§ 220 Vorbereitung der Verschmelzung

Übersicht der Kommentierung

I. Grundlagen

A. Zweck und Regelungsgegenstand

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Die Bestimmung regelt den Abschluss und den Inhalt des Verschmelzungsvertrags, der die rechtsgeschäftliche Grundlage für die Durchführung der Verschmelzung ist.

B. Entwicklung und parallele Regelungen

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Die geltende Bestimmung wurde durch das EU-GesRÄG 1996 geschaffen und hatte keine Vorgängerregelung. Die europarechtliche Grundlage bildet Art 5 der 3. RL. Die deutsche Parallelbestimmung findet sich in §§ 4 und 5 UmwG.

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Rechtsnatur: Der Verschmelzungsvertrag ist die Vereinbarung der beteiligten Gesellschaften über diesen Vorgang und die rechtsgeschäftliche Basis der Verschmelzung. Der Verschmelzungsvertrag ist einerseits ein Zielschuldverhältnis zwischen den beteiligten Gesellschaften mit dem Inhalt, die Verschmelzung durchzuführen, dh Vermögen gegen Gewährung von Anteilen zu übertragen. Zugleich ist er ein organisationsrechtlicher Akt, der in die Mitgliedschaft der Aktionäre eingreift.

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Auslegung: Fragen, die allein die Gesellschaften betreffen und die Interessen Dritter nicht berühren, sind gem § 914 ABGB (Erforschung des Parteienwillens) auszulegen. Nur wenn - einzelne - Bestimmungen nicht nur zwischen den Vertragsparteien wirken, sondern auch die Gesellschaften, Gläubiger oder schuldrechtlich Beteiligte (zB Genussberechtigte) betreffen, sind sie objektiv, aus der Sicht eines verständigen Dritten auszulegen (§ 2 SpaltG).

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Informationsinstrument: Der Verschmelzungsvertrag ist gemeinsam mit dem Verschmelzungsbericht des Vorstands, den Prüfungsberichten des Aufsichtsrats und der Verschmelzungsprüfer ein maßgebliches Element und zugleich Gegenstand des (a-priori-) Schutzes der Aktionäre, da diese frühzeitig, umfassend und in mehrfach kontrollierter Form informiert werden.

II. Verschmelzungsvertrag

A. Vertrag und Entwurf

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Die Vorstände der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften schließen einen Verschmelzungsvertrag ab oder stellen einen schriftlichen Entwurf auf. Bis zum - der Notariatsaktsform bedürftigen - Vertragsabschluss stellt das von den Vorständen aufgestellte Dokument einen Entwurf dar. Für die Einreichung des Vertragsdokuments zum Firmenbuch gemäß § 221a Abs 3 als auch für die Beschlussfassung der Hauptversammlungen gemäß § 221 reicht der Entwurf; dafür ist somit kein Notariatsakt erforderlich. Der Verschmelzungsvertrag ist jedenfalls bis zur Anmeldung der Verschmelzung abzuschließen. Die Hauptversammlung kann auch eine Verpflichtung zum Abschluss beschließen. Der Entwurf bedarf gem § 220 Abs 1 der Schriftform. Der Entwurf muss von den Vorstandsmitgliedern in vertretungsbefugter Zahl unterfertigt werden und muss voll und ganz dem Verschmelzungsvertrag entsprechen.

B. Abschluss/Wirksamwerden

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Abschluss: Der Verschmelzungsvertrag ist in vertretungsbefugter Zahl der Vorstandsmitglieder abzuschließen. Die Mitwirkung von Prokuristen beim Abschluss ist zulässig, solange wenigstens ein Vorstandsmitglied für die Gesellschaft auftritt. Auch die Bevollmächtigung Dritter ist möglich. Eine Doppelvertretung (für die beteiligten Gesellschaften treten jeweils dieselben Personen als Vorstandsmitglieder auf) ist zulässig, wenn eine Zustimmung zur Auflösung des Interessenkonflikts erteilt wird. Im Innenverhältnis fällt der Verschmelzungsvertrag in die Zuständigkeit des gesamten Vorstands (Plenarzuständigkeit).

