S. 81726. Urlaub und Pflegefreistellung (Betreuungsfreistellung, Begleitungsfreistellung)

In diesem Kapitel werden u.a. Antworten auf folgende praxisrelevanten Fragestellungen gegeben:

26.1. Rechtsgrundlage

Rechtsgrundlage ist das Bundesgesetz betreffend die Vereinheitlichung des Urlaubsrechts und die Einführung einer Pflegefreistellung vom 7. Juli 1976, BGBl 1976/390, in der jeweils geltenden Fassung, kurz Urlaubsgesetz (UrlG) genannt.

Das UrlG bestimmt

• einen Mindesturlaub von 30 Werktagen,

• einen Anspruch auf Pflegefreistellung (Betreuungsfreistellung, Begleitungsfreistellung) (→ 26.3.),

• eine Vereinheitlichung des Urlaubsrechts von Arbeitern, Angestellten und Lehrlingen.

Das UrlG behandelt im ersten Abschnitt den Erholungsurlaub.

S. 81826.2. Erholungsurlaub

26.2.1. Geltungsbereich

Die Bestimmungen über den Erholungsurlaub gelten für Arbeitnehmer aller Art, deren Arbeitsverhältnis auf einem privatrechtlichen Vertrag (→ 25.2.2.) beruht (§ 1 Abs. 1 UrlG).

Ausgenommen sind

26.2.2. Urlaub

26.2.2.1. Urlaubsausmaß

Dem Arbeitnehmer gebührt für jedes Arbeitsjahr ein ununterbrochener bezahlter Urlaub.

(§ 2 Abs. 1 UrlG)

Unter „Dienstzeit“ ist die gesamte anrechenbare Dienstzeit zu verstehen. Diese umfasst nicht nur die

• Beschäftigungszeit des derzeit laufenden Arbeitsverhältnisses, sondern auch

• frühere Dienstzeiten beim selben Arbeitgeber

• sowie sonstige anrechenbare Vordienstzeiten (→ 26.2.3.).

Wurde eine Karenz gem. MSchG (→ 27.1.4.1.) bzw. gem. VKG (→ 27.1.4.2.) in Anspruch genommen, sind

• für die erste Karenz im bestehenden Dienstverhältnis, sofern nichts anderes vereinbart ist, max. zehn Monate auf die Anspruchsdauer anzurechnen. Diese Bestimmung gilt allerdings nur, wenn das Kind nach dem 31.12.1992 geboren S. 819wurde. Für Geburten ab dem 1.8.2019 werden Karenzen gem. MSchG bzw. VKG darüber hinaus für jedes Kind in vollem Umfang angerechnet (→ 27.1.4.2.). (vgl. § 15f Abs. 1 MSchG, § 7c Abs. 1 VKG).

Anrechnungsbestimmungen von Zeiten eines Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes werden im Punkt 27.1.6. gesondert behandelt.

Nicht anzurechnen sind allerdings Zeiten einer Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.) und einer Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.).

Arbeitnehmer, die dem Nachtschwerarbeitsgesetz unterliegen, haben Anspruch auf Zusatzurlaub (§ 10a UrlG) (→ 17.3.). Darüber hinaus sind noch ev. kollektivvertragliche Sonderbestimmungen zu beachten.

Als Werktage (Urlaubstage, Urlaubswerktage) gelten gem. UrlG die Tage von

• Montag bis einschließlich Samstag.

Nicht entscheidend ist, ob an diesen Tagen im Betrieb auch tatsächlich gearbeitet wird. Daher gilt z.B. bei einer 5-Tage-Woche der üblicherweise arbeitsfreie Samstag als Werktag. In diesem Fall sind 5 Arbeitstage = 6 Werktage. Gesetzliche Feiertage (→ 17.1.1.) an Werktagen zählen allerdings nicht als Urlaubstage, und zwar auch dann, wenn der Feiertag auf einen arbeitsfreien Tag fällt. Dies gilt auch für den Samstag bei Vorliegen einer 5-Tage-Woche. In diesem Fall sind 5 Arbeitstage = 5 Werktage (OGH 27.11.1984, 4 Ob 132/84).

Gemäß § 12 UrlG stellen die Bestimmungen des UrlG unabdingbares Recht (→ 2.1.1.2.) dar. Eine Umrechnung des Urlaubsanspruchs von Werktagen in Arbeitstage (im Fall einer 5-Tage-Woche sind 6 Werktage = 5 Arbeitstage, im Fall einer 4-Tage-Woche sind 6 Werktage = 4 Arbeitstage usw.) ist daher nur insofern erlaubt, als ein Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorliegt und dadurch der Arbeitnehmer nicht schlechter gestellt wird. Im Fall einer solchen Umrechnung wird allerdings in der Rechtslehre die Meinung vertreten, dass für gesetzliche Feiertage während des Urlaubs, die auf einen arbeitsfreien Werktag fallen (insb. der Samstag in der 5-Tage-Woche876), kein zusätzlicher Urlaubstag als Ausgleich gebührt.

Wird z.B. von Montag bis Donnerstag jeweils acht Stunden täglich und am Freitag nur vier Stunden gearbeitet, so besteht dennoch für den Freitag keine besondere gesetzliche Regelung, sodass auch für den Urlaub am Freitag ein ganzer Urlaubstag verbraucht wird.

Der Arbeitgeber kann auch einen Halbtagsurlaub gewähren oder die Berechnung des Urlaubs in Stunden durchführen. Dazu besteht jedoch keine gesetzliche Verpflichtung. Sogar bei jahrelanger Übung, Halbtagsurlaube unbeschränkt zu gewähren, entsteht kein gewohnheitsrechtlicher Anspruch auf Aufrechterhaltung dieser Vorgangsweise (OGH 16.9.1992, 9 ObA 139/92). Der Arbeitgeber kann daher schon deshalb S. 820Anträge von Arbeitnehmern auf Gewährung einzelner Urlaubsstunden oder halber Urlaubstage jederzeit ablehnen.

Die stundenweise Berechnung eines Urlaubs ist dann zulässig, wenn an dieser Berechnungsform ein spezielles Interesse des Arbeitnehmers besteht und eine Vereinbarung über den stundenweisen Verbrauch des Urlaubs abgeschlossen wurde (OGH 26.2.2003, 9 ObA 221/02v). Jedenfalls hat die Handhabung fair bzw. ohne Missbrauch zu erfolgen (OGH 3.3.2008, 9 ObA 181/07v). Eine kollektivvertragliche Bestimmung, die den Urlaubsanspruch in Stunden festlegt, ist als rechtsunwirksam anzusehen (OGH 19.12.2014, 8 ObA 80/14v).

Urlaubsanspruch teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei gleich bleibender Anzahl der Arbeitstage:

Der Urlaubsanspruch von Teilzeitbeschäftigten steht im Verhältnis zur jährlich zu leistenden Arbeit zu. Bei einer Teilzeitbeschäftigung an z.B. fünf Tagen während zweier Wochen hat die Umrechnung des Urlaubsanspruchs von fünf Wochen auf die in fünf Wochen zu leistenden Arbeitstage zu erfolgen, gleichgültig ob der Teilzeitbeschäftigte eine Woche zur Gänze gearbeitet hat und dann eine Woche frei hatte oder in jeder Woche zweieinhalb Tage gearbeitet hat. Dem Arbeitnehmer steht somit ein Urlaubsanspruch von 12,5 (2,5 × 5) Arbeitstagen (Urlaubstagen) pro Urlaubsjahr zu (OGH 28.1.1998, 9 ObA 390/97m).

Die Anzahl der an einem Arbeitstag zu leistenden Arbeitsstunden spielt keine Rolle. Wird z.B. an fünf Tagen pro Woche je eine Stunde gearbeitet, ist der Urlaubsanspruch pro Woche fünf Arbeitstage (Urlaubstage) (Jahresurlaub: 5 Arbeitstage × 5 Wochen = 25 Urlaubstage). Wird an nur einem Tag in der Woche fünf Stunden gearbeitet, ist der Urlaubsanspruch pro Woche ein Arbeitstag (Urlaubstag) (Jahresurlaub: 1 Arbeitstag × 5 Wochen = 5 Urlaubstage) (OGH 24.10.2012, 8 ObA 35/12y).

S. 821Dem Urlaubsgesetz liegt nach Auffassung des OGH ein „kalendarischer“ Urlaubsanspruch im Sinne eines Erholungszeitraums vom ersten Kalendertag nach Arbeitsende bis zum letzten Kalendertag vor Arbeitsantritt zugrunde (OGH 24.10.2012, 8 ObA 35/12y). Der Urlaubsanspruch ist nach Ansicht des OGH dementsprechend völlig unabhängig vom jeweiligen Beschäftigungsausmaß und ändert sich auch dann nicht, wenn das Ausmaß der wöchentlichen Arbeitszeit geändert wird (z.B. von Montag bis Freitag je acht Stunden, auf Montag bis Freitag je vier Stunden). Da der Urlaubsanspruch unabhängig vom jeweiligen Beschäftigungsausmaß ist, entsteht dieser einerseits bei einem geringeren Beschäftigungsausmaß weder nur aliquot, noch ist er bei einer Umstellung von einem höheren Beschäftigungsausmaß auf ein geringeres Beschäftigungsausmaß aliquot zu kürzen. Vielmehr umfasst er immer die im Gesetz vorgesehenen 30 bzw. 36 Werktage (also fünf oder sechs Wochen) (OGH 22.7.2014, 9 ObA 20/14b). Dabei ist nach Auffassung des OGH nicht zwischen Alturlauben und laufenden Urlaubsansprüchen zu unterscheiden.

Der Umstand, dass in einem solchen Fall das Urlaubsentgelt niedriger bzw. höher wird, ist unerheblich, da der Arbeitnehmer grundsätzlich jenes Entgelt zu erhalten hat, das er verdient hätte, wenn er in der Zeit des Urlaubs gearbeitet hätte (OGH 22.7.2014, 9 ObA 20/14b).

Der OGH beschäftigte sich in seiner Rechtsprechung auch mit der scheinbar gegenteiligen Rechtsprechung des EuGH zu dieser Thematik (EuGH 22.4.2010, C-486/08, Zentral betriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols; 13.6.2013, C-415/12, Brandes - siehe hierzu PV-Info 1/2016, Linde Verlag Wien).

Urlaubsanspruch teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei Änderung der bisherigen Anzahl der Arbeitstage:

Wird eine Änderung der Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage vereinbart, so ist der Urlaubsanspruch aus der Zeit vor der Veränderung so anzupassen, dass für das gesamte Arbeitsjahr (Urlaubsjahr) ein Anspruch auf fünf (bzw. sechs) Urlaubswochen gewahrt bleibt.

Kommt es im Zuge einer Arbeitszeitänderung zu einer Hinaufsetzung der Wochenarbeitstage, dann ist ein aus der vorangegangenen Teilzeitphase stammendes unverbrauchtes Urlaubsguthaben nach dem „Wochenprinzip“ aufzuwerten. Zum Umstellungsstichtag bereits verbrauchte Arbeitstage (Urlaubstage) sind ebenfalls aufgewertet vom Gesamtanspruch abzuziehen (OGH 24.10.2012, 8 ObA 35/12y).

Im Fall der Reduzierung der Wochenarbeitstage ist ein aus der vorangegangenen Vollzeitphase stammendes unverbrauchtes Urlaubsguthaben nach dem „Wochenprinzip“ abzuwerten. Zum Umstellungsstichtag bereits verbrauchte Arbeitstage (Urlaubstage) sind ebenfalls abgewertet vom Gesamtanspruch abzuziehen.

Bei Wechsel von Teilzeit- zur Vollzeitbeschäftigung (oder umgekehrt) ist eine Umrechnung des Urlaubsguthabens so vorzunehmen, dass für den Arbeitnehmer kein Nachteil (bzw. Vorteil) bezüglich des Urlaubsguthabens in Wochen eintritt.

Diese vorstehende Art der Umrechnung wird in der Praxis als „wertneutrale Umrechnung“ bezeichnet.

Falls die Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage schwankt, hat eine Durchschnittsberechnung zu erfolgen. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

• Berechnung des Urlaubsanspruchs: Zur Berechnung der Höhe des Urlaubsanspruchs ist die durchschnittliche Anzahl von Arbeitstagen pro Woche zu ermitteln.

