§ 10a Nachweis der Aktionärseigenschaft bei Inhaberaktien

Übersicht der Kommentierung

I. Grundlagen

A. Inhalt und Zweck

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§ 10a regelt, wie der Aktionär bei depotverwahrten Inhaberaktien gegenüber der Gesellschaft die Tatsache und den Umfang seines Aktienbesitzes nachweisen kann, da eine Legitimation durch Vorlage der Inhaberaktien bei Sammelurkunden nicht mehr möglich ist. Abs 1 stellt den Grundsatz auf, dass dieser Nachweis durch eine Depotbestätigung zu erbringen ist, wobei die gesetzliche Regelung, dass die Bestätigungen von Kreditinstituten mit Sitz in einem Mitgliedstaat des EWR oder der OECD ausgestellt sein müssen, in der Satzung zugunsten anderer geeigneter Finanzintermediäre erweitert werden kann. Abs 2 regelt, welche Angaben in einer Depotbestätigung enthalten sein müssen und wie mit einer Depotbestätigung der für die Ausübung der meisten Aktionärsrechte erforderliche Nachweis der gegenwärtigen Eigenschaft als Aktionär (Rz 10) geführt werden kann, obwohl zwischen der Ausstellung und der Vorlage bei der Gesellschaft zwangsläufig ein gewisser Zeitraum verstreicht. Abs 3 regelt, in welcher Form bzw über welche Kommunikationswege Depotbestätigungen an die Gesellschaft übermittelt werden können bzw von dieser entgegengenommen werden müssen. Abs 4 betrifft die Sprache, in der eine Depotbestätigung von der Gesellschaft entgegengenommen werden muss. § 10a gilt sowohl für börsenotierte als auch für nicht börsenotierte Gesellschaften, solange und soweit Letztere noch Inhaberaktien haben dürfen.

B. Entwicklung

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§ 10a ist als Neuschöpfung des AktRÄG 2009 mit 1.8.2009 in Kraft getreten. Abs 1 Satz 1 wurde durch das GesRÄG 2011 mit Wirkung zum 1.1.2014 redaktionell vereinfacht und trägt in seiner Neufassung dem Umstand Rechnung, dass ab diesem Zeitpunkt eine Verbriefung von Inhaberaktien in Einzelurkunden nicht mehr zulässig ist.

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Deutschland: § 10a hat keine Entsprechung im dAktG.

C. Europäisches Recht

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Richtlinien: Die Aktionärsrechte-RL vermeidet es bewusst, die Frage nach der Bestimmung des maßgeblichen Aktionärs für die Ausübung von Rechten in der HV zu beantworten, sondern hält in Art 2 lit b fest, dass als „Aktionär“ jene Person anzusehen ist, die nach dem Recht jenes Mitgliedstaates, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat (Art 1 Abs 2), „als Aktionär anerkannt“ ist.

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Societas Europaea: Die SE-VO enthält keine Bestimmung zum Nachweis der Aktionärseigenschaft, weshalb § 10a auf die SE uneingeschränkt anwendbar ist.

II. Allgemeines zum Nachweis der Berechtigung

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Pflicht zur Legitimation: Für die Ausübung von Aktionärsrechten gilt der allgemeine Grundsatz, wonach derjenige, der ein Recht ausüben will, sich als Berechtigter zu legitimieren hat, soweit nicht der andere Teil im Besitz der Legitimationsmittel ist oder sein muss. Das betrifft sowohl den Nachweis der Berechtigung zur Teilnahme an der HV und zur Ausübung der Aktionärsrechte, die im Rahmen der HV geltend zu machen sind, als auch den Nachweis bei Aktionärsrechten, die außerhalb der HV auszuüben sind, etwa die Rechte gemäß §§ 109, 110 (vgl § 102 Rz 16 f). Die beiden Typen von Aktionärsrechten unterscheiden sich nur hinsichtlich des maßgeblichen Zeitpunkts, für den der Nachweis geführt werden muss (Rz 10), nicht jedoch hinsichtlich der Art, wie der Nachweis zu führen ist. Die Art des Nachweises hängt ab von der Art der Aktien (Namensaktien vs Inhaberaktien) und bei Inhaberaktien zusätzlich von den Modalitäten der Verbriefung und Verwahrung.

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Namensaktien: Bei Namensaktien richtet sich gemäß § 61 Abs 2 Satz 1 die Legitimation zur Ausübung von Aktionärsrechten im Verhältnis zur Gesellschaft nach der Eintragung im Aktienbuch. Darin liegt der entscheidende Vorteil von Namensaktien gegenüber Inhaberaktien, denn mit der Notwendigkeit, den Berechtigungsnachweis aus Anlass jeder einzelnen Rechtsausübung zu führen, entfällt auch das damit verbundene Fehlerrisiko. Diese Vorschrift gilt sinngemäß für Zwischenscheine, solange diese nach dem GesRÄG 2011 noch existieren. Zwar ist § 61 Abs 5 aF, der dies ausdrücklich vorsah, formell mit Ablauf des 31.7.2011 außer Kraft getreten, doch handelt es sich dabei offenkundig um ein Redaktionsversehen, da Zwischenscheine, die vor dem 1.8.2011 ausgestellt worden sind, noch bis 31.12.2013 in Umlauf sein können und auch noch zur Übertragung der Mitgliedschaft durch Indossament und Übergabe tauglich bleiben. Für diese Zwischenscheine muss sich die Legitimation weiterhin nach dem Aktienbuch richten. Zwischenscheine eignen sich zwar für die Depotverwahrung (§ 1 Abs 1 DepotG), doch ist § 10a auf depotverwahrte Zwischenscheine selbst dann nicht anzuwenden, wenn diese Inhaberaktien vertreten.

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Inhaberaktien: Bei Inhaberaktien erfolgt der Nachweis der Aktionärseigenschaft im gedanklichen Ausgangspunkt durch die Vorlage der Aktienurkunden. In diesem Sinn formuliert Abs 1 Satz 1 in seiner ursprünglichen Fassung gemäß AktRÄG 2009, dass „anstelle der Vorlage von Aktienurkunden“ die Vorlage einer Bestätigung des Anteilsbesitzes (Depotbestätigung) „genügt“, und die Materialien ergänzen dies um die Feststellung, der Aktionär könne seine Rechtsstellung immer auch durch die Vorlage der Aktienurkunde(n) nachweisen, wenn solche ausgestellt worden sind. In der Praxis werden jedoch Inhaberaktien schon seit langem überwiegend im Depot bei einem Kreditinstitut oder einem sonstigen Finanzintermediär verwahrt, auch dort nicht mehr als Einzelstücke, sondern in Form von Sammelurkunden gelagert. Mit dem vollständigen Wirksamwerden des GesRÄG 2011 ab 1.1.2014 müssen alle Inhaberaktien zwingend in Sammelurkunden verbrieft werden (§ 10 Abs 2 Satz 2). Spätestens ab diesem Zeitpunkt hat der Aktionär keinen Rechtsanspruch mehr, sich Inhaber-Aktienurkunden über seinen Anteil ausfolgen zu lassen. Um dieser Entwicklung Rechnung zu tragen, regelt § 10a die Depotbestätigung als die universell anwendbare Methode für den Nachweis des Anteilsbesitzes bei depotverwahrten Inhaberaktien.

