§ 360b Anwendung des AVG

Übersicht der Kommentierung

I. Anwendbarkeit des AVG

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Seit der Stammfassung des ASVG enthielt § 357 Abs 1 eine Aufzählung der Bestimmungen des AVG, die sowohl für die Verfahren in Leistungs- (§ 354) als auch in Verwaltungssachen (§ 355) vor den SVT entsprechend gelten sollten. In Übereinstimmung dazu sah auch noch die Wiederverlautbarung des EGVG mit BGBl I 2008/87 in Art I Abs 2 Z 27 eine Ausnahme für die SVT von der vollen Anwendbarkeit des AVG vor. Erst in den Rechtsschutzverfahren erfolgte eine Differenzierung zwischen diesen beiden Verfahren.

Mit der Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit kommt es seit 1.1.2014 bereits in der ersten Instanz, also im Verfahren vor den SVT, zur Anwendung unterschiedlicher Verfahrensvorschriften: Art I Abs 2 Z 1 EGVG sieht nun eine Pflicht zur Anwendung des gesamten (s aber bei § 359) AVG vor, die auf das Verfahren in Verwaltungssachen durchschlägt. In Leistungssachen blieb es bei der partiellen Anwendung des AVG, in dem in § 360b jene Bestimmungen des AVG aufgezählt werden, die in Leistungssachen nicht anzuwenden sind. § 360b bezieht sich inhaltlich nur auf die Leistungssachen. Es bleibt fraglich, warum diese Bestimmung Aufnahme in den Unterabschnitt „Gemeinsame Bestimmungen für das Verfahren in Verwaltungs- und in Leistungssachen vor den VT“ gefunden hat.

In Verwaltungssachen führt der Instanzenzug vom SVT zum Bundesverwaltungsgericht (§ 414), wobei im Anschluss die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts angerufen werden können. In Leistungssachen folgt dem Verfahren vor dem SVT im Rahmen der sukzessiven Kompetenz die originäre Zuständigkeit von ordentlichen Gerichten als Sozialgerichten nach. Der Offizialmaxime des Verwaltungsverfahrens vor dem SVT tritt hier das in einem höheren Maß durch Gestaltungsmöglichkeiten für die Parteien gekennzeichnete Verfahren vor den Gerichten gegenüber.

Die SVT haben verbindliche Anordnungen in hoheitlicher Form zu erlassen, weshalb ihnen behördlicher Charakter zukommt: Der jeweilige SVT ist als Verwaltungsbehörde zu bezeichnen (Oberndorfer/Muzak in Tomandl, System 6.1.2. f, 649 f). Tätigkeiten des SVT im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung werden davon nicht erfasst.

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Die ASVG-Bestimmung verweist auf das AVG. Da nicht ausdrücklich eine statische Verweisung normiert wird, ist das AVG gem § 544 ASVG in seiner jeweils geltenden Fassung anzuwenden: Es handelt sich um eine zulässige dynamische Verweisung. Im Hinblick auf die verwiesenen § 21 f AVG ist deshalb insb auch das ZustellG zur Anwendung zu bringen (vgl zB VwGH 94/08/0153; OGH 10 ObS 87/03x).

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§ 360b nimmt etliche Bestimmungen des AVG von der Anwendbarkeit in Leistungssachen aus. Wesentliche Regelungen, insb über das Ermittlungsverfahren, wurden nicht übernommen. Die Begründung für diese Vorgangsweise findet sich bereits in den Materialien zur ASVG-Stammfassung: Für das dem Bescheid des VT vorangehende Verfahren und den Bescheid des VT selbst galten kraft Gesetzes gewisse Bestimmungen des AVG, jedoch insb nicht die Bestimmungen über das Ermittlungsverfahren. Dies deswegen nicht, weil es praktisch bei dem Massenbetrieb der SVT einfach nicht möglich wäre und eine vollkommene Stilllegung der ihnen obliegenden Aufgaben herbeiführen würde, wenn die VT verhalten würden, ein Ermittlungsverfahren nach den strengen Grundsätzen des AVG durchzuführen. Die trotzdem durch den Bescheid des VT in bestimmten Formen erfolgende Formalisierung des Rechtsverhältnisses hatte die große praktische Bedeutung, dass sie auf diese Weise rasch erfolgen konnte und damit zunächst eine vorläufige eindeutige Grundlage für die Durchführung der Versicherung geschaffen wurde, die mangels Anfechtung für den VT und die mit Bescheid beteiligten Personen sodann endgültige Wirkung erhielt (EB 599 BlgNR, 7. GP, 104 f).