• Urlaubsverbrauch: Beim Urlaubsverbrauch ist im Regelfall von der Anzahl der ausfallenden Arbeitstage während des konsumierten Urlaubs auszugehen (Ausfallprinzip). Ist das Ausmaß des konkreten Arbeitsausfalls (z.B. anhand der Diensteinteilung etc.) nicht feststellbar, ist auch hier ein Durchschnittswert heranzuziehen.

• Es ist empfehlenswert, die konkrete Berechnungsweise im Dienstvertrag ausdrücklich zu vereinbaren.

26.2.2.2. Aliquotierung des Urlaubs

Die Aliquotierung des Urlaubs ist grundsätzlich in nachstehenden Fällen vorzunehmen:

26.2.2.2.1. Während der ersten sechs Monate des ersten Arbeitsjahrs

Der Anspruch auf Urlaub (auf Konsumation des Urlaubs) entsteht in den ersten sechs Monaten des ersten Arbeitsjahrs im Verhältnis zu der im Arbeitsjahr zurückgelegten Dienstzeit (§ 2 Abs. 2 UrlG).

Weder das Gesetz noch die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage enthalten nähere Regelungen, wie der Urlaubsanspruch zu aliquotieren ist. Die nachstehenden Beispiele wurden in Auslegung des Gesetzes (der Anspruch entsteht im Verhältnis zu der im Arbeitsjahr zurückgelegten Dienstzeit) gelöst.

Der aliquote (zu konsumierende) Urlaubsanspruch ist gegebenenfalls analog zu § 14a Abs. 5 AVRAG, § 9 Abs. 1 APSG und § 15f Abs. 2 MSchG (→ 26.2.2.2.2.) auf ganze Werktage aufzurunden (vgl. OGH 31.8.1994, 8 ObA 268/94).

Für den Verbrauch des Teilurlaubs gelten die Bestimmungen des § 4 UrlG (→ 26.2.4.).

Wurde der aliquote Urlaubsanspruch teilweise verbraucht, gebührt nur mehr der aliquote Resturlaubsanspruch.

26.2.2.2.2. Gesetzlich ausdrücklich angeordnete Fälle

Der Urlaubsanspruch wird durch Zeiten, in denen kein Anspruch auf Entgelt besteht, nicht verkürzt, sofern gesetzlich nicht ausdrücklich anderes bestimmt wird (§ 2 Abs. 2 UrlG). Demnach gilt für den Regelfall:

Fallen in ein Urlaubsjahr Zeiten einer/eines

• Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.),

• Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts wegen einer Familienhospizkarenz (→ 27.1.1.2.),

• Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.),

• Karenz aufgrund einer festgestellten Invalidität (→ 27.1.1.4.),

• Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes (→ 27.1.6.),

• Karenz gem. dem MSchG bzw. VKG (→ 27.1.4.),

• Freistellung anlässlich der Geburt eines Kindes (→ 27.1.5.), oder eines

• unbezahlten Urlaubs im Interesse des Arbeitnehmers (→ 27.1.2.)

gebührt nicht der volle, sondern ein aliquoter Urlaub. Ergeben sich bei der Aliquotierung Teile von Werktagen, so sind diese auf ganze Werktage aufzurunden (§§ 11 Abs. 2, 14a Abs. 5, 14c Abs. 5, 15b AVRAG, § 9 Abs. 1 APSG, § 15f Abs. 2 MSchG, § 7c VKG, § 1a Abs. 7 VKG).

Fällt jedoch in ein Urlaubsjahr eine kurzfristige Einberufung zum Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst, so tritt eine Verkürzung des Urlaubsanspruchs nur dann ein, wenn die Zeit dieser Einberufung im Urlaubsjahr 30 Tage übersteigt. Mehrere S. 826derartige Einberufungen innerhalb des Urlaubsjahrs sind zusammenzurechnen, wobei ebenfalls auf ganze Werktage aufzurunden ist (§ 9 Abs. 2 APSG).

Im Zusammenhang mit einer Karenz gem. dem MSchG ist der Urlaub dann nicht zu aliquotieren, wenn dieser vor Beginn der Schutzfrist konsumiert wird (OGH 13.1.1988, 9 ObA 502/87). Nachdem sich von dieser Entscheidung kein Recht zum einseitigen Antritt des vollen Urlaubsanspruchs ableiten lässt, kann die Urlaubsaliquotierung dadurch nicht einseitig vereitelt werden. Der Urlaub ist auch dann nicht zu aliquotieren, wenn der Arbeitgeber und die Arbeitnehmerin noch vor der Geburt des Kindes vereinbaren, dass nach der Schutzfrist und vor der Karenz Urlaub verbraucht wird.

Ausnahme: Nach Bekanntgabe des genauen Ausmaßes der Karenz (von ... bis ...) steht der Urlaub für das laufende Urlaubsjahr nur mehr aliquot zu (OGH 5.7.2001, 8 ObA 151/01s).

Die Aliquotierung ist wie folgt vorzunehmen:

365 = Anzahl der Tage im Jahr

366 = Anzahl der Tage in einem Schaltjahr

Auf den so ermittelten aliquoten Urlaubsanspruch ist ein ev. verbrauchter Urlaub anzurechnen. Wurde mehr Urlaub verbraucht, als sich aliquot ergibt, besteht kein Rückforderungsrecht.

Während entgeltfreier Zeiten aufgrund eines Krankenstands wird der Urlaubsanspruch des laufenden Urlaubsjahrs nicht gekürzt.

26.2.2.2.3. Vereinbarter Karenzurlaub (unbezahlter Urlaub)

Für Zeiten eines vereinbarten Karenzurlaubs entsteht kein Urlaubsanspruch, sofern die Vereinbarung nicht im Interesse des Arbeitgebers erfolgte. Das Verkürzungsverbot des § 2 Abs. 2 UrlG (→ 26.2.2.2.2.) ist im Zusammenhang mit entgeltfreien Arbeitsverhinderungen zu sehen und gilt daher nicht auch zwingend für einen vereinbarten Karenzurlaub. Wird anschließend an die gesetzliche Elternkarenz (→ 27.1.4.) im Interesse des Arbeitnehmers Karenzurlaub vereinbart, ist die Kürzung des Urlaubsanspruchs zulässig (OGH 29.6.2005, 9 ObA 67/05a).

26.2.2.3. Anspruch auf Urlaub

Der Anspruch auf Urlaub (auf Konsumation des Urlaubs) entsteht

• in den ersten sechs Monaten des ersten Arbeitsjahrs im Verhältnis zu der im Arbeitsjahr zurückgelegten Dienstzeit (aliquoter Anspruch, → 26.2.2.2.1.),

• nach sechs Monaten in voller Höhe.

• Ab dem zweiten Arbeitsjahr entsteht der gesamte Urlaubsanspruch mit Beginn des Arbeitsjahrs (§ 2 Abs. 2 UrlG).

Alle Zeiten, die der Arbeitnehmer in unmittelbar (lückenlos) vorangegangenen Arbeits (Lehr)verhältnissen zum selben Arbeitgeber zurückgelegt hat, gelten für die Erfüllung der Wartezeit (die ersten sechs Monate des ersten Arbeitsjahrs), die Bemessung des Urlaubsausmaßes und die Berechnung des Urlaubsjahrs als Dienstzeiten (§ 2 Abs. 3 UrlG).

Beim selben Arbeitgeber zugebrachte Dienstzeiten mit Unterbrechung sind nur in bestimmten Fällen zusammen- bzw. anzurechnen (→ 26.2.3.).

26.2.2.4. Urlaubsjahr

Das Urlaubsjahr ist der Zeitraum, für den dem Arbeitnehmer ein bezahlter Urlaub gebührt. Das UrlG geht vom Arbeitsjahr als Urlaubsjahr aus. Durch eine Vordienstzeitenanrechnung (→ 26.2.3.) tritt keine Verschiebung des Urlaubsjahrs ein.

Durch Kollektivvertrag, (fakultative) Betriebsvereinbarung (→ 3.3.5.1.) oder in Betrieben ohne Betriebsrat durch schriftliche Einzelvereinbarung kann anstelle des S. 829Arbeitsjahrs das Kalenderjahr oder ein anderer Jahreszeitraum (z.B. das Geschäftsjahr) als Urlaubsjahr vereinbart werden, wobei vorgesehen werden kann, dass

Somit ergibt sich zur Frage der Aliquotierung bei Urlaubsumstellung zusammenfassend folgende Übersicht:

26.2.3. Anrechnungsbestimmungen

Dienstzeiten sind auch Zeiten des aufrechten Bestands des Arbeits(Lehr)verhältnisses beim selben Arbeitgeber, die unmittelbar (lückenlos) aneinander anschließen (→ 26.2.2.3.).

Darüber hinaus unterscheidet der Gesetzgeber zwischen:

Die Zusammenrechnung und Anrechnung ist nur für das erhöhte Urlaubsausmaß (→ 26.2.2.1.) relevant.

Ⓐ Eine Zusammenrechnung (mit der Zeit des aktuellen Dienstverhältnisses) erfolgt, wenn der Arbeitnehmer beim selben Arbeitgeber hintereinander in mehreren Arbeitsverhältnissen stand, die keine längeren Unterbrechungen als drei Monate aufweisen.

Diese Zusammenrechnung (nicht aber die Anrechnung; siehe nachstehend) unterbleibt jedoch, wenn die Unterbrechung durch

• eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses seitens des Arbeitnehmers oder

• einen vorzeitigen Austritt ohne wichtigen Grund oder

• eine vom Arbeitnehmer verschuldete Entlassung (→ 32.1.)

eingetreten ist (§ 3 Abs. 1 UrlG) (vgl. → 25.2.4.).

Die Zeit der Unterbrechung ist nicht anzurechnen.

Ⓑ Eine Anrechnung erfolgt, wenn bestimmte Zeiten in bestimmten Tätigkeiten zurückgelegt wurden. Anrechenbar sind:

Zeiten nach Punkt 1, 5 und 6 sind insgesamt nur bis zum Höchstausmaß von fünf Jahren anzurechnen. Zeiten nach Punkt 2 sind darüber hinaus bis zu einem Höchstausmaß von weiteren zwei Jahren anzurechnen (§ 3 Abs. 3 UrlG).

① Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn die Arbeitsleistung zwar im Ausland erbracht wird, aber das Arbeitsverhältnis dennoch einen Inlandsbezug aufweist, z.B. bei Entsendungen. Weiters muss der gesamte EWR-(EU-)Raum als im „Inland“ i.S.d. Bestimmung qualifiziert werden. Dies gilt auch schon für EU- bzw. EWR-Bürger, die vor 1994 (dem Inkrafttreten des EWR) im EWR-(EU)-Raum Vordienstzeiten zurückgelegt haben. Grund dafür ist die innerhalb der Union zu gewährleistende Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art. 45 AEUV). Die beschränkte Anrechnung von Vordienstzeiten im Urlaubsgesetz verstößt nicht gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit (EuGH 13.3.2019, C-437/17, Gemeinsamer Betriebsrat EurothermenResort Bad Schallerbach; OGH 29.4.2019, 8 ObA 19/19f).

② Die 9-jährige Schulpflicht wurde ab 1. Juli 1966 für Schüler wirksam, die im Schuljahr 1962/63 erstmals in die fünfte Schulstufe eingetreten sind. Für Personen, die vor diesem Zeitpunkt eine dieser aufgezählten Schulen besucht haben, kann daher die Anrechnung von Schulzeiten bereits ab der vollendeten achten Schulstufe erfolgen.

Die Anrechnung von Schulzeiten ist im Gegensatz zu den Hochschulzeiten nicht von einem erfolgreichen Abschluss abhängig.

③ Anrechenbare Schultypen sind z.B.

④ Die gewöhnliche Dauer ergibt sich aus dem Lehrplan.

Beispielhafte Darstellung des Höchstausmaßes anrechenbarer Zeiten:

Fallen anrechenbare Zeiten zusammen, so sind sie für die Bemessung der Urlaubsdauer nur einmal zu berücksichtigen (§ 3 Abs. 4 UrlG).

Zusammenrechenbare und anrechenbare Zeiten sind - ohne Geltendmachung durch den Arbeitnehmer - vom Arbeitgeber von sich aus festzustellen, d.h., dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach solchen Zeiten zu befragen hat.

