sammelmeldung nach § 19 Abs. 6 LSD-BG).

Bereithaltung von Melde- und SV-Unterlagen

AG mit Sitz in einem anderen EU-/EWR-Staat (als Österreich) oder in der Schweiz haben die Melde- und SV-Unterlagen grundsätzlich immer am Arbeits- bzw. Einsatzort im Inland während des Entsendezeitraums bereitzuhalten (oder diese den Kontrollbehörden unmittelbar vor Ort oder im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen).

Der AG ist berechtigt (sofern er zum Zeitpunkt der Erhebung durch Nachweise in deutscher oder englischer Sprache belegen kann, dass ihm die Erwirkung der Ausstellung dieser Dokumente durch den zuständigen ausländischen SV-Träger vor der Entsendung nicht möglich war), gleichwertige Unterlagen in deutscher oder englischer Sprache bereitzuhalten (Antrag auf Ausstellung des E 101 oder A 1 und Bestätigung des zuständigen SV-Trägers, dass der AN für die Dauer der Entsendung der ausländischen SV unterliegt). Für mobile AN im Transportbereich sind die erforderlichen Unterlagen bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen.

Abweichend von diesen Bestimmungen (ausgenommen im Falle mobiler AN im Transportbereich) können nach § 21 Abs. 2 LSD-BG die Melde- und SV-Unterlagen im Inland bereitgehalten werden bei:

• der in der Entsendemeldung genannten Ansprechperson,

• einer im Inland eingetragenen Zweigniederlassung, an welcher der ausländische AG seine Tätigkeit nicht nur gelegentlich ausübt,

• einer inländischen selbständigen Tochtergesellschaft oder der inländischen Muttergesellschaft eines Konzerns nach § 15 AktG oder des § 115 GmbHG und

• einem im Inland niedergelassenen berufsmäßigen Parteienvertreter (z.B. Steuerberater, Rechtsanwalt, Bilanzbuchhalter).

S. 580Dies setzt aber voraus, dass die jeweilige vorgenannte Person oder Stelle in der Entsende- bzw. Überlassungsmeldung (ZKO 4 bzw. ZKO 3) angeführt ist.

§ 21 Abs. 3 LSD-BG sieht vor, dass der Beschäftiger für jede überlassene Arbeitskraft die in dieser Bestimmung angeführten Melde- und SV-Unterlagen am Arbeits- bzw. Einsatzort im Inland bereitzuhalten hat oder diese den Abgabebehörden oder der BUAK unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich macht. Abgesehen davon ist jedoch auch zur Bereithaltung der Lohnunterlagen der vorher dargestellte § 21 Abs. 2 LSD-BG bei grenzüberschreitender Überlassung anwendbar.

Werden AN nach Österreich überlassen und in der Folge im Zuge einer Überlassungskette einem Beschäftiger in Österreich überlassen (Subüberlassung siehe 35.8), so hat der österreichische Beschäftiger die Lohnunterlagen am Arbeitsort der Arbeitskräfte in deutscher oder englischer Sprache bereitzuhalten (VwGH 11.11.2021, Ra 2020/11/0182).

Bereithaltung der Lohnunterlagen

Vom ausländischen AG (bzw. vom inländischen Beschäftiger bei grenzüberschreitender Überlassung) sind die Lohnunterlagen in deutscher Sprache am Arbeitsort bereitzuhalten oder in elektronischer Form bei einer Kontrolle zugänglich zu machen. Die Lohnunterlagen werden wie folgt in § 22 Abs. 1 LSD-BG aufgezählt:

• Arbeitsvertrag oder Dienstzettel,

• Lohnzettel,

• Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege,

• Lohnaufzeichnungen,

• Arbeitszeitaufzeichnungen und

• Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (zur Überprüfung des während der Entsendung zustehenden Entgelts).

Die Lohnunterlagen können vor Ort im Zuge der Kontrolle den Kontrollorganen auch in elektronischer Form zugänglich gemacht werden. Dies gestattet jedoch keine zeitliche Verzögerung bei der Einsichtnahme durch Kontrollorgane (VwGH 8.3.2021, Ra 2019/11/0027).

Die Bestimmungen (nach § 21 Abs. 2 LSD-BG) über die Bereithaltung der Unterlagen in einer Zweigniederlassung, beim Parteienvertreter etc. sind sinngemäß (ebenso wie bei der Bereithaltung von Melde- und SV-Unterlagen) anzuwenden.

Bei mobilen AN (Transportbereich) sind die Lohnunterlagen ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten (oder in elektronischer Form zugänglich zu machen). Abweichend davon können - sofern dies in der Meldung angeführt ist - die Lohnunterlagen bei einer inländischen Zweigniederlassung oder Konzerntochter bereitgehalten werden (§ 22 Abs. 1a LSD-BG).

S. 581Ansprechperson

Die in der ZKO-Meldung genannte Ansprechperson muss ihre Aufgaben bei einer Kontrolle am Arbeitsort wahrnehmen können, wie die gesetzlich vorgesehenen Unterlagen zugänglich machen, Dokumente entgegennehmen und Auskünfte erteilen. Die Ansprechperson muss in Österreich anwesend sein. Sie kann insbesondere ein nach Österreich entsandter AN oder eine in Österreich niedergelassene und zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Person (Wirtschaftstreuhänder, Notar, Rechtsanwalt nach § 21 Abs 2 Z 3 LSD-BG) sein (§ 23 Abs 1 LSD-BG).

Verantwortliche Beauftragte

Für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften hat der AG die Möglichkeit, verantwortliche Beauftragte zu bestellen (siehe auch 33.8), die an seiner Stelle verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sind. Wurde ein verantwortlicher Beauftragter rechtswirksam bestellt und der zuständigen Behörde gemeldet, so ist dieser für die Einhaltung der Verwaltungsstrafbestimmungen für einen in der Bestellungsvereinbarung konkret vereinbarten (und abzugrenzenden) Bereich zuständig und strafbar, wenn gegen die entsprechenden Regelungen verstoßen wurde. Die näheren Bestimmungen, vor allem die Voraussetzungen, unter denen die Bestellung wirksam ist, sind in § 9 VStG geregelt.

Nach § 24 LSD-BG wird die Bestellung von verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung des LSD-BG erst rechtswirksam, nachdem

• bei der ZKO durch den AG i.S.d. §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 LSD-BG (ausländischer AG, Auftraggeber als Unternehmer, Überlasser mit Sitz in der EU/im EWR oder der Schweiz i.S.d. vorgenannten Bestimmungen), durch einen Beschäftiger (bei Überlassung aus der EU/dem EWR oder der Schweiz) oder durch Überlasser mit Sitz im Ausland, oder

• beim zuständigen Träger der Krankenversicherung durch den AG oder dem Beschäftiger mit einem Sitz im Inland

eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung als verantwortlicher Beauftragter samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist (das gilt nicht bei der Bestellung von verantwortlichen Beauftragten auf Verlangen der Behörde nach § 9 Abs. 2 VStG) sowie bei der Bestellung eines Vertretungsorgans (§ 9 Abs. 1 VStG, z.B. Geschäftsführer einer GmbH - VwGH 26.7.2018, Ra 2018/11/0081).

Ein Widerruf der Bestellung des verantwortlichen Beauftragten ist unverzüglich der Behörde zu melden, bei der die Mitteilung der Bestellung erfolgt ist (§ 24 Abs. 2 LSD-BG). Für Verstöße gegen die Meldepflichten bei verantwortlichen Beauftragten ist ein eigener Verwaltungsstraftatbestand vorgesehen (§ 30 LSD-BG).

