§ 225 Anmeldung der Verschmelzung

Übersicht der Kommentierung

I. Grundlagen

A. Inhalt und Zweck

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§ 225 regelt die Anmeldung der Verschmelzung zur Eintragung in das Firmenbuch und die dem Gericht dabei vorzulegenden Unterlagen. Dem Gericht soll dadurch die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen ermöglicht werden.

B. Entwicklung und Parallelvorschriften

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Die Anmeldung war bereits in der Stammfassung des AktG 1965 in § 225 aF geregelt. Die Bestimmung wurde durch das EU-GesRÄG 1996, das GesRÄG 2011 und zuletzt durch BGBl I 2017/107 novelliert. Die europarechtliche Grundlage ist Art 104 Abs 2 der RL 2017/1132/EU; in Deutschland ist die Anmeldung der Verschmelzung in §§ 16 f dUmwG geregelt.

II. Anmeldung und beizufügende Unterlagen (Abs 1)

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Zuständiges Organ: Die Verschmelzung ist von jeder verschmelzungsbeteiligten Gesellschaft zur Eintragung anzumelden. Zuständiges Organ ist jeweils der Vorstand der Gesellschaften. Es reicht das Einschreiten von Vorstandsmitgliedern in vertretungsbefugter Zahl. Die Vornahme der Anmeldung (nur) durch Prokuristen ist nach hL nicht möglich; die Zulässigkeit gemischter Gesamtvertretung ist umstritten. Eine Bevollmächtigung ist zulässig, und zwar auch dann, wenn gleichzeitig die Kapitalerhöhung angemeldet wird. Zu beachten ist jedoch, dass die Negativerklärungen des Vorstands gemäß Abs 2 vertretungsfeindlich sind. Die Vorstände der verschmelzungsbeteiligten Gesellschaften sind grundsätzlich ihrer Gesellschaft gegenüber dazu verpflichtet, die Verschmelzung, sofern alle Voraussetzungen vorliegen, unverzüglich und fristgerecht zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Nach § 258 Abs 2 kommen jedoch keine Zwangsstrafen zur Anwendung. Es gibt keine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anmeldung; die Anmeldung kann daher bis zur Eintragung auch wieder zurückgezogen werden. Da die Vorstände jedoch zur Anmeldung verpflichtet sind, haben sie entsprechend auch nicht das Recht, die erfolgte Anmeldung von sich aus wieder zurückzuziehen. Ausnahmsweise können die Vorstände zur Verhinderung der Durchführung der Verschmelzung und damit allenfalls auch zur Zurückziehung der bereits erfolgten Anmeldung beim Firmenbuch verpflichtet sein, wenn sie nachträglich deren Nachteiligkeit bzw Rechtswidrigkeit erkennen. Dies ist mE insbesondere dann der Fall, wenn den Vorständen nachträglich alte Umstände bekannt werden, die dazu führen, dass die beschlossene Verschmelzung gegen das Kapitalerhaltungsrecht verstoßen würde oder wenn aufgrund nachträglich eingetretener Umstände eindeutig ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliegt.

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Zuständiges Gericht: Zuständig ist jeweils das Gericht, in dessen Sprengel die betreffende Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Eintragung der Verschmelzung bei den verschmelzungsbeteiligten Gesellschaften besorgt jedoch nur das für die übernehmende Gesellschaft zuständige Gericht (§ 225a Abs 1).

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Inhalt und Form der Anmeldung: Zur Eintragung anzumelden ist die Verschmelzung und nicht der Verschmelzungsbeschluss. Die Anmeldung hat die Eintragung der Verschmelzung nach § 16 Abs 1 FBG bestimmt zu bezeichnen. Sie hat ferner schriftlich und in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen (arg § 11 UGB).

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Timing: Die Verschmelzung ist innerhalb von 9 Monaten nach dem Stichtag der Schlussbilanz zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (§ 220 Abs 3). Die Fristberechnung richtet sich nach § 902 Abs 2 ABGB. Die Frist bleibt auch bei Fehlen von Unterlagen gewahrt, sofern diese infolge eines Verbesserungsauftrags gem § 17 FBG nachgereicht werden können. Die Anmeldung setzt den Abschluss des Verschmelzungsvertrags und der allenfalls erforderlichen (vgl §§ 231, 232 Abs 1a) Beschlussfassungen der Hauptversammlungen voraus.

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Beizufügende Unterlagen: Der Anmeldung (nur) der übernehmenden Gesellschaft sind nach § 225 Abs 1 letzter Satz die folgenden Unterlagen in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift beizufügen:

• der Verschmelzungsvertrag;

• die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse;

• wenn die Verschmelzung einer behördlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde (zB nach BWG, VAG);

• die Verschmelzungsberichte (§ 220a);

• die Prüfungsberichte (§ 220b);

• die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft (§ 220 Abs 3);

• der Nachweis der Veröffentlichung gemäß § 221a Abs 1 oder 1a; der Nachweis kann entfallen, wenn bei den Hauptversammlungen alle Aktionäre erschienen oder vertreten waren und der Beschlussfassung nicht widersprochen haben.

