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Kettenvertragsproblematik bei Bühnendienstverträgen
Gesetzlich normierte Befristungsketten nach dem TAG im Lichte des Unionsrechts
Die Kettenvertragsproblematik und deren Spezifika im Bühnenbereich sind ein rechtsdogmatisch ergiebiges Thema. Es weist Parallelen zum Fußballsport und zur Befristung von Betriebsvereinbarungen auf. Die bisherige österreichische Rechtsprechung zu Kettenarbeitsverhältnissen im Bühnenbereich ist karg, wurde jedoch jüngst im Zuge einer Reihe hochinteressanter arbeitsrechtlicher Verfahren betreffend Bühnendienstverträge an der Wiener Staatsoper und der Wiener Volksoper im Ballettbereich in aufschlussreicher Weise erweitert. Auf Basis dessen wird in der vorliegenden Abhandlung der Frage nachgegangen, inwieweit die im allgemeinen Arbeitsrecht entwickelte höchstgerichtliche Kettenvertragsjudikatur auch auf die jährlichen Befristungen von Bühnendienstverträgen anwendbar ist und ob die innerstaatlichen Regelungen des Theaterarbeitsgesetzes (TAG) den spezifischen unionsrechtlichen Vorgaben entsprechen.
1. Kettenarbeitsverträge nach dem TAG
Bühnendienstverträge werden durch das TAG, vormals Schauspielergesetz (SchSpG), determiniert. Künstlerische Arbeitsverhältnisse in Bühnenbetrieben unterliegen damit einem auf die künstlerischen Betriebserfordernisse abstellenden Sonderregelungsregime im Vergleich zu den allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Ein wesentliches Merkmal dieses Sonderregelungsregimes sind die gesetzlichen Befristungsketten. Denn das Befristungs- und Beendigungssystem nach § 24 und 27 TAG lässt Kettenbefristungen ex lege entstehen.
Im Gegensatz zu den allgemeinen arbeitsrechtlichen Vorschriften geht das TAG vom befristeten Dienstvertrag als Normalfall aus. Das wirft zunächst die Frage auf, inwiefern im Anwendungsbereich des TAG unbefristete Bühnendienstverträge wirksam vereinbart werden können. Manche verneinen das, andere bejahen es. Erachtet man – den bejahenden Ansichten folgend – unbefristete Bühnendienstverhältnisse grundsätzlich für zulässig, muss konsequenterweise auch die Überprüfung aneinandergereihter befristeter Bühnendienstverträge anhand der Zulässigkeitskriterien der arbeitsrechtlichen Kettenvertragsjudikatur in Erwägung gezogen werden.
Im allgemeinen Arbeitsrecht wird die wiederholte Vereinbarung von befristeten Arbeitsverhältnissen in Bezug auf ein und denselben Arbeitnehmer bekanntlich prinziS. 337 piell als unzulässiger Kettenarbeitsvertrag und als in dem Sinne teilnichtig angesehen, dass dieses Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit vereinbart zu behandeln ist. Wie verhält sich dies nun im Bühnenrecht (als Spezialgebiet des Arbeitsrechts)?
Zum SchSpG, der Vorgängerregelung des TAG, nahm der OGH eine differenzierende Haltung ein und judizierte, dass nicht schlechthin jede Art der Befristung von Bühnendienstverträgen in dem Sinn zulässig wäre, dass niemals von einer unzulässigen Aneinanderreihung von Kettenarbeitsverträgen gesprochen werden könnte. Die ältere Judikatur erachtete die Aneinanderreihung befristete Verträge für darstellendes Personal tendenziell als sachlich gerechtfertigt. Dabei wurde mit den Besonderheiten des Lebenskreises künstlerischer Darbietungen, den Notwendigkeiten der Programmgestaltung, dem Abwechslungsbedürfnis des Publikums, der „toten Saison“ im Juli und August jeden Jahres sowie mit Mobilitätsinteressen der Arbeitnehmer argumentiert. Mitunter wurde daraus der Schluss gezogen, dass das Befristungssystem bei Bühnendienstverträgen generell auch im zeitlichen Anwendungsbereich der Befristungsrichtlinie grundsätzlich als sachlich gerechtfertigt anzusehen und die Kettenvertragsjudikatur aus diesem Grund auf Bühnendienstverträge nicht anwendbar sei. Diese Argumente schlagen aber, wie nachstehend aufzuzeigen ist, im Lichte der unionsrechtlichen Vorgaben und der dazu ergangenen Rechtsprechung des EuGH nicht durch.