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Änderung/Aufhebung: Bis zur Beschlussfassung sind Änderungen des Verschmelzungsvertrags durch den Vorstand zulässig. Änderungen über wesentliche Angaben lösen auch die Informationspflichten gem § 221a aus, wenn die Aktionäre nicht gem § 232 Abs 2 darauf verzichten. Die Hauptversammlung ist auch berechtigt, Änderungen an der vom Vorstand vorgelegten Fassung vorzunehmen (§ 221 Rz 6). Dies löst keine neue Berichts- oder Offenlegungspflichten aus, da das Schutzsubjekt ohnehin die Gesellschafter sind. Wird der Vertrag nach der Beschlussfassung durch eine der beteiligten Hauptversammlungen modifiziert, bedarf dies der neuerlichen Beschlussfassung durch die Hauptversammlung, die dem Vertrag bereits zugestimmt hat. Nach der Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch ist eine Änderung nicht mehr möglich, da der Bestandschutz gem § 230 Abs 2 wirkt (vgl § 230 Rz 6 f). Der Vertrag kann nach der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung mit neuem Beschluss aufgehoben werden; dafür ist eine einfache Mehrheit ausreichend. Der Verschmelzungsvertrag kann bedingt oder befristet abgeschlossen werden. Der Vertrag muss bis spätestens zum Zeitpunkt der Übertragung endgültig wirksam werden.

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Mängel des Verschmelzungsvertrags sind ein Eintragungshindernis. Entspricht der Verschmelzungsvertrag nicht den Formvorschriften gemäß § 222, ist er nichtig (unwirksam). Dieser Formmangel wird aber durch die - dennoch vorgenommene - Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch gemäß § 225a Abs 3 Z 4 geheilt. Andere Mängel heilen durch die Eintragung nicht, aber aufgrund der Bestandswirkung gemäß § 230 Abs 2 können die Wirkungen der Verschmelzung nach der Eintragung nicht mehr rückgängig gemacht werden (vgl § 230 Rz 6 f).

C. Inhalt des Verschmelzungsvertrags

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Mindestinhalt: Abs 2 regelt den Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags. In § 220 fehlt als Mindestangabe die Festlegung der Barabfindung bei Misch- oder rechtsformübergreifenden Verschmelzungen. Über den Mindestinhalt hinaus können die Vertragsparteien fakultativ noch andere Vereinbarungen treffen.

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Firma und Sitz: § 220 Abs 2 Z 1 verlangt die Angabe von Firma und Sitz (Satzungssitz) der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften. Die übernehmende Gesellschaft darf auch nach der Verschmelzung nur eine Firma haben.

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Vereinbarung über die Vermögensübertragung: § 220 Abs 2 Z 2 verlangt die Vereinbarung über die Vermögensübertragung im Weg der Gesamtrechtsnachfolge. Angaben über die Zusammensetzung des übertragenen Vermögens verlangt das Gesetz nicht, da ohnehin das gesamte Vermögen übertragen wird.

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Umtauschverhältnis: Gem § 220 Abs 2 Z 3 hat der Verschmelzungsvertrag das Umtauschverhältnis und gegebenenfalls die Höhe der baren Zuzahlungen festzulegen. Das Umtauschverhältnis ist die zentrale Regelung des Verschmelzungsvertrags. Das Umtauschverhältnis ist die am schwierigsten zu erstellende Angabe im Verschmelzungsvertrag. Das Umtauschverhältnis gibt an, wie viele Aktien an der übernehmenden Gesellschaft im Austausch für eine oder mehrere Aktien an der übertragenden Gesellschaft gewährt werden und legt damit die Gegenleistung für das übertragene Vermögen fest. Das Umtauschverhältnis ergibt sich aus dem relativen Wertverhältnis des Vermögens der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft heruntergebrochen (aufgeteilt) auf die jeweils ausgegebenen Aktien.

