§ 221a Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung

Übersicht der Kommentierung

I. Grundlagen

A. Inhalt und Zweck

1

Die Bestimmung regelt die frühzeitige und umfassende Zugänglichmachung von Informationen für die Aktionäre. Die Aktionäre sind in mehrfacher Form zu unterrichten: Der Verschmelzungsvertrag ist beim Firmenbuch einzureichen, ein Hinweis darauf ist zu veröffentlichen (Abs 1) und eine Reihe von Unterlagen sind bereitzustellen (Abs 2). Der Verschmelzungsvertrag ist am Beginn der Hauptversammlung mündlich zu erläutern, wesentliche Änderungen der Geschäftslage sind zu berichten, schließlich besteht ein erweitertes Auskunftsrecht (Abs 5). Die Informationspflichten dienen vor allem dem Schutz der Aktionäre, mittelbar zugleich auch dem Schutz dritter Personen (Gläubiger) und der Öffentlichkeit.

B. Entwicklung und Parallelregelungen

2

Die Bestimmung ist im Verschmelzungsrecht durch das EU-GesRÄG 1996 neu eingeführt und zuletzt durch das GesRÄG 2011 erweitert worden. Die europarechtlichen Grundlagen sind in Art 5 Abs 2, Art 6 und Art 11 der 3. RL geregelt. Die deutschen Parallelregelungen finden sich in §§ 61, 63 und 64 dUmwG. Die GmbH-rechtlichen Besonderheiten sind in § 97 GmbHG normiert.

II. Offenlegung des Verschmelzungsvertrags (Abs 1)

3

Einreichung des Verschmelzungsvertrags: Gem Abs 1 haben die Vorstände der beteiligten Gesellschaften mindestens einen Monat vor dem Tag der Beschlussfassung den Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf, dh die Fassung ohne notarielle Beurkundung, beim Firmenbuchgericht der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft einzureichen. Der Vorstand hat den Verschmelzungsvertrag (Entwurf) zu unterfertigen (§ 886 ABGB) und beim Firmenbuch einzureichen. Davor muss der Verschmelzungsvertrag bereits vom Vorstand in seinem Bericht erläutert und vom Verschmelzungsprüfer und Aufsichtsrat geprüft werden. Bei rechtsformübergreifenden Verschmelzungen besteht die Einreichpflicht nicht für beide Gesellschaften, sondern nur für die beteiligte Aktiengesellschaft, nicht aber für die GmbH.

4

Berechnung der Frist: Die Monatsfrist für die Einreichungspflicht berechnet sich gem § 902 ABGB von Tagesdatum zu Tagesdatum. Findet die Hauptversammlung am 3.5.20XX statt, ist der Verschmelzungsvertrag bis zum 3.6.20XX einzureichen. Wenn die Hauptversammlungen nicht am gleichen Tag stattfinden, ist der Beginn des Fristenlaufs für die einzelnen Gesellschaften unterschiedlich.

5

Zuständiges Firmenbuch: Grundsätzlich sind die Unterlagen beim Gericht jeder Gesellschaft einzureichen. Befinden sich die Sitze aller beteiligten Gesellschaften im selben Firmenbuchgerichtssprengel, genügt die - von den Vorständen der beteiligten Gesellschaften gemeinsam vorgenommene - Einreichung eines einzigen Verschmelzungsvertrags oder -entwurfs; bei einer sprengelübergreifenden Verschmelzung ist je ein Verschmelzungsvertrag am jeweiligen Gericht einzureichen. Der Vertrag wird bei Einreichung in die Urkundensammlung gem § 12 FBG aufgenommen, da für ihn die Aufbewahrung bei Gericht angeordnet ist. Er ist daher jedermann gem § 9 UGB und § 33 FBG zugänglich.