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Die ab 1.1.2014 grundsätzlich volle Anwendbarkeit des AVG in Verwaltungssachen wird damit begründet, dass mit der Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit neue Standards für die Überprüfung von Entscheidungen der VT geschaffen wurden. Es gelte zu verhindern, dass durch die Nichtberücksichtigung von Parteienrechten bzw der Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes die Verfahren durch das Bundesverwaltungsgericht nach § 28 VwGVG zurückverwiesen werden. Die SVT seien nach der Rsp des VwGH zur Anwendung der Grundsätze des Verfahrensrechts auch nach der bisherigen selektiven Anwendung von Bestimmungen des AVG verpflichtet gewesen. Überschießend die daraus gezogene Schlussfolgerung, dass insofern die Gesamtanwendung des AVG der Judikatur entspreche (2195 BlgNR 24. GP, 5): Bisher wurde zwar eine weitgehende Erstreckung aller bedeutenden Anordnungen des AVG für das ASVG judiziert, wobei deren Vertiefungsgrad je nach Einzelfall variierte, von einer Vollanwendung konnte man aber noch nicht sprechen.

II. Typisierende Verwaltung

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Die Verwaltung der SV wurde als typisierende Verwaltung gesehen, deren rechtliche Verfahrensgestaltung aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität auf komplizierte und zeitraubende, weil einzelfallbezogene Verfahrensweisen zugunsten einer Durchschnittsbetrachtung verzichtet. Kennzeichnend für eine derartige typisierend vorgehende Massenverwaltung ist neben der Unanwendbarkeit der auf das Ermittlungsverfahren bezogenen Vorschriften des AVG etwa die Bestimmung des § 42 Abs 3: Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht aus, so ist der SVT berechtigt, die für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände „auf Grund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung der Daten gleichgelagerter oder ähnlicher Betriebe festzustellen“, wobei unter gewissen Voraussetzungen Schätzwerte zur Anwendung gelangen können (Oberndorfer/Muzak in Tomandl, System 6.2.1., 662). Für die Verfahren in Verwaltungssachen wird nach der grds Vollanwendung des AVG die Einstufung als typisierend nicht mehr in der bisherigen Form aufrecht zu erhalten sein. An der Zulässigkeit der Heranziehung von Schätzwerten sollte dies aber nichts ändern, hat der VwGH doch schon bisher einen verfahrensrechtlichen Standard beschrieben (s § 42 Rz 2 f).

III. Verfahrensgrundsätze

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Gem Art 11 Abs 2 B-VG dürfen von der darin vorgesehenen Bedarfskompetenz des Bundes abweichende Regelungen nur dann getroffen werden, wenn sie erforderlich sind. Es bleibt im Einzelnen fraglich, ob die zahlreichen vom AVG abweichenden Bestimmungen betr das Verfahren in Leistungssachen tatsächlich diese Erforderlichkeit erfüllen, wie etwa die gem § 357 aF ASVG nicht vorgesehene Anwendbarkeit der in § 68 AVG statuierten Rechtskraft (dazu Rechberger/Oberhammer, Bestandskraft der Bescheide im Leistungsverfahren vor dem SVT und sukzessive Kompetenz, ZAS 1993, 85). Es sollen aber ohnehin die allg verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätze auch vor den SVT Geltung haben: Für die Rechtskraft wird dies schon aus der in § 357 aF ASVG vorgesehenen Anwendung der § 69-72 AVG abgeleitet, welche das Institut der Rechtskraft voraussetzen (vgl VwGH 1657/56, 94/08/0183; zu § 360b ASVG jetzt 10 ObS 103/17w).