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Keine abweichende Art des Nachweises: Die Gesellschaft ist nicht gezwungen, die Vorlage einer Depotbestätigung zu verlangen, wenn ihr die Identität eines Aktionärs bekannt ist und auch der Umfang seines Aktienbesitzes, soweit dieser relevant ist (etwa für die Anzahl der Stimmen in der HV oder das Erreichen des Quorums für die Ausübung eines Minderheitsrechts). Doch wenn die Gesellschaft einen Nachweis darüber verlangt, darf sie keine strengeren Anforderungen stellen als in § 10a festgelegt. Auch die Satzung kann - abgesehen vom Sonderfall des § 112 Abs 2 (dort Rz 10) - für depotverwahrte Inhaberaktien keine abweichende Art des Nachweises, etwa die Hinterlegung bei der Gesellschaft oder bei einer in der Satzung benannten Stelle, vorsehen. Soweit ein Hinterlegungserfordernis nach altem Recht zulässig war und der Text einer Satzung noch eine entsprechende Klausel enthält, ist diese durch das AktRÄG 2009 überlagert worden und nicht mehr anwendbar.

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Zeitpunkt, auf den sich die Legitimation bezieht: Die materielle Berechtigung muss grundsätzlich im Zeitpunkt der Ausübung des Aktionärsrechts vorhanden sein; die Legitimation bezieht sich daher auf diesen Zeitpunkt. Allein auf diesen Fall bezieht sich auch die Bestimmung in Abs 2 Satz 2, die nur zur Anwendung kommt, wenn durch eine Depotbestätigung der Nachweis der „gegenwärtigen Eigenschaft als Aktionär“ geführt werden soll (Rz 32). Als Abweichung von diesem Grundsatz sieht allerdings § 111 Abs 1 - in Ausführung von Art 7 Abs 2 Aktionärsrechte-RL - vor, dass sich bei einer börsenotierten Gesellschaft die Berechtigung zur Teilnahme an der HV und zur Ausübung der Aktionärsrechte, die im Rahmen der HV geltend zu machen sind, nach den Aktien bestimmt, die der Aktionär zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der HV hält, nämlich am Nachweisstichtag (record date), den § 111 Abs 1 auf das Ende des zehnten Tages vor der HV festlegt. Eine nicht börsenotierte Gesellschaft kann gemäß § 112 Abs 1 eine entsprechende Regelung in ihrer Satzung verankern. Zum Nachweis des Aktienbesitzes während eines vom Gesetz verlangten Zeitraums (Behaltedauer) s Rz 33.

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Nachweis gegenüber dem Gericht: In einer Reihe von Fällen muss der Aktionär seine Rechtsstellung gegenüber dem Gericht nachweisen. Das betrifft etwa Anträge auf gerichtliche Abberufung (§ 88 Abs 4) oder Bestellung (§ 89 Abs 1) eines AR-Mitglieds, die Bestellung eines Sonderprüfers (§ 130 Abs 2), die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft (§ 134 Abs 1), die Prüfung des Jahresabschlusses bei der Abwicklung (§ 211 Abs 3), die Einsicht in die Abwicklungsunterlagen (§ 214 Abs 3) oder die Überprüfung des Umtauschverhältnisses (§ 225c Abs 3 Z 1 lit a). Auf diese Fälle ist § 10a nicht unmittelbar anzuwenden, da die Bestimmung nur das Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft regelt. Das gilt auch nach dem 1.1.2014, obwohl die Wortfolge „gegenüber der Gesellschaft“ anlässlich der Neufassung von Abs 1 Satz 1 durch das GesRÄG 2011 entfallen ist. Prozessuale Vorschriften darüber, nach welchen Maßstäben das Gericht die in einem Verfahren maßgebliche Aktionärseigenschaft zu beurteilen hat, bleiben unberührt. Durch das AktRÄG 2009 wurden allerdings die früheren Sonderregelungen betreffend Hinterlegung der Aktien bzw eidesstättige Versicherung der Inhaberschaft großteils beseitigt. Im Normalfall wird daher auch vor Gericht der Nachweis des Aktienbesitzes am sinnvollsten durch eine Depotbestätigung iSd § 10a zu erbringen sein.

III. Aussteller und Inhalt der Depotbestätigung (Abs 1 und 2)

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Überblick: Gemäß Abs 2 Satz 1 muss die Depotbestätigung folgende Angaben enthalten:

A. Aussteller

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Depotführendes Kreditinstitut: Als Aussteller der Depotbestätigung nennt Abs 1 Satz 1 das „depotführende“ Kreditinstitut. Im MinEntw zum AktRÄG 2009 war diese Einschränkung noch nicht enthalten, und die ErlRV stellen ausdrücklich klar, dass damit einzig jenes Kreditinstitut gemeint ist, bei dem der Aktionär (Rz 21 ff) sein Depot unterhält, nicht hingegen ein Intermediär an einer anderen Stelle der Verwahrkette zwischen dem depotführenden Kreditinstitut und der Gesellschaft (Emittentin). Es handelt sich dabei um jenen Intermediär, für den sich international die Bezeichnung „last intermediary“ eingebürgert hat, weil er - von der Gesellschaft aus betrachtet - das letzte Glied in der Kette der Intermediäre hin zum Aktionär darstellt. Dieses Abstellen auf den letzten Intermediär ist zwingend und unterliegt nicht der Disposition in der Satzung oder in der Einberufung. Die bewusste Änderung beim Übergang vom MinEntw zur RV soll verhindern, dass es gegenüber der Gesellschaft zu Doppelmeldungen desselben Bestandes durch verschiedene Intermediäre in der Kette kommt (s noch Rz 20).

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Transaktionsbank, dezentrale Sektoren: Wenn ein Kreditinstitut die Administration des Depotgeschäfts auf einen externen Dienstleister (sog „Transaktionsbank“) ausgelagert hat, bleibt das Institut, dass in der Depotvertragsbeziehung zum Aktionär steht, „depotführend“ und damit allein ausstellungsberechtigt. Dasselbe gilt in dezentralen Sektoren, in denen die Depotführung von einer zentralen Dienstleistungsgesellschaft für die einzelnen Sektorinstitute besorgt wird. In Deutschland wird vertreten, dass die Transaktionsbank als Bote oder Stellvertreter der Depotbank die Berechtigungsnachweise übermittelt bzw ausstellt. Das wirft jedoch die Frage auf, ob sich jede Depotbank zur Ausstellung der Depotbestätigungen jedes beliebigen Vertreters bedienen kann, was im Ergebnis dazu führen könnte, dass Depotbestätigungen routinemäßig von einem Intermediär ausgestellt werden, der nicht der „letzte Intermediär“ ist (Rz 13), also keine eigene Kenntnis von dem zu bestätigenden Depotstand hat, sondern aufgrund einer bloß formalen Delegation seitens der Depotbank agiert.

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Beschränkung auf EWR/OECD-Kreditinstitute: Gemäß Abs 1 Satz 1 muss die Gesellschaft nur Depotbestätigungen akzeptieren, die von einem Kreditinstitut mit Sitz in einem Mitgliedstaat des EWR oder der OECD ausgestellt worden sind. Diese Beschränkung dient der Rechtssicherheit im Hinblick auf die Gewährleistung der Authentizität von Depotbestätigungen (zu den Übermittlungswegen und dem Zusammenhang mit der Sicherstellung der Authentizität s Rz 35 ff). Allerdings hat die gesetzliche Beschränkung auch die Wirkung, dass ein Aktionär, dessen Depotführer (letzter Intermediär) kein Kreditinstitut ist oder sich außerhalb des EWR/OECD-Raums befindet, den vom Gesetz verlangten Nachweis de facto nicht führen kann. Wenn der Aktionär nicht über genügend Einfluss verfügt, um die Gesellschaft zu veranlassen, gemäß Abs 1 Satz 2 in der Satzung oder in der Einberufung auch seinen Intermediär als Aussteller zuzulassen, bleibt ihm nur die Übertragung seiner Aktien auf ein Depot bei einem Kreditinstitut innerhalb des EWR/OECD-Raums.