Erhebungen zur Kontrolle des Entgelts

Die Finanzpolizei ist berechtigt, Erhebungen durchzuführen, ob ein nicht dem ASVG unterliegender AN das nach Gesetz, VO oder KV in Österreich zusteS. 582hende Entgelt (unter Beachtung der entsprechenden kollektivvertraglichen Einstufungskriterien) erhält bzw. die sonstigen Vorgaben des LSD-BG eingehalten werden (für Sachverhalte bis 31.12.2014 kann die Einbeziehung der Zuschläge nach dem KV bzw. einer VO oder dem Gesetz nicht geprüft werden).

Im Zuge ihrer Erhebungen kann die Finanzpolizei insbesondere Arbeitsstätten betreten, dort angetroffene Personen befragen und in Unterlagen Einblick nehmen sowie von diesen Abschriften anfertigen (§ 12 Abs. 1 LSD-BG).

Die Finanzpolizei übermittelt die Ergebnisse ihrer Erhebungen an das Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung (LSDB), welches bei der ÖGK eingerichtet ist. Dieses kann die Finanzpolizei um die Durchführung weiterer Erhebungen ersuchen oder gleich eine Anzeige bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde einbringen (§ 12 Abs. 2 LSD-BG).

Stellt das Kompetenzzentrum LSDB fest, dass der AG dem AN die Differenz zwischen dem tatsächlich geleisteten und dem nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelt binnen einer vom Kompetenzzentrum LSDB festgesetzten Frist nachweislich leistet und die Unterschreitung des zu bezahlenden Entgelt gering ist oder das Verschulden des AG (oder des verantwortlichen Beauftragten) leichte Fahrlässigkeit nicht übersteigt (zur leichten Fahrlässigkeit und zur Bagatellgrenze siehe im Folgenden), so hat es von einer Anzeige an die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde abzusehen. Ebenso ist von einer Anzeige abzusehen, wenn der AG dem AN das gebührende Mindestentgelt bereits vor der Mitteilung durch das Kompetenzzentrum LSDB nachweislich leistet und die übrigen Voraussetzungen vorliegen (geringe Unterschreitung und leichte Fahrlässigkeit - § 13 Abs. 6 LSD-BG).

Die Kontrollen bezüglich der dem ASVG unterliegenden AN werden u.a. von der ÖGK wahrgenommen, denen ebenfalls entsprechende Einsicht- und Vorlagerechte zukommen (§ 14 LSD-BG).

Abgesehen davon ist auch mit Anzeigen (z.B. AK und ÖGB) zu rechnen.

Verjährung, Straftatbestand der Unterentlohnung

Die Frist für die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) beträgt drei Jahre ab der Fälligkeit des Entgelts (§ 29 Abs. 4 LSD-BG). Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, beginnt die Frist für die Verfolgungsverjährung ab der Fälligkeit des Entgelts für den letzten Lohnzahlungszeitraum der Unterentlohnung (§ 29 Abs. 4 LSD-BG). Die Strafbarkeitsverjährung beträgt fünf Jahre (§ 29 Abs. 4 LSD-BG). Dies ist unionsrechtskonform (EuGH 10.2.2022, C-219/20 BH Hartberg-Fürstenfeld). Bei Sonderzahlungen beginnen die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährung ab dem Ende des jeweiligen Kalenderjahres zu laufen (§ 29 Abs. 4 LSD-BG). Die Verjährungsfrist wird auf ein Jahr (Verfolgungsverjährung) bzw. auf drei Jahre (Strafbarkeitsverjährung) verkürzt, S. 583wenn der AG die Differenz nachzahlt (§ 29 Abs. 5 LSD-BG). Die (im Vergleich zu § 31 Abs. 1 VStG) längeren Verjährungsfristen sind verfassungsgemäß (VfGH 7.10.2020, G 227/2020).

Die Strafbarkeit ist nicht gegeben, wenn der AG vor einer behördlichen Erhebung der zuständigen Einrichtung die Differenz zwischen dem tatsächlichen und dem dem AN zustehenden Entgelt nachweislich leistet (§ 29 Abs. 2 LSD-BG - tätige Reue). Die tätige Reue liegt auch dann vor, wenn die Nachzahlung nach einer Aufforderung durch eine Interessenvertretung erfolgt (LSDB-Richtlinien 2015, Rz 55).

Weiters ist von einer Bestrafung abzusehen, wenn lediglich leichte Fahrlässigkeit vorliegt oder die Überschreitung als gering anzusehen ist und die Differenz bezahlt wird (§ 29 Abs. 3 LSD-BG). Sind diese Voraussetzungen gegeben, so kann die Strafbarkeit auch entfallen, wenn der Verstoß nicht erstmalig war (LSDB-Richtlinien 2015, Rz 51). Kein geringfügiges Verschulden ist gegeben, wenn die Lohnunterlagen erst im Beschwerdeverfahren vorgelegt werden (VwGH 15.3.2022, Ra 2020/11/0062).

Leichte Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Fehler gelegentlich auch einem sorgfältigen Menschen unterläuft. Dabei ist überdies zu berücksichtigen, dass die Entgeltabrechnung komplex und fehleranfällig sein kann.

Die Bestrafung setzt weiters grundsätzlich die Vorwerfbarkeit voraus. Diese liegt vor, wenn der Täter im Bewusstsein handelt, dass die Tat gegen die Rechtsordnung verstößt. Die behauptete Zahlungsunfähigkeit schließt die Schuld nicht aus, weil diesfalls rechtzeitig insolvenzrechtliche Schritte zu setzen sind (VwGH 8.2.2021, Ra 2021/11/0009).

Im Zusammenhang mit den Ausführungen zum Vorliegen eines nicht vorwerfbaren Irrtums halten die Materialien fest, dass dies auch „für Beratungen von AN durch deren überbetriebliche gesetzliche Interessenvertretung sowie für die Ergebnisse dieser Beratungen wie z.B. Vergleiche“ gelten soll (ErlRV 1111 BlgNR 25. GP, 22). D.h., wenn eine Einigung zwischen der Firma und der AK abgeschlossen wird und die vereinbarte Nachzahlung erfolgt, so ist keine Strafbarkeit gegeben.

Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, so kann die Mindeststrafe unterschritten werden (§ 20 VStG). Dazu müssen sowohl der Unrechtsgehalt wie auch die Folgen gering sein (VwGH 3.6.2004, 2002/09/0181). Exorbitant hohe Strafen sind europarechtswidrig (EuGH 12.9.2019, C-64/18, Maksimovic).

Rechtsirrtum

Auf einen Rechtsirrtum kann sich der Täter dann nicht berufen, wenn er sich mit den einschlägigen Vorschriften nicht bekannt gemacht hat, obwohl er auf Grund seines Berufes, seiner Beschäftigung oder sonst nach den Umständen dazu verS. 584pflichtet gewesen wäre. In diesem Sinn haben sich etwa AG u.a. mit den Vorschriften zum AN-Schutz vertraut zu machen. Kommt der Täter diesen Erkundigungspflichten nach, so handelt er nicht schuldhaft. Angesprochen ist hier in erster Linie die Einholung von Auskünften kompetenter Stellen, näheren - auf vollständigen Sachverhaltsgrundlagen basierenden - Auskünften von in der Sache zuständigen Behörden, aber auch solche anderer kompetenter Institutionen wie z.B. die Träger der Krankenversicherung oder die Kammern. Nicht hinreichend sind grundsätzlich Auskünfte unzuständiger Behörden bzw. berufsmäßiger Parteienvertreter. Als nicht vorwerfbar erachtet der VwGH die Rechtsunkenntnis ferner, wenn der Beschuldigte sein Verhalten an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung oder (wenn eine solche fehlt) an der Vollzugspraxis der Behörden orientiert (Wessely in Raschauer/Wessely, Kommentar zum VStG, § 5 Rz 18 ff.).