S. 83526.2.4. Verbrauch und Verjährung des Urlaubs

Allgemeines zum Verbrauch des Urlaubs:

Der Zeitpunkt des Urlaubsantritts ist zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer

• unter Rücksichtnahme auf die Erfordernisse des Betriebs und die Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers zu vereinbaren.

Diese Vereinbarung hat so zu erfolgen, dass der Urlaub möglichst bis zum Ende des Urlaubsjahrs, in dem der Anspruch entstanden ist, verbraucht werden kann (§ 4 Abs. 1 UrlG).

Urlaub kann somit grundsätzlich nicht einseitig angeordnet bzw. in Anspruch genommen werden. Nimmt eine Arbeitnehmerin nach dem Scheitern des Versuchs, eine Urlaubsvereinbarung abzuschließen, den Urlaub trotzdem (einseitig) in Anspruch, ist die Tatsache, dass diese daraufhin nur gekündigt und nicht entlassen wurde, nicht als schlüssige Zustimmung zu ihrem Urlaubsvorgriff zu werten (OGH 30.10.2014, 8 ObA 49/14k).

Unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz (ohne Bezahlung) kann nicht als Konsumation von Urlaub angesehen werden (OGH 27.5.2020, 8 ObA 40/20w).

Für Betriebe, in denen ein Betriebsrat errichtet ist, sieht das UrlG ein bestimmtes Verfahren zur Einigung über den Urlaubstermin vor (§ 4 Abs. 4 UrlG). Besteht kein für den Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat, kann der Arbeitnehmer zur Durchsetzung seines Anspruchs nur den Rechtsweg beschreiten und den Arbeitgeber auf Duldung eines bestimmten Urlaubsantritts klagen (OLG Wien 27.4.2006, 7 Ra 36/06z).

Erkrankt ein Arbeitnehmer kurz vor Antritt seines mit dem Arbeitgeber schon vereinbarten Urlaubs, kann der Arbeitnehmer begründet von seiner Urlaubsvereinbarung zurücktreten (OLG Wien, 6.6.2005, 9 Ra 29/05h).

Unter gewissen, im § 4 Abs. 4 UrlG angeführten Voraussetzungen ist die einseitige Festlegung und Durchsetzung des Urlaubs durch den Arbeitnehmer möglich.

Auf Verlangen eines Jugendlichen sind diesem mindestens zwölf Werktage in der Zeit zwischen 15. Juni und 15. September zu gewähren (§ 32 Abs. 2 KJBG).

Im Zusammenhang mit der notwendigen Pflege eines erkrankten Kindes, welches das 12. Lebensjahr noch nicht überschritten hat, kann der Arbeitnehmer allerdings seinen Urlaub ohne vorherige Vereinbarung mit dem Arbeitgeber antreten (§ 16 Abs. 3 UrlG) (→ 26.3.2.).

S. 836Zum einseitigen Urlaubsantritt am „persönlichen Feiertag“ siehe Ausführungen weiter unten in diesem Punkt.

Die aufgrund der COVID-19-Krise eingeführte Möglichkeit der einseitigen Anordnung von Urlaubs- und Zeitausgleichsverbrauch durch den Arbeitgeber bei Betretungseinschränkungen bzw. -verboten von Betrieben (§ 1155 Abs. 3 und 4 ABGB) ist mit 31.12.2020 ausgelaufen.

Der Urlaub kann in zwei Teilen verbraucht werden, doch muss ein Teil mindestens sechs Werktage betragen (§ 4 Abs. 3 UrlG).

Wird entgegen dieser Bestimmung der Urlaub in kleineren Teilen verbraucht, empfiehlt sich nachstehende Niederschrift.

Es gibt Fälle, in denen das Gesetz selbst geringere Urlaubsteile als sechs Werktage vorsieht. Dies trifft u.a.

• bei der Aliquotierung des Urlaubs während der ersten sechs Monate des ersten Arbeitsjahrs (→ 26.2.2.2.1.),

• bei der Aliquotierung im Fall einer Bildungskarenz, Pflegekarenz, einer gänzlichen Freistellung wegen einer Familienhospizkarenz, einer Karenz nach dem MSchG bzw. VKG sowie im Fall eines Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes nach dem APSG (→ 26.2.2.2.2.) und

• bei Resturlauben auf Grund des § 5 UrlG (Krankheit unterbricht Urlaub, → 26.2.5.) zu.

Einseitiger Urlaubsantritt („persönlicher Feiertag“):

Der Arbeitnehmer kann den Zeitpunkt des Antritts eines Tages des ihm zustehenden Urlaubs einmal pro Urlaubsjahr einseitig bestimmen („persönlicher FeierS. 837tag“). Der Arbeitnehmer hat den Zeitpunkt spätestens drei Monate im Vorhinein schriftlich bekannt zu geben (§ 7a Abs. 1 ARG).

Beim persönlichen Feiertag handelt es sich nicht um einen zusätzlichen Feiertag, sondern nur um das Recht des Arbeitnehmers, den Zeitpunkt des Antritts eines (bestehenden) Urlaubstages einseitig zu bestimmen. Dieses Recht besteht in gleichem Ausmaß unabhängig davon, ob ein Arbeitnehmer voll- oder teilzeitbeschäftigt ist. Das Recht auf einen persönlichen Feiertag besteht einmal pro Urlaubsjahr. Wird in einem Urlaubsjahr kein persönlicher Feiertag in Anspruch genommen, führt dies nicht dazu, dass der Anspruch im nächsten Urlaubsjahr doppelt besteht. Besteht im aktuellen Urlaubsjahr kein offener Urlaubsanspruch mehr, kann auch der persönliche Feiertag in diesem Urlaubsjahr nicht (mehr) in Anspruch genommen werden. Liegen parallel oder hintereinander in einem Jahr mehrere Dienstverhältnisse (zu mehreren Arbeitgebern oder hintereinander auch zum selben Arbeitgeber) vor, ist es möglich, innerhalb von zwölf Monaten mehrere persönliche Feiertage in Anspruch zu nehmen.

Es steht dem Arbeitnehmer frei, auf Ersuchen des Arbeitgebers den bekannt gegebenen Urlaubstag nicht anzutreten. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer weiterhin Anspruch auf diesen Urlaubstag. Weiters hat er für den bekannt gegebenen (und auf Ersuchen des Arbeitgebers nicht in Anspruch genommenen) Tag außer dem Urlaubsentgelt (→ 26.2.6.) Anspruch auf das für die geleistete Arbeit gebührende Entgelt, insgesamt daher das doppelte Entgelt, womit das Recht auf den persönlichen Feiertag im laufenden Urlaubsjahr konsumiert ist (§ 7a Abs. 2 ARG).

Das am persönlichen Feiertag bei Arbeit an diesem Tag zusätzlich zu gewährende Urlaubsentgelt kann nicht als Zuschlag (Feiertagszuschlag) gem. § 68 Abs. 1 EStG (→ 18.3.2.2.) eingestuft werden und ist demnach steuerpflichtig (LStR 2002 Rz 1144).

Da es sich beim persönlichen Feiertag um einen Urlaubstag handelt, gelten bei Erkrankung an einem bereits bekannt gegebenen persönlichen Feiertag die Bestimmungen des Urlaubsgesetzes (→ 26.2.5.).

Die Bestimmung über den persönlichen Feiertag findet sich nicht im Urlaubsgesetz, sondern im Arbeitsruhegesetz. Sie ist jedoch auch für zahlreiche vom Arbeitsruhegesetz ausgenommene Personenkreise anwendbar (→ 17.1.), sodass z.B. auch leitende Angestellte ein Recht auf den persönlichen Feiertag haben (§ 7a Abs. 3 ARG).

S. 838Zeiten, für die kein Urlaub vereinbart werden darf:

Für Zeiträume, während derer ein Arbeitnehmer

• aus einem der in § 2 EFZG genannten Gründe an der Arbeitsleistung verhindert ist (insb. Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit, → 25.),

• Anspruch auf Pflegefreistellung hat oder

• sonst Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung hat,

darf der Urlaubsantritt nicht vereinbart werden, wenn diese Umstände bereits bei Abschluss der Vereinbarung bekannt waren. Geschieht dies dennoch, gilt der Zeitraum der Arbeitsverhinderung nicht als Urlaub (§ 4 Abs. 2 UrlG). Die Urlaubsvereinbarung für diese Zeit ist damit nichtig.

Werden die oben angeführten Umstände erst nach Abschluss der Urlaubsvereinbarung oder nach Urlaubsantritt bekannt, kommt ein einseitiger Rücktritt von der Urlaubsvereinbarung aufgrund des Vorliegens eines wichtigen Grundes in Frage (siehe dazu weiter nachstehende Ausführungen zum Rücktritt). Dauert der Dienstverhinderungsgrund länger als drei Kalendertage, wird der Urlaub unter Umständen automatisch unterbrochen (→ 26.2.5. mit Ausführungen zur 3-Tages-Frist).

Besteht keine Entgeltfortzahlungsverpflichtung des Arbeitgebers (mehr), werden Urlaubsvereinbarungen unseres Erachtens im Regelfall auch während der genannten Zeiten zulässig sein. Beispiele hierfür können z.B. sehr lange Krankenstände ohne Entgeltfortzahlung oder die ausgeschöpfte Entgeltfortzahlung bei persönlichen Dienstverhinderungsgründen sein, im Rahmen derer das Entgelt grundsätzlich nur für eine Woche fortzuzahlen ist (vgl. Punkt 27.1.1.). Denkbar für zulässige Urlaubsvereinbarungen sind auch Sachverhalte, in denen zwar grundsätzlich ein persönlicher Dienstverhinderungsgrund vorliegt, jedoch aufgrund von zumindest grob fährlässigem Vorgehen des Arbeitnehmers keine Entgeltfortzahlungsverpflichtung des Arbeitgebers besteht (z.B. der Arbeitnehmer reist trotz bestehender Reisewarnung ins Ausland und kann nach Rückkehr aufgrund einer einzuhaltenden „Sicherheitsquarantäne“ für 10 Tage den Dienst nicht antreten).

Auch Zeiten einer behördlichen Absonderung bzw. Quarantäne (→ 27.1.1.1.3.) mit Entgeltfortzahlungsverpflichtung des Arbeitgebers fallen unseres Erachtens unter diese Bestimmung, sodass eine Urlaubsvereinbarung während dieser Zeiten nicht zulässig ist. Von einer bereits vor behördlicher Absonderung abgeschlossenen Urlaubsvereinbarung kann nach den allgemeinen Grundsätzen zurückgetreten werden (siehe dazu die Ausführungen weiter nachstehend). Tritt die behördliche AbsondeS. 839rung bzw. Quarantäne während des Urlaubs ein, wird dieser nach herrschender Ansicht unterbrochen. Rechtsprechung dazu besteht (noch) nicht.

Ob während der zahlreichen COVID-19-Freistellungen (Freistellung für Risikogruppen, → 27.1.1.6., Freistellung für Schwangere, → 27.1.1.7., Sonderbetreuungszeit, → 27.1.1.5.) im Einvernehmen Urlaubsvereinbarungen möglich sind, ist strittig. Während der Dauer eines Anspruchs auf (bezahlte) Sonderbetreuungszeit wird unseres Erachtens keine Urlaubsvereinbarung zulässig sein, da diese Zeiten i.d.R. die Erholungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers einschränken bzw. beeinträchtigen. Insbesondere bei langen Freistellungen für Risikogruppen bzw. für Schwangere, in denen sich die betroffenen Personen auch erholen können, spricht unseres Erachtens jedoch vieles für die Zulässigkeit einer Urlaubsvereinbarung, wenn sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer zustimmen. Eine endgültige Klärung dieser Rechtsfrage hat durch die Gerichte zu erfolgen.

Urlaubsverbrauch während einer Dienstfreistellung:

Bei Dienstfreistellung während der Kündigungsfrist wird empfohlen, möglichst bereits bei Kündigungsausspruch (bzw. bei Vereinbarung der einvernehmlichen Lösung mit Vorlauffrist) den Urlaubsverbrauch mit dem Arbeitnehmer ausdrücklich und nachweislich, gesondert schriftlich (nicht im Kündigungsschreiben) zu vereinbaren.