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Angemessenheit: Angemessenheit des Umtauschverhältnisses bedeutet, dass der Wert der von der übernehmenden Gesellschaft angebotenen Anteile den Wert der von den Anteilsinhabern der übertragenden Gesellschaft bisher gehaltenen Anteile im Wesentlichen erreichen muss. Unangemessen ist das Umtauschverhältnis, wenn der innere Wert der Aktien der übertragenden Gesellschaft erheblich vom Wert der durch die übernehmende Gesellschaft ausgegebenen Anteilsrechte abweicht. Das aktienrechtliche Gebot der Angemessenheit darf aber nicht so verstanden werden, dass es ein einziges „objektiv richtiges“ Umtauschverhältnis gibt, das als einzig wahres ausgerechnet werden könnte.

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Unternehmensbewertung: Das Umtauschverhältnis beruht idR auf einer Unternehmensbewertung des Vermögens beider bzw aller beteiligten Gesellschaften. Die Unternehmensbewertung kann unterbleiben, wenn die Aktionäre auf die gesetzlich vorgesehenen Schutzinstrumente verzichten und privatautonom ein bestimmtes Verhältnis festlegen. Die die Unternehmensbewertung betreffenden Fragen sind Rechtsfragen. Welche Methoden anzuwenden sind, ist im Gesetz nicht ausdrücklich normiert; das Gesetz ist „methodenoffen“. Die Bewertung ist zukunftsbezogen vorzunehmen, dh auf Basis der Eignung des gesamten Unternehmens, zukünftige Erträge zu erwirtschaften (Ertragswert). Buchwerte und Substanzwerte iSv Wiederbeschaffungswerten sind daher grundsätzlich nicht geeignet, ebensowenig Mischverfahren, wie zB das Wiener oder das Stuttgarter Verfahren. Der Netto-Liquidationswert hat insofern Bedeutung, als er die Untergrenze der Bewertung markiert. Grundsätzlich ist eine Gesamtwertbetrachtung vorzunehmen, nicht betriebsnotwendiges Vermögen ist hingegen einzeln zu bewerten und zum Veräußerungswert anzusetzen. Der Ertragswert kann mit dem Ertragswertverfahren oder mit der sog DCF-Methode (Discounted-Cash-Flow) ermittelt werden. Der Kapitalisierungszinssatz wird, ausgehend von der Verzinsung einer parallelen risikofreien Alternativanlage, durch marktorientierte Risikozuschläge ermittelt. Eine Orientierung am CAPM (Capital Asset Pricing Model) kommt nur bei börsenotierten Unternehmen in Betracht.

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Der Börsekurs ist für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses nicht unmittelbar relevant, kann aber als Indiz für den Unternehmenswert angesehen werden. Der Börsekurs bildet grundsätzlich, aber nicht zwingend, nicht die Untergrenze des Unternehmenswerts bei der Verschmelzung. Der Verschmelzungsvertrag hat den Bewertungsstichtag festzulegen, der für alle verschmelzungsbeteiligten Gesellschaften gleich zu bestimmen ist. Wie nach § 2 GesAusG ist der Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Verschmelzung maßgeblich. Wertsteigerungen, die aufgrund der Verschmelzung eintreten (Synergieeffekte), dürfen die Parteien bei Verschmelzungen von unabhängigen Gesellschaften nach freiem Ermessen aufteilen. Abweichend von der - noch - herrschenden Lehre ist im Konzern oder bei Vorliegen sonstiger Interessenkonflikte die Aufteilung anders vorzunehmen. Bei Verschmelzungen innerhalb des Konzerns ist eine Zuteilung des Synergieeffekts auch an Minderheitsgesellschafter erforderlich. Ein unangemessen festgelegtes Umtauschverhältnis unterliegt nicht der Prüfung durch das Firmenbuchgericht und stellt kein Eintragungshindernis dar, vielmehr kann gem § 225c Abs 3 eine qualifizierte Minderheit eine bare Ausgleichsleistung verlangen.