2. Die Befristungsrichtlinie
Die Befristungsrichtlinie erklärt die in ihrem Anhang enthaltene Rahmenvereinbarung der europäischen Sozialpartner über befristete Arbeitsverträge (im Folgenden: Rahmenvereinbarung) für verbindlich und gibt bestimmte Verbote (wie etwa in § 4 der Rahmenvereinbarung ein Diskriminierungsverbot und in § 5 der Rahmenvereinbarung ein Missbrauchsverbot) vor. Dabei bleibt es den Mitgliedstaaten überlassen, die Anwendungsmodalitäten ihrer allgemeinen Grundsätze, Mindestvorschriften und Bestimmungen zu definieren. § 5 Z 1 der Rahmenvereinbarung eröffnet den Mitgliedstaaten drei Alternativen für die Umsetzung des Missbrauchsverbots: Kettenarbeitsverträge müssen danach entweder sachlich gerechtfertigt sein oder durch eine Gesamthöchstdauer oder eine Höchstanzahl der Befristungen beschränkt werden. Dabei besteht die Verpflichtung zur Umsetzung nur so weit, als nicht bereits gleichwertige gesetzliche Maßnahmen der Missbrauchskontrolle im nationalen Recht vorhanden sind. § 5 Z 2 der Rahmenvereinbarung delegiert die Präzisierung, unter welchen Bedingungen befristete Arbeitsverhältnisse als aufeinanderfolgend bzw als unbefristete Verträge zu gelten haben, somit an die Mitgliedstaaten.
3. Unionskonformität des TAG
Da Bühnendienstverträge in den Anwendungsbereich der Befristungsrichtlinie fallen, erhebt sich die Frage, ob das Befristungs- und Beendigungssystem des TAG unionsrechtskonform ist.
S. 338 Dazu ist zunächst die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zu beachten, wonach gesetzlich vorgesehene Befristungen nicht jedenfalls gerechtfertigt sind und auch gesetzliche Befristungsketten einer sachlichen Rechtfertigung bedürfen: So hat der EuGH in seinem Urteil vom , Rs C-331/17, Sciotto, ausgesprochen, dass § 5 der Rahmenvereinbarung einer nationalen Regelung entgegenstehe, nach der die allgemeinen Vorschriften über die Umwandlung eines befristeten Vertrages in einen unbefristeten Vertrag zum Zweck der Vermeidung von Missbräuchen auf den Bereich von Stiftungen für Oper und Orchester nicht zur Anwendung kämen, wenn die innerstaatliche Rechtsordnung keine andere wirksame Maßnahme zur Abwendung von Missbräuchen in dieser Branche vorsehe.
Das TAG sieht nun keine der von § 5 der Rahmenvereinbarung zur Wahl gestellten Maßnahmen zum Schutz vor der missbräuchlichen Aneinanderreihung befristeter Bühnendienstverträge vor. Gerät es dadurch in Widerspruch zur Befristungsrichtlinie?
Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es einer näheren Analyse der als sachliche Rechtfertigung in Betracht kommenden Argumente im Lichte der Richtlinie, der EuGH-Rechtsprechung und der innerstaatlichen Gesetzessystematik:
Wenn keine den Umständen des Einzelfalles entspringende und daher im jeweiligen Anlassfall zu begründende sachliche Rechtfertigung der Befristung vorliegt, sind nach der Rechtsprechung des EuGH Kettenverträge auch in Branchen unzulässig, in denen Befristungen für bestimmte Tätigkeiten charakteristisch sind, wie es im Bühnendienstbereich der Fall ist. Man mag dagegen einwenden, dass die Aneinanderreihung von Dienstverhältnissen im Anwendungsbereich des TAG durch das Abwechslungsbedürfnis des Publikums und die im Theaterunternehmen erforderliche Flexibilität bei der Rollenbesetzung motiviert und sachlich gerechtfertigt sei. Das ist letztlich eine einzelfallbezogene Auslegungsfrage.
Für eine sachliche Rechtfertigung spräche zB die Erwägung, dass ein Theaterunternehmer, insbesondere im Falle eines Intendantenwechsels mit neuer künstlerischer Ausrichtung, ein besonderes Interesse an der Anpassung der Belegschaft an den Spielplan hat. Dies lässt sich auch mit dem grundrechtlich abgesicherten Grundsatz der Freiheit der Kunst (Art 17a StGG) begründen.
Das Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung für die Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse hingegen führt zur Teilnichtigkeit der Befristungsabrede. Diese verfällt infolge Verstoßes gegen § 879 ABGB der Unwirksamkeit im Sinne einer relativen Nichtigkeit mit der Rechtsfolge, dass ein durchgehendes Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit besteht.
Im Ergebnis bedeutet das, dass dann, wenn für die Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse keine sachliche Rechtfertigung besteht, von einem aufrechten Dienstverhältnis auszugehen ist, welches mittels Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO geltend gemacht werden kann. Eine vom Dienstgeber im Hinblick auf den vermeintlichen Zeitablauf abgegebene Nichtverlängerungserklärung nach dem System des TAG ist in S. 339 diesem Fall rechtsunwirksam. In einem solchen Fall kommt daher die Klage auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses in Betracht, weil diese Möglichkeit einem Dienstnehmer auch dann offensteht, wenn sein Dienstverhältnis infolge einer unzulässigen Aneinanderreihung von befristeten Dienstverhältnissen als auf unbestimmte eingegangen anzusehen ist. Daraus könnte man folgern, dass dies bereits eine ausreichende Missbrauchskontrolle bewirkt und solcherart unter den unionsrechtlichen Anforderungen im Sinne des Art 2 Abs 1 der Befristungsrichtlinie genügt. Denn entscheidend ist nicht, welche, sondern dass überhaupt Maßnahmen zur Missbrauchskontrolle im innerstaatlichen Recht vorgesehen sind, die den Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz Rechnung tragen. Wenn somit diesen Prämissen entsprechende Missbrauchskontrolle über die innerstaatliche Rechtslage im Rahmen der bestehenden Gesetzessystematik möglich ist, sind damit die der Richtlinie entspringenden Erfordernisse erfüllt.
Die bereits zitierte EuGH-Entscheidung Sciotto betraf eine Balletttänzerin und der EuGH betonte darin, dass die nationalen Gerichte verpflichtet seien, das innerstaatliche Recht im Rahmen des Möglichen so auszulegen, dass Missbräuche gegenüber dem Personal der Stiftungen für Oper und Orchester angemessen geahndet und die Folgen des Unionsrechtsverstoßes beseitigt werden.