Die Festsetzung eines Urlaubsverbrauchs während der Zeit einer Dienstfreistellung bedarf in jedem Fall einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Keinesfalls kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zwingen, während der Zeit der Dienstfreistellung seinen Urlaub zu verbrauchen (OGH 24.2.2009, 9 ObA 117/08h; OGH 25.6.2015, 8 ObA 48/15i; OGH 28.3.2017, 8 ObA 20/17z).

Eine Dienstfreistellung während der Kündigungsfrist kann somit das Anbot des Arbeitgebers auf Abschluss einer Urlaubsvereinbarung enthalten, sofern die dafür erforderlichen Voraussetzungen einer zumindest schlüssigen Willenserklärung vorliegen. Das Anbot des Arbeitgebers bedarf der - ebenfalls zumindest schlüssigen - Annahme durch den Arbeitnehmer. Schweigt der Arbeitnehmer, nachdem der Arbeitgeber den Urlaubskonsum während der Dienstfreistellung einseitig angeordnet hat, kann dies nicht als Zustimmung gewertet werden (OGH 25.6.2015, 8 ObA 48/15i).

Die Vereinbarung des Urlaubsverbrauchs während einer Dienstfreistellung steht der nachstehenden OGH-Entscheidung nicht entgegen.

Nach Ausspruch der Kündigung durch den Arbeitgeber, verbunden mit einer Dienstfreistellung, trifft den Arbeitnehmer grundsätzlich keine Verpflichtung, offene Urlaubsansprüche in einem ihm zumutbaren Ausmaß zu verbrauchen. Der Arbeitnehmer behält daher seinen Anspruch auf Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 26.2.9.) auch bei Verweigerung zumutbaren Urlaubskonsums (OGH 26.1.2006, 8 ObA 80/05f).

Ausgenommen davon sind allerdings Fälle einer missbräuchlichen oder treuwidrigen Urlaubsvereitelung durch den Arbeitnehmer. Eine solche liegt z.B. vor, wenn der Arbeitnehmer den Urlaubskonsum während einer Dienstfreistellung ablehnt, die Zeit der Dienstfreistellung aber für Zwecke verwendet, die normalerweise einen Urlaubskonsum erfordern (OGH 30.7.2009, 8 ObA 81/08g).

Betriebsurlaub:

Da der Urlaubsverbrauch mit jedem Arbeitnehmer einzeln vereinbart werden muss, ist die Vereinbarung eines Betriebsurlaubs für alle Arbeitnehmer im Rahmen einer Betriebsvereinbarung (→ 3.3.5.) nicht möglich. Dem Betriebsrat kommt keine Zuständigkeit zur Vereinbarung eines Betriebsurlaubs zu. Betriebsinhaber und Betriebsrat können gem. § 97 Abs. 1 Z 10 ArbVG zwar eine fakultative (freiwillige) Betriebsvereinbarung über Grundsätze betreffend den Verbrauch des Erholungsurlaubs abschließen (z.B. Regelung zu Art und Weise der Urlaubsmeldung oder der Urlaubsvereinbarung; Ermöglichung von zumindest Teilurlauben während der Schulferien für Eltern schulpflichtiger Kinder), sie können aber nicht die konkreten Urlaubszeitpunkte einzelner Arbeitnehmer festlegen. Schließen Betriebsinhaber und Betriebsrat dennoch eine Betriebsvereinbarung über den Betriebsurlaub ab, so ist die Vereinbarung nur dann wirksam, wenn ihr die einzelnen Arbeitnehmer zustimmen.

Vereinbart der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer über den Zeitraum eines Urlaubsjahrs hinaus (z.B. für die Dauer des gesamten Arbeitsverhältnisses) den Zeitpunkt des Verbrauchs des Erholungsurlaubs (z.B. in Form eines Betriebsurlaubs), ist dies nur insofern möglich, als dem Arbeitnehmer zumindest ein „ausreichend großer Teil“ (ca. die Hälfte) des Erholungsurlaubs zur freien Disposition verbleiben muss (OGH 5.4.1989, 9 ObA 72/89).

Urlaubsvorgriff:

Der OGH erachtet einen Urlaubsvorgriff auf einen im nächsten Urlaubsjahr entstehenden Urlaubsanspruch als zulässig, sieht darin jedoch - unabhängig von der S. 841Beendigung des Dienstverhältnisses - nur dann einen Verbrauch des im folgenden Urlaubsjahr zustehenden Urlaubs, wenn dies ausdrücklich oder schlüssig vereinbart wird (OGH 29.1.2015, 9 ObA 135/14i). Erfolgt ein Urlaubsvorgriff ohne eine derartige Vereinbarung, kann der „zu viel“ in Anspruch genommene Urlaub nicht auf den Urlaub des Folgejahres angerechnet werden. Neben dem bereits gewährten Urlaubsentgelt (für die Tage des „Urlaubsvorgriffs“) steht dem Arbeitnehmer somit der Urlaubsanspruch nochmals bzw. bei Beendigung des Dienstverhältnisses für diese Tage eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt zu. Arbeitgeber sollten daher entweder keine Urlaubsvorgriffe mehr gewähren oder bei jedem Urlaubsvorgriff eine entsprechende Vereinbarung treffen, wonach das künftige Urlaubsguthaben (des nächsten Urlaubsjahrs) um die vorab konsumierten Urlaubstage reduziert wird.

Von der Frage der Zulässigkeit eines Urlaubsvorgriffs ist die Frage der Rückverrechnung von zu viel ausbezahltem Urlaubsentgelt zu unterscheiden.

Wird einem Arbeitnehmer der Verbrauch eines erst im nächsten Urlaubsjahr entstehenden Urlaubsanspruchs vorgriffsweise gewährt und wird darüber ordnungsgemäß eine Vereinbarung getroffen, besteht im Fall einer vorzeitigen Beendigung des Dienstverhältnisses grundsätzlich kein Recht zur Rückverrechnung des bereits ausbezahlten Urlaubsentgelts (OGH 22.11.2000, 9 ObA 235/00z). Das Urlaubsgesetz sieht eine Rückerstattung des Urlaubsentgelts für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Jahresurlaub nur für bestimmte Beendigungsformen (unberechtigter vorzeitiger Austritt oder verschuldete Entlassung) vor (§ 10 Abs. 1 UrlG). Auch eine Rückzahlungsvereinbarung über den (über den aliquoten Anspruch hinausgehenden) Urlaubsteil ist nach Ansicht des OGH grundsätzlich rechtsunwirksam, da diese dem Urlaubsgesetz widerspricht. Ob eine wirksame Rückzahlungsvereinbarung mittels Vereinbarung von unbezahltem Urlaub getroffen werden kann, ist nicht abschließend geklärt (→ 26.2.9.1.).

Urlaubsverjährung:

Der Urlaubsanspruch verjährt (→ 9.6.) nach Ablauf von zwei Jahren ab dem Ende des Urlaubsjahrs, in dem er entstanden ist ① ②. Diese Frist verlängert sich bei Inanspruchnahme einer Karenz gem. MSchG oder VKG (→ 27.1.4.) um den Zeitraum der Karenz (§ 4 Abs. 5 UrlG)③. Es liegt aber im Wesen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, für den Verbrauch des Urlaubs Sorge zu tragen. Der Arbeitnehmer muss durch den Arbeitgeber angemessen aufgeklärt und in die Lage versetzt sein, den Urlaub zu konsumieren (vgl. EuGH 6.11.2018, C-619/16, Kreuziger; EuGH 6.11.2018, C-684/16, Shimizu; laut OGH kommt diese Judikatur für das österreichische UrlG jedoch nicht zur Anwendung - vgl. OGH 24.4.2020, 8 ObS 2/20g). Bei Umqualifizierung eines freien Dienstverhältnisses (→ 31.7.) in ein echtes Dienstverhältnis kann im Regelfall nur der nicht verjährte Urlaubsanspruch geltend gemacht werden (OGH 29.8.2019, 8 ObA 62/18b).

① Demnach stehen zum Verbrauch des Urlaubs insgesamt drei Jahre zur Verfügung.

Nicht verbrauchte Urlaubsreste können so lange auf weitere Urlaubsjahre übertragen werden, als sie nicht verjährt sind.

Dazu ein Beispiel:

• Eintritt: 1.1.2013.

• Es ist noch ein Teil des Urlaubs aus dem Urlaubsjahr 2018 offen. Der Urlaubsanspruch für das Urlaubsjahr 2018 ist per 1.1.2018 entstanden.

• S. 842Nach Ablauf dieses Urlaubsjahrs (31.12.2018) begann die 2-jährige Verjährungsfrist ab 1.1.2019 zu laufen. Diese endet am 31.12.2020.

• Am 1.1.2021 ist der Urlaubsanspruch für das Urlaubsjahr 2018 verjährt.

② Aus der Sonderregelung dieses Satzes kann nicht der Schluss gezogen werden, dass Urlaubsansprüche in allen anderen Fällen verjähren. Liegt ein (längerer) Krankenstand vor, wird die Verjährung des Urlaubsanspruchs mit Beginn des Krankenstands infolge Unmöglichkeit der Geltendmachung des Urlaubsanspruchs gehemmt (OGH 27.1.2000, 8 ObS 178/99f).

③ Dazu ein Beispiel:

• Eintritt: 1.8.2019,

• Urlaubsjahr = Arbeitsjahr.

Für das Urlaubsjahr 2019/2020 gilt:

• Beginn der Verjährungsfrist: 1.8.2020,

• Ende der Verjährungsfrist: 31.7.2022.

Wird aber in dieser Zeit eine Karenz nach dem MSchG oder VKG im Ausmaß von z.B. 22 Monaten (bis zum vollendeten 2. Lebensjahr des Kindes) in Anspruch genommen, verlängert sich die Verjährungsfrist um 22 Monate, in diesem Fall bis zum 31.5.2024.

Das Urlaubsgesetz sieht keine Hemmung der Verjährungsfrist für den Fall vor, bei welchem der Urlaub betriebsbedingt nicht möglich war (OGH 17.2.2005, 8 ObS 5/05a).

Wird ein knapp vor der Verjährung stehender Urlaubsanspruch durch den Arbeitgeber anerkannt, beginnt ab der Anerkennung die Verjährungsfrist neu zu laufen.

Mit jedem Urlaubsverbrauch wird zunächst immer der älteste noch offene Urlaub aufgebraucht.

Rücktritt von der Urlaubsvereinbarung:

Eine einseitige Änderung einer einmal getroffenen Urlaubsvereinbarung ist grundsätzlich nicht zulässig. Bei Vorliegen eines wichtigen, die Aufrechterhaltung der Vereinbarung unzumutbar erscheinen lassenden Grundes ist jedoch nach allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen ein einseitiger Rücktritt von der Urlaubsvereinbarung möglich.

Der Arbeitnehmer kann bei Vorliegen seine Person bzw. seine Familie betreffende Gründe, die eine Aufrechterhaltung der Urlaubsvereinbarung in Hinblick auf den Erholungszweck unzumutbar erscheinen lassen, von der Urlaubsvereinbarung zurücktreten.

Liegt ein Grund vor, welcher gem. § 4 Abs. 2 UrlG zur Nichtigkeit der Urlaubsvereinbarung führen würde (siehe dazu weiter vorstehend), welcher jedoch zeitlich erst nach Vereinbarung des Urlaubs bekannt wird, ist ein Rücktritt von der Urlaubsvereinbarung möglich. Siehe dazu auch die weiter vorstehenden Ausführungen zu § 4 Abs. 2 UrlG.

Für Arbeitgeber kommt ein Rücktritt von der Urlaubsvereinbarung nur bei Vorliegen besonders schwerwiegender Gründe (außerordentliche betriebliche Situationen, die mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden sind) in Betracht. Entstehen dem Arbeitnehmer i.Z.m. einem Rücktritt des Arbeitgebers von einer Urlaubsvereinbarung Kosten, sind diese zu ersetzen (siehe z.B. nachstehend zur Urlaubsstornierung).