10%ige Bagatellgrenze?

Wie bereits ausgeführt, ist von einer Bestrafung abzusehen, wenn die Unterschreitung des maßgeblichen Entgelts gering ist und die Differenz auf das zustehende Entgelt innerhalb einer von der Behörde gesetzten Frist nachgezahlt wird.

Im eingangs erwähnten Erlass (LSD-Richtlinien 2015) wird eine Unterschreitung des Entgelts von höchstens 10 % als „gering“ eingestuft (Rz 52). Demnach wäre bei Unterschreitungen bis 10 % und Nachzahlung mangels Strafbarkeit keine Strafanzeige einzubringen.

Ein Erlass bindet aber nicht den VwGH und dieser hat in zwei Entscheidungen verdeutlicht, dass er offenbar auch in diesem Bereich eine restriktive Sicht zum Nachteil der AG einnimmt. So wurde etwa entschieden, dass bei einer Unterentlohnung über 17 Monate von 1,1 % nicht mehr von einer „geringen“ Unterschreitung ausgegangen werden kann (VwGH 23.9.2014, RO 2014/11/0083, 23.10.2014, RO 2014/11/0071). Ebenso wurde im Jahre 2015 ausgeführt, dass eine Unterschreitung von 5 % nicht gering sei (VwGH 10.6.2015, 2013/11/0121).

Vorläufige Sicherheitsleistung und Zahlungsstopp

Wenn die Strafverfolgung unmöglich oder wesentlich erschwert ist (also vor allem gegenüber ausländischen AG), ist das Amt für Betrugsbekämpfung berechtigt, eine vorläufige Sicherheit bis zum Maximum der angedrohten Strafe einzuheben (§ 33 LSD-BG). Weiters können das Amt für Betrugsbekämpfung und die BUAK sofort und direkt dem (österreichischen) Auftraggeber (bei einer Überlassung dem Beschäftiger) schriftlich einen Zahlungsstopp auftragen (§ 34 LSD-BG). Das heißt die Zahlungen an den Auftraggeber sind bis zum Höchstausmaß der möglichen Strafe einzustellen. Die vorläufige Sicherheit bzw. der Zahlungsstopp sind auch bei einem Verstoß gegen Melde- und Bereithaltepflichten bei einer Überlassung zulässig.

S. 585Die Regelung vor der Novelle 2021 zum LSD-BG war nach der Auffassung des EuGH (13.11.2018, C-33/17 Cepelnik) europarechtswidrig, weil sie den freien Dienstleistungsverkehr einschränkt.

Nunmehr wird dem Auftragnehmer oder Überlasser die Gelegenheit einer Stellungnahme an die Bezirksverwaltungsbehörde eingeräumt (rechtliches Gehör nach § 34 Abs. 3 LSD-BG). Die Sicherheit ist mittels Bescheid vorzuschreiben und haben in diesen Verfahren der Auftragnehmer bzw. der Überlasser und der Auftraggeber bzw. Beschäftiger Parteistellung (und somit rechtliches Gehör nach § 34 Abs. 4 LSD-BG).

Hat der Auftraggeber oder der Beschäftiger keine Zahlungsverpflichtung (etwa wegen zivilrechtlicher Einreden bzw. Einwendungen), dann hat er nichts an die Behörde zu bezahlen.

Verwaltungsstrafevidenz und Vergabe von öffentlichen Aufträgen

Das Kompetenzzentrum LSDB hat eine Evidenz über rechtskräftige Bescheide und Erkenntnisse im Verwaltungsstrafverfahren nach den §§ 26 (Verstöße gegen Melde- und Bereithaltepflichten), 27 (Vereitelungshandlungen bei der Lohnkontrolle), 28 (Nichtbereithalten der Lohnunterlagen), 29 Abs. 1 (Unterentlohnung), 31 (Untersagung der Dienstleistung) und 34 (Zahlungsstopp, Sicherheitsleistung) zu führen (§ 35 Abs. 1 LSD-BG). Das Kompetenzzentrum LSDB hat Daten eines Strafverfahrens fünf Jahre nach Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides oder Erkenntnisses zu löschen (nach drei Jahren bei Verfahren nach § 31 LSD-BG - § 35 Abs. 3 LSD-BG).

Das Kompetenzzentrum LSDB hat im § 35 Abs. 4 LSD-BG genannten Stellen (z.B. Bezirksverwaltungsbehörde, Landesverwaltungsgerichte, BUAK, ÖGK) Auskünfte zu erteilen. Auskunftspflichten bestehen auch gegenüber öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern (§ 35 Abs. 5 LSD-BG).

Der Auftraggeber hat Unternehmen von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn u.a. im Rahmen der beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung gegen arbeits- und sozialrechtliche Bestimmungen vorliegt (§ 68 Abs. 1 Bundesvergabegesetz).

Zur Prüfung der Frage, ob die genannten Verfehlungen vorliegen, ist u.a. eine Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSDB zu allfälligen rechtskräftigen (und nicht nach § 35 Abs. 3 LSD-BG getilgten) Verwaltungsstrafen nach den vorgenannten Bestimmungen zur Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung einzuholen (§ 71 Abs. 2 Bundesvergabegesetz).

Bei mehr als zwei Vergehen innerhalb von zwölf Monaten sind diese Anbieter bei öffentlichen Ausschreibungen grundsätzlich ausgeschlossen (zur Verwaltungsstrafevidenz nach dem AuslBG siehe 18.15).

S. 586Information des AN

Die ÖGK hat den AN über eine sein Arbeitsverhältnis betreffende Anzeige bezüglich Unterentlohnung zu informieren (§ 14 Abs. 3 LSD-BG). Diese Information wird in der Praxis zur Folge haben, dass der AN prüfen lassen wird, ob von ihm Nachzahlungen begehrt werden können.

Keine Anwendbarkeit des LSD-BG auf Privatpersonen

Ausgehend vom Sinn der Bestimmungen zum Lohn- und Sozialdumping (Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen), der sich auf die betriebliche Ebene bezieht, geht das LVwG Niederösterreich (30.9.2014, LVwG-BN-13-0116, ARD 6448/7/2015, Rauch, Arbeitsrecht 2016, 27 f.) zu Recht davon aus, dass die Strafbestimmung des § 7i Abs. 3 AVRAG (i.d.F. BGBl. I 2011/24 - Vorenthaltung des Grundlohns) nicht auf Privatpersonen anwendbar ist. Die mit 1.1.2015 und 1.1.2017 in Kraft getretenen Änderungen zu den Bestimmungen zum Lohn- und Sozialdumping ändern m.E. nichts an diesem zutreffenden Ergebnis.