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Zuteilung der Aktien: Die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft sind den Aktionären der übertragenden Gesellschaft grundsätzlich im Verhältnis ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft zuzuteilen. Anderes kann gelten, wenn Aktiengattungen mit Vorrechten auf Gewinn oder Liquidationserlös (Vorzugsaktien) oder sonstigen Vorrechten gegen Stammaktien der übernehmenden Gesellschaft getauscht werden. Den Gesellschaften sind entsprechend dem Gleichbehandlungsgebot gleichwertige Herrschafts- und Vermögensrechte einzuräumen. Weder die Aktionäre der übertragenden noch der übernehmenden Gesellschaften dürfen durch die Verschmelzung bevorzugt bzw übervorteilt werden. Bestehen in den beteiligten Gesellschaften unterschiedliche Aktiengattungen (zB Stamm- und Vorzugsaktien), ist vielmehr auf die Aufteilung der Gattungen und die bestehenden Herrschaftsstrukturen in den Gesellschaften Bedacht zu nehmen.

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Bare Zuzahlungen dürfen gem § 224 Abs 5 im Ausmaß von 10% des Nennbetrags/geringsten Ausgabebetrags (Stückaktien) der von der übernehmenden Gesellschaft gewährten Aktien nicht übersteigen. Bare Zuzahlungen können nur zusätzlich zu Aktien geleistet werden. Sie dienen dazu, ein glattes Umtauschverhältnis herzustellen oder zum Spitzenausgleich, wenn aufgrund des Umtauschverhältnisses der Besitz von mehr als einer Aktie an der übertragenden Gesellschaft erforderlich ist, um überhaupt Aktien an der übernehmenden Gesellschaft zu erhalten.

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Aktiengewähr: Der Verschmelzungsvertrag hat die Einzelheiten der Anteilsgewähr festzusetzen, unter anderem die Frage der Herkunft der von der übertragenden Gesellschaft zu gewährenden Aktien (neue Aktien, „eigene“ Aktien aus dem Bestand). Möglich ist eine Kapitalerhöhung gem § 223, die Ausgabe eigener Anteile aus dem Bestand und die „Durchschleusung“ eigener Anteile der übertragenden Gesellschaft gem § 224 Abs 3. Der Betrag, um den das Kapital der übernehmenden Gesellschaft erhöht werden soll, ist festzusetzen. Als „Einzelheit“ der Gewährung von Anteilen gem § 220 Abs 2 Z 3 ist die Person des Treuhänders gem § 225a Abs 2 anzugeben. Der Umtausch der Anteile wird gem § 225a Abs 2 von einem Treuhänder abgewickelt, dessen Einbeziehung auch vom Firmenbuch geprüft wird. Der Erwerb der Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft aber ist vom Empfang der Aktienurkunden nicht abhängig. Diese Rechtsfolge tritt gem § 225a Abs 3 Z 3 ex lege mit der Eintragung der Verschmelzung ein. Wenn die übernehmende Gesellschaft gem § 224 keine Anteile gewährt, ist dies sowie die Gründe für das Unterbleiben der Anteilsgewähr im Verschmelzungsvertrag festzusetzen.

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Gewinnanspruch: Im Verschmelzungsvertrag ist der Zeitpunkt anzuführen, von dem an die von der übernehmenden Gesellschaft gewährten - neuen - Aktien einen Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn gewähren sowie die Besonderheiten dieses Anspruchs. Werden bestehende Aktien gewährt, vermitteln diese den Gesellschaften jedenfalls einen Gewinnanspruch. Diese Angabe entfällt, wenn keine Anteile gewährt werden.