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Vorrangige Bedeutung kommt dem Grundsatz des Parteiengehörs zu, wonach die Parteien ihre Rechte und rechtlichen Interessen geltend machen können und deshalb entsprechend am Verfahren zu beteiligen sind. Wird etwa die persönliche Haftung eines Geschäftsführers für rückständige Beiträge gem § 67 Abs 10 geltend gemacht, wird durch ein Informationsschreiben der GKK, in dem auf die Rückstandshöhe und die Haftungsgrundlage hingewiesen wird und das die Aufforderung enthält, alle Tatsachen vorzubringen, die gegen die Haftung sprechen, die Möglichkeit des Parteiengehörs gewahrt (VwGH 2006/08/0271). Vice versa zum rechtlichen Gehör trifft die Parteien eine Mitwirkungspflicht (vgl auch § 99 Rz 11 ff).

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Die SVT haben die Entscheidungsgrundlagen beizuschaffen, wobei im Verfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung zur Anwendung gelangt (kritisch Kneihs in SV-Komm, § 360b Rz 6/1). Auch unter Berücksichtigung der Intention des Gesetzgebers auf rationelle Gestaltung der Massenverfahren in der SV ist keineswegs abzuleiten, dass die SVT von einem ausreichenden Ermittlungsverfahren entbunden wären (VwGH 82/08/0127), trotz Nichtanwendbarkeit der relevanten Bestimmungen des AVG ist der Sachverhalt ausreichend darzustellen (VwGH 94/08/0290, 2007/08/0033): Diese pragmatischen Anforderungen des Höchstgerichts sind grds überzeugend, bleiben in konkreten Fallgestaltungen jedoch schwer vorhersehbar. Den Überlegungen anlässlich der Gesetzwerdung des ASVG (vgl oben Rz 3) entspricht bei eingeschränkter AVG-Anwendbarkeit aber eher die in der älteren Literatur verbreitete Ansicht, dass SVT auch auf Grund bloß oberflächlicher Feststellung des Sachverhaltes zur Entscheidung und insb auch zur Bescheiderlassung berechtigt sind. Die Betroffenen sind zur Wahrung ihrer Interessen auf das Rechtsschutzverfahren verwiesen (Wagner, Die Ermittlung des Sachverhaltes im Verfahren vor den SVT, SozSi 1969, 328; Wolff, Das Verwaltungsverfahren auf Grund von Bescheiden des KVT sowie seine maßgeblichen Probleme, SozSi 1972, 328). Weniger überzeugend ist einerseits die begründungslos vorgetragene Ansicht des VwGH, wonach die GKK nicht von der Feststellung des wahren Sachverhaltes nach § 37 AVG entbunden sei, obwohl § 357 ASVG gerade nicht auf diese Bestimmung verweist, und der VwGH sehr detaillierte und aufwändige Erhebungen als notwendig erachtet, die einem typisierenden Verfahren gerade zuwiderlaufen (VwGH 93/08/0027). Andererseits erachtet der VwGH die Ermittlungspflicht gem § 357 f als bloß beschränkt, wenn er für den Bereich der Arbeitsunfälle aufgrund der § 364 f eine über das im ASVG allg von § 357 iVm § 358 geforderte Maß hinausgehende Ermittlungspflicht ausmacht (VwGH 3177/79).

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Die vorliegende Situation ist dadurch gekennzeichnet, dass bis 31.12.2013 lt § 357 nur ein Teil der Bestimmungen des AVG anzuwenden sein sollte und ab 1.1.2014 in Leistungssachen gem § 360b diese Einschränkung weiterhin aufrecht bleibt. Tatsächlich hat aber der VwGH betr die Verwaltungssachen eine weitgehende Erstreckung aller bedeutenden Anordnungen des AVG für das ASVG praktiziert, wobei deren Vertiefungsgrad je nach Einzelfall variierte. Der Klarheit in der Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit war dies nicht zuträglich. Der Gesetzgeber hatte im Jahr 2010 eine Gesamtrevision des § 357 angekündigt (RV 785 BlgNR 24. GP, 9), deren Umsetzung betr die Verwaltungssachen mit Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit erfolgte.