Strafbarkeit bei grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung

Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den inländischen Beschäftiger, der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen bereitzustellen (§ 22 Abs. 2 LSD-BG). Kommt der Überlasser seiner Verpflichtung zur Bereitstellung der Lohnunterlagen nicht nach, so begeht er eine Übertretung des LSD-BG (§ 28 Z 2), der Beschäftiger hingegen verwirklicht nicht (auch) das Tatbild. Die Bereithaltungsverpflichtung soll eine wirksame Lohnkontrolle ermöglichen, um eine Mindestentlohnung der überlassenen AN sicherzustellen. Zur Erreichung dieses Zwecks ist eine Bestrafung sowohl des Überlassers als auch des Beschäftigers im Zusammenhang mit der Bereithaltung derselben Lohnunterlagen nicht erforderlich. Eine Bestrafung des Beschäftigers setzt überdies voraus, dass der Beschäftiger über die Lohnunterlagen auch verfügen kann, entweder, weil sie ihm vom Überlasser bereitgestellt wurden oder weil er über sie aus Eigenem verfügt, wie etwa über die Arbeitsaufzeichnungen (VwGH 26.5.2020, Ro 2019/11/0001).

36.5. Bildungskarenz und andere Freistellungsformen gemäß AVRAG

Zu den Freistellungsformen mit Kündigungsschutz (Hospiz-Karenz, Begleitung schwerst erkrankter Kinder und Begleitung von Kindern bei Rehabilitationsaufenthalt) siehe 41.7.5. Wenn das Arbeitsverhältnis sechs Monate gedauert hat, kann zwischen AN und AG eine Bildungskarenz gegen Entfall des Entgelts für die Dauer von mindestens zwei Monaten bis zu einem Jahr vereinbart werden. Eine neuerliche Bildungskarenz kann frühestens vier Jahre ab dem Antritt der letzten Bildungskarenz vereinbart werden (§ 11 Abs. 1 AVRAG).

S. 587Bei der Berechnung der Betriebszugehörigkeitsdauer wird die Zeit der Bildungskarenz nicht mitberücksichtigt. Arbeitsrechtliche Ansprüche, die von der Dauer der Betriebszugehörigkeit des AN abhängig sind, wie etwa auf Entgeltfortzahlung bei Krankenstand, Urlaub, Dauer der Kündigungsfrist und Abfertigung, sind daher ohne Berücksichtigung der Zeit der Bildungsfreistellung zu ermitteln.

Ebenso steht für die Dauer der Bildungsfreistellung kein Sonderzahlungsanspruch zu. Fällt daher in den Berechnungszeitraum teilweise eine Bildungskarenz, so kann eine entsprechende Kürzung der Sonderzahlungen vorgenommen werden. Da der Gesetzgeber von „sonstigen, insbesondere einmaligen Bezügen“ spricht, können neben den Sonderzahlungen auch andere einmalige Bezüge von dieser Regelung (§ 11 Abs. 2 AVRAG) erfasst sein (Leistungsprämien, Tantiemen, Bilanzremunerationen etc.).

Auch bezüglich des Urlaubsanspruches kann eine entsprechende Kürzung vorgenommen werden, soferne in das Urlaubsjahr Bildungskarenz fällt.

Wird das Arbeitsverhältnis während einer Bildungskarenz beendet, ist bei der Berechnung einer Abfertigung oder einer Ersatzleistung das für den letzten Monat vor Antritt der Bildungskarenz gebührende Entgelt zu Grunde zu legen.

Ein einklagbarer Anspruch auf Bildungskarenz besteht nicht. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung nach § 11 Abs. 1 AVRAG, wonach die Bildungskarenz zwischen dem AN und dem AG vereinbart werden kann. Gegenteilige Meinungen übersehen offenkundig, dass ein Gesetz primär nach seinem Wortsinn auszulegen ist (§ 6 ABGB).

Entfall des Weiterbildungs- und Bildungsteilzeitgeldes ab 1.4.2025

Das Weiterbildungsgeld und das Bildungsteilzeitgeld sind mit 31.3.2025 ausgelaufen (Entfall der §§ 26 und 26a AlVG ab 1.4.2025 nach § 80 Abs. 19 AlVG). Für bereits begonnene bzw. bewilligte Bildungskarenzen und Bildungsteilzeiten wurde eine Übergangsregelung geschaffen (§ 81 Abs. 19 AlVG). AN, die mit ihrem AG bis Ende Februar 2025 eine Bildungskarenz bzw. Bildungsteilzeit vereinbart und diese spätestens im Mai 2025 angetreten haben, fallen noch unter die bisherige Regelung. Der AN hat ein Rücktrittsrecht von einer bis 31.3.2025 vereinbarten Bildungskarenz bzw. Bildungsteilzeit, wenn ein Weiterbildungsgeld bzw. Bildungsteilzeitgeld auf Grund des Wegfalls der §§ 26 und 26a AlVG nicht mehr zuerkannt wurde (§§ 11 Abs. 5 und 11a Abs. 6 AlVG).

Da die §§ 11 und 11a AVRAG (abgesehen vom Rücktrittsrecht) unverändert bleiben, kann eine Bildungskarenz oder Bildungsteilzeit arbeitsrechtlich weiterhin mit dem AG vereinbart werden (ohne Anspruch auf Weiterbildungs- oder Bildungsteilzeitgeld, da die §§ 26 und 26a AlVG entfallen sind).

Ab 2026 soll ein neues Modell anwendbar sein, welches die Sozialpartner verhandeln. Dabei sind die im Regierungsprogramm festgehaltenen Eckpunkte zu beS. 588achten (insbesondere kein direkter Anschluss der Bildungskarenz an eine Elternkarenz, AG-Beteiligung und eine Behaltefrist, stärkere Anwesenheitsverpflichtungen, um Absenzen bei Online-Veranstaltungen zu reduzieren, Fokus auf gering qualifizierte Personen).

Mit den neuen gesetzlichen Bestimmungen soll eine wesentliche Reduzierung der bisherigen Kosten (ca. € 700 Millionen) erreicht werden.

Eine Rückforderung von missbräuchlich in Anspruch genommenem Weiterbildungs- bzw. Bildungsteilzeitgeld ist zulässig (VwGH 9.4.2025, Ra 2025/08/0024). 3,8 Kursstunden pro Woche sind zu wenig für den Anspruch auf Weiterbildungsgeld (VwGH 25.9.2024, Ra 2024/08/0093). Ein Nebenverdienst war während des Bezuges von Weiterbildungsgeld nur bis zur Geringfügigkeitsgrenze zulässig (VwGH 29.8.2024, Ra 2023/08/0121, zur Geringfügigkeit siehe 14.8.2.1).

Bildungskarenz und einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Es ist zulässig zu vereinbaren, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Ende der Bildungskarenz einvernehmlich aufgelöst wird, weil dies nicht den Intentionen der Bildungskarenz widerspricht (OGH 25.2.2016, 9 Ob A 9/16p, Rauch, Arbeitsrecht 2017, 93 f.).

Bildungsteilzeit

Die (im § 11a AVRG geregelte) Bildungsteilzeit soll Weiterbildung auch neben einer Teilzeitbeschäftigung ermöglichen.

Die Vereinbarung der Bildungsteilzeit setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis bereits ununterbrochen sechs Monate gedauert hat. Die Bildungsteilzeit muss schriftlich vereinbart werden und hat neben dem Beginn und der Dauer der Bildungsteilzeit auch das Ausmaß und die Lage der Arbeitszeit zu enthalten. Die Bildungsteilzeit darf vier Monate nicht unter- und zwei Jahre nicht überschreiten. Die Arbeitszeit muss um mindestens 1/4 und darf höchstens um die Hälfte der bisherigen Normalarbeitszeit reduziert werden. Die wöchentliche Arbeitszeit während der Bildungsteilzeit darf zehn Stunden nicht unterschreiten.