S. 843Entschädigung für eine Urlaubsstornierung:

Kann der Arbeitnehmer einen vereinbarten, bereits gebuchten Urlaub auf Grund eines von ihm nicht beeinflussbaren Ereignisses nicht antreten (da z.B. mehrere Arbeitnehmer erkrankt sind oder ein Großauftrag eingeht) und übernimmt der Arbeitgeber im Gegenzug die dem Arbeitnehmer dadurch entstandenen Stornokosten für den geplanten Urlaub, gilt abgabenrechtliches Folgendes:

Der Ersatz der Stornokosten durch den Arbeitgeber ist als steuerpflichtiger Arbeitslohn zu behandeln. Soweit die Verwehrung des Urlaubs oder der Urlaubsabbruch durch ein vom Arbeitnehmer nicht beeinflussbares Ereignis notwendig wurden, liegen beim Arbeitnehmer im nachgewiesenen Ausmaß (z.B. Stornokosten, durch die Stornierung verursachter Mehraufwand) gleichzeitig Werbungskosten vor.

Sind die Zahlungen i.Z.m der Stornierung eines bereits vereinbarten Urlaubs auf Grund eines in der persönlichen Sphäre des Arbeitgebers liegenden Ereignisses (z.B. grob fahrlässig verursachter Unfall durch den Arbeitgeber, weshalb der Arbeitnehmer verletzungsbedingt nicht auf Urlaub fahren kann) zu leisten, liegt eine nicht steuerbare Schadenersatzleistung vor.

Eine Behandlung dieser Zahlungen als nicht steuerbare Auslagenersätze gemäß § 26 Z 2 EStG (→ 21.3.) ist nicht möglich, da es sich ursächlich um Aufwendungen des Arbeitnehmers und nicht des Arbeitgebers handelt (LSR 2002 Rz 656a).

In der Sozialversicherung ist der vom Arbeitgeber übernommene Kostenersatz beitragsfrei, da es sich bei dieser Vergütung nicht um ein zusätzliches Arbeitsentgelt handelt, sondern um einen Ersatz für den entstandenen Schaden, der dem Arbeitnehmer durch die Wahrnehmung seiner dienstlichen Verpflichtung entstanden ist (DGservice Nr. 4/November 2019).

Vorgaben zum Urlaub in Zeiten der COVID-19-Krise:

Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer keine Vorgaben zum Reiseziel während des Urlaubs machen. Auch ein Urlaub in gefährdeten Gebieten (z.B. aufgrund einer hohen COVID-19-Ansteckungsrate) kann daher nicht verboten werden. Etwaige daraus erwachsende negative Folgen hat jedoch der Arbeitnehmer zu tragen. Erkrankt er etwa im Rahmen einer Reise in ein gefährdetes Gebiet, wird man von einer groben Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers ausgehen müssen, welche zu einem Entfall des Entgeltfortzahlungsanspruchs führt (→ 25.1.2.).

Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer aufgrund seiner Fürsorgeverpflichtung anderen Arbeitnehmern gegenüber fragen, ob er den Urlaub in einem Gebiet mit hoher Ansteckungsgefahr verbracht hat (vgl. auch BMA, FAQ: Arbeitsrecht, abrufbar unter www.bma.gv.at).

S. 844Zum Verbot der Urlaubsvereinbarung während bestimmter Freistellungszeiten sowie zum Rücktritt von der Urlaubsvereinbarung siehe die Ausführungen weiter vorstehend.

26.2.5. Erkrankung bzw. Pflegefreistellung während des Urlaubs

Erkrankt (verunglückt) ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, ohne dies vorsätzlich oder grob fahrlässig (→ 25.2.3.1.) herbeigeführt zu haben, so werden auf Werktage fallende Tage der Erkrankung, an denen der Arbeitnehmer durch die Erkrankung arbeitsunfähig war, auf das Urlaubsausmaß nicht angerechnet, wenn die Erkrankung länger als drei Kalendertage gedauert hat (§ 5 Abs. 1 UrlG).

Übt ein Arbeitnehmer während seines Urlaubs eine dem Erholungszweck widersprechende Erwerbstätigkeit aus, so findet obige Bestimmung keine Anwendung, wenn die Erkrankung (Unglücksfall) mit dieser Erwerbstätigkeit in ursächlichem Zusammenhang steht (§ 5 Abs. 2 UrlG).

S. 845Der Arbeitnehmer hat dem Arbeitgeber nach 3-tägiger Krankheitsdauer die Erkrankung unverzüglich mitzuteilen. Ist dies aus Gründen, die nicht vom Arbeitnehmer zu vertreten sind, nicht möglich, so gilt die Mitteilung als rechtzeitig erfolgt, wenn sie unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrunds nachgeholt wird. Bei Wiederantritt des Dienstes hat der Arbeitnehmer ohne schuldhafte Verzögerung ein ärztliches Zeugnis oder eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers über Beginn, Dauer und Ursache (→ 25.2.8., → 25.3.8.) der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen.

Erkrankt der Arbeitnehmer während eines Urlaubs im Ausland, so muss dem ärztlichen Zeugnis eine behördliche Bestätigung darüber beigefügt werden, dass es von einem zur Ausübung des Arztberufs zugelassenen Arzt ausgestellt wurde. Eine solche behördliche Bestätigung ist nicht erforderlich, wenn die ärztliche Behandlung stationär oder ambulant in einer Krankenanstalt erfolgte und hierüber eine Bestätigung dieser Anstalt vorgelegt wird. Kommt der Arbeitnehmer diesen Verpflichtungen nicht nach, so gilt der Urlaub als nicht unterbrochen (§ 5 Abs. 3 UrlG).

Durch die Unterbrechung wird der Urlaub nicht automatisch verlängert. Über den dadurch entstehenden Resturlaub ist eine neue Vereinbarung mit dem Arbeitgeber zu schließen.

Entsteht nach Antritt des Urlaubs ein Pflegebedarf für einen im gemeinsamen Haushalt lebenden erkrankten Angehörigen i.S.d. § 16 Abs. 1 UrlG (→ 26.3.2.), sind die für die Pflege aufgewendeten Werktage (wenn länger als drei Tage) nicht auf den Erholungsurlaub anzurechnen (OGH 16.10.2002, 9 ObA 90/02d).

Auch für andere in der Sphäre des Arbeitnehmers liegende Dienstverhinderungsgründe ist die Unterbrechungsbestimmung nach herrschender Ansicht analog anwendbar (zur Ausnahme für die Betreuungsfreistellung siehe nachstehend). Nach herrschender Ansicht müssen die Dienstverhinderungsgründe jedoch grundsätzlich ebenfalls länger als drei Kalendertage dauern, damit eine Unterbrechung eintritt.

Eine Freistellung wegen der notwendigen Betreuung eines Kindes infolge Ausfalls der ständigen Betreuungsperson (→ 26.3.2.) unterbricht einen bereits angetretenen Urlaub nicht (OGH 15.12.2009, 9 ObA 28/09x).

S. 846Erkrankt ein Arbeitnehmer jedoch vor Antritt seines mit dem Arbeitgeber bereits vereinbarten Urlaubs, kann der Arbeitnehmer begründet von seiner Urlaubsvereinbarung zurücktreten (OLG Wien, 6.6.2005, 9 Ra 29/05h; zum Rücktritt siehe auch Punkt 26.2.4.).

26.2.6. Urlaubsentgelt

Für die Dauer des Urlaubs erhält der Arbeitnehmer das Urlaubsentgelt. Dieses darf mit dem Urlaubsgeld (Urlaubszuschuss, Urlaubsbeihilfe, → 23.1.) nicht verwechselt werden.

26.2.6.1. Bestimmungen des Urlaubsgesetzes

Der § 6 des UrlG bestimmt dazu:

(1) Während des Urlaubs behält der Arbeitnehmer den Anspruch auf das Entgelt (→ 9.1.) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen.

(2) Ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt darf für die Urlaubsdauer nicht gemindert werden.

(3) In allen anderen Fällen ist für die Urlaubsdauer das regelmäßige Entgelt zu zahlen. Regelmäßiges Entgelt ist jenes Entgelt, das dem Arbeitnehmer gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre.

(4) Bei Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten ist das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnitt der letzten dreizehn voll gearbeiteten Wochen unter Ausscheidung nur ausnahmsweise geleisteter Arbeiten zu berechnen.

(5) Durch Kollektivvertrag i.S.d. § 18 Abs. 4 ArbVG Welche Leistungen des Arbeitgebers als Entgelt nach dem UrlG anzusehen sind bzw. inwieweit die Höhe des Urlaubsentgelts abweichend von den Abs. 3 und 4 des § 6 UrlG zu ermitteln ist, kann nur durch einen Generalkollektivvertrag (siehe nachstehend) geregelt werden. Beinhaltet ein Branchenkollektivvertrag anders lautende (nicht aber günstigere) Regelungen, verstößt dieser gegen zwingendes Recht (VwGH 24.11.1992, 91/08/0121). kann geregelt werden, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind. Die Berechnungsart für die Regelung der Höhe des Urlaubsentgelts kann durch (Branchen-)Kollektivvertrag abweichend von Punkt 3 und 4 geregelt werden.

(6) Das Urlaubsentgelt ist bei Antritt des Urlaubs für die ganze Urlaubsdauer im Voraus zu zahlen.

26.2.6.2. Bestimmungen des Generalkollektivvertrags

Der Generalkollektivvertrag über den Begriff des Entgelts gem. § 6 UrlG lautet wie folgt:

S. 847§ 1 Geltungsbereich

§ 2 Entgeltbegriff

(1) Als Entgelt i.S.d. § 6 UrlG gelten nicht Aufwandsentschädigungen sowie jene Sachbezüge und sonstigen Leistungen, welche wegen ihres unmittelbaren Zusammenhangs mit der Erbringung der Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer während des Urlaubs gem. § 2 UrlG nicht in Anspruch genommen werden können.

Als derartige Leistungen kommen insb. in Betracht:

• Tages- und Nächtigungsgelder (→ 22.1.),

• Trennungsgelder (→ 22.3.1.),

• Entfernungszulagen (→ 22.3.1.),

• Fahrtkostenvergütungen (→ 22.1.),

• freie oder verbilligte Mahlzeiten oder Getränke (→ 21.1.),

• die Beförderung der Arbeitnehmer zwischen Wohnung und Arbeitsstätte auf Kosten des Arbeitgebers sowie

• der teilweise oder gänzliche Ersatz der tatsächlichen Kosten für Fahrten des Arbeitnehmers zwischen Wohnung und Arbeitsstätte (→ 21.1.).

(2) Als Bestandteil des regelmäßigen Entgelts i.S.d. § 6 UrlG gelten auch

• Überstundenpauschalien sowie

• Leistungen für Überstunden, die auf Grund der Arbeitszeiteinteilung zu erbringen gewesen wären, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre.

• Hat der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt regelmäßig Überstunden geleistet, so sind diese bei der Entgeltbemessung im bisherigen Ausmaß mit zu berücksichtigen, es sei denn, dass sie infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalls (z.B. wegen Saisonende oder Auslaufen eines Auftrags) nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären.

(3) Liegt keine wesentliche Änderung des Arbeitsanfalls i.S.d. Abs. 2 vor und wäre die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer während seines Urlaubs nur deshalb nicht möglich, weil der Betrieb bzw. die Abteilung, in der der Arbeitnehmer beschäftigt ist, während dieser Zeit geschlossen wird, so sind die regelmäßig vor Urlaubsantritt geleisteten Überstunden dennoch in das Urlaubsentgelt miteinzubeziehen.

(4) Entgelte in Form von Provisionen sind in das Urlaubsentgelt mit dem Durchschnitt der letzten zwölf Kalendermonate vor Urlaubsantritt einzubeziehen.

Provisionen für Geschäfte, die ohne unmittelbare Mitwirkung des Arbeitnehmers zu Stande gekommen sind (Direktgeschäfte), sind jedoch in diesen Durchschnitt nur insoweit einzubeziehen, als für während des Urlaubs einlangende Aufträge aus derartigen Geschäften keine Provision gebührt. Diese Regelung gilt sinngemäß für laufend gebührende, provisionsartige Entgelte (z.B. Umsatzprozente, Verkaufsprämien).

S. 848(5) Für die Berechnung der in das Urlaubsentgelt einzubeziehenden Überstunden gem. Abs. 2 und der Entgelte gem. Abs. 4 sind die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Kollektivvertrags dafür geltenden kollektivvertraglichen Durchschnittszeiträume anzuwenden.

(6) m Übrigen bleiben für die Arbeitnehmer günstigere Regelungen über das Urlaubsentgelt aufrecht.

§ 3 Inkrafttreten

Dieser Kollektivvertrag tritt am 1. März 1978 in Kraft.