Nach der Befristungsrichtlinie liegt die Festlegung der Art der Maßnahmen zur Missbrauchskontrolle im Ermessen der Mitgliedstaaten. Die Maßnahmen müssen daher nicht zwingend in einer Umwandlung des befristeten Dienstverhältnisses in ein unbefristetes Dienstverhältnis bestehen. Vielmehr kann die vom Unionsrecht geforderte Missbrauchskontrolle auch innerhalb des Systems des TAG dadurch erfolgen, dass die Abgabe einer Nichtverlängerungserklärung nur bei Vorliegen sachlicher Gründe dafür zulässig ist. Im allgemeinen Arbeitsrecht setzt die Missbrauchskontrolle an der Befristungsklausel an, weil mangels gesetzlicher Verlängerungsautomatik nur diese für die Sachlichkeitskontrolle infrage kommt. Das System des TAG sieht eine Verlängerungsautomatik mit Durchbrechungsmöglichkeit durch Nichtverlängerungserklärung vor, sodass als Anknüpfungspunkt der Sachlichkeitsprüfung die Nichtverlängerungserklärung zur Verfügung steht. Diese hat nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu erfolgen.
Das ist unionsrechtlich ausreichend, denn das Unionsrecht gibt nur das Schutzziel, nicht aber die Art der Zielerreichung und damit auch nicht die legistische bzw rechtstechnische Ausgestaltung des Schutzes vor. Zum einen scheidet eine unmittelbare Anwendung des § 5 der Rahmenvereinbarung für den horizontalen Bereich mangels hinreichender Bestimmtheit aus. Zum anderen gibt die Rahmenvereinbarung keine bestimmten Sanktionen für den Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot oder das Missbrauchsverbot und damit auch keine bestimmten rechtstechnischen Implementierungsmethoden vor; die Wahl der Mittel zur Zielerreichung steht den Mitgliedstaaten vielmehr frei. Art 2 Abs 1 der Befristungsrichtlinie weist die Mitgliedstaaten in diesem Sinn lediglich an, alle notwendigen Maßnahmen zu treffen, um jederzeit gewährleisten zu können, dass die durch die Richtlinie vorgeschriebenen Ergebnisse erzielt werden. Entscheidend ist somit, dass Maßnahmen zur Missbrauchskontrolle vorgesehen sind, die den Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz Rechnung tragen.
S. 340 Als Zwischenergebnis lässt sich somit zusammenfassend festhalten, dass die durch das TAG geschaffenen gesetzlichen Befristungsketten in den Anwendungsbereich der Befristungsrichtlinie fallen, der EuGH dazu bereits klargestellt hat, dass gesetzlich vorgesehene Befristungen nicht jedenfalls gerechtfertigt sind und daher auch gesetzliche Befristungsketten einer sachlichen Rechtfertigung bedürfen, das nationale Recht aber auch andere effektive Maßnahmen zur Missbrauchskontrolle vorsehen kann, wobei im Lichte der bereits dargestellten Umsetzung der Befristungsrichtlinie im österreichischen Recht zur Missbrauchskontrolle die auf § 879 ABGB gestützte innerstaatliche allgemein-arbeitsrechtliche Kettenvertragsjudikatur auch im Bereich des TAG heranzuziehen ist.
4. Umsetzung durch den österreichischen Gesetzgeber und innerstaatliche Konsequenzen
Der österreichische Gesetzgeber hat mit § 2b AVRAG die Befristungsrichtlinie nur teilweise umgesetzt. Zur verlangten Beschränkung von Kettenarbeitsverträgen verweisen die Gesetzesmaterialien auf § 879 ABGB als gleichwertige gesetzliche Maßnahme. Diese Bestimmung verbietet eine ohne sachliche Rechtfertigung vorgenommene Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverträge. Das Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung führt zu einem unbefristeten Arbeitsverhältnis und damit zu einem ausreichend Schutz vor Missbrauch. Danach setzt § 2b Abs 1 AVRAG primär das unionsrechtliche Diskriminierungsverbot des § 4 Z 1 der Rahmenvereinbarung um. Diese Regelung bezieht sich auf die Beschäftigungsbedingungen. Der Begriff „Beschäftigungsbedingungen“ ist weit zu verstehen, allerdings fallen darunter nicht auch Beendigungsbedingungen, die sich unmittelbar aus dem Wesen der Befristung ergeben.