Die betrieblichen Interessen und die Interessen des AN müssen in der Vereinbarung berücksichtigt werden. Falls ein BR vorhanden ist, ist dieser auf Verlangen des AN den Verhandlungen beizuziehen. Der AG kann jedoch nicht gezwungen werden, eine solche Vereinbarung abzuschließen.

Eine neuerliche Bildungsteilzeit kann frühestens nach dem Ablauf von vier Jahren ab dem Antritt der letzten Bildungsteilzeit (Rahmenfrist) vereinbart werden. Die Bildungsteilzeit kann auch in Teilen vereinbart werden, wobei ein Teil mindestens vier Monate dauern muss und die Gesamtdauer der einzelnen Teile innerhalb der Rahmenfrist zwei Jahre nicht überschreiten darf.

S. 589Berechnungsbasis für die Abfertigung alt und die Urlaubsersatzleistung ist das letzte Monatsentgelt vor Antritt der Bildungsteilzeit. Sonderzahlungen sind entsprechend zu aliquotieren (§ 11a Abs. 4 AVRAG).

Die Vereinbarung einer Bildungskarenz bewirkt keinen besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz. Falls eine Kündigung wegen der Bildungskarenz erfolgt, besteht eine Anfechtungsmöglichkeit wegen einem verpönten Kündigungsmotiv (§ 15 Abs 1 AVRAG, siehe auch 41.8.3).

Pflegekarenz (§ 14c AVRAG) und Pflegeteilzeit (§ 14d AVRAG)

Zur Hospizkarenz siehe 41.7.5.

Die Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit, die mit 1.1.2014 in Kraft treten soll, soll pflegende und betreuende AN unterstützen. Zur Vermeidung unzumutbarer Härten für den AG kann aber die Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit vom AN nicht einseitig angetreten werden, sondern bedarf jedenfalls der Zustimmung des AG.

Im Einzelnen ist Folgendes vorgesehen:

Wenn das Arbeitsverhältnis mindestens 3 Monate ununterbrochen gedauert hat, kann zwischen AG und AN eine Pflegekarenz oder eine Pflegeteilzeit für 1 bis 3 Monate schriftlich vereinbart werden (unter Angabe von Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Arbeitszeit im Fall der Pflegeteilzeit).

Die Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit kann nur zur Pflege und bzw. oder Betreuung von nahen Angehörigen vereinbart werden, denen zum Zeitpunkt des Antritts der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit Pflegegeld ab der Pflegestufe 3 mit Bescheid zuerkannt wurde. Für die Pflege bzw. Betreuung von nachweislich demenziell erkrankten oder minderjährigen nahen Angehörigen genügt die Zuerkennung von Pflegegeld der Stufe 1. Nahe Angehörige sind der Ehepartner und dessen Kinder, die Eltern, Großeltern, Adoptiv- und Pflegeeltern, Kinder, Enkelkinder, Stiefkinder, Adoptiv- und Pflegekinder, Lebensgefährten und deren Kinder, eingetragene Partner und deren Kinder sowie Geschwister, Schwiegereltern und Schwiegerkinder.

Für ein und dieselbe zu pflegende Person kann die Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit nur einmal vereinbart werden. Eine neuerliche Vereinbarung wäre nur dann zulässig, wenn eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes der zu pflegenden oder betreuenden Person eintritt, wobei die Erhöhung des Pflegegeldes um mindestens eine Stufe erforderlich ist und spätestens zum Antritt der neuerlichen Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit durch Bescheid zuerkannt sein muss.

Bei Pflegeteilzeit muss die wöchentliche Normalarbeitszeit mindestens 10 Stunden betragen. Eine nachträgliche Änderung des Ausmaßes der ursprünglichen Pflegeteilzeit ist unzulässig. Auch die Absprache eines Stufenplans (z.B. erster Monat 10 Stunden pro Woche und zweiter Monat 20 Stunden pro Woche) ist nicht gestattet.

S. 590Eine Kündigung, die (nach der Auffassung des AN) wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich beanspruchten Pflegekarenz oder Pflegeteilzeit erfolgt sein soll, kann vom AN mittels Klage angefochten werden (Motivkündigungsschutz). Anstelle der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann der AN, der das verpönte Kündigungsmotiv behauptet, bis zum Ende der Kündigungsfrist eine Kündigungsentschädigung auf der Grundlage des Entgelts der ursprünglichen Normalarbeitszeit begehren.

Für den Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses während der Pflegekarenz oder Pflegeteilzeit soll sich diese nicht mindernd auf die Berechnung der Ansprüche für die Abfertigung alt sowie der Ersatzleistung auswirken (die Berechnung dieser Ansprüche hat daher auf der Grundlage des für den letzten Monat vor Antritt der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit gebührenden Entgelts zu erfolgen). Auch im BMSVG wird normiert, dass der AN für die Zeiten der Pflegekarenz einen Abfertigungsanspruch erwirbt (die Beitragsleistung erfolgt durch den Bund nach § 7 Abs. 6 BMSVG) bzw. ist bei Pflegeteilzeit der Beitrag des AG auf der Grundlage der Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit zu bemessen (§ 6 Abs. 4 BMSVG).

Für die Dauer der Pflegekarenz bzw. Pflegeteilzeit gebührt ein Pflegekarenzgeld, wenn der AN im laufenden Arbeitsverhältnis vollversichert tätig war (§ 21c BPGG). Die Höhe des Pflegekarenzgeldes richtet sich nach dem Arbeitslosengeld.

Eine Abgrenzung zur bereits bestehenden Betreuungsfreistellung nach § 14 Abs. 2 Z 2 AVRAG (siehe im Folgenden) wird weder im Gesetz noch in den Erläuternden Bemerkungen angesprochen. Möglicherweise überblickt der Gesetzgeber die zahlreichen von ihm geschaffenen Freistellungsformen nicht mehr.

Zur Begründungspflicht bei Ablehnung oder Aufschiebung des Wunsches des AN siehe 36.5.1.

Rechtsanspruch auf Pflegekarenz und Pflegeteilzeit

Durch die neuen Bestimmungen im § 14c Abs 4a AVRAG (Pflegekarenz) und § 14d Abs 4a AVRAG (Pflegeteilzeit) wird ein Rechtsanspruch auf Pflegekarenz und Pflegeteilzeit in Betrieben (iSd § 34 ArbVG) mit mehr als 5 AN (§ 15h Abs 3 MSchG) ab 1.1.2020 (§ 19 Abs 1 Z 42 AVRAG) geschaffen. Dies für maximal zwei Wochen verlängerbar um höchstens zwei weitere Wochen, wenn keine Vereinbarung über eine generelle Pflegekarenz oder Pflegeteilzeit zu Stande kommt.

Sobald dem AN der Zeitpunkt des Beginns der beabsichtigten Pflegekarenz bzw Pflegeteilzeit bekannt ist, hat er dies dem AG mitzuteilen. Auf Verlangen sind dem AG binnen einer Woche die Pflegebedürftigkeit der zu pflegenden Person zu bescheinigen und das Angehörigenverhältnis glaubhaft zu machen.

S. 591Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes (§ 12 AVRAG)

Der § 12 AVRAG ist mit 31.3.2025 außer Kraft getreten.