6

Ediktsdatei: Das Gesetz bietet nunmehr die Möglichkeit zur Vereinfachung der Offenlegung. Anstatt der Einreichung des Verschmelzungsvertrags beim Firmenbuchgericht und der Veröffentlichung des Hinweises, ist es gem Abs 1a nunmehr auch möglich, dass die Gesellschaft selbst, somit der Vorstand, den Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf spätestens einen Monat vor der Hauptversammlung in elektronischer Form in der Ediktsdatei gem § 89j GOG veröffentlicht. Damit wird eine vereinfachte Möglichkeit der frühzeitigen Offenlegung der Verschmelzung geschaffen. Die Ediktsdatei wird als europarechtlich vorgesehene zentrale elektronische Plattform (ZEP) herangezogen. Die Ediktsdatei ist kostenlos abrufbar. Die vom BMJ erlassene Verschmelzungsvertrags- und Spaltungsplan-Veröffentlichungsverordnung (VSVV) ermöglicht von der Gesellschaft dazu bevollmächtigten Rechtsanwälten und Notaren die elektronische Veröffentlichung.

III. Veröffentlichungs- und Hinweispflicht (Abs 1)

7

Veröffentlichungspflicht: Gem Abs 1 sind die Einreichung des Verschmelzungsvertrags bzw dessen Entwurfs und ein Hinweis darauf gem § 18 zu veröffentlichen. Die Veröffentlichung ist daher im Amtsblatt zur Wiener Zeitung oder - bei entsprechender Regelung in der Satzung - auch in anderen Blättern oder elektronischen Medien vorzunehmen. Neben der Veröffentlichung der Einreichung des Verschmelzungsvertrags bzw dessen Entwurfs sind die Aktionäre in der Veröffentlichung auf ihre Rechte gem Abs 2 hinzuweisen. Zu veröffentlichen sind somit das Faktum der Veröffentlichung und der Hinweis auf die Aktionärsrechte. Die Veröffentlichung kann für jede beteiligte Gesellschaft gesondert oder für alle beteiligten Gesellschaften gemeinsam besorgt werden. In der Veröffentlichung ist auch über die Modalitäten der Ausübung der Rechte der Aktionäre zu informieren und die Anschrift anzugeben, unter der vollständige Informationen eingeholt werden können. Die Vorstände haben die Veröffentlichung selbst vorzunehmen. Der Nachweis der Veröffentlichung ist gemäß § 225 Abs 1 Z 7 der Anmeldung der Eintragung der Verschmelzung beizufügen, außer alle Aktionäre haben an der Hauptversammlung teilgenommen und der Beschlussfassung nicht widersprochen. Zur Einberufung der Hauptversammlung vgl §§ 105 ff (§ 105 Rz 1).

8

Verzicht der Offenlegung: Die Veröffentlichung ist entbehrlich, wenn alle Aktionäre sämtlicher an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften gemäß § 232 Abs 2 auf die Anwendung von § 221 a Abs 1 verzichten.

IV. Bereitstellung der Unterlagen (Abs 2)

9

Bestimmte Unterlagen: Folgende Unterlagen sind gem § 221a Abs 2 mindestens einen Monat vor der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung gem § 108 Abs 3 bis Abs 5 bereitzustellen: Der Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf (Z 1), die Jahresabschlüsse und die Lageberichte sowie gegebenenfalls die Corporate-Governance-Berichte der letzten drei Geschäftsjahre, gegebenenfalls die geprüfte Schlussbilanz (Z 2), die Zwischenbilanz(en) (Z 3) (s aber Rz 17!), die Verschmelzungsberichte (Z 4), die Prüfungsberichte (Z 5) und die Berichte der Aufsichtsräte (Z 6). Bereitzustellen sind jeweils die Unterlagen aller beteiligten Gesellschaften, nicht nur die Unterlagen der eigenen Gesellschaft, unabhängig davon, ob die Bereitstellung auf der Internetseite oder in den Geschäftsräumlichkeiten besorgt wird.

10

Sitz der Gesellschaft: Jede beteiligte Gesellschaft hat während eines Monats vor dem Tag der beschlussfassenden Hauptversammlung die in Abs 2 aufgezählten Unterlagen an ihrem Sitz zur Einsicht der Aktionäre aufzulegen. Maßgeblich ist dafür der satzungsmäßig bestimmte Sitz, auch wenn sich die Hauptverwaltung an einem anderen Ort befindet; dort können Unterlagen zusätzlich aufgelegt werden.