Positiv ist die neue Regelung, als in Verwaltungssachen nun klare Bestimmungen zur Anwendung gelangen, die sich bereits über Jahrzehnte bewährt haben. Als Begleiterscheinung ist zu prognostizieren, dass aufwändigere Verfahren bei den SVT zu höheren Kosten und längerer Dauer führen werden (sofern nicht eine Abfederung insb durch verstärkte Automationsunterstützung erfolgen kann). Ein Manko liegt darin, dass auf besondere Bedürfnisse der SV nicht eingegangen wurde. Als Beispiel sei die bescheidmäßige Verhängung von Beitragszuschlägen (§ 113 iVm § 410 Abs 1 Z 5) genannt, die etliche tausend Male pro Jahr erfolgt. Die Bestimmungen über Großverfahren (ab § 44a AVG) greifen hier nicht. Aber auch die Erlassung von Mandatsbescheiden gem § 57 AVG erscheint fraglich: Zur Bestimmung der Höhe des Zuschlages (s § 113 Rz 12) wird ein - wenn auch eingeschränktes - Ermittlungsverfahren erforderlich sein, weil sie nicht ziffernmäßig durch das Gesetz bestimmt wird und auch nicht ohne Weiteres berechenbar ist (allg Hengstschläger/Leeb, AVG § 57 Rz 2). Laut (grober) Schätzung kostet ein Verfahren für ein Jahr € 2.303,00 (2196 BlgNR 24. GP, 3). Die ökonomische Sinnhaftigkeit von Beitragszuschlägen wird auch unter Einberechnung einer nicht bezifferbaren Präventionswirkung schnell an ihre Grenzen stoßen, wenn die Zuschlagshöhe die Verfahrenskosten nicht annähernd decken kann.

IV. Soziale Rechtsanwendung

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Verschiedentlich wird ein Postulat der sozialen Rechtsanwendung formuliert (zB Resch, Formvorschriften im Verfahren vor den SVT, ZAS 1992, 81, mwN; 10 ObS 56/ 04i, 10 ObS 127/17 z: Die SVT haben zwar bei der Beurteilung von Anträgen im Lichte sozialer Rechtsanwendung vorzugehen - der Antrag muss also im Zweifel zu Gunsten des Vers ausgelegt werden -, die Fiktion eines tatsächlich nicht gestellten Antrages lässt sich daraus aber nicht ableiten; einen Überblick bietet Sonnleitner, Das Gebot der wirtschaftlichen Betrachtungsweise gemäß § 539a ASVG [2005], 118 ff; s nun auch Kneihs in SV-Komm § 352 Rz 3 mwN); bei Poperl, Handbuch, § 1 Rz 6 lässt sich ein Erlass aus dem Jahr 1956 nachlesen, wonach die Bestimmungen des ASVG (insb für die Anlaufphase des ASVG-Vollzuges) im sozialen Geist anzuwenden sein sollen.

In Anbetracht formaler Aspekte wie Einhaltung von Formvorschriften kann dieser Forderung Berechtigung zukommen. In materieller Sicht, wie Erbringung von Leistungen und Einhebung von Beiträgen, wird dieses Ansinnen für die von § 80 nicht erfassten KVT und UVT allein schon aufgrund der notwendigen finanziellen Bedeckung nur in engstem Rahmen möglich sein. Die Vermeidung von Anreizen zu gesellschaftlich unerwünschten Verhaltensweisen ist dabei zu beachten.

Laut Graf-Schimek (Kennt die Rechtsprechung eine Methode der „sozialen Rechtsanwendung“?, ZAS 2012/55, 296) spielt betr das Leistungsrecht der Grundsatz der sozialen Rechtsanwendung in der Rsp des OGH keine bedeutende Rolle. Wenn er zur Anwendung gelangt, dann mit der Stoßrichtung, materiell bestehende Ansprüche nicht aus formellen Gründen verloren gehen zu lassen. Eine generelle Lösung von Zweifelsfragen zugunsten des Versicherten lässt sich daraus aber nicht ableiten.