Solidaritätsprämien (§ 13 AVRAG)

Die Bedingungen für eine Herabsetzung der Normalarbeitszeit für Betriebe oder Betriebsteile unter gleichzeitiger Einstellung von Ersatzarbeitskräften durch den AG können in einem KV oder, falls ein KV keine Regelung trifft oder nicht zur Anwendung kommt, in einer Betriebsvereinbarung festgelegt werden. Im Rahmen dieses Modells soll für den Bereich des frei gewordenen Arbeitsvolumens eine bzw. mehrere Ersatzarbeitskräfte, die bisher Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe bezogen haben, eingestellt werden. Eine Ersatzarbeitskraft könnte auch ein Lehrling aus einer überbetrieblichen Ausbildungseinrichtung sein. Dieses Modell erfordert daher, dass zwei oder mehrere AN mit der Summe der Arbeitszeit, auf die sie verzichtet haben, die Aufnahme einer Ersatzarbeitskraft ermöglichen. Förderungen sind nach § 37a AMSG möglich.

Auch dieses Modell ist nur auf Grundlage einer Vereinbarung zwischen AN und AG durchführbar. Zunächst sollten jedoch die Möglichkeiten einer Förderung mit dem AMS abgeklärt werden.

Herabsetzung der Normalarbeitszeit für ältere AN (§ 14 AVRAG)

Es kann zwischen dem AG und dem AN,

• der das 50. Lebensjahr vollendet hat, oder

• mit nicht nur vorübergehenden Betreuungspflichten von nahen Angehörigen im Sinne der Bestimmungen über die Pflegefreistellung (§ 16 Abs. 1 letzter Satz UrlG; siehe 28.), die sich aus der familiären Beistandspflicht ergeben, auch wenn kein gemeinsamer Haushalt gegeben ist,

die Herabsetzung der Normalarbeitszeit vereinbart werden (§ 14 Abs. 1 Z 2 AVRAG).

Frühestens zwei Monate, längstens jedoch vier Monate nach Wegfall einer solchen Betreuungspflicht kann der AN die Rückkehr zu seiner ursprünglichen Normalarbeitszeit verlangen (§ 14 Abs. 2 AVRAG).

Hat die Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weniger als zwei Jahre gedauert, so ist bei der Berechnung der Abfertigung alt die frühere Arbeitszeit des AN vor dem In-Kraft-Treten der Vereinbarung zu Grunde zu legen. Hat die Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses hingegen länger als zwei Jahre gedauert, so ist bei der Berechnung der Abfertigung vom Durchschnitt der während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre geleisteten Arbeitszeit auszugehen (§ 14 Abs. 3 AVRAG).

S. 592Nach Auffassung des OGH kann diese Regelung auch bei Pflichten zur Betreuung von Kleinkindern angewendet werden. Wenn etwa eine AN eine Teilzeitvereinbarung zur Betreuung ihres Kindes trifft und die Voraussetzungen für die Elternteilzeit nicht erfüllt sind (siehe 25.6.10), so kann sie nach § 14 Abs. 3 AVRAG die begünstigte Berechnung der Abfertigung alt beanspruchen (OGH 12.7.2006, 9 Ob A 38/06p, 12.7.2006, 9 Ob A 60/06y, ZAS 2007, 126 f mit Kommentar Rauch).

Die Wiedereingliederungsteilzeit

Die Bestimmungen zur Wiedereingliederungsteilzeit (§ 13a AVRAG) soll Menschen in einem aufrechten Arbeitsverhältnis, die für einen längeren Zeitraum erkrankt sind, durch ein arbeits- und sozialversicherungsrechtliches Modell die Möglichkeit bieten, schrittweise in das Erwerbsleben zurückzukehren.

Ausgehend von einer zunächst reduzierten Arbeitszeit sollen erkrankte AN - auch begleitend durch ein Case Management (§ 1 Arbeit-und-Gesundheit-Gesetz - AGG) und auf Basis eines individuellen Wiedereingliederungsplanes - behutsam und schrittweise wieder vollständig an ihre Arbeitsfähigkeit vor dem längeren Krankenstand herangeführt werden.

Nach einem mindestens sechswöchigen ununterbrochenen Krankenstand sollen AG und AN (unter Einbindung von fit2work) die Möglichkeit haben, eine Wiedereingliederungsteilzeit für die Dauer von bis zu maximal sechs Monaten schriftlich zu vereinbaren. Eine einmalige schriftliche einvernehmliche Verlängerung um drei Monate ist möglich. Diese Vereinbarung ist für beide Arbeitsvertragsparteien freiwillig und daher kann der AG die allenfalls von einem AN gewünschte Wiedereingliederungsteilzeit ohne Begründung ablehnen (zum Motivkündigungsschutz siehe im Folgenden). Für die Dauer der Wiedereingliederung erhält der AN neben dem entsprechend der Arbeitszeitreduktion aliquot zustehenden Entgelt aus der Teilzeitbeschäftigung ein Wiedereingliederungsgeld aus Mitteln der Krankenversicherung.

AN können nach einem Krankenstand, der seit mindestens sechs Wochen durchgehend andauert, mit dem AG eine schriftliche Herabsetzung der wöchentlichen Normalarbeitszeit um mindestens 1/4 und höchstens die Hälfte vereinbaren, sofern das Arbeitsverhältnis mindestens drei Monate gedauert hat (§ 13a Abs. 1 AVRAG).

Die wöchentliche Normalarbeitszeit darf zwölf Stunden nicht unterschreiten und das Teilzeitentgelt muss über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze liegen.

Die erwähnte Reduktion der Arbeitszeit um 25 bis 50 % bezieht sich auf die Gesamtdauer der Wiedereingliederungsteilzeit. Es ist daher möglich, die Wiedereingliederungsteilzeit zunächst im Ausmaß von weniger als 50 % zu beginnen, wenn die Arbeitszeitreduktion während der gesamten Wiedereingliederungsteilzeit im Durchschnitt zwischen 50 und 75 % beträgt (wie bereits angesprochen jedoch minS. 593destens zwölf Stunden und über der Geringfügigkeitsgrenze, § 13a Abs. 1 AVRAG), woraus sich ergibt, dass die Wiedereingliederungsteilzeit bei einer Arbeitszeit von weniger als 16 Stunden nicht möglich ist.

Der AN muss ab Beginn der Wiedereingliederungsteilzeit arbeitsfähig sein und eine diesbezügliche Bestätigung vorlegen. Weiters müssen AG und AN über die Wiedereingliederungsteilzeit beraten worden sein und einen Wiedereingliederungsplan vereinbart haben (§ 13a Abs. 1 Z 1 AVRAG, § 1 Abs. 2 AGG). Ein Krankenstand ab dem geplanten Beginn der Wiedereingliederungsteilzeit hat nicht die Rechtsunwirksamkeit der Vereinbarung zur Wiedereingliederungsteilzeit zur Folge, sondern das Wiedereingliederungsgeld steht ab Arbeitsantritt bis zum ursprünglich geplanten Ende der Wiedereingliederungsteilzeit zu (OGH 22.8.2023, 10 ObS 73/23t).

Während der Wiedereingliederungsteilzeit darf der AG weder Mehrarbeit noch eine Änderung der vereinbarten Lage der Arbeitszeit anordnen (§ 13a Abs. 3 AVRAG). Nachträgliche einvernehmliche Änderungen der Teilzeitbeschäftigung zwischen AG und AN dürfen höchstens zweimal erfolgen (§ 13a Abs. 4 AVRAG). Während der Wiedereingliederungsteilzeit hat der AN Anspruch auf das der reduzierten Arbeitszeit entsprechende aliquote Entgelt.