11

Börsenotierte Gesellschaften müssen die Unterlagen zusätzlich auf ihrer Internetseite zugänglich machen, dh es muss sichergestellt werden, dass die Unterlagen gelesen und als Dokumente gespeichert und ausgedruckt werden können. Die Veröffentlichung ist während eines Monats vor der Hauptversammlung im Internet vorzunehmen. Die Unterlagen müssen bis zum Ablauf eines Monats nach der Hauptversammlung durchgehend zugänglich sein. Die Zugänglichmachung kann eingeschränkt werden. Für nicht börsenotierte Gesellschaften besteht keine Verpflichtung zur Bereitstellung der Unterlagen im Internet. Sie können die Unterlagen aber freiwillig auf ihrer Internetseite zur Verfügung stellen. In diesem Fall entfällt die Pflicht zur kostenlosen Übersendung von Abschriften bzw die Pflicht zur Sondermitteilung (Rz 12).

12

Abschriften: Aktionäre einer börsenotierten AG können die Zusendung der Unterlagen nicht verlangen, da sie die Unterlagen im Internet einsehen, abspeichern und ausdrucken können. Die Aktionäre haben gem § 221a Abs 2 iVm § 108 Abs 4 die Möglichkeit zum Download der online zur Verfügung gestellten Unterlagen (vgl § 108 Rz 26 f). Nicht börsenotierte Gesellschaften haben gem § 221a Abs 2 iVm § 108 Abs 5 grundsätzlich jedem ihrer Aktionäre auf Verlangen unverzüglich und kostenlos eine Abschrift (Kopie) der in Abs 2 genannten Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Diese ist den Aktionären unverzüglich zu übermitteln. Die Kosten dafür hat die Gesellschaft zu tragen. Den Aktionären, die im Aktienbuch eingetragen (= Namensaktionäre) oder deren Aktien bei der Gesellschaft hinterlegt sind (= Inhaberaktionäre), ist auf Verlangen die Einberufung der HV und eine Abschrift der Abs 2 aufgezählten Unterlagen spätestens einen Monat (§ 902 ABGB) vor der Hauptversammlung durch eingeschriebenen Brief oder im Weg der elektronischen Post an die der Gesellschaft bekannt gegebene Adresse zu übersenden. Die Umstellung auf Namensaktien fördert diese Verständigung. Beide Verpflichtungen können entfallen, wenn die nicht börsenotierte AG freiwillig eine Internetseite unterhält und sie in das Firmenbuch eintragen lässt, auf der sie diese Informationen zur Verfügung stellt. Das Einsichtsrecht besteht nur für die Aktionäre der eigenen Gesellschaft. Die Aktionäre haben das Recht, bei der Einsicht in die Unterlagen am Sitz der Gesellschaft auf eigene Kosten einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen beizuziehen.

13

Hauptversammlung: Die in Abs 2 genannten Unterlagen sind gemäß Abs 5 erster Satz während der gesamten Hauptversammlung aufzulegen und für die Hauptversammlungsteilnehmer zugänglich zu halten. Eine elektronische Abrufbarkeit kann, muss aber nicht geleistet werden. Das Gesetz verlangt die unmittelbare Auflage in der Hauptversammlung unabhängig davon, ob die Gesellschaft börsenotiert ist oder nicht und unabhängig von der Zurverfügungstellung der Informationen via Internet; naturgemäß entfällt diese Pflicht, wenn überhaupt keine Hauptversammlung abgehalten wird (§ 231, § 232).