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Erweiterung auf andere Intermediäre: Gemäß Abs 1 Satz 2 können in der Satzung oder in der Einberufung weitere geeignete Personen oder Stellen festgelegt werden, deren Depotbestätigungen von der Gesellschaft entgegengenommen werden. Dafür kommen insbesondere in Betracht:

• Kreditinstitute, die ihren Sitz nicht in einem Mitgliedstaat des EWR oder einem Mitgliedstaat der OECD haben;

• natürliche oder juristische Personen innerhalb oder außerhalb des EWR bzw der OECD, die ohne den Status eines Kreditinstituts zur Ausübung entsprechender Wertpapierdienstleistungen befugt sind;

• allenfalls auch ein nationaler Zentralverwahrer, der weder als Kreditinstitut noch als Wertpapierdienstleister konzessioniert ist, und der zugleich als letzter Intermediär das Depot für den Endkunden führt.

Die Satzung oder die Einberufung kann solche Personen oder Stellen nach allgemeinen Kriterien oder auch individuell benennen. Dabei muss es sich aber stets um Intermediäre handeln, die die spezifische Finanzdienstleistung der „Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft)“ erbringen, weil die Begriffe „depotverwahrt“ und „Depotbestätigung“ in § 10a im Gleichklang mit der Begriffsbildung im DepotG und in § 1 Abs 1 Z 5 BWG interpretiert werden müssen. Ein Notar oder ein Rechtsanwalt ist daher keine „geeignete Person“ iSd Abs 1 Satz 2.

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Gestaltungsempfehlung: Der Kreis der Intermediäre, deren Depotbestätigungen von der Gesellschaft entgegengenommen werden, sollte nicht leichtfertig erweitert werden. Die Gesellschaft muss sich prinzipiell auf die Richtigkeit der darin gemachten Angaben verlassen können (s auch Rz 43). Gerade deshalb wurde mit der Beschränkung auf EWR/OECD-Kreditinstitute ein pauschales Verlässlichkeitskriterium eingeführt, das dem deutschen Recht (§ 123 Abs 3 dAktG) fehlt, weshalb dieses nicht ohne weiteres als Vorbild dienen kann (s auch Rz 38: Textform statt Schriftform). Die Ausdehnung auf sonstige Finanzintermediäre erscheint unter Sicherheitsaspekten weniger bedenklich, wenn die Gesellschaft die Übermittlung von Depotbestätigungen ausschließlich auf das SWIFT-Netz beschränkt (Rz 37).

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Eigenbestand des Kreditinstituts: Zum deutschen Recht wird vertreten, dass für einen Eigenbestand die Bank die Depotbestätigung auf sich selbst ausstellt, denn solche Bestände lauten in dem von ihr geführten Verwahrungsbuch auf sie selbst. Das erscheint zwar logisch, hätte jedoch nach dem in diesem Punkt abweichenden österreichischen Recht die missliche Konsequenz, dass eine Nicht-EWR/OECD-Bank für ihren Eigenbestand niemals zu einer Depotbestätigung käme, da sie - im Gegensatz zu Investoren, die selbst keine Kreditinstitute sind - ihren Eigenbestand nicht dadurch in den Anwendungsbereich von Abs 1 Satz 1 bringen könnte, dass sie zu einem Depotführer innerhalb des EWR/OECD-Raums wechselt (vgl Rz 15). Der einzig gangbare Weg für das österreichische Recht besteht darin, dass für den Eigenbestand eines Kreditinstituts die Depotbestätigung nicht vom Kredinstitut selbst, sondern - wie bei allen anderen Aktionären - von seinem Depotführer ausgestellt wird. Das gilt dann konsequenterweise auch für inländische Banken, die ihren Eigenbestand bei der Oesterreichischen Kontrollbank AG (OeKB) als Wertpapiersammelbank halten. Die einzige Ausnahme besteht für die Wertpapiersammelbank, bei der die Sammelurkunde hinterlegt ist; wenn diese Bank einen Teil des Sammelbestands als Eigenbestand hält, kann diesen Umstand nur die Wertpapiersammelbank selbst bestätigen.

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Identifikation des Ausstellers: Der Aussteller der Depotbestätigung hat sich gemäß Abs 2 Z 1 durch die Angabe von Name (Firma) und Anschrift oder eines im Verkehr zwischen Kreditinstituten gebräuchlichen Codes zu identifizieren. Mit diesem Code ist primär der für die Adressierung von SWIFT-Nachrichten vorgesehene Bank Identifier Code (BIC) gemeint. Die Angabe dieses Codes anstelle von Name und Anschrift ist auch zulässig, wenn der Aussteller zwar kein Kreditinstitut ist (vgl Rz 16), aber als Teilnehmer am SWIFT-Netz über einen entsprechenden Code verfügt. Eine Telefonnummer oder eine E-Mail-Adresse als Kontaktmöglichkeit für kurzfristige Rückfragen beim Aussteller muss die Depotbestätigung nicht enthalten, obwohl das zweifellos sinnvoll ist und daher in entsprechende Muster aufgenommen werden sollte.

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Falscher Aussteller: Die Gesellschaft muss die Depotbestätigung zurückweisen bzw den Zutritt zur HV verweigern, wenn der Aussteller nicht das depotführende Institut ist oder wenn die handelnde Person den Aussteller nicht vertreten darf. Insbesondere ist die Depotbestätigung zurückzuweisen, wenn der Aussteller nicht der „letzte Intermediär“ (Rz 13) ist. In diesem Fall darf sich die Depotbestätigung weder auf den nächsten Intermediär in der Kette beziehen, da dieser nicht Aktionär ist (Rz 21), noch auf den Aktionär, denn zu diesem hat der Aussteller keine unmittelbare Depotbeziehung und kann daher keine Richtigkeitsgewähr für dessen Depotbestand übernehmen.

B. Aktionär

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Definition des Aktionärs: § 10a beruht auf einem formalen Aktionärsbegriff, der für depotverwahrte Inhaberaktien die gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaft aus der Stellung in der Verwahrungskette ableitet. Aktionär ist demnach der erste Nicht-Intermediär in der Verwahrungskette, dh der erste Depotinhaber, der nicht seinerseits Verwahrer iSd depotrechtlichen Begriffsbildung ist (Rz 16). Das ist zugleich der Depotkunde des letzten Intermediärs (Rz 13), der aus diesem Grund zur Ausstellung der Depotbestätigung berufen ist. Diese Definition des Aktionärs ist die konsequente Weiterentwicklung eines traditionellen Ansatzes, denn das AktG hatte es bei (verbrieften) Inhaberaktien seit jeher vermieden, eigene Kriterien zur Bestimmung der Mitgliedschaft zu definieren, sondern griff dafür - wenngleich unausgesprochen - auf die Kriterien des Wertpapierrechts zurück. Neu ist insofern nur, dass mit dem AktRÄG 2009 der jahrzehntelangen Entwicklung des Effektenwesens Rechung getragen und die Papierurkunde als Legitimationsgrundlage durch die Buchung in einem prinzipiell als zuverlässig anzusehenden System von Depotkonten ersetzt worden ist. Maßgeblich ist dabei allein der Stand des Verwahrungsbuchs (§ 11 DepotG), also der Buchungsstand auf dem Wertpapierkonto (Depot), nicht die darüber ausgestellte Bestätigung (zu den Rechtsfolgen einer materiell unrichtigen Bestätigung s Rz 43 f). Das AktG stellt keine Vermutung auf, dass die in der Depotbestätigung bezeichnete Person auch der materiell berechtigte Aktionär ist. Nur dem materiell richtigen Nachweis kommt Legitimationswirkung zu.