Wird die wöchentliche Normalarbeitszeit während der Wiedereingliederungsteilzeit abweichend von der grundsätzlich in § 13a Abs. 1 AVRAG vorgesehenen zeitlichen Lagerung festgelegt (z.B. zu Beginn geringere wöchentliche Arbeitszeit, in weiterer Folge höheres wöchentliches Stundenausmaß), ist das Entgelt gleichmäßig, bezogen auf die Gesamtdauer der Wiedereingliederungsteilzeit im durchschnittlich vereinbarten Arbeitszeitausmaß, zu leisten. Eine Rückforderung dieses Entgelts auf Grund einer vorzeitigen Beendigung der Wiedereingliederungsteilzeit ist nicht zulässig (§ 13a Abs. 6 AVRAG). Daher ist dem AG von einem solchen Stufenmodell abzuraten (dies insbesondere auch deswegen, weil für die Kündigung des AN oder einen vorzeitigen Austritt aus gesundheitlichen Gründen keine Ausnahme vorgesehen ist).

Wiedereingliederungsplan und Wiedereingliederungsgeld

Für die Wiedereingliederungsteilzeit ist im Rahmen des fit2work-Case-Management ein Wiedereingliederungsplan zu erstellen (§ 13a Abs. 1 Z. 2 AVRAG, § 1 Abs. 2, 2. Satz AGG). Dieser ist vom chef- und kontrollärztlichen Dienst der ÖGK zu bewilligen. Die Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn die Wiedereingliederungsteilzeit medizinisch zweckmäßig ist (§ 143d Abs. 1 ASVG). Eine ausdrückliche Zustimmung durch fit2work ist nicht erforderlich.

Der Wiedereingliederungsplan hat Beginn, Dauer, Ausmaß und Lage der Teilzeitbeschäftigung zu umfassen, wobei für die Verteilung der Arbeitszeit geringe Abweichungen von der Vereinbarung möglich sind (weitere Details siehe § 13a Abs. 2 AVRAG).

S. 594Die Beratung durch fit2work kann entfallen, wenn AN und AG sowie ein Arbeitsmediziner oder das Arbeitsmedizinische Zentrum der Wiedereingliederungsvereinbarung nachweislich zustimmen.

Für die Dauer der Wiedereingliederungsteilzeit steht dem AN ein Wiedereingliederungsgeld in der Höhe des erhöhten Krankengelds (§ 141 Abs. 2 ASVG - 60 % der Bemessungsgrundlage) zu, wobei die Arbeitszeitreduktion aliquot zu berücksichtigen ist (§ 143d Abs. 3 ASVG). Ist also eine wöchentliche Normalarbeitszeit von 50 % - im Vergleich zur bisherigen Normalarbeitszeit - vereinbart, so gebühren 50 % des errechneten Wiedereingliederungsgeldes; bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 75 % gebühren 25 % des Wiedereingliederungsgeldes usw. Wird die Vereinbarung über die wöchentliche Normalarbeitszeit während der Wiedereingliederungsteilzeit abgeändert, ist die Höhe des gebührenden Wiedereingliederungsgeldes entsprechend anzupassen.

Ein neuerlicher Anspruch auf Wiedereingliederungsgeld kann erst nach dem Ablauf von 18 Monaten ab dem Ende der Wiedereingliederungsteilzeit entstehen (§ 143d Abs. 5 ASVG).

Tritt während der Wiedereingliederungsteilzeit ein Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit ein, gebührt das Wiedereingliederungsgeld in unveränderter Höhe weiter, solange ein Anspruch auf Weiterleistung von 50 % der vollen Geld- und Sachbezüge besteht. Danach gebührt das Wiedereingliederungsgeld in Höhe des erhöhten Krankengeldes (§ 143d Abs. 4 ASVG).

Wirksamkeit mit Bewilligung des Wiedereingliederungsgeldes

Die Wiedereingliederungsteilzeit wird frühestens mit dem auf die Zustellung der Mitteilung über die Bewilligung des Wiedereingliederungsgeldes (§ 143d ASVG) folgenden Tag wirksam. Die Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien bleibt daher bis zur Zustellung der Bewilligung schwebend rechtsunwirksam (OGH 7.5.2019, 10 ObS 129/18w).

Entziehen von Wiedereingliederungsgeld

Das Wiedereingliederungsgeld ist dem AN zu entziehen, wenn er die in der Wiedereingliederungsvereinbarung festgelegte Arbeitszeit in einem dem Zweck der Wiedereingliederungsteilzeit widersprechenden Ausmaß überschreitet. Dies ist auf der Grundlage des Wiedereingliederungsplans zu prüfen.

Weiters ist die Leistung zu entziehen, wenn dem AN während der Wiedereingliederungsteilzeit Rehabilitationsgeld oder eine Eigenpension aus der gesetzlichen Pensionsversicherung zuerkannt wird (§ 99 Abs. 1a ASVG).

Anrechnung von Zeiten der Wiedereingliederung

Durch eine Wiedereingliederungsteilzeit tritt kein Entfall anrechenbarer Zeiten bei der Inanspruchnahme folgender Leistungen ein:

• S. 595Bemessungsgrundlage für die Abfertigung neu, welche sich anhand des vor der Wiedereingliederungsteilzeit zustehenden Entgelt bemisst (§ 6 Abs. 4 BMSVG - der AG hat also 1,53 % des vollen Entgelts weiter abzuführen);

• Zeiträume des Bezugs von Wiedereingliederungsgeld bleiben bei der Bemessung des Arbeitslosengelds außer Betracht und verringern daher nicht dessen Bemessungsgrundlage (§ 21 Abs. 2a AlVG);

• für einen späteren Bezug von Bildungsteilzeitgeld werden Zeiträume der Wiedereingliederung wie die bisherige Normalarbeitszeit gewertet (§ 26a Abs. 6 AlVG);

• für die Inanspruchnahme von Altersteilzeit oder eine Teilpension wirkt sich die Wiedereingliederungsteilzeit nicht negativ aus (§§ 27 Abs. 2 und 27a Abs. 2a AlVG).

Arbeitsrechtliche Anmerkungen

Bei Inanspruchnahme der Wiedereingliederungsteilzeit muss der AN arbeitsfähig sein. Da sich die Arbeitsfähigkeit auf die Einsetzbarkeit für die bisherigen arbeitsvertraglichen Aufgaben bezieht, ist im Rahmen der Wiedereingliederungsteilzeit keine Einschränkung des Tätigkeitsbereiches, sondern ausschließlich der Anzahl der Arbeitsstunden der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit vorgesehen. Es geht also nicht darum, dass der AN mit einer reduzierten Stundenanzahl und mit einem eingeschränkten Aufgabenbereich die Arbeit wieder aufnimmt. Aus der Erklärung des Arztes, dass der AN arbeitsfähig ist, ergibt sich, dass die volle Einsetzbarkeit des AN gewährleistet ist. Es handelt sich also nicht um eine Teilarbeitsfähigkeit (OGH 7.5.2019, 10 ObS 129/18w).

Motivkündigungsschutz

Falls der AG eine Kündigung ausspricht, weil der AN beabsichtigt eine dieser Freistellungsformen in Anspruch zu nehmen oder eine solche in Anspruch genommen hat, so kann die Kündigung bei Gericht angefochten werden (§ 15 Abs. 1 AVRAG; siehe 41.8.3).