26.2.6.3. Diverse Erläuterungen zum Urlaubsentgelt

Durch die besondere Erwähnung der Überstunden und der Provisionsentlohnung im Generalkollektivvertrag entsteht der Eindruck, dass nur diese Entgeltbestandteile in das Urlaubsentgelt einzubeziehen sind. Die beispielhafte Aufzählung möglicher Entlohnungsformen im § 6 Abs. 4 des UrlG und die Verwendung der Worte „gelten auch“ im § 2 Abs. 2 des Generalkollektivvertrags weisen aber darauf hin, dass jeder Entgeltbestandteil, unabhängig von der Art der Bezeichnung, bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in das Urlaubsentgelt einzubeziehen ist (→ 45.).

Das UrlG legt zwingend den Anspruch von Arbeitnehmern auf Urlaub in dem im Gesetz genannten Ausmaß (aber auch die Abgeltung nicht verbrauchten Urlaubs bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses) fest. Daher ist eine Vereinbarung, wonach das Urlaubsentgelt unabhängig vom Verbrauch des Urlaubs mit einem erhöhten laufenden Entgelt abgegolten werden soll, unwirksam, weil dies gegen den Zweck der Regelungen des UrlG verstößt (OGH 17.2.2005, 8 ObA 20/04f; 26.7.2012, 8 ObA 56/11k).

Aufwandsentschädigungen:

Aufwandsentschädigungen gehören nicht zum Urlaubsentgelt. Dies bestimmt sich nicht nach der für sie gewählten Bezeichnung, sondern allein danach, ob und wie weit sie lediglich der Abdeckung eines finanziellen Aufwands des Arbeitnehmers dienen oder (auch) Gegenleistungen für die Bereitstellung seiner Arbeitskraft sind. Nur dann, wenn Leistungen des Arbeitgebers nicht für die Bereitstellung der Arbeitskraft, sondern zur Abdeckung eines mit der Arbeitsleistung zusammenhängenden finanziellen Aufwands des Arbeitnehmers erbracht werden, gelten sie nicht als Entgelt, sondern als Aufwandsentschädigungen. Erreicht eine Aufwandsentschädigung eine Höhe, bei der nicht mehr davon gesprochen werden kann, dass damit der getätigte Aufwand abgegolten wird, bildet diese einen echten Lohnbestandteil und ist demnach als Arbeitsentgelt anzusehen.

Zulagen mit Entgeltcharakter wie z.B. Erschwernis- und Gefahrenzulagen oder Schichtzulagen sind hingegen einzubeziehen.

S. 849Die Schmutzzulage ist dann nicht Bestandteil des Urlaubsentgelts und daher nicht einzubeziehen, wenn sie ihrem Wesen nach konkret eine Entschädigung für den durch außerordentliche Verschmutzung zwangsläufig entstehenden Mehraufwand des Arbeitnehmers an Bekleidung (erhöhter Verschleiß) und Reinigung darstellt; wird dem Arbeitnehmer aber die Arbeitskleidung neben der Schmutzzulage kostenlos zur Verfügung gestellt und kostenlos gereinigt, stellt die Schmutzzulage keine Aufwandsentschädigung, sondern einen Entgeltbestandteil dar und ist in das Urlaubsentgelt einzubeziehen.

Ausfallprinzip - Durchschnittsprinzip:

Im § 6 UrlG ist sowohl für die „Zeitlöhne“ als auch in den Fällen, in denen es sich nicht um ein nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessenes Entgelt handelt, das so genannte „Ausfallprinzip“ vorgesehen, wonach der Arbeitnehmer während der urlaubsbedingten Nichtarbeitszeit einkommensmäßig so gestellt werden soll, als hätte er die ausgefallene Arbeit tatsächlich erbracht. Er soll daher weder einen wirtschaftlichen Nachteil erleiden noch einen wirtschaftlichen Vorteil erringen (VwGH 23.4.2003, 98/08/0287).

Bei der Berechnung des Urlaubsentgelts ist daher vorerst immer festzustellen, welche Arbeitszeit und welches Entgelt während der Urlaubsdauer angefallen wäre. Eine Berechnung nach dem Durchschnitt (Ausfallprinzip = Durchschnittsprinzip) kommt erst dann in Betracht, wenn nicht festgestellt werden kann, welche Leistungen der Arbeitnehmer während der Urlaubsdauer erbracht hätte (OGH 29.6.1988, 9 ObA 141/88).

Lässt sich anhand von Dienstplänen usw. feststellen, wieviel z.B. an Überstunden der Arbeitnehmer geleistet hätte, wenn er während des Urlaubs gearbeitet hätte, dann ist diese Anzahl zu berücksichtigen. Ist eine solche Feststellung nicht möglich, dann ist eine Durchschnittsberechnung vorzunehmen. Üblicherweise sehen die Branchenkollektivverträge hinsichtlich der Berechnungsart (analog zu § 6 Abs. 4 UrlG) häufig einen 13-Wochen-Durchschnitt bzw. einen 3-Monate-Durchschnitt vor.

Es lässt sich jedenfalls keine allgemein gültige Antwort auf die Frage geben, welcher Zeitraum für die Berechnung des Entgeltanspruchs nach § 6 UrlG bei wechselnder Höhe des Entgelts oder Änderung des Arbeitsausmaßes maßgebend ist. Grundsätzlich ist von den Umständen des Einzelfalls auszugehen, wobei i.d.R. die Berechnung nach dem Jahresdurchschnitt zu einem einigermaßen befriedigenden Ergebnis führt, weil es sich dabei um einen dem Gedanken der Kontinuität des Entgelts besser entsprechenden Zeitraum handelt (OGH 26.1.1994, 9 ObA 365/93; 25.2.2015, 9 ObA 12/15b).

Innerhalb dieses Durchrechnungszeitraums müssen die in das Urlaubsentgelt einzubeziehenden Entgeltbestandteile aber so verteilt geleistet worden sein, dass ihr regelmäßiger Charakter zu erkennen ist. Die Frage, wann Regelmäßigkeit vorliegt (und welcher Durchrechenzeitraum für die Einbeziehung heranzuziehen ist), ist weder im UrlG noch im Generalkollektivvertrag ausdrücklich geregelt. Viele Branchenkollektivverträge enthalten aber zu dieser Frage spezielle Regelungen.

S. 850Fehlt hinsichtlich der Regelmäßigkeit eine diesbezügliche Regelung im anzuwendenden Kollektivvertrag, empfiehlt es sich, die Regelmäßigkeit nur dann anzunehmen, wenn in den Wochen (bzw. Monaten) des Durchrechenzeitraums die in Frage kommenden Entgeltbestandteile überwiegend zugeflossen bzw. die darauf entfallende Arbeit überwiegend geleistet worden ist.

Kam es im Durchrechenzeitraum z.B. zu einer Gehalts(Lohn)erhöhung, Erhöhung der Prämien oder Erhöhung der Schmutzzulage, ist der Durchschnitt der Überstunden, Prämien oder der Schmutzzulage auf Basis der neuen (erhöhten) Beträge zu berechnen (Aktualitätsprinzip).

Eine Vereinbarung, womit mit dem über den kollektivvertraglichen Mindestsätzen liegenden Teil des Ist-Gehalts auch jene Überstundenentlohnungen abgegolten seien, auf die der Arbeitnehmer während des Urlaubs Anspruch gem. dem Lohnausfallprinzip hat, ist rechtsunwirksam (VwGH 13.5.2009, 2006/08/0226).

Keine Einrechnung (bzw. eine Einrechnung in geringerem Ausmaß) der Entgeltbestandteile ins Urlaubsentgelt erfolgt dann, wenn diese infolge einer wesentlichen Änderung des Arbeitsanfalls (z.B. wegen Saisonende) während des Urlaubs nicht oder nur in geringerem Ausmaß zu leisten gewesen wären.

Durch Freizeit abgegoltene Mehrarbeits- bzw. Überstunden sind allerdings in das Urlaubsentgelt nicht einzurechnen.

Nur für Akkord-, Stück- oder Gedinglöhnen, akkordähnlichen oder sonstigen leistungsbezogenen Prämien oder Entgelten sieht das UrlG im § 6 Abs. 4 eine Durchschnittsberechnung und einen Durchrechenzeitraum vor. Da es sich dabei um die letzten dreizehn voll gearbeiteten Wochen handeln muss, sind Wochen unberücksichtigt zu lassen, in denen der Arbeitnehmer durch Krankheit, Urlaub oder sonstige Fehlzeiten nicht gearbeitet hat oder z.B. durch Kurzarbeit nicht voll gearbeitet hat. In der Praxis wird gelegentlich statt des dreizehnwöchigen Durchrechenzeitraums ein dreimonatiger Durchrechenzeitraum herangezogen. Wird der Arbeitnehmer dadurch nicht schlechter gestellt, kann diese Art der Durchschnittsberechnung durchaus angewendet werden. Auf alle Fälle ist auf diesbezügliche, im anzuwendenden Kollektivvertrag geregelte Bestimmungen zu achten.

Für die Bemessung des Urlaubsentgelts ist die (volle) Entgelthöhe zum Zeitpunkt des Urlaubsantritts und nicht zum Zeitpunkt des Entstehens des Urlaubsanspruchs maßgeblich. Auch nicht verbrauchte Urlaubsansprüche aus früheren Jahren sind (soweit noch nicht verjährt) so zu bemessen (OGH 9.6.1993, 9 ObA 101/93).

Bei Verbrauch des Urlaubs während des laufenden Urlaubsjahrs

• nach einer Arbeitszeiterhöhung (und damit auch nach einer Erhöhung des Entgelts) bzw.

• nach einer Arbeitszeitreduzierung (und damit auch nach einer Reduzierung des Entgelts)

gebührt dem Arbeitnehmer das Urlaubsentgelt in der Höhe des Entgelts, das er in dieser Zeit verdient hätte, wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Auf das Entgelt in früheren Zeiträumen der Entstehung des Urlaubsanspruchs ist nicht abzustellen (OGH 22.7.2014, 9 ObA 20/14b).

S. 851Sachleistungen und Entgelt von dritter Seite:

Sachleistungen sind von der Entgeltfortzahlung auszunehmen, wenn diese ihrer Natur nach derart eng und untrennbar mit der Erbringung der aktiven Arbeitsleistung am Arbeitsplatz verbunden sind, dass sie ohne Arbeitsleistung nicht widmungsgemäß konsumiert werden könnten und ihre Weitergewährung während einer Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers nach dem mit ihnen verbundenen Zweck ins Leere ginge. Nichts anderes trifft auch auf Essensgutscheine zu, die - ebenso wie eine freie oder verbilligte Mahlzeit - widmungsgemäß nur am Arbeitsplatz oder in einer nahen Gaststätte zur dortigen Konsumation eingelöst werden können. Da auch sie in Zeiten der Arbeitsverhinderung den Zweck einer arbeitsökonomischen Nahrungsaufnahme verfehlten und, mangels Arbeitsleistung, keine arbeitsbedingten Mehrkosten der Nahrungsaufnahme außer Haus abgelten könnten, sind sie - vorbehaltlich einer gegenteiligen vertraglichen Vereinbarung - nicht in den der Entgeltfortzahlung zu Grunde liegenden Entgeltbegriff miteinzubeziehen (OGH 28.2.2011, 9 ObA 121/10z).

Bezüglich anderer Sachbezüge gilt das unter Punkt 20.2. Gesagte.

Vorteile aus Beteiligungen am Unternehmen des Arbeitgebers oder mit diesem verbundenen Konzernunternehmen und Optionen auf den Erwerb von Arbeitgeberaktien sind nicht in die Bemessungsgrundlagen für Entgeltfortzahlungsansprüche einzubeziehen (§ 2a AVRAG).

Provisionen von Dritten sind dann in das Urlaubsentgelt einzubeziehen, wenn sie dem Arbeitsentgelt zuzurechnen sind. Dies ist dann der Fall, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer entsprechende vertragliche Vereinbarungen getroffen wurden oder wenn sich eine Zuordnung der Leistungen aus den sonstigen Umständen ergibt (→ 9.3.10.).