V. Zwischenbilanz (Abs 3)

14

Zwischenbilanz: Der Zweck der Zwischenbilanz liegt nicht in der Information des Firmenbuchgerichts, dem diese Bilanz gemäß § 225 auch gar nicht vorzulegen ist, sondern - zumindest nach der gesetzgeberischen Wertung - in der zeitnahen Information der Aktionäre. Diesen soll die Beurteilung des Umtauschverhältnisses erleichtert werden. Die Zwischenbilanz hängt vom Stichtag der letzten Jahresbilanz ab. Sie ist zu erstellen, wenn der Stichtag der letzten Jahresbilanz (Ende des Geschäftsjahrs) einer der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften sechs Monate vor Abschluss des Verschmelzungsvertrags oder der Aufstellung des Entwurfs liegt. Für die Erstellung der Zwischenbilanz sind der Abschluss des Verschmelzungsvertrags oder das Aufstellen des Entwurfs und der Stichtag des Jahresabschlusses maßgeblich. Wenn der Vertrag bzw der Entwurf an einem Tag aufgestellt wird, der keinem Tag des sechs Monate zurückliegenden Monats entspricht, wird die sechsmonatige Frist gewahrt (zB 31.8.-28.2.), wenn zumindest der Tag erreicht wird. Ob eine Zwischenbilanz aufzustellen ist, muss für jede der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, dh übertragende und übernehmende Gesellschaft, gesondert beurteilt werden. Das Gesetz stellt auf den Stichtag der letzten Jahresbilanz ab und nicht auf den Verschmelzungsstichtag.

15

Bilanzstichtag: Die Zwischenbilanz selbst muss auf einen Stichtag lauten, der nicht vor dem ersten Tag des dritten Monats liegt, der dem Monat des Abschlusses des Vertrags oder der Aufstellung des Entwurfs vorausgeht. Die Zwischenbilanz muss zumindest um drei Monate „jünger“ sein als die Jahresbilanz. Wird zB der Verschmelzungsvertrag im Juli abgeschlossen, darf die Zwischenbilanz auf den 1. April oder auf einen noch späteren Stichtag lauten. Sie ist nach den Vorschriften aufzustellen, die auf die letzte Jahresbilanz der Gesellschaft angewendet worden sind (Abs 3). Eine Inventur ist gemäß Abs 3 nicht erforderlich. Ein Anhang ist zu erstellen.

16

Eine Prüfung der Zwischenbilanz ist nicht erforderlich, ebenso wenig ihre Veröffentlichung in den Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft. Die Bereitstellung gemäß Abs 2 und die Auslegung gem Abs 5 genügen. Die Zwischenbilanz braucht nicht zum Firmenbuch eingereicht zu werden.

17

Ersetzungsmöglichkeit: Gem Abs 4 muss die Zwischenbilanz nicht aufgestellt werden, wenn die Gesellschaft seit dem letzten Jahresabschluss einen Halbjahresfinanzbericht gem § 87 BörseG oder der entsprechenden Bestimmung eines Mitgliedsstaates veröffentlicht hat. Der Halbjahresfinanzbericht tritt bei der Vorbereitung der Hauptversammlung an die Stelle der Zwischenbilanz. Daraus wird wiederum der Zweck der Zwischenbilanz als unmittelbare und aktuelle Information der Aktionäre deutlich. Diese müssen jedenfalls die Möglichkeit haben, in einem ausreichenden Zeitmaß, somit mindestens ein Monat lang, davon Kenntnis zu nehmen.

18

Verzicht: Gemäß § 232 Abs 2 können alle Aktionäre sämtlicher beteiligten Gesellschaften schriftlich oder durch Erklärung in der Niederschrift über die Hauptversammlung auf die Anwendung von Abs 1 bis 3, dh auf die Einreichung des Verschmelzungsvertrags zum Firmenbuch und die Veröffentlichung des Hinweises, die Zugänglichmachung der Unterlagen im Internet sowie die Auslegung der Unterlagen am Sitz der Gesellschaft, verzichten.