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Verschmelzungsstichtag: Der gem § 220 Abs 2 Z 5 festzulegende Verschmelzungsstichtag gibt den Zeitpunkt an, von dem an die Handlungen der übertragenden Gesellschaft als für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen gelten. Die zivilrechtliche Bedeutung dieses Stichtags beschränkt sich auf die Rechnungslegung; die Rechtswirkungen der Verschmelzung, insbesondere der Vermögensübergang, treten mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch ein. Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft wird in der Rechnungslegung der übernehmenden Gesellschaft zum Verschmelzungsstichtag eingebucht. Geschäftsfälle nach dem Stichtag sind rechnungslegungsrechtlich so zu behandeln, als hätte sie bereits die übernehmende Gesellschaft vorgenommen. Die Schlussbilanz dient der Ergebnisabgrenzung zwischen übertragender und übernehmender Gesellschaft. Der Verschmelzungsstichtag muss gem § 220 Abs 3 mit dem Stichtag der Schlussbilanz übereinstimmen, er darf daher höchstens neun Monate vor dem Tag der Anmeldung der Verschmelzung liegen. Üblicherweise wird, sofern die Neun-Monatsfrist eingehalten werden kann, der Abschlussstichtag der übertragenden Gesellschaft als Verschmelzungsstichtag gewählt, damit die erste Jahresbilanz als Schlussbilanz gem § 220 Abs 3 verwendet werden kann. Bis zum Verschmelzungsstichtag besteht die Rechnungslegungspflicht der übertragenden Gesellschaft weiter und ist gegebenenfalls von der übernehmenden Gesellschaft zu erfüllen (vgl Rz 31).

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Steuerrecht: Der Verschmelzungsstichtag ist auch für die steuerrechtliche Rückbeziehung gem § 2 Abs 5 UmgrStG maßgeblich. Bei mehreren übertragenden Gesellschaften muss der Verschmelzungsstichtag nicht unbedingt kongruent gewählt werden, vielmehr sind auch unterschiedliche Verschmelzungsstichtage zulässig.

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Sonderrechte: Gem § 220 Abs 2 Z 6 sind die Rechte anzugeben, die die übernehmende Gesellschaft einzelnen Aktionären und den Inhabern von Vorzugsaktien gewährt, oder die für diese Personen vorgesehenen Maßnahmen. Inhabern von Aktiengattungen mit vermögensrechtlichen Vorzügen können entweder Stamm- oder eben wiederum Vorzugsaktien gewährt werden. Wenn die bevorzugte Gattung der übertragenden Gesellschaft nicht Vorzugsaktien ohne Stimmrecht sind, ist jedenfalls ein Sonderbeschluss zu fassen. Die Notwendigkeit der Festlegung gilt nicht nur für die Rechte, die den neu hinzukommenden Aktionären gewährt werden, sondern für alle besonderen Rechte, die die übernehmende Gesellschaft gewährt, dh auch Rechtspositionen, die die Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft bereits vor der Verschmelzung innehaben oder neu erhalten. Maßgeblich ist das Abweichen vom gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot. Vorteile können vermögens- oder herrschaftsrechtlicher Natur sein. Beispiele sind Vorteile beim Gewinnbezug oder Entsendungsrechte in den Aufsichtsrat. Weiters sind gem § 220 Abs 2 Z 6 die Maßnahmen für schuldrechtliche Rechtspositionen (§ 226 Abs 3) anzugeben. Die im Gesetz aufgezählten Formen der Schuldverschreibungen und Genussrechte sind nicht abschließend. Erfasst sind schuldrechtliche Positionen, die dem Berechtigten einen Anspruch auf einen Teil des Gewinns oder des Liquidationserlöses gewähren (Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen, Genussrechte, Ergänzungskapital, Partizipationskapital, stille Beteiligungen, partiarische Rechtsverhältnisse). Die Rechtsverhältnisse gehen, soweit nicht ein Gestaltungsrecht (Kündigung, Änderung) gem § 226 Abs 3 ausgeübt wird, im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über (vgl § 226 Rz 13 ff).