26.2.6.4. Abgabenrechtliche Behandlung des Urlaubsentgelts

Das Urlaubsentgelt ist abgabenrechtlich wie ein normaler laufender Bezug zu behandeln. Beinhaltet das fortgezahlte Entgelt

• Schmutz-, Erschwernis- und Gefahrenzulagen,

• Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge,

• Überstundenzuschläge,

sind diese nach Ansicht des BMF voll abgabenpflichtig zu behandeln (→ 18.2., → 18.3.4.).

Für die Dauer des Urlaubs sind gegebenenfalls

• das Pendlerpauschale und der Pendlereuro - ev. gedrittelt - (→ 14.2.2.) und

• der Freibetrag lt. Mitteilung gem. § 63 EStG (→ 14.3.)

zu berücksichtigen.

Zusammenfassung:

Das Urlaubsentgelt ist

zu behandeln.

S. 855Hinweis: Bedingt durch die unterschiedlichen Bestimmungen des Abgabenrechts ist das Eingehen auf ev. Sonderfälle nicht möglich. Es ist daher erforderlich, die vorstehenden Erläuterungen zu beachten.

26.2.7. Urlaubsablöse

26.2.7.1. Arbeitsrechtliche Bestimmungen

Urlaub ist Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung des Entgelts. Eine Urlaubsablöse (in Geld oder sonstigen vermögenswerten Leistungen) ist kein Urlaub im Rechtssinn des UrlG, da eine Komponente, nämlich die Freistellung, nicht gegeben ist. Folglich sind diesbezügliche Vereinbarungen gem. § 7 UrlG bei aufrechtem Arbeitsverhältnis rechtsunwirksam (nichtig).

Gleiches gilt auch für eine aus Anlass einer/eines

• Schutzfrist (→ 27.1.3.),

• Karenz nach dem MSchG oder dem VKG (→ 27.1.4.1., → 27.1.4.2.),

• Präsenz-, Zivil- oder Ausbildungsdienstes (→ 27.1.5.),

• Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.),

• Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.),

• gänzlichen Freistellung wegen einer Familienhospizkarenz (→ 27.1.1.2.) oder

• Karenz aufgrund einer festgestellten Invalidität (→ 27.1.1.4.)

vereinbarte Urlaubsablöse, da diese Unterbrechungsfälle nur zu einem Ruhen der Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses führen, jedoch das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht bestehen bleibt.

Auch bei einer Änderungskündigung und Weiterbeschäftigung (→ 32.1.4.4.5.) beim selben Arbeitgeber ist eine allfällige Zahlung für noch offenen Urlaub als Urlaubsablöse zu werten.

Wurde eine (schriftliche) Vereinbarung über die Geldablöse des Urlaubs getroffen, ergeben sich nachstehende Konsequenzen:

• Der Arbeitnehmer hat trotz der Vereinbarung Anspruch auf seinen bezahlten Urlaub.

• Der Arbeitnehmer kann daher auf den Urlaubsverbrauch in natura bestehen oder bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Zahlung einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 26.2.9.) für den offenen und nicht verjährten Urlaub verlangen.

• Macht der Arbeitnehmer die Nichtigkeit der Vereinbarung geltend, ist der Arbeitgeber berechtigt, die Urlaubsablöse vom Arbeitnehmer zurückzufordern, etwa indem er diese auf den Anspruch des Arbeitnehmers auf Urlaubsentgelt oder Ersatzleistung für Urlaubsentgelt anrechnet.

• S. 856Nach Ablauf der Verjährungsfrist können jedoch die beiderseitigen Ansprüche nicht mehr im Klageweg durchgesetzt werden, insb. kann der Arbeitnehmer nicht mehr zur Rückerstattung einer Urlaubsablöse gezwungen werden.

Da der Arbeitgeber gem. § 8 UrlG verpflichtet ist, Aufzeichnungen über den Zeitpunkt des Urlaubsantritts, die Höhe des Urlaubsentgelts, die angerechneten Vordienstzeiten und die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs zu führen (→ 26.2.8.), sind Vereinbarungen betreffend Urlaubsablöse außerdem sehr risikoreich und es ist von derartigen Zahlungen eher abzuraten.

Da die Zahlung einer Urlaubsablöse verboten bzw. Vereinbarungen darüber rechtsunwirksam (nichtig) sind, gibt es keine Bestimmungen darüber, wie diese zu berechnen bzw. abzurechnen ist.

In der Praxis wird als Urlaubsablöse der Betrag des Urlaubsentgelts (nach überwiegender Rechtsansicht inkl. Sonderzahlungen) für die Anzahl der abzulösenden Werktage/Arbeitstage gewährt.

Als Ausnahme vom Urlaubsablöseverbot sieht § 10 UrlG selbst Geldansprüche vor, die zu leisten sind, wenn eine Naturalkonsumation nicht möglich war, nämlich die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt, doch kommt diese nur im Zuge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht (→ 26.2.9.).

26.2.7.2. Abgabenrechtliche Behandlung der Urlaubsablöse

26.2.7.2.1. Sozialversicherung

Die Urlaubsablöse ist wegen der einmaligen bzw. unregelmäßigen Auszahlung als Einmalprämie (→ 23.3.1.1.) zu behandeln.

Aus der Sicht der Sozialversicherung ist ab dem Ausspruch einer Kündigung eine Urlaubsablöse nicht mehr möglich bzw. wird sie vom Krankenversicherungsträger S. 857als solche nicht mehr anerkannt, weil dieser darin eine Umgehung der Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 26.2.9.) und der damit verbundenen Verlängerung der Pflichtversicherung sieht (→ 34.7.1.1.) (Öö. GKK, DG-Info Nr. 133/1996). In diesem Fall wird diese Zahlung als Ersatzleistung für Urlaubsentgelt gewertet.

Darüber hinaus sollte darauf geachtet werden, dass es durch Urlaubsablösen nicht zu einer Überschreitung der Höchstbeitragsgrundlage kommt.

26.2.7.2.2. Lohnsteuer

Die Urlaubsablöse ist als sonstiger Bezug gem. § 67 Abs. 1 und 2 EStG (→ 23.3.2.) zu versteuern.

Auch aus der Sicht der Finanzverwaltung wird womöglich die Urlaubsablöse als Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 26.2.9.) gewertet, falls knapp vor Ende des Dienstverhältnisses eine derartige Zahlung erfolgt, weil diese darin eine Umgehung von steuerlichen Vorschriften im Zusammenhang mit einer sittenwidrigen zivilrechtlichen Vereinbarung sieht.

Zusammenfassung:

Die Urlaubsablöse ist

zu behandeln.

Hinweis: Bedingt durch die unterschiedlichen Bestimmungen des Abgabenrechts ist das Eingehen auf ev. Sonderfälle nicht möglich. Es ist daher erforderlich, die jeweiligen Erläuterungen zu beachten.

26.2.8. Aufzeichnungen

Der Arbeitgeber hat Aufzeichnungen zu führen, aus denen hervorgeht:

Die obige Verpflichtung ist auch dann erfüllt, wenn diese Angaben aus Aufzeichnungen hervorgehen, die der Arbeitgeber zum Nachweis der Erfüllung anderer Verpflichtungen führt (§ 8 Abs. 2 UrlG).

Die Verpflichtung zur Führung von Aufzeichnungen trifft den Arbeitgeber und steht gem. § 13 UrlG unter Strafsanktion.

In diese Aufzeichnungen kann

• der einzelne Arbeitnehmer,

• der Betriebsrat (§ 89 Z 1 ArbVG) (→ 11.7.1.),

• der Arbeitsinspektor (§ 3 Abs. 1 Z 5 ArblG) (→ 16.1.) und

• der Lohnabgaben-Prüfer (§ 42 Abs. 1 ASVG) (→ 34.7.1.1.)

Einsicht nehmen.

Den Beweis über die Konsumation eines Urlaubs hat der Arbeitgeber anzutreten (OGH 31.5.1983, 4 Ob 53/83).

26.2.9. Ersatzleistung für Urlaubsentgelt, Erstattung von Urlaubsentgelt

26.2.9.1. Ersatzleistungs- und Erstattungstatbestände, Berechnung

Dem Arbeitnehmer gebührt für das Urlaubsjahr, in dem das Arbeitsverhältnis endet, zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

• eine Ersatzleistung als Abgeltung für den der Dauer der Dienstzeit in diesem Urlaubsjahr im Verhältnis zum gesamten Urlaubsjahr entsprechenden Urlaub.

Bereits verbrauchter Jahresurlaub ist auf das aliquote Urlaubsausmaß anzurechnen. Urlaubsentgelt für einen über das aliquote Ausmaß hinaus verbrauchten Jahresurlaub ist nicht rückzuerstatten, außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch

Der Erstattungsbetrag hat dem für den zu viel verbrauchten Urlaub zum Zeitpunkt des Urlaubsverbrauchs erhaltenen Urlaubsentgelt zu entsprechen (§ 10 Abs. 1 UrlG).

S. 859Eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt gebührt nicht, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund (unberechtigt) vorzeitig austritt (§ 10 Abs. 2 UrlG). Dies gilt nur für offenen Urlaub des laufenden Urlaubsjahrs.

Für nicht verbrauchten Urlaub aus vorangegangenen Urlaubsjahren gebührt bei jeder Art der Beendigung des Dienstverhältnisses an Stelle des noch ausständigen Urlaubsentgelts eine Ersatzleistung in vollem Ausmaß des noch ausständigen Urlaubsentgelts, soweit der Urlaubsanspruch noch nicht verjährt ist (→ 26.2.4.) (§ 10 Abs. 3 UrlG).

Bei jeder Art der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses sind somit nachstehende Schritte nötig:

Folgende Ergebnisse sind möglich:

Das Ausmaß der Ersatzleistung entspricht dem Urlaubsentgelt (→ 26.2.6.) zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Aktualitätsprinzip) für den der Dauer des Arbeitsverhältnisses im Urlaubsjahr aliquotierten Urlaubsanspruch. Allenfalls verbrauchter Jahresurlaub ist von diesem Urlaubsausmaß abzuziehen.

Die Berechnung des aliquoten Urlaubsanspruchs ist wie folgt vorzunehmen:

Die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt setzt sich zusammen aus

S. 861Das Ausmaß der Ersatzleistung entspricht grundsätzlich dem Urlaubsentgelt (→ 26.2.6.) zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Aktualitätsprinzip) für den der Dauer des Arbeitsverhältnisses im Urlaubsjahr aliquotierten (noch offenen) Urlaubsanspruch. Zu den Ausnahmen davon siehe nachstehende Ausführungen.

Bei Bezügen in wechselnder Höhe (Überstunden, Prämien usw.) ist, wie bei der Bezugsermittlung für den Naturalurlaub, i.S.d. Ausfall- bzw. des Durchschnittsprinzips vorzugehen.

Anders als bei der Bemessung des Urlaubsentgelts (→ 26.2.6.) kommt es bei der Bemessung der Urlaubsersatzleistung nach Rechtsprechung des VwGH jedoch nicht auf einen fiktiven Arbeitsverlauf bzw. Zeitpunkt nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses an. Aus diesem Grund sind im Rahmen der Berechnung der Urlaubsersatzleistung - anders als beim Urlaubsentgelt - regelmäßig geleistete Überstunden während der Saison bei der Urlaubsersatzleistung zu berücksichtigten, auch wenn bei fortgesetztem Arbeitsverhältnis wegen Saisonendes keine Überstunden mehr angefallen wären (VwGH 29.1.2020, Ro 2019/08/0020).

Urlaubsentschädigungen (jetzt „Ersatzleistungen für Urlaubsentgelt“) verjähren nach drei Jahren ab Ende des Arbeitsverhältnisses (OGH 11.6.1997, 9 ObA 44/97d). Selbst wenn ein Arbeitnehmer trotz wiederholter Aufforderung durch den Arbeitgeber nur einzelne Tage seines Urlaubsanspruchs pro Jahr verbraucht, hat er im Fall einer Arbeitgeberkündigung Anspruch auf Ersatzleistung für Urlaubsentgelt für den noch nicht verjährten Urlaubsrest, da ein Verfall von nicht verjährten Urlaubsansprüchen nicht möglich ist (OGH 23.5.2001, 9 ObA 74/01z).