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Berechtigung am Wertpapierdepot: Nach der Logik des § 10a kommt es für die Rechtsstellung als Aktionär auf die Berechtigung am Wertpapierdepot an. Der Alleininhaber des Depots tritt als Alleineigentümer der Aktien auf. Das gilt ungeachtet des Umstands, dass ihm sachenrechtlich bloß Miteigentum an einem Sammelbestand zusteht (§ 5 DepotG), und es gilt sogar dann, wenn - ausnahmsweise - das zivilrechtliche Eigentum an den hinterlegten Aktienstücken einem anderen als dem Depotinhaber gehört, weil § 10a in einer typisierenden Betrachtungsweise nicht von der Begründung der Depotbeziehung durch Hinterlegung der noch vereinzelt zirkulierenden effektiven Aktienstücke ausgeht, sondern von einem geschlossenen System des Effektengiros, in dem der Erwerb von Miteigentumsanteilen an der Sammelurkunde nur noch durch die Eintragung im Verwahrungsbuch gemäß § 17 Abs 2 iVm § 24 DepotG möglich ist (Rz 23). Bei einem Treuhanddepot/Anderdepot ist die Depotbestätigung auf den Treuhänder als Inhaber des Depots auszustellen. Wenn mehrere Personen (etwa Ehegatten oder die Mitglieder einer Erbengemeinschaft) nur gemeinsam über das Depot verfügen können, gilt für sie § 63 Abs 1, wonach mehrere Berechtigte ihre Rechte aus der Aktie nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben können. Zweifelhaft könnte dies für den Fall sein, dass von mehreren Depotinhabern jeder allein über die auf dem Depot erliegenden Werte verfügen kann (Oder-Depot). Der weit gefasste Wortlaut des § 63 Abs 1 („steht eine Aktie mehreren Berechtigten zu“) spricht eher für die Anwendung der Bestimmung auch auf ein solches Depot. Da die Vertragsbeziehungen zwischen der Depotbank und ihren Kunden insoweit frei gestaltbar sind, kommen in der Praxis überdies Konstellationen vor, bei denen von mehreren Depotinhabern manche individuell, andere hingegen nur kollektiv verfügungsbefugt sind. Gerade die Möglichkeit zu derartigen Komplikationen macht deutlich, dass § 63 Abs 1 seinem Zweck nach alle Fälle erfasst, in denen mehr als eine Person Inhaberin des Depots ist. Die Bestimmung zielt darauf ab, die Rechtsbeziehung zwischen der Gesellschaft und der Rechtsgemeinschaft im Interesse der Gesellschaft zu vereinfachen, indem diese davor bewahrt wird, dass das Innenverhältnis zwischen den Mitberechtigten auf die Rechtsausübung gegenüber der Gesellschaft durchschlägt. Im Ergebnis muss daher die Bank in der Depotbestätigung alle Mitinhaber des Depots angeben, und diesen obliegt es dann, gegenüber der Gesellschaft einen gemeinschaftlichen Vertreter für die Ausübung des jeweils in Betracht kommenden Aktionärsrechts zu benennen. Das gilt insbesondere auch für die Teilnahme an der HV. Die Mitinhaber können sich wechselseitig jeweils für einen Teil der Aktien als bevollmächtigte Vertreter gemäß § 113 einsetzen. Die Alternative bestünde darin, dass die Bank in der Depotbestätigung bei allen Mitinhabern deren jeweilige Verfügungsbefugnis angibt, womit die Beurteilung, wer im Zusammenwirken mit wem Rechte aus den Aktien ausüben darf, allein der Gesellschaft obläge, der die Bestätigung vorgelegt wird. Genau diese Last will § 63 Abs 1 der Gesellschaft abnehmen. Eine bloße Zeichnungsberechtigung macht die betreffende Person nicht zum Mitaktionär iSd § 10a und muss daher nicht in der Depotbestätigung angegeben werden.

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Zeitpunkt des Erwerbs: Da es für die Rechtsstellung als Aktionär iSd § 10a allein auf den Stand des Verwahrungsbuchs ankommt, ist auch für den Erwerb der Aktionärseigenschaft ausschließlich die Buchung auf dem Depot iSd § 17 Abs 2 DepotG (Eintragung im Verwahrungsbuch) maßgeblich. Der Fall, dass eine Person zum Legitimationstermin „zwar Aktionär, jedoch nicht Depotinhaber ist“, weil der „materielle Erwerb“ der Aktionärseigenschaft kurz vor dem Stichtag oder ohne Kenntnis der Depotbank vollzogen worden ist, kann nicht eintreten, weil eine Diskrepanz zwischen Aktionär und Depotinhaber bei der durch § 10a vorgesehenen Nachweisführung systemwidrig wäre. Die Depotbank hat keine Möglichkeit, eine vom Stand des Verwahrungsbuchs abweichende „materielle“ Aktionärseigenschaft zu bestätigen, da sie Rechtsübertragungen außerhalb des Depotkontensystems weder verfolgen noch überprüfen kann. Dann ergibt es jedoch keinen Sinn, § 10a dahin auszulegen, dass es auf eben diese „materielle“ Aktionärseigenschaft ankomme (auch nicht „in Grenzfällen“). Die Frage, ob es nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen zu einem Eigentumserwerb vor dem Zeitpunkt der Buchung kommen kann, tritt für die mitgliedschaftliche Stellung als Aktionär völlig in den Hintergrund. Die Aussage, der Aktionär müsse „zum Zeitpunkt, für den der Anteilsbesitz bestätigt wird, tatsächlich Eigentümer der Aktien sein“, wird nicht aufrecht erhalten, weil es darauf nicht ankommt.

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Aktien im Vermögen eines Investmentfonds: Eine gesetzliche Sonderregelung gilt für Investmentfonds (Organismen zur gemeinsamen Veranlagung in Wertpapieren, OGAW). Obwohl die den Fonds bildenden Wertpapiere als Sondervermögen im Miteigentum der Anteilinhaber stehen (§ 2 Abs 2 InvFG 2011), ist nur die Verwaltungsgesellschaft (Kapitalanlagegesellschaft) berechtigt, über die Vermögenswerte eines von ihr verwalteten OGAW zu verfügen und die Rechte aus diesen Vermögenswerten auszuüben, wobei sie im eigenen Namen auf Rechnung der Anteilinhaber handelt (§ 52 InvFG 2011). Die Depotbestätigung lautet daher prinzipiell auf die Kapitalanlagegesellschaft als Depotinhaberin. Wenn eine Kapitalanlagegesellschaft mehrere Investmentfonds verwaltet, ist es üblich und sinnvoll, dass für jeden Fonds eine eigene Depotbestätigung ausgestellt und auf ihr zusätzlich der Name des Fonds angegeben wird, weil das die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse erhöht.

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Aktienleihe: Bei der sog „Aktienleihe“ (stock lending) handelt es sich um ein Sachdarlehen. Der „Entleiher“ (Darlehensnehmer) wird Eigentümer, die Aktien „gehören“ ihm, und es stehen ihm daher auch das Recht auf Teilnahme an der HV und das Stimmrecht zu. Der „Verleiher“ (Darlehensgeber) trägt jedoch weiterhin das wirtschaftliche Risiko des Investments und hat aus diesem Grund eher ein Interesse, an der Willensbildung der Gesellschaft mitzuwirken. Dieses Interesse kann der Darlehensgeber - neben der Möglichkeit der Erteilung einer Vollmacht durch den Darlehensnehmer an ihn oder einer vertraglich vereinbarten Bindung des Darlehensnehmers bei der Ausübung des Stimmrechts - am besten dadurch verwirklichen, dass er die Aktien vor dem Nachweiszeitpunkt gemäß § 111 Abs 1 in seinen Depotbestand „zurückholt“. Dazu muss er das Darlehen - im Rahmen des vertraglich Zulässigen - durch Kündigung beenden und die Rückübertragung der Aktien auf sein Depot erwirken (Rz 21, 23, § 111 Rz 6).