Hospiz-Karenz, Begleitung schwerst erkrankter Kinder und Begleitung von Kindern bei Rehabilitationsaufenthalt (§§ 14a ff AVRAG)

Siehe dazu 41.7.5.

Bezug von Rehabilitations- oder Umschulungsgeld

Das Rehabilitationsgeld ist eine sozialversicherungsrechtliche Leistung aus dem Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit in der Krankenversicherung (in der Regel 60 % des Letztbezuges 12 x jährlich). Das Rehabilitationsgeld steht unter der Voraussetzung zu, dass beim Versicherten eine vorübergehende Invalidität (Berufsunfähigkeit) im Ausmaß von voraussichtlich mindestens 6 Monaten bescheidmäßig festgestellt wurde und berufliche Maßnahmen der Rehabilitation nicht S. 596zweckmäßig oder nicht zumutbar sind (§ 143a Abs. 1 ASVG). Der Bezug von Rehabilitationsgeld erfordert nicht, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird. Der § 15b Abs. 1 AVRAG regelt, dass während des Bezuges von Rehabilitationsgeld das Arbeitsverhältnis karenziert wird (der AG wird somit entlastet, weil er das Krankenentgelt nicht bezahlen muss).

Die Karenzierung entfällt, wenn der AN vom Kontrollarzt für arbeitsfähig erklärt wird.

Der § 15b Abs. 2 AVRAG sieht vor, dass eine Anrechnung bei dienstzeitabhängigen Ansprüchen (Dauer der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Länge der Kündigungsfristen, Vorrückungen, Urlaubsausmaß und Abfertigung alt) während des Bezuges von Rehabilitationsgeld nicht erfolgt. Urlaub und Sonderzahlungen gebühren nur im aliquoten Ausmaß. Die Regelung entspricht der Karenzierung i.S.d. § 15f MSchG bzw. § 7c VKG mit der Ausnahme, dass die Karenz wegen Bezug von Rehabilitationsgeld bei dienstzeitabhängigen Ansprüchen nicht angerechnet wird.

Umschulungsgeld ist eine Leistung des AMS (§ 39b Abs. 1 AlVG). Sie steht zu, wenn eine mindestens sechs Monate dauernde Invalidität (Berufsunfähigkeit) bescheidmäßig festgestellt wurde, sofern berufliche Maßnahmen der Rehabilitation zweckmäßig und zumutbar sind. Der Bezug von Umschulungsgeld hat dieselben Rechtsfolgen wie das Rehabilitationsgeld.

Sonderbetreuungszeit (§ 18b AVRAG)

Die Sonderbetreuungszeit war bis 7.7.2023 anwendbar (siehe 20.18).

36.5.1. Begründungspflichten des AG bei Ablehnung bestimmter Karenzierungs- bzw Freistellungswünsche

Im Fall der Ablehnung oder Aufschiebung des Wunsches des AN nach einer Herabsetzung der Normalarbeitszeit zwecks Betreuung naher Angehöriger oder nach einer Pflegekarenz oder Pflegeteilzeit sowie einer vereinbarten Elternteilzeit und einer aufgeschobenen Karenz hat der AG dies sachlich und schriftlich zu begründen (§§ 14 Abs. 1 letzter Satz, 14c Abs. 2, 14d Abs. 2 AVRAG, 15b Abs. 3 MSchG, 4 Abs. 3 VKG, 15l Abs. 1 MSchG, 8d Abs. 1 VKG).

Mit dem Wort „sachlich“ soll zum Ausdruck gebracht werden, dass emotionale Begründungen die Pflicht nicht erfüllen (3478/A XXVII. GP).

Die Begründung der Ablehnung oder Aufschiebung hat auch dann zu erfolgen, wenn sie vom AN nicht verlangt wird. Die gesetzlichen Regelungen sehen keine Konsequenz vor, falls keine Begründung erfolgt. Die Nichteinhaltung der gesetzlichen Vorgabe verschlechtert aber die Rechtsposition des AG in einer allfälligen arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung.

S. 597Wie detailliert die Begründung sein soll, kann dem Gesetz nicht entnommen werden. Nach den Materialien (3478/A XXVII. GP) ist der Grund allgemein anzugeben (zB Unmöglichkeit organisatorischer Ausgleichsmaßnahmen). Erfolgt keine Begründung oder eine Begründung ohne klare Aussage oder eine rein emotionale Begründung, so wird dies dem AN rechtliche Schritte erleichtern (etwa wegen einer Diskriminierung nach dem GlBG). Dies ist auch dann der Fall, wenn sich aus dem Inhalt einer Begründung ein Indiz für unsachliche Motive der Ablehnung ergibt. Dem AG ist also zu empfehlen, eine kurze und sachliche Begründung mit dem Hinweis auf zwingende betriebliche Umstände vorzunehmen. In einem allfälligen Gerichtsverfahren werden die angeführten Umstände allerdings im Detail zu belegen sein. Der Wechsel zu einer anderen Begründung ist nicht ausgeschlossen, führt aber zu einem Glaubwürdigkeitsproblem.

36.6. Sonstige Regelungen im AVRAG

In sehr unsystematischer Weise enthält das AVRAG diverse Regelungen zu unterschiedlichsten Bereichen. Hervorzuheben sind:

• Zur Pflicht des AG, einen Dienstzettel auszustellen oder einen schriftlichen Arbeitsvertrag abzuschließen: siehe 12. und 13. (§ 2 AVRAG).

• Zum Nichteinbezug von Vorteilen aus Mitarbeiterbeteiligungen in die Bemessungsgrundlage für Entgeltfortzahlungsansprüche und Beendigungsansprüche: siehe 20.11 und 29.5 (§ 2 a AVRAG).

• Zum Motivkündigungsschutz von AN, die bei ernster und unmittelbarer Gefahr den Gefahrenbereich verlassen bzw. geeignete Abwehrmaßnahmen ergreifen und deswegen nach § 8 AVRAG gekündigt oder entlassen werden: siehe 41.8.3.

• Zum Motivkündigungsschutz von Sicherheitsvertrauenspersonen und AN, die als Arbeitsmediziner oder als deren Fach- oder Hilfspersonal nach § 9 AVRAG beschäftigt sind: siehe 41.8.3.

• Zur Einführung und Verwendung von Kontrollmaßnahmen und technischen Systemen, welche die Menschenwürde nach § 10 AVRAG (§ 96 Abs. 1 Z 3 ArbVG) berühren: siehe 53. - „Betriebsvereinbarungen über zustimmungspflichtige Maßnahmen“.

• Zur Hospiz-Karenz (§§ 14a ff. AVRAG) siehe 41.7.5.

• Zur Kündigungsanfechtung in Kleinstbetrieben (§ 15 Abs. 3-6 AVRAG) siehe 40.2.

• Zum Bezug von Rehabilitations- und Umschulungsgeld siehe 36.5.

• Zur Berechnung der Abfertigung alt auf der Grundlage der früheren Arbeitszeit trotz Reduktion der wöchentlichen Stundenanzahl nach § 14 Abs. 4 AVRAG siehe 45.2.

• Zum Homeoffice (§ 2h AVRAG) siehe 14.17.

• Zu den Aus-, Fort- und Weiterbildungskosten (§ 11b AVRAG) siehe 14.6.

• Bei Inanspruchnahme einer Teilpension ist die Abfertigung alt nach der bisherigen Arbeitszeit zu berechnen (siehe 14.8.2.2).