Die Liste in § 225 Abs 1 letzter Satz ist nicht abschließend. Der Firmenbuchanmeldung der übernehmenden Gesellschaft sind ferner die Negativerklärungen nach § 225 Abs 2 (siehe Rz 9 f), allfällige Verzichtserklärungen etc anzuschließen. Die Prüfberichte des Aufsichtsrats (§ 220c) können, müssen aber nicht vorgelegt werden. Sofern Verschmelzungsbeschlüsse, die Verschmelzungsberichte (§ 220a), Prüfungsberichte (§ 220b) sowie eine Veröffentlichung gemäß § 221a Abs 1 oder 1a nicht erforderlich sind bzw auf sie wirksam verzichtet wird, entfällt damit naturgemäß auch die Notwendigkeit, die entsprechenden Unterlagen der Anmeldung beizufügen. Die Vorlage steuerlicher Unbedenklichkeitsbescheinigungen (§ 160 Abs 3 BAO) ist aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge nicht erforderlich; vereinzelt wird die Vorlage jedoch von den Gerichten verlangt, weshalb es zweckmäßig sein kann, das Erfordernis steuerlicher Unbedenklichkeitsbescheinigungen zur Vermeidung von Verzögerungen bei der Eintragung der Verschmelzung vorab mit dem zuständigen Gericht abzuklären. Nicht erforderlich ist mE die Vorlage des Vorstandsbeschlusses über das Unterbleiben der Hauptversammlung nach § 231; er wird jedoch vereinzelt vom Gericht verlangt.

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Kapitalerhöhung: Im Fall einer Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung, kann die Anmeldung der Kapitalerhöhung mit jener der Verschmelzung verbunden werden. Anzumelden ist dann der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals (§ 151) und die Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 155). Zusätzlich der Anmeldung beizufügen sind der Bericht des Gründungsprüfers, die Berechnung der Kosten, die durch die Aktienausgabe entstehen, sowie allenfalls für die Kapitalerhöhung erforderliche behördliche Genehmigungen (vgl § 223 Rz 6). Die Anmeldung ist auch vom Aufsichtsratsvorsitzenden der übernehmenden Gesellschaft oder dessen Stellvertreter zu unterfertigen (§ 151 Abs 1 Satz 1). Schließlich ist auch die entsprechende Satzungsänderung anzumelden (§ 148).

III. Negativerklärungen des Vorstands (Abs 2)

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Inhalt: Nach § 225 Abs 2 Satz 1 sind dem Gericht, in dessen Sprengel die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz hat, eine Erklärung des Vorstands jeder verschmelzungsbeteiligten Gesellschaft vorzulegen, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen wurde oder dass alle Aktionäre durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben. Verzichtet der Vorstand der übernehmenden Gesellschaft gemäß § 231 Abs 1 auf die Einholung der Zustimmung der Hauptversammlung, so hat er nach § 225 Abs 2 letzter Satz überdies eine Erklärung abzugeben, dass die Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft von ihrem Recht gemäß § 231 Abs 3, die Einberufung einer Hauptversammlung zu verlangen, nicht Gebrauch gemacht oder auf dieses Recht schriftlich verzichtet haben.

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Zuständigkeit/Form: Zuständig für die Negativerklärungen ist der Vorstand der jeweiligen Gesellschaft. Nach zutreffender hM ist die Abgabe der Erklärungen in vertretungsbefugter Zahl ausreichend. Die Schriftform ist ausreichend. Die Erklärung kann auch jeweils in der Firmenbucheingabe zur Anmeldung der Verschmelzung erfolgen.

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Prüfung des Gerichts: Können die Vorstände die Erklärungen nicht abgeben, hat das Gericht nach § 19 FBG vorzugehen (§ 225 Abs 2 Satz 2). Das Gericht kann das Eintragungsverfahren also entweder unterbrechen oder die Eintragung vornehmen, wenn das rechtliche oder wirtschaftliche Interesse an einer raschen Erledigung erheblich überwiegt.

IV. Angebot nach ÜbG (Abs 2a)

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§ 225 Abs 2a Satz 1 bestimmt seit BGBl I 2017/107, dass die Verschmelzung, wenn die übertragende Gesellschaft im Inland börsenotiert ist, erst zur Eintragung angemeldet werden darf, nachdem unter Hinweis auf die geplante Verschmelzung innerhalb der letzten 6 Monate vor der Anmeldung oder unter Hinweis auf die gefassten Verschmelzungsbeschlüsse eine Angebotsunterlage nach dem 5. Teil des ÜbG veröffentlicht wurde. Nach der Ausnahmebestimmung in Satz 2 ist ein Angebot aber nicht erforderlich, wenn für die zu gewährenden Beteiligungspapiere der übernehmenden Gesellschaft die Zulassung und der Handel an zumindest einem geregelten Markt in einem EWR-Vertragsstaat gewährleistet sind, an dem für einen Widerruf der Zulassung zum Handel an diesem Markt mit § 38 Abs 6 bis 8 BörseG 2018 gleichwertige Voraussetzungen gelten.

V. Sprengelübergreifende Verschmelzung (Abs 3)

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Abs 3 regelt die Zuständigkeit für den Fall, dass die übertragende und die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz nicht im selben Gerichtssprengel haben (sprengelübergreifende Verschmelzung). Die Verschmelzung ist von den verschmelzungsbeteiligten Gesellschaften bei den für sie jeweils zuständigen Gerichten anzumelden. Das Gericht, in dessen Sprengel die übertragende Gesellschaft ihren Sitz hat, hat dann die Beendigung seiner Zuständigkeit auszusprechen und dies dem Gericht, in dessen Sprengel die übernehmende Gesellschaft ihren Sitz hat, mitzuteilen. Weiters hat es diesem Gericht von Amts wegen die bei ihm aufbewahrten Urkunden und sonstigen Schriftstücke zu übersenden.