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Fruchtgenussrecht: Grundsätzlich gilt, dass bei der Einräumung eines Fruchtgenussrechts (§ 509 ABGB) an einer Aktie die Rechte zur Mitwirkung an der gesellschaftlichen Willensbildung, insbesondere das Stimmrecht, beim Anteilseigner verbleiben (Verbot der Abspaltung des Stimmrechts vom Mitgliedschaftsrecht; Schmidt-Pachinger § 12 Rz 12), wobei sich der Nutzungsberechtigte vom Anteilseigner - auch unwiderruflich (§ 114 Rz 24) - zur Wahrnehmung der Aktionärsrechte in der HV bevollmächtigen lassen kann. Für depotverwahrte Inhaberaktien wird dieser Grundsatz allerdings durch den formalen Aktionärsbegriff des § 10a überlagert, denn die Depotbank ist nicht in der Lage und daher auch nicht verpflichtet, Rechtsübertragungen außerhalb des Depotkontensystems zu verfolgen oder zu überprüfen (Rz 23). Liegen die Aktien auf dem Depot des Fruchtgenussberechtigten, so lautet die Depotbestätigung auf ihn als den Aktionär.

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Sicherungsrechte: Die Verpfändung von depotverwahrten Aktien lässt die Rechtsstellung des Depotinhabers als Aktionär unberührt und begründet daher insbesondere kein Teilnahme- oder Stimmrecht für den Pfandnehmer. Das gilt gleichermaßen für die gerichtliche Pfändung der Aktien. Hingegen ist der Sicherungseigentümer, auf dessen Depot die Aktien übertragen worden sind, aus eigenem Recht zur Ausübung der Aktionärsrechte befugt.

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Angaben in der Depotbestätigung: Nach Abs 2 Z 2 muss die Depotbestätigung den Aktionär (Rz 21 ff) angeben, und zwar mit Namen (Firma) und Anschrift, bei natürlichen Personen zusätzlich das Geburtsdatum, bei juristischen Personen ggf das Register und die Nummer, unter der die juristische Person in ihrem Herkunftsstaat geführt wird. Bei mehreren Mitinhabern eines Depots müssen alle in der Depotbestätigung angeführt werden, unabhängig von ihrer jeweiligen Verfügungsbefugnis (näher Rz 22). Die Angabe der Registernummer setzt voraus, dass die juristische Person über eine solche verfügt, was sich allein nach ihrem Gründungsrecht richtet. Vielfach fehlt eine Registernummer bei staatlichen oder staatsnahen Investoren (Ministerien, durch Sondergesetz errichtete Fonds etc); sofern hier das Datenformat eine alphanumerische Angabe zulässt, bietet es sich an, der Gesellschaft eine diesbezügliche Kurzinformation zur Vermeidung von Rückfragen zukommen zu lassen (zB „established by Royal Decree No. ###“), doch besteht dazu keine Verpflichtung. Die Praxis hat gezeigt, dass manche der in Z 2 verlangten Angaben international bei Depotbestätigungen nicht üblich sind und daher von der elektronischen Datenübermittlung per SWIFT nicht unterstützt werden; hier sollte der Gesetzgeber demnächst eine Nachjustierung vornehmen.

C. Identifizierung des Depots

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Zu den Pflichtangaben in der Depotbestätigung zählt gemäß Abs 2 Z 3 auch die Nummer des Depots, andernfalls eine sonstige Bezeichnung. Dadurch soll die Gesellschaft in die Lage versetzt werden, Depotbestätigungen für verschiedene Depots eines Aktionärs von allfälligen Doppelbestätigungen für denselben Aktienbestand zu unterscheiden. Die „Nummer“ muss nicht notwendig ein rein numerischer Wert sein, sondern es kann sich auch um eine alphanumerische Zeichenkombination handeln, die vom Intermediär serienmäßig für die einzelnen Depots vergeben wird. Nur subsidiär, wenn ein Intermediär für die Depots seiner Kunden keine derartige serienmäßige Kennung vergibt (arg „andernfalls“), darf eine „sonstige Bezeichnung“ des Depots in die Bestätigung aufgenommen werden; das wird bei Kreditinstituten kaum in Betracht kommen, kann aber bei anderen Finanzintermediären (Rz 16) relevant sein.

D. Umfang des Aktienbestands

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Durch die Angaben gemäß Abs 2 Z 4 wird dem Aktionär (Abs 2 Z 2) für den angegebenen Bezugszeitpunkt oder Bezugszeitraum (Abs 2 Z 5) ein in seinem Umfang bestimmter Aktienbestand zugeordnet. Die Angaben können aus dem gemäß § 11 DepotG zu führenden Verwahrungsbuch übernommen werden. Die Angabe des Nennbetrags der Aktien („gegebenenfalls“) entfällt naturgemäß bei Stückaktien und ist außerdem entbehrlich, wenn alle depotverwahrten Aktien denselben Nennbetrag aufweisen.Redaktionsversehen: Bei exakter Befolgung des Gesetzeswortlauts wäre die „Bezeichnung“ der Aktien nur erforderlich, wenn bei einer Gesellschaft mehrere Aktiengattungen existieren; in dem paktisch häufigsten Fall, dass die Gesellschaft nur Stammaktien ohne Nennbetrag ausgegeben hat, würde der Gesetzeswortlaut dazu führen, dass allein die „Anzahl“ der Aktien anzugeben wäre. Doch auch wenn eine Gesellschaft nur eine Gattung von Aktien ausgegeben hat, muss aus der Depotbestätigung eindeutig hervorgehen, dass sich die Bestätigung auf Aktien der Gesellschaft bezieht; insofern ist eine „Bezeichnung der Aktien“ stets notwendig. Die Angabe der Wertpapierkennnummer (ISIN) ersetzt sowohl die allgemeine Bezeichnung als Aktien der Gesellschaft als auch die Bezeichnung der Aktiengattung, weil für jede Gattung eine eigene Wertpapierkennnummer (ISIN) vergeben wird.

E. Bezugszeitpunkt oder Bezugszeitraum

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Notwendige Angabe: Zu den notwendigen Angaben in jeder Depotbestätigung gehört die Angabe, auf welchen Zeitpunkt oder Zeitraum sich die Bestätigung bezieht (Abs 2 Z 5). Das kann grundsätzlich jeder Zeitpunkt oder Zeitraum sein, der vor dem Zeitpunkt der Ausstellung liegt oder - als Zeitpunkt oder Endpunkt des Zeitraums - mit dem Zeitpunkt der Ausstellung zusammenfällt. Aus der Depotbestätigung muss ersichtlich sein, dass der darin bezeichnete Depotinhaber die Eigenschaft als Aktionär (Z 2) hinsichtlich der in der Bestätigung genannten Anzahl von Aktien (Z 4) zum angegebenen Zeitpunkt bzw während des gesamten angegebenen Zeitraums erfüllt bzw erfüllt hat. Benötigt der Aktionär zum Zweck der von ihm angestrebten Rechtsausübung eine Depotbestätigung, die sich auf einen bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum bezieht, so liegt es allein am Aktionär, den Aussteller entsprechend anzuweisen. Für den praktisch wichtigsten Fall, nämlich die Depotbestätigung auf den Nachweisstichtag (record date) für die Berechtigung zur Teilnahme an der HV (§ 111 Abs 1 und 2), wird der Aktionär dabei durch den Hinweis in der Einberufung (§ 106 Z 6) unterstützt.

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Gegenwart als Bezugszeitpunkt: Bei den meisten Aktionärsrechten - mit Ausnahme derjenigen Rechte, die im Rahmen der HV geltend zu machen sind (§ 102 Rz 16, vor §§ 111, 112 Rz 6), wo es bei börsenotierten Gesellschaften auf die materiellen Verhältnisse am Nachweisstichtag ankommt - benötigt der Aktionär einen Nachweis seiner Aktionärseigenschaft für den Zeitpunkt der Ausübung des Rechts gegenüber der Gesellschaft. Zu den wichtigen Anwendungsfällen im Zusammenhang mit der Abhaltung einer HV gehören:

• das Verlangen auf Einberufung einer HV (§ 105 Abs 3),

• das Verlangen auf Ergänzung der Tagesordnung (§ 109 Abs 1),

• die Einbringung von Beschlussanträgen vor der HV (§ 110 Abs 1).