V. Ausgewählte Problemstellungen

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Zur Frage, ob für verfahrensrechtliche Bescheide das Verfahren in der Hauptsache gelten soll (Annexprinzip), bestehen Divergenzen in Lit und Rsp. Lt VwGH handelt es sich bei der Entscheidung über einen Wiederaufnahmeantrag durch einen SVT um eine Verwaltungssache iSv § 355. Der Bescheid eines SVT, mit dem in einer Leistungssache die Wiederaufnahme des Verfahrens abgelehnt wird, ist somit im Verwaltungsweg durch Einspruch an den LH zu bekämpfen (VwGH 2006/08/0239). Die Lit äußert sich kritisch zu dieser Ansicht (zB Rechberger/Oberhammer, Bestandskraft der Bescheide im Leistungsverfahren vor dem SVT und sukzessive Kompetenz, ZAS 1993, 85, mwN).

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Ein Verzicht des Vers auf die Erhebung einer Klage beim Sozialgericht gegen einen ablehnenden Bescheid des SVT ist prozessual wirksam, wenn er nach Zustellung des betreffenden Bescheides erklärt wurde und nicht unter Zwang zustande gekommen ist. Der Verzicht auf die Geltendmachung einer Bescheidklage durch einen obsorgeberechtigten Elternteil ist auch für minderjährige Kinder möglich, allerdings soll hier eine Genehmigung des Pflegschaftsgerichtes vorliegen müssen (10 ObS 135/06k).

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In Verwaltungssachen ist nunmehr § 63 Abs 4 AVG anzuwenden. Die bisher nicht eindeutig gelöste Frage, ob ein Rechtsmittelverzicht wirksam abgegeben werden kann, ist somit zu bejahen.

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Zu der in Verwaltungssachen nicht selten auftretenden Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Partei/einer der Parteien des Verfahrens und der Bestellung eines Insolvenzverwalters s § 67 Rz 9b.

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Zu den einzelnen Bestimmungen im Detail vgl neben der verwaltungsverfahrensrechtlichen Lit wie Hengstschläger/Leeb, AVG insb Oberndorfer/Muzak in Tomandl, System, Kap 6 und Kneihs in SV-Komm § 352-360b.

VI. Unterfertigung und Amtssignatur

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Gem dem im SV-Verfahren anzuwendenden § 18 Abs 4 AVG hat jede schriftliche Ausfertigung die Bezeichnung der Behörde, das Datum der Genehmigung und den Namen des Genehmigenden zu enthalten. Ausfertigungen in Form von elektronischen Dokumenten müssen mit einer Amtssignatur (§ 19 E-GovG) versehen sein, während Ausfertigungen in Form von Ausdrucken von mit einer Amtssignatur versehenen elektronischen Dokumenten oder von Kopien solcher Ausdrucke keine weiteren Voraussetzungen zu erfüllen brauchen (s Hengstschläger/Leeb AVG² § 18 Rz 26). Sonstige Ausfertigungen haben die Unterschrift des Genehmigenden oder die Beglaubigung der Kanzlei zu enthalten, dass die Ausfertigung mit der Erledigung übereinstimmt und die Erledigung gem § 18 Abs 3 AVG (s dort auch betr Nachweis von Identität und Authentizität bei elektronischer Erledigung) genehmigt worden ist. Zur Qualifikation als Nichtbescheid bei automationsgestützten Massenverfahren innerhalb der SV s VwGH Ra 2014/08/0009. Zur Beweiskraft von Ausdrucken s § 20 EGovG.

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§ 360b verweist nicht auf die für Bescheide geltende Bestimmung des § 18 Abs 5 AVG, weil eben auch für Bescheide nicht alle Vorschriften des AVG im SV-Verfahren anwendbar sein sollen und außerdem Ladungsbescheide im ASVG nicht vorgesehen sind. Der für die SVT zu berücksichtigende § 58 Abs 3 AVG betr „Inhalt und Form der Bescheide“ verweist jedoch selbst wiederum auf § 18 Abs 4 AVG. Die Erleichterung der Unterfertigung von EDV-Ausfertigungen greift deshalb auch für Bescheide. IdS hatte der OGH erkannt, dass es nicht schadet, wenn Bescheidkopien übersendet werden (10 ObS 87/03x). Nunmehr sind hier die Bestimmungen des E-GovG von Bedeutung.