Allerdings unterliegt die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt den kollektivvertraglichen Fallfristen. Macht ein Arbeitnehmer seine Ansprüche auf Ersatzleistung für Urlaubsentgelt erst ca. vier Monate nach Erhalt der in diesem Punkt erkennbar unvollständigen Endabrechnung geltend, sind diese nach dem in diesem Fall anzuwendenden Kollektivvertrag bereits verfallen, da dort eine schriftliche Geltendmachung innerhalb von drei Monaten gefordert wird (OGH 5.9.2001, 9 ObA 215/01k).

Endet das Arbeitsverhältnis während einer Teilzeitbeschäftigung gem. MSchG oder VKG (→ 27.1.4.3.) oder Herabsetzung der Normalarbeitszeit nach den §§ 14a und 14b AVRAG (Familienhospizkarenz, → 27.1.1.2.) durch

ist der Berechnung der Ersatzleistung für Urlaubsentgelt jene Arbeitszeit zu Grunde zu legen, die in dem Urlaubsjahr, in dem der Urlaubsanspruch entstanden ist, vom Arbeitnehmer überwiegend zu leisten war (§ 10 Abs. 4 UrlG).

Befindet sich eine (ursprünglich vollzeitbeschäftigte) Arbeitnehmerin nach der Geburt ihres ersten Kindes zuletzt in Elternteilzeit und nimmt sie nach der Geburt eines weiteren Kindes Karenz in Anspruch, kommt es gem. § 15j Abs. 9 MSchG zu einer Ex-lege-Beendigung der Teilzeitbeschäftigung. Im Fall eines vorzeitigen Austritts während der Karenz ist somit eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt für nicht verbrauchte Urlaubsansprüche aus früheren Jahren auf Basis des (mit Karenzantritt) S. 862wieder auflebenden Vollzeitarbeitsverhältnisses und nicht des Teilzeitarbeitsverhältnisses zu berechnen (OGH 25.6.2014, 9 ObA 62/14d).

Wird das Arbeitsverhältnis während einer Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.), einer Bildungsteilzeit (→ 27.3.1.2.), einer Wiedereingliederungsteilzeit (→ 25.7.), einer gänzlichen Freistellung von der Arbeitsleistung wegen einer Familienhospizkarenz (→ 27.1.1.2.), einer Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.) oder während einer Pflegeteilzeit (→ 27.1.1.3.) beendet, ist bei der Berechnung der Ersatzleistung für Urlaubsentgelt das für den letzten Monat vor Antritt dieser Maßnahme gebührende Entgelt zu Grunde zu legen (§§ 11 Abs. 4, 11a Abs. 5, 13a Abs. 8, 14a Abs. 7, 14c Abs. 5, 14d Abs. 5 AVRAG).

Die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt gebührt den Erben, wenn das Arbeitsverhältnis durch Tod des Arbeitnehmers endet (§ 10 Abs. 5 UrlG). Da die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt nicht in den Nachlass fällt, steht der Anspruch den Erben direkt zu. Solche Erben sind aber nicht nur die, zu deren Erhaltung der Arbeitnehmer gesetzlich verpflichtet war, sondern auch andere gesetzliche und testamentarische Erben. Der Anspruch auf Ersatzleistung für Urlaubsentgelt ist originärer (unmittelbarer) Natur, demnach ein sog. „Direktanspruch“, und hat mit Ansprüchen der Verlassenschaft nichts zu tun.

Dieser originäre Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber eines verstorbenen Arbeitnehmers ist vom Ausgang des Verlassenschaftsverfahrens, insb. von der Abgabe einer Erbserklärung, völlig unabhängig. Durch eine Erbsentschlagung (Erbverzicht) verzichtet der Erbe zwar auf die verschuldete Verlassenschaft, nicht jedoch auf jene Ansprüche, die kraft Sondernorm mit dem Todesfall auf die Hinterbliebenen übergeleitet werden. Der Arbeitgeber kann dagegen weder Ansprüche gegen den verstorbenen Arbeitnehmer (z.B. Gehaltsvorschüsse oder Schadenersatzansprüche) kompensationsweise einwenden, noch kann der Arbeitnehmer zu Lebzeiten oder von Todes wegen über diesen Anspruch verfügen (OGH 15.5.1996, 9 ObA 2012/96i).

Im Unterschied zur Todfallsabfertigung (diese gebührt nur den gesetzlichen Erben, zu deren Erhaltung der Erblasser gesetzlich verpflichtet war, → 33.3.1.2.) ist der Kreis der Erben nicht eingeschränkt. Gibt es mehrere Erben (das können mehrere gesetzliche oder/und testamentarische Erben sein), haben sie Anspruch auf den ihren Erbquoten entsprechenden Teil.

Die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt unterliegt nicht den beim Arbeitnehmer bestehenden Lohnpfändungen und steht den Erben ungepfändet zu.

Wird einem Arbeitnehmer der Verbrauch eines erst im nächsten Urlaubsjahr entstehenden Urlaubsanspruchs vorgriffsweise gewährt, besteht im Fall der Beendigung des Dienstverhältnisses vor Beginn des nächsten Urlaubsjahrs grundsätzlich kein Recht zur Rückverrechnung des bereits ausbezahlten Urlaubsentgelts. Ob eine wirksame Rückzahlungsvereinbarung für den Fall des Urlaubsvorgriffs getroffen werden kann, ist nicht abschließend geklärt.

Wenn ein Urlaubsvorgriff für das Folgejahr samt Rückzahlungsverpflichtung geschlossen werden soll, empfiehlt es sich, statt eines Urlaubsvorgriffs einen „unbezahlten Urlaub“ (→ 27.1.2.) und einen Entgeltvorschuss gegen Verrechnung mit künftigen Urlaubsentgelt- oder Beendigungsansprüchen zu vereinbaren. Eine „absolute“ Rechtssicherheit ist jedoch auch dabei nicht garantiert.

Wurde mehr Urlaub konsumiert, als dem aliquoten Ausmaß entspricht, und wurde das Arbeitsverhältnis durch

• unberechtigten vorzeitigen Austritt oder

• verschuldete Entlassung

S. 864gelöst, ist das über das aliquote Ausmaß des Urlaubs bezogene Urlaubsentgelt dem Arbeitgeber rückzuerstatten (= Erstattung von Urlaubsentgelt).

Der Erstattungsbetrag setzt sich zusammen aus

Der Erstattungsbetrag bemisst sich nach dem Urlaubsentgelt, welches der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Urlaubsverbrauchs erhalten hat.

26.2.9.2. Abgabenrechtliche Behandlung der Ersatzleistung für Urlaubsentgelt und der Erstattung von Urlaubsentgelt

Die abgabenrechtliche Behandlung der Ersatzleistung für Urlaubsentgelt und der Erstattung von Urlaubsentgelt wird im Punkt 34.7. behandelt.

26.2.10. Unabdingbarkeit

Die Rechte, die dem Arbeitnehmer auf Grund der §§ 2 bis 10 UrlG zustehen, können durch Arbeitsvertrag, Arbeits(Dienst)ordnung oder, soweit im UrlG nichts anderes bestimmt ist, durch Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 12 UrlG) (→ 2.1.1.2.).

26.3. Pflegefreistellung (Betreuungsfreistellung, Begleitungsfreistellung)

Der im UrlG geregelte Anspruch auf Pflegefreistellung (Betreuungsfreistellung, Begleitungsfreistellung) dient nicht der Erholungsmöglichkeit des Arbeitnehmers, sondern stellt eine Ausformung der in arbeitsrechtlichen Bestimmungen bereits enthaltenen Generalklausel dar, auf Grund deren

• dem Arbeitnehmer für wichtige, seine Person betreffende Gründe

ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung trotz unterbliebener Arbeitsleistung zu gewähren ist (§ 1154b Abs. 5 ABGB, § 8 Abs. 3 AngG).

Die Pflegefreistellung ist daher bei Vorliegen der Voraussetzungen neben den Freistellungsansprüchen des ABGB bzw. des AngG zu gewähren.

Praxistipp: Sind die Ansprüche auf Pflegefreistellung ausgeschöpft, so ist zu prüfen, ob ein weiterer Freistellungsanspruch gem. ABGB bzw. AngG gegeben ist (→ 27.1.1.1.).

S. 86626.3.1. Geltungsbereich

Die Bestimmungen des zweiten Abschnitts des UrlG gelten für Arbeitnehmer aller Art, deren Arbeitsverhältnis auf einem privatrechtlichen Vertrag (→ 25.2.2.) beruht (§ 15 Abs. 1 UrlG).

Ausgenommen sind die unter Punkt 26.2.1. angeführten Arbeitsverhältnisse, nicht aber

• Arbeitsverhältnisse, auf die das Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz 1972, BGBl 1972/414, und

• Arbeitsverhältnisse, auf die das Theaterarbeitsgesetz, BGBl I 2010/100, anzuwenden ist (§ 15 Abs. 2 UrlG).

26.3.2. Anspruch auf Pflegefreistellung (Betreuungsfreistellung, Begleitungsfreistellung)

Im Fall der notwendigen Pflege seines erkrankten Kindes (Wahl- oder Pflegekindes) hat auch jener Arbeitnehmer Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung, der nicht mit seinem erkrankten Kind (Wahl- oder Pflegekind) im gemeinsamen Haushalt lebt (z.B. der geschiedene Vater) (§ 16 Abs. 4 UrlG).

Die Pflege(Betreuungs)freistellung für die erste und die Pflegefreistellung für die zweite Freistellungswoche gebührt jeweils bis zum Höchstausmaß der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit des Arbeitnehmers. Sie kann stunden- oder tageweise in Anspruch genommen werden. Als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit gilt/gelten:

Der dem Arbeitnehmer zustehende zeitliche Anspruch auf Pflegefreistellung (Betreuungs- bzw. Begleitungsfreistellung) ergibt sich also

• aus der Anzahl der Stunden (= Stundenmenge) seiner regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit.

Arbeitsfreie Zeiten (z.B. Sonn- und Feiertage, Tage der Wochenruhe) oder Zeiten, in denen sich der Arbeitnehmer auf Urlaub befindet, werden auf diesen zeitlichen Anspruch (auf die Stundenmenge) nicht angerechnet. Im Fall des Urlaubs kann der Arbeitnehmer aber von diesem zurücktreten.

Entsteht nach Antritt des Urlaubs ein Pflegebedarf für einen im gemeinsamen Haushalt lebenden erkrankten Angehörigen, sind die für die Pflege aufgewendeten Werktage bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen dieser Bestimmung analog zu § 5 Abs. 1 UrlG (eine länger als drei Tage andauernde Erkrankung während des Urlaubs unterbricht den Urlaubsverbrauch, → 26.2.5.) nicht auf den Erholungsurlaub anzurechnen (OGH 16.10.2002, 9 ObA 90/02d). Eine Freistellung wegen der notwendigen S. 870Betreuung eines Kindes infolge Ausfalls der ständigen Betreuungsperson unterbricht aber einen bereits angetretenen Urlaub nicht (OGH 15.12.2009, 9 ObA 28/09x).

Im Fall der notwendigen Pflege seines erkrankten Kindes (Wahl- oder Pflegekindes) hat auch jener Arbeitnehmer Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung, der nicht mit seinem erkrankten Kind (Wahl- oder Pflegekind) im gemeinsamen Haushalt lebt (z.B. der geschiedene Vater) (§ 16 Abs. 4 UrlG).

Scheidet ein Anspruch auf Pflegefreistellung (Betreuungs- bzw. Begleitungsfreistellung) aus, kann allenfalls noch geprüft werden, ob im Einzelfall ein Anspruch wegen Dienstverhinderung nach § 1154b Abs. 5 ABGB bzw. § 8 Abs. 3 AngG vorliegt (→ 27.1.1.1.).

Zusammenfassende Darstellung der Pflege-, Betreuungs- bzw. Begleitungsfreistellung:

Ein Freistellungsanspruch besteht für die/den

S. 87126.3.3. Aufzeichnungspflicht

Obwohl das Gesetz bezüglich der Pflege(Betreuungs)freistellung keine Aufzeichnungspflicht zwingend vorsieht, ist für die Praxis die Führung genauer Aufzeichnungen empfehlenswert.

26.3.4. Unabdingbarkeit

Die Rechte, die dem Arbeitnehmer auf Grund des § 16 UrlG zustehen, können durch Arbeitsvertrag, Arbeits(Dienst)ordnung, Betriebsvereinbarung oder Kollektivvertrag weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 17 UrlG) (→ 2.1.1.2.).