Streng genommen müsste sich in diesen Fällen der Nachweis auf jenen Zeitpunkt beziehen, zu dem die Erklärung des Aktionärs bei der Gesellschaft einlangt. Da die Bestätigung jedoch eine gewisse Zeit benötigt, um vom Aussteller zur Gesellschaft zu gelangen, normiert Abs 2 Satz 2, dass die Depotbestätigung „nicht älter als sieben Tage“ sein darf, wenn damit der Nachweis der gegenwärtigen Eigenschaft als Aktionär geführt werden soll. Damit wird eine widerlegliche Vermutung geschaffen, dass der Aktionär auch noch im Zeitpunkt der Vorlage der Depotbestätigung Aktionär ist; wenn die Gesellschaft weiß, dass die in der Depotbestätigung als Aktionär genannte Person ihre Anteile mittlerweile veräußert hat, darf sie diese Person nicht mehr als Aktionär behandeln. Gemäß Abs 2 Satz 3 kann die Satzung diesen Zeitraum von sieben Tagen verkürzen, wenn sie vorsieht, dass die Gesellschaft oder eine von ihr benannte Stelle Depotbestätigungen „über ein international verbreitetes, besonders gesichertes Kommunikationsnetz der Kreditinstitute, dessen Teilnehmer eindeutig identifiziert werden können,“ (= SWIFT) entgegennimmt, weil dann die Übermittlung der Depotbestätigung ohne Zeitverlust möglich ist. Zu dieser Möglichkeit der Fristverkürzung im Zusammenhang mit der sicheren Übermittlung der Depotbestätigung per SWIFT s noch Rz 37 aE. Auf die Depotbestätigung gemäß § 111 Abs 2 (Nachweis der Berechtigung zur Teilnahme an der HV einer börsenotierten Gesellschaft und zur Ausübung der Rechte, die im Rahmen der HV geltend zu machen sind) ist die Regelung gemäß § 10a Abs 2 Satz 2 und Satz 3 nicht anwendbar, weil im Fall des § 111 Abs 2 nicht „der Nachweis der gegenwärtigen Eigenschaft als Aktionär geführt“ wird (so der Tatbestand des § 10a Abs 2 Satz 2), sondern der Nachweis der Eigenschaft als Aktionär am Ende des zehnten Tages vor dem Tag der HV (Nachweisstichtag gemäß § 111 Abs 1 Satz 1). Auf die Rechtsfolge des § 10a Abs 2 Satz 2, nämlich die Vermutung, dass der Aktionär auch noch im Zeitpunkt der Vorlage der Depotbestätigung Aktionär ist, kommt es im Fall des § 111 Abs 2 gerade nicht an (ausführlich zur Logik des Nachweisstichtags § 111 Rz 6 f).

33

Bezugszeitraum: Muss der Aktionär zur Ausübung eines Rechts nachweisen, dass er während eines bestimmten Zeitraums Aktionär gewesen ist (zB bei der Beantragung eines zusätzlichen Tagesordnungspunkts gemäß § 109 Abs 1; s dort Rz 8 f), so muss sich die Depotbestätigung auf den gesamten Zeitraum beziehen. Dabei darf wiederum der Endzeitpunkt bis zu sieben Tage zurückliegen, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt (Rz 32). Muss zusätzlich zum Aktienbesitz während eines bestimmten Zeitraums in der Vergangenheit auch das Halten der Aktien über den Zeitpunkt der Antragstellung hinaus nachgewiesen werden (zB beim Verlangen auf Einberufung einer HV gemäß § 105 Abs 3, dort Rz 38), so reicht eine mehr als sieben Tage alte Depotbestätigung dann aus, wenn darin zum Ausdruck kommt, dass der als Aktionär Genannte die Aktien nicht nur in der Vergangenheit gehalten hat, sondern auch weiterhin halten wird, zB durch die Erklärung der ausstellenden Bank, die Gesellschaft von einer allfälligen Veräußerung der Aktien sofort zu verständigen.

IV. Form, Übermittlung und Sprache der Depotbestätigung (Abs 3 und 4)

A. Einreicher

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Im Gesetz nicht geregelt ist, wer die Depotbestätigung an die Gesellschaft übermittelt. Als Einreicher kommen prinzipiell der Aussteller (die Depotbank), der Aktionär oder ein Bote in Betracht. Die Bestätigung muss nicht vom Austeller durch die Kette der Intermediäre bis zur Wertpapiersammelbank als Verwahrer der Sammelurkunde „durchgereicht“ werden; es besteht insoweit auch keine gesetzliche Verpflichtung zur Weiterleitung einer von einem anderen Intermediär ausgestellten Depotbestätigung an das nächste Glied in der Kette oder an die Gesellschaft. Der Gesetzgeber geht erkennbar davon aus, dass die direkte Übermittlung von der ausstellenden Depotbank an die Gesellschaft den Normalfall bilden soll, weil die gesetzliche Verpflichtung für börsenotierte Gesellschaften, Depotbestätigungen jedenfalls über ein international verbreitetes, besonders gesichertes Kommunikationsnetz der Kreditinstitute (das SWIFT-Netz, Rz 36) entgegenzunehmen (Abs 3 Satz 2), gerade auf diesen Fall zugeschnitten ist. Freilich benötigt die Depotbank dafür einen entsprechenden Auftrag ihres Kunden und, soweit die Depotbeziehung dem österreichischen Recht unterliegt, auch eine schriftliche Entbindung vom Bankgeheimnis gemäß § 38 Abs 2 Z 5 BWG. Weigert sich eine Depotbank, die Übermittlung für ihren Aktionär vorzunehmen, so tangiert das nicht die Gesellschaft, sondern nur den Aktionär, dem man für diesen Fall wohl raten muss, einen Wechsel seiner Depotbank ins Auge zu fassen.

B. Form und Übermittlungswege (Abs 3)

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Schriftform: Die Depotbestätigung bedarf der Schriftform, sofern die Satzung nicht die Textform genügen lässt (Abs 3 Satz 1). Schriftform bedeutet nach dem Gesetz:

• ein im Original übermitteltes Papierdokument mit eigenhändiger Unterschrift des Ausstellers (§ 886 ABGB) bzw entsprechender firmenmäßiger Zeichnung bei Ausstellung durch eine juristische Person oder

• ein elektronisches Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur, die gemäß § 4 Abs 1 SigG einer eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt ist, oder

• gemäß § 13 Abs 3 die Übermittlung per SWIFT („über ein international verbreitetes, besonders gesichertes Kommunikationsnetz der Kreditinstitute, dessen Teilnehmer eindeutig identifiziert werden können“).

Alle drei Varianten stehen ohne Unterschied sowohl bei börsenotierten als auch bei nicht börsenotierten Gesellschaften zur Verfügung. Allerdings ist damit noch nicht entschieden, ob jede Gesellschaft verpflichtet ist, Depotbestätigungen auf allen drei Kommunikationswegen entgegenzunehmen bzw welches Verhalten der Gesellschaft als Eröffnung eines entsprechenden Kommunikationswegs gedeutet werden darf. Nur die Entgegennahme per SWIFT ist für jede börsenotierte Gesellschaft verpflichtend.