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Besondere Vorteile: Der Verschmelzungsvertrag hat besondere Vorteile, die Organmitgliedern, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt werden, offenzulegen. Die Angabepflicht bezweckt die Offenlegung von Interessenkonflikten, denen die zur Berichterstattung und Prüfung berufenen Personen ausgesetzt sind. Für die Angabepflicht muss ein funktionaler Zusammenhang zur Verschmelzung bestehen. Wenn derartige Vereinbarungen nicht im Verschmelzungsvertrag offengelegt werden, sind sie unwirksam. Honorare, die sich im Rahmen des Üblichen bewegen, brauchen nicht angegeben zu werden und unterliegen nicht der Unwirksamkeitssanktion.

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Sonstige Angaben: Widersprechenden Gesellschaftern ist gem § 234a bei der rechtsformübergreifenden Verschmelzung eine Barabfindung anzubieten. Daher sind die Bedingungen der von der übertragenden Gesellschaft oder einem Dritten angebotenen Barabfindung festzulegen, soweit nicht alle Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft schriftlich in einer gesonderten Erklärung darauf verzichten. § 223 Abs 2 sieht bei einer Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft nunmehr zwingend eine Sacheinlagenprüfung vor. Hat die Verschmelzung einen kapitalentsperrenden Effekt, verlangt die Judikatur Maßnahmen (zB Rücklagen, Kapitalherabsetzung, Zustimmung des Gläubigers), die diesen Effekt ausgleichen (vgl § 224 Rz 18 f), Diese Maßnahmen müssen im Verschmelzungsvertrag nicht unbedingt genannt werden, es ist aber empfehlenswert.

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Fakultative Regelungen: Die Parteien des Verschmelzungsvertrags können weitere Regelungen treffen. Beispiele sind die Kostentragung im Fall des Scheiterns der Verschmelzung, Kündigungs- und Rücktrittsrechte oder aufschiebende oder auflösende Bedingungen, Bedingungen für die Abgabe von Verzichtserklärungen nach § 225d, eine zwingende Verschmelzungsprüfung oder für die Erteilung von kartellrechtlichen oder aufsichtsrechtlichen Bewilligungen (BWG, VAG, PKG, WAG, Grundverkehrsgesetze). Sinnvoll ist auch ein Hinweis auf den Umgründungsplan gem § 39 UmgrStG. Zu nennen sind schließlich Regelungen über Daten nach dem DSG. Die aufschiebende Befristung oder Bedingung des Verschmelzungsvertrags bedeutet, dass der Verschmelzungsvertrag bis zum Ablauf der Frist bzw bis zum Eintritt der Bedingung - unabhängig von den Hauptversammlungsbeschlüssen - schwebend unwirksam (zB aufsichtsbehördliche Genehmigung, Finanzierungszusage) ist.

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Der Abschluss eines auflösend bedingten Verschmelzungsvertrags bis zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch ist zulässig und rechtswirksam.

III. Bilanzen

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Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft: Gem § 220 Abs 3 muss jede übertragende Gesellschaft auf den Verschmelzungsstichtag eine Schlussbilanz aufstellen. Die Schlussbilanz ist Grundlage der Buchwertfortführung gem § 202 Abs 2 UGB. Sie dient nicht nur der Information, sondern ist unmittelbar für die Ausschüttungsbemessung bei der übernehmenden Gesellschaft relevant. Ein weiterer Zweck der Schlussbilanz liegt in der Kapitalerhöhungskontrolle, sie ist Grundlage (Ausgangspunkt) für die Prüfung der Werthaltigkeit des übertragenen Vermögens der übertragenden Gesellschaft. Die Informations- und Dokumentationsfunktion der Schlussbilanz haben nur eingeschränkte Bedeutung, da der Stichtag bis zu neun Monate vor der Anmeldung der Verschmelzung liegen kann und weder die Gewinn- und Verlustrechnung noch der Anhang vorgelegt werden müssen.