VI. Erläuterungspflicht in der Hauptversammlung (Abs 5)

19

In der Hauptversammlung hat der Vorstand den Verschmelzungsvertrag oder den Entwurf gem Abs 5 mündlich zu erläutern. Die in Abs 2 genannten Unterlagen müssen während der gesamten Hauptversammlung aufliegen. Die Erläuterungspflicht ist eine Organpflicht des Vorstands. Sie ist vom allgemeinen Auskunftsrecht der Aktionäre zu unterscheiden. Der Vorstand darf den Vertrag nicht kommentarlos verlesen, sondern hat die wichtigsten Informationen zusammenzufassen und ergänzend die im schriftlichen Verschmelzungsvertrag noch nicht dargestellte Geschäftsentwicklung, insbesondere wesentliche Veränderungen der Vermögens- oder Ertragslage, bis zum Tag der Hauptversammlung mitzuteilen. Diese Information kann in Anwendung von § 118 Abs 4 auch sieben Tage vor der Beschlussfassung durch die Hauptversammlung über Internet zur Verfügung gestellt werden. Ändern sich die Vermögens- und Ertragsverhältnisse der Gesellschaft derart, dass diese Veränderung ein anderes Umtauschverhältnis rechtfertigen würde, hat der Vorstand der Gesellschaft, bei der diese Änderungen eingetreten sind, den Vorstand der anderen beteiligten Gesellschaft unverzüglich zu unterrichten, um jedenfalls den Informationspflichten nachzukommen, allenfalls auch um eine Nachverhandlung einzuleiten. Eine fehlerhafte Erläuterung des Vorstands zur Änderung der Vermögens- und Ertragslage berechtigt gem § 195 Abs 4 nicht zur Anfechtung (§ 195 Rz 89 f).

VII. Auskunftsrecht der Aktionäre (Abs 6)

20

Auskunftsrecht: Die Aktionäre der Gesellschaft haben das allgemeine Auskunftsrecht gem § 118. Nur die Aktionäre der eigenen Gesellschaft sind auskunftsberechtigt, weder Gläubiger, Schuldrechtsverschreibungsinhaber, Gewinnberechtigte noch die Aktionäre der anderen Gesellschaft. Partizipationsberechtigte haben ein funktionsbezogenes Auskunftsrecht. Die Auskunft darf nur verweigert werden, soweit das Unternehmen oder ein verbundenes Unternehmen einen erheblichen Nachteil erleidet oder sich der Vorstand wegen der Erteilung der Information - etwa wegen eines Verstoßes gegen die Weitergabe von Insiderinformationen gem § 48a BörseG - strafbar machen würde (vgl § 118 Rz 103 ff).

21

Das Auskunftsrecht der Aktionäre gemäß § 118 beschränkt sich nicht auf Angelegenheiten der eigenen Gesellschaft, jeder Aktionär kann auch Auskunft über die wesentlichen Angelegenheiten der anderen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften begehren, da dies zur Beurteilung der Vorteilhaftigkeit der Verschmelzung, insbesondere des Umtauschverhältnisses, erforderlich ist. Das Auskunftsrecht stellt eine Ergänzung der vorausgehenden schriftlichen Informationspflichten der Gesellschaft dar. Sind an der Verschmelzung verbundene Unternehmen (Konzerne) beteiligt, sind auch die wesentlichen Angelegenheiten der beherrschten bzw herrschenden Unternehmen Gegenstand der Auskunftspflicht.Auskunftspflichtig ist stets nur der eigene Vorstand, ferner der Vorsitzende des Aufsichtsrats.

22

Reichweite der Auskunftspflicht: Gem Abs 6 letzter Satz ist § 118 Abs 3 sinngemäß anzuwenden, sodass der Vorstand die Erteilung von Auskünften verweigern darf. Der Vorstand ist auch zur Informationsverweigerung bei Informationen über die anderen Gesellschaften berechtigt, da sonst das Auskunftsrecht und die Pflicht des Vorstands der anderen Gesellschaft weiter ginge als jene der eigenen Gesellschaft. Eine Auskunftsverweigerung ist gem § 118 Abs 3 Z 1 zulässig, wenn die begehrten Informationen nach vernünftiger unternehmerischer Beurteilung geeignet sind, dem Unternehmen des Hauptgesellschafters oder eines seiner verbundenen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen (vgl § 118 Rz 107 f).

23

Die Aktionäre der anderen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften haben ebensowenig ein Teilnahme- und Fragerecht wie die Inhaber von Schuldverschreibungen und Genussrechten (mit Ausnahme der Partizipationsscheininhaber gemäß § 23 Abs 5 BWG und § 73 c Abs 5 VAG), sofern für diese nicht eine Sonderversammlung abgehalten wird. Die Genannten können als Gäste zur Teilnahme zugelassen werden.