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Verpflichtung zur Entgegennahme via SWIFT: Gemäß Abs 3 Satz 2 muss jede börsenotierte Gesellschaft Depotbestätigungen „jedenfalls über ein international verbreitetes, besonders gesichertes Kommunikationsnetz der Kreditinstitute entgegennehmen, dessen Teilnehmer eindeutig identifiziert werden können“. Dafür bietet sich insbesondere das Kommunikationsnetz der Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (SWIFT) an, auf das die Materialien explizit Bezug nehmen. Dazu kann sich die Gesellschaft entweder eine eigene SWIFT-Adresse einrichten lassen oder einen anderen SWIFT-Teilnehmer (zB einen HV-Dienstleister) als Empfangsstelle benennen. Auch andere Festlegungen durch die Gesellschaft (zB hinsichtlich des bei der Übermittlung zu verwendenden Standards; bei SWIFT derzeit ISO 15022 als „alter“ und ISO 20022 als „neuer“ Standard) sind zulässig, sofern sie die Übermittlung nicht unangemessen erschweren. Nach dem Auslaufen der Übergangsfrist gemäß § 262 Abs 20, also ab 2014, besteht die Verpflichtung zur Entgegennahme von Depotbestätigungen via SWIFT nicht nur für jeweils eine bestimmte HV ab deren Einberufung, sondern ganzjährig, weil insbesondere die Rechte gemäß § 105 Abs 3 und § 109 Abs 1 unabhängig von einer bereits einberufenen HV ausgeübt werden können und die Aktionäre dazu jederzeit die Möglichkeit haben müssen, Depotbestätigungen an die Gesellschaft zu übermitteln. Damit das praktisch funktioniert, muss man aus Abs 3 Satz 2 eine dort nicht explizit ausgesprochene Verpflichtung ableiten, die für die Übermittlung unerlässliche Angabe der Empfangsadresse (und allfälliger von der Gesellschaft verfügter Einschränkungen, etwa hinsichtlich des bei der Übermittlung zu verwendenden Standards) durchgehend auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich zu machen (vgl den Gedanken in § 262 Abs 19 und 20). Die notwendige Angabe der SWIFT-Adresse in der Einberufung gemäß § 106 Z 7 lit a (dort Rz 34 f) im Hinblick auf die Übermittlung der Depotbestätigungen gemäß § 111 Abs 2 wird dadurch nicht berührt.

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SWIFT als ausschließlicher Übermittlungsweg: Wie erwähnt (Rz 35), ergibt sich aus dem Schriftformgebot gemäß Abs 3 Satz 1 noch nicht, dass jede Gesellschaft verpflichtet ist, Depotbestätigungen auf allen drei für die Schriftform möglichen Kommunikationswegen entgegenzunehmen. Insbesondere lässt sich weder aus § 4 Abs 1 SigG noch aus dem AktG eine generelle Verpflichtung der Gesellschaft ableiten, Depotbestätigungen auch als elektronisches Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur entgegenzunehmen, und zwar selbst dann nicht, wenn die Gesellschaft auf ihrer Internetseite eine E-Mail-Adresse als Kontaktmöglichkeit iSd C-Regel 72 des ÖCGK angibt. Auch die Übermittlung der Depotbestätigung als Papierdokument kann mE zumindest für den Nachweis der Teilnahmeberechtigung an der HV (§ 111 Abs 2) ausgeschlossen werden, weil es in dieser Situation besonders darauf ankommt, in einem engen Zeitfenster eine große Anzahl von Depotbestätigungen möglichst effizient auf ihre Echteit zu prüfen und zu einem Anmeldeverzeichnis zusammenzuführen. Die Verwendung von SWIFT hat dabei den entscheidenden Vorteil, dass die Gesellschaft (bzw ihr Empfangsgehilfe) anhand der SWIFT-Adresse des Absenders (BIC = Bank Identifier Code) die Identität des Ausstellers der Depotbestätigung zuverlässig feststellen kann, wobei ein Höchstmaß an Manipulationssicherheit gegeben ist. Weder die qualifizierte elektronische Signatur noch die eigenhändige Unterschrift als Authentifizierungsmerkmal können Vergleichbares leisten. Für die Gesellschaft ist demnach ein wesentlicher Gewinn an Rechtssicherheit zu erzielen, wenn man annimmt, dass die Angabe in der Einberufung, „an welcher Adresse [und] in welcher Form der Gesellschaft Depotbestätigungen [...] zugehen müssen“ (§ 106 Z 7 lit a, dort Rz 34 f), auch dazu eingesetzt werden darf, einzig und allein die Übermittlung von Depotbestätigungen an eine SWIFT-Adresse zuzulassen und dadurch die Übermittlung als unterschriebenes Papierdokument iSd § 886 ABGB auszuschließen. Diese Auslegung hat eindeutig die besseren teleologischen Argumente für sich und wird durch den Wortlaut des Abs 3 Satz 2 gestützt (arg „jedenfalls“ über SWIFT, also nicht notwendig auf einem anderen Kommunikationsweg). Außerdem kann die Gesellschaft für jene Fälle, in denen die Depotbestätigung iSd Abs 2 Satz 2 zum Nachweis der gegenwärtigen Eigenschaft als Aktionär dient (Rz 32; etwa beim Verlangen auf Einberufung einer HV gemäß § 105 Abs 3 oder auf Ergänzung der Tagesordnung gemäß § 109 Abs 1), im Ergebnis die Übermittlung als Papierdokument ausschließen, indem sie in der Satzung gemäß Abs 2 Satz 3 die Frist zur Vorlage so weit verkürzt (insbesondere: Einlangen noch am Tag der Ausstellung), dass die Übermittlung per Post oder Kurierdienst idR zu spät kommt. Darin liegt ein weiteres Argument, dass die Gesellschaft auch die Übermittlung von Depotbestätigungen gemäß § 111 Abs 2 als Nachweis der Aktionärseigenschaft zum Nachweisstichtag auf den SWIFT-Weg beschränken kann.

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Textform statt Schriftform: Die Gesellschaft kann in der Satzung - nicht erst in der Einberufung - festlegen, dass sie Depotbestätigungen auch in Textform iSd § 13 Abs 2 entgegennimmt (Abs 3 Satz 1 letzter Halbsatz). Aufgrund dieser Bestimmung könnte die Übermittlung von Depotbestätigungen per Telefax als Dauerlösung in der Satzung verankert werden, was jedoch nicht zu empfehlen ist, da eine derartige Satzungsregelung im Hinblick auf die Übergangsbestimmung des § 262 Abs 19 (Rz 39) bis Ende 2016 überflüssig ist und sich danach die Übermittlung per SWIFT als allgemeiner Standard etabliert haben dürfte. Erst recht muss davon abgeraten werden, die Textform uneingeschränkt und ohne Bezugnahme auf einen sicheren Kommunikationsweg, etwa auch durch Übermittlung in einem einfachen E-Mail zuzulassen, weil das für die Gesellschaft unnötige und im Ernstfall nicht beherrschbare Risiken mit sich bringt. Der Zweck dieser Satzungsermächtigung besteht aus heutiger Sicht im Grunde nur darin, sichere Kommunikationslösungen, die sich in Zukunft neben dem SWIFT-Netz entwickeln könnten, nicht zu behindern, und sie sollte daher auch nur zwecks Implementierung einer solchen Lösung ausgenützt werden, wobei der Wortlaut weit genug gefasst ist, um in der Satzung auch eine Vorstandsermächtigung wie im Fall des § 102 Abs 3 vorzusehen.

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Übergangsregelungen: Für die Übermittlung von Depotbestätigungen sowohl zum Nachweis der Teilnahmeberechtigung in der HV als auch zur Ausübung von Aktionärsrechten außerhalb der HV sind zwei Übergangsregelungen zu beachten:

• SWIFT opt-out: Bis Jahresende 2013 darf eine börsenotierte Gesellschaft abweichend von Abs 3 Satz 2 (Rz 36) es ablehnen, Depotbestätigungen über das SWIFT-Netz entgegenzunehmen, sofern sie stattdessen einen anderen elektronischen Kommunikationsweg eröffnet (§ 262 Abs 20). In der Praxis wird dieser alternative elektronische Kommunikationsweg idR das Telefax sein, denn ansonsten stünde nach dem Gesetz nur die Übermittlung eines elektronischen Dokuments mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zur Verfügung (Rz 35).