Auf dieser Grundlage und nach den erwähnten Gesetzesmaterialien zum AVRAG kann § 2b Abs 1 AVRAG nicht unterstellt werden, im Wege des Diskriminierungsverbots den allgemeinen Bestandschutz generell auf befristete Dienstverhältnisse ausdehnen zu wollen. In dieselbe Richtung weist, dass in Rechtsprechung und Lehre Befristung und Bestandschutz als einander ausschließend verstanden werden. Dass die Bestandschutzbestimmungen die Barriere der Befristung beim Arbeitsverhältnis auf bestimmte Zeit nicht zu überwinden vermögen, bildet ja gerade den Ausgangspunkt für die Kettenarbeitsvertragsjudikatur.
Die Kettenvertragsjudikatur verlangt die sachliche Rechtfertigung wiederholter Befristungen durch besondere soziale, wirtschaftliche, organisatorische oder technische Gründe, wobei die Anforderungen an die Rechtfertigung mit der Anzahl der aneinandergereihten befristeten Dienstverhältnisse steigen.
Der EuGH definiert den Begriff des sachlichen Grundes nach § 5 der Rahmenvereinbarung als genau bezeichnete konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender S. 341 befristeter Dienstverträge rechtfertigen können. Diese Umstände können sich aus der Art der aus dem Vertrag geschuldeten Tätigkeit oder aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben. Das Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung für die Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse führt, wie dargelegt, zur Teilnichtigkeit der Befristungsabrede. Diese verfällt infolge Verstoßes gegen § 879 ABGB der Unwirksamkeit im Sinne einer relativen Nichtigkeit mit der Rechtsfolge, dass ein durchgehendes Dienstverhältnis auf unbestimmte Zeit besteht.
Dieses Prinzip greift immer dann ein, wenn einer privatautonomen Rechtsgestaltung des Arbeitsrechts, sei es Vereinbarung oder einseitige Erklärung, infolge Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten die Rechtswirksamkeit versagt wird, wie dies etwa im Bereich des besonderen Bestandschutzes, des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens, im Zusammenhang mit dem aus § 3 AVRAG abgeleiteten Kündigungsverbot oder eben nach der Kettenvertragsjudikatur der Fall ist.
Wird der Befristungsvereinbarung im Sinne der Kettenvertragsjudikatur mangels sachlicher Rechtfertigung die Rechtswirksamkeit versagt, beendet der Zeitablauf das Dienstverhältnis nicht, sodass es unbefristet weiterläuft. Eine vom Dienstgeber im Hinblick auf den vermeintlichen Zeitablauf abgegebene Nichtverlängerungserklärung bleibt diesfalls schlechthin ohne rechtliche Wirkung. Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses und damit auch eines Dienstverhältnisses ist dann mittels Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO geltend zu machen. Die Feststellungsklage dient als rechtstechnisches Mittel zur unmittelbaren Klarstellung des gesetzmäßigen Zustands, nämlich des Fortbestehens des Dienstverhältnisses, ermöglicht eine hinreichende Missbrauchskontrolle und entspricht daher den unionsrechtlichen Vorgaben. Gleichwohl wäre der österreichische Gesetzgeber gut beraten, bei künftigen Novellierungen des TAG die in § 5 Z 1 der Rahmenvereinbarung vorgesehenen Regelungen inhaltlich in das TAG aufzunehmen, um eine unmissverständliche Klarstellung zu bewirken.
Die durch das TAG geschaffenen gesetzlichen Befristungsketten von Bühnendienstverträgen fallen in den Anwendungsbereich der Befristungsrichtlinie. Demnach bedürfen auch gesetzlich normierte Befristungsketten bei Bühnendienstverträgen einer sachlichen Rechtfertigung und effektiver Maßnahmen zur Missbrauchskontrolle. Um diese innerstaatlich zu gewährleisten, ist die auf § 879 ABGB gestützte allgemeine arbeitsrechtliche Kettenvertragsjudikatur auch im Bereich des TAG heranzuziehen.