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Die Schlussbilanz ist auf den Verschmelzungsstichtag aufzustellen. Dieser darf höchstens neun Monate vor dem Tag der Anmeldung der Verschmelzung liegen. In der Praxis wird häufig die letzte Jahresbilanz der übertragenden Gesellschaft als Schlussbilanz herangezogen. Die Verschmelzung muss dann spätestens neun Monate nach dem Jahresabschlussstichtag angemeldet (nicht eingetragen) werden. Ist das Geschäftsjahr das Kalenderjahr, muss eine Schlussbilanz nur aufgestellt werden, wenn die Verschmelzung nach Ablauf des 30. Septembers angemeldet wird. Weicht der Verschmelzungsstichtag vom Regelstichtag ab, ist eine gesonderte Schlussbilanz zu erstellen. Durch die Erstellung der Schlussbilanz wird jedoch kein Rumpfgeschäftsjahr begründet, dh dass auf diesen Stichtag kein Jahresabschluss zu erstellen ist.

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Auf die Schlussbilanz sind die Vorschriften des UGB über den Jahresabschluss sinngemäß anzuwenden. Sie ist eine aus dem Jahresabschluss der übertragenden Gesellschaft abgeleitete Bilanz und ist mit dieser durch den Grundsatz der Bewertungsstetigkeit verknüpft (Rz 31). Wird die letzte Jahresbilanz als Grundlage herangezogen, sind die Ansätze 1:1 zu übernehmen, wird sie zu einem anderen Stichtag aufgestellt, ist so zu bilanzieren, als wäre die Schlussbilanz Teil eines UGB-Abschlusses zum Verschmelzungsstichtag. Die Vorschriften des UGB über den Jahresabschluss und dessen Prüfung gelten sinngemäß, eine Offenlegung nach §§ 277 ff UGB ist nicht vorgesehen, sondern nur die Offenlegung gegenüber den Aktionären gem § 221a Abs 2 Z 2. Die Offenlegung der Schlussbilanz gem § 221a Abs 2 ist nur erforderlich, wenn sie bereits in geprüfter Form vorliegt. Die Schlussbilanz ist der Anmeldung der Verschmelzung beizulegen (§ 225 Abs 1 Z 6) und ist auf diese Weise -nach Eintragung der Verschmelzung - über die Urkundensammlung zugänglich. Die Schlussbilanz ist gem § 222 UGB von sämtlichen Mitgliedern des Vorstands zu unterzeichnen. Wird die Jahresbilanz als Schlussbilanz herangezogen, muss diese festgestellt sein. Die Schlussbilanz ist prüfpflichtig, wenn auch der Jahresabschluss der übertragenden Gesellschaft prüfpflichtig ist, dh bei Aktiengesellschaften sowie mittleren und großen GmbHs. Bei kleinen GmbHs besteht die Prüfpflicht nur bei von Gesetzes wegen aufsichtratspflichtigen Gesellschaften. Die Erstellung einer Gewinn- und Verlustrechnung ist von Gesetzes wegen nicht geboten, de facto aber notwendig. Die Pflicht zur Beifügung des Anhangs ist im Gesetz nicht angeordnet, die Judikatur spricht sich mit einem Teil der Lehre dafür aus. Die für die Möglichkeit der Heranziehung der letzten Jahresbilanz als Schlussbilanz maßgebliche Neun-Monats-Frist endet mit der Anmeldung der Verschmelzung. Für die Fristberechnung gilt § 902 ABGB. Wenn ein Verbesserungsauftrag gem § 17 FBG möglich und die Anmeldung daher nicht abzuweisen ist, bleibt der Zeitpunkt der ursprünglichen „unvollständigen“ Anmeldung und nicht der verbesserte Antrag der für die Fristenberechnung maßgebliche Zeitpunkt. Gravierende Mängel, die ein Vorgehen gem § 17 FBG ausschließen (Fehlen des Verschmelzungsvertrags oder der erforderlichen Hauptversammlungsbeschlüsse), verlangen die Abweisung des Eintragungsantrags und die Neuanmeldung.