• Telefax opt-in: Bis Jahresende 2016 darf die Gesellschaft auch ohne eine Satzungsregelung gemäß Abs 3 Satz 1 (Rz 38) Depotbestätigungen per Telefax entgegennehmen (§ 262 Abs 19). Dabei kann die Gesellschaft verlangen, dass das Dokument vor der Übermittlung per Telefax seitens des ausstellenden Kreditinstituts firmenmäßig gezeichnet wird. Die Übermittlung der Kopie eines solchen Dokuments als pdf-Attachment zu einem E-Mail ist der Übermittlung per Telefax gleichzuhalten.

Eine Festlegung gemäß § 262 Abs 19 oder Abs 20 kann in der Einberufung einer HV oder unabhängig davon getroffen werden. Sie gilt bis zur Einberufung der nächsten HV, sofern sie durchgehend auf der Internetseite der Gesellschaft zugänglich ist; das ist notwendig, wenn die Festlegung auch für die Ausübung von Aktionärsrechten außerhalb der HV zur Anwendung kommen soll. Die Festlegung muss allerdings mit jeder Einberufung erneuert werden.

C. Sprache (Abs 4)

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Jede Gesellschaft muss Depotbestätigungen in deutscher Sprache und, wenn sie börsenotiert ist, auch in englischer Sprache entgegennehmen. In der Satzung oder - bezogen auf eine konkrete HV (s auch § 105 Abs 2, dort Rz 33) - in der Einberufung können weitere Sprachen für die Übermittlung von Depotbestätigungen vorgesehen werden. Den nicht börsenotierten Gesellschaften wollte der Gesetzgeber eine generelle Verpflichtung, Depotbestätigungen in englischer Sprache entgegenzunehmen, nicht zumuten. Deren Zulassung durch die Gesellschaft wird immer dann sinnvoll sein, wenn Aktien außerhalb des deutschen Sprachraums verwahrt werden; einen generellen Anspruch darauf hat ein betroffener Aktionär aber nur, wenn eine diesbezügliche Bestimmung in der Satzung verankert ist. Ein Bedürfnis, neben Deutsch und Englisch noch eine oder mehrere weitere Sprachen zuzulassen, wird sich zwar nur in seltenen Fällen ergeben, doch war für den Gesetzgeber kein Grund ersichtlich, dies zu verbieten.

V. Fehlerhafte Depotbestätigung

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Prüfung durch die Gesellschaft: Da der Aktionär mit der Depotbestätigung den Nachweis seiner Rechtsstellung führt, obliegt es dem Aktionär sicherzustellen, dass die für ihn ausgestellte Depotbestätigung den detaillierten gesetzlichen Anforderungen entspricht. Die Gesellschaft ist berechtigt, die eingereichten Depotbestätigungen zu überprüfen. Eine diesbezügliche Verpflichtung besteht im Sinne einer Kontrolle auf Plausibilität mit weiterführenden Detailprüfungen, wenn sich im Rahmen der Plausibilitätsprüfung relevante Auffälligkeiten ergeben. Bei mehreren zweifelhaften Depotbestätigungen ist es zulässig und ratsam, die Nachforschungen nach dem Umfang des jeweils in Frage stehenden Aktienbesitzes zu priorisieren (s auch Rz 44). Einschränkungen der Prüfungsbefugnis, wie sie für das deutsche Recht im Hinblick auf die Vermutungsregel des § 123 Abs 3 Satz 6 dAktG erörtert werden, sind für Österreich mangels einer entsprechenden Vorschrift nicht anzunehmen. Ein unvollständiger oder unrichtiger Nachweis kann von der Gesellschaft ohne Einschränkung zurückgewiesen werden.

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Korrektur, Widerruf: Eine Depotbestätigung kann durch den Aussteller korrigiert oder widerrufen werden, und zwar auch noch nach dem Ende einer allfälligen Frist für die Vorlage an die Gesellschaft (etwa nach dem dritten Werktag vor der HV für die Teilnahme daran, § 111 Abs 2). Die Depotbestätigung gilt jedoch nur dann als ursprünglich richtig eingebracht, wenn die Korrektur keine wesentlichen Angaben betrifft, die fristgebunden gemacht werden müssen. Notwendig ist insbesondere die einwandfreie Identifizierbarkeit des Aktionärs. Wenn kein Zweifel besteht, dass eine bestimmte Person gemeint ist, aber eine geringfügig falsche Schreibweise des Namens berichtigt oder das Geburtsdatum oder die Anschrift des Aktionärs nachgetragen werden soll, so kann die Korrektur auch nach Ablauf der Frist zugelassen werden.

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Materiell unrichtige Depotbestätigung: Eine Depotbestätigung ist materiell unrichtig, wenn sie der Gesellschaft mit einem Inhalt zugeht, der von dem für die Aktionärsstellung allein maßgeblichen Depotbestand abweicht. Das kann seine Ursache darin haben, dass überhaupt keine zugrunde liegende Eintragung im Verwahrungsbuch existiert (was den Fall einschließt, dass die Depotbestätigung gar nicht von der angeblichen Ausstellerin herrührt, sondern schlichtweg iSd § 223 StGB gefälscht ist), dass die Depotbank die Bestätigung fehlerhaft ausgestellt hat oder dass zwischen Ausstellung und Einlangen bei der Gesellschaft ein Übermittlungsfehler passiert ist. Die Depotbestätigung selbst entfaltet keine konstitutive Wirkung und begründet auch keinen Schutz des guten Glaubens für die in ihr übermittelten Daten (s bereits Rz 21). Das betrifft sowohl die Person des Aktionärs (Abs 2 Z 2) als auch den Umfang des Aktienbesitzes (Abs 2 Z 4). Zur Minimierung des Fälschungsrisikos und des Übermittlungsrisikos durch den Einsatz von SWIFT s Rz 37.

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Rechtsfolgen und Fehlerkalkül: Insbesondere bei Depotbestätigungen zum Nachweis der Teilnahmeberechtigung gemäß § 111 Abs 2 muss die Gesellschaft im Ernstfall unter Zeitdruck eine Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung des (vorgeblichen) Aktionärs treffen, die fehlerhaft sein kann. Im Zweifel, wenn sich die Unsicherheit trotz Nachforschungen nicht ausräumen lässt, empfiehlt es sich jedenfalls bei einem marginal beteiligten Kleinaktionär, die in der vorgelegten Depotbestätigung als Aktionär ausgewiesene Person eher zur Teilnahme zuzulassen als ihr die Teilnahme zu verweigern. Die Nichtzulassung des materiell berechtigten Aktionärs kann von diesem nämlich als Verletzung seines Teilnahmerechts iSd Relevanztheorie ohne Rücksicht auf seinen Stimmenanteil und dessen Auswirkung auf das Ergebnis der Abstimmung angefochten werden (Diregger § 195 Rz 65). Hingegen kann die Zulassung eines Nichtberechtigten zwar von jedem anderen Aktionär zum Anlass für eine Beschlussanfechtung genommen werden, dies jedoch mit der entscheidenden Einschränkung, dass es hier idR darauf ankommt, ob die Stimmen der fälschlich zur Stimmabgabe zugelassenen Person für das Ergebnis der Abstimmung ausschlaggebend waren (Diregger § 195 Rz 66). Nennt die Depotbestätigung einen unrichtigen Aktienbestand und wird ein Beschluss unter Zugrundelegung der daraus resultierenden Stimmenzahl gefasst, so ist ebenfalls die Kausalität für das Ergebnis der Abstimmung entscheidend, dh der jeweilige Anfechtungskläger muss den Nachweis führen, dass bei einem richtig ausgewiesenen Aktienbestand ein abweichendes Ergebnis zustande gekommen wäre.