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Fortlaufende Bilanzierung: Die übertragende Gesellschaft bleibt auch nach dem Verschmelzungsstichtag und bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung uneingeschränkt buchführungs- und rechnungslegungspflichtig. Verschmelzungsstichtag bedeutet, dass bezogen auf die Verschmelzung ab diesem Zeitpunkt die Rechnungslegung auf Rechnung der übernehmenden Gesellschaft vorgenommen wird. Wenn bei den beteiligten Gesellschaften ein Bilanzstichtag in den Zeitraum der bilanziellen Rückwirkungsfiktion, also in den Zeitraum zwischen Verschmelzungsstichtag und Wirksamwerden der Verschmelzung fällt, hat zunächst die durch den Verschmelzungsstichtag bewirkte Ergebnisabgrenzung noch keine Auswirkungen auf die Bilanzierung des Vermögens. Diese Rückwirkung kommt nur zum Tragen, wenn die Verschmelzung wirksam wird. Wenn im bilanziellen Rückwirkungszeitraum ein Bilanzstichtag der übertragenden Gesellschaft liegt, sind in der dann zu erstellenden Bilanz die Vermögensgegenstände und Schulden noch bei der übertragenden Gesellschaft auszuweisen.

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Frist: Gem § 222 UGB hat der Vorstand der AG den Jahresabschluss innerhalb von fünf Monaten aufzustellen. Die Aufstellung ist ein Akt der Geschäftsführung. Der Beginn der fünfmonatigen Aufstellungsfrist ist der Abschlussstichtag. Bis zum Ende der Frist müssen diese Entwürfe soweit fertig gestellt sein, dass sie prüfungsbereit sind. Jedenfalls muss innerhalb der fünfmonatigen Aufstellungsfrist die Vorlage des Jahresabschlusses und des Lageberichts an den Aufsichtsrat stattfinden.

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Notwendige Vorkehrungen: Aus dem Wirksamwerden der Verschmelzung vor Ablauf der Fünf-Monats-Frist darf nicht geschlossen werden, dass innerhalb dieser Fünf-Monats-Frist alle für den Regelfall vorgesehenen Aufgaben gem § 222 UGB vollzogen werden müssen. Das Gesetz geht davon aus, dass die Aufstellung, Prüfung und Vorlage einen Zeitaufwand von rund fünf Monaten in Anspruch nimmt. Wenn die Gesellschaft vorher untergeht, kann dieses Aufgabenprogramm nicht innerhalb kürzerer Zeit durch Eintragung der Verschmelzung vollzogen werden.

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Zwischenbilanz - Vertragsabschluss: § 221a Abs 2 Z 3 verlangt die Erstellung von Zwischenbilanzen, falls sich der letzte Jahresabschluss einer beteiligten Gesellschaft auf ein Geschäftsjahr bezieht, das mehr als sechs Monate vor dem Abschluss des Verschmelzungsvertrags oder der Aufstellung des Entwurfs abgelaufen ist. Die Erforderlichkeit einer Zwischenbilanz ist für jede der beteiligten Gesellschaften gesondert zu prüfen. Es kommt daher nicht auf die Aktualität der Schlussbilanz, sondern auf den letzten Jahresabschluss im Verhältnis zur Erstellung des Verschmelzungsvertrags an. Die Zwischenbilanz muss auf einen Stichtag aufgestellt werden, der nicht vor dem ersten Tag des dritten Monats liegt, welcher dem Monat des Abschlusses des Vertrags oder der Aufstellung des Entwurfs vorausgeht. Die Zwischenbilanz dient ausschließlich der Information der Aktionäre, sie ist nur gem § 221a auszulegen, aber nicht zu veröffentlichen. Die Zwischenbilanz ist gem § 232 Abs 2 verzichtbar. Die Zwischenbilanz ist gem § 221a Abs 3 nach den auf die letzte Jahresbilanz der jeweiligen Gesellschaft angewendeten Vorschriften aufzustellen. Eine Inventur ist nicht erforderlich; ebensowenig eine Gewinn- und Verlustrechnung und ein Antrag. Die Erstellung der Zwischenbilanz kann unterbleiben, wenn die (börsenotierte) Gesellschaft seit dem letzten Jahresabschluss einen Halbjahresfinanzbericht gem § 87 BörseG veröffentlicht hat.