§ 53 Gewinnbeteiligung der Aktionäre

Übersicht der Kommentierung

I. Grundlagen

A. Inhalt und Zweck

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§ 53 enthält den Schlüssel für die Gewinnverteilung, regelt somit die Aufteilung des an die Aktionäre auszuschüttenden (Teiles des) Bilanzgewinns (vgl § 52). Die gesetzliche Grundregel (Abs 1), die mangels abweichender Satzungsbestimmung (Abs 3) anzuwenden ist, verfolgt den Zweck, jenen Aktionären eine höhere Gewinnausschüttung zukommen zu lassen, die aufgrund ihres höheren finanziellen Engagements ein höheres wirtschaftliches Risiko tragen. Die Höhe des Gewinnanspruchs der Aktionäre richtet sich nämlich nach dem Umfang der jeweiligen Beteiligung an der Gesellschaft, somit nach den jeweiligen „Anteilen am Grundkapital“. Differenziert wird gemäß Abs 2 noch danach, ob die Einlagen auf das Grundkapital von allen Aktionären in demselben Verhältnis geleistet sind. Ist dies nicht der Fall (vgl unten Rz 7 und 9), dann erhalten die Aktionäre zunächst eine Vorabdividende in Höhe von 4% der auf das Grundkapital geleisteten Einlagen, nur der übersteigende Gewinn wird nach Abs 1 verteilt. Der Gesetzgeber honoriert damit einerseits die (frühere) Hingabe von Kapital durch die Vorabdividende und andererseits das erhöhte Risiko, das mit einer höheren Beteiligung verbunden ist, durch den Gewinnverteilungsschlüssel nach Abs 1.

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Beide Absätze entsprechen nach einhelliger Meinung dem Gleichbehandlungsgebot und geben dem für die Verteilung zuständigen Vorstand eine am Gleichbehandlungsgrundsatz orientierte Regelung vor. Die Absätze 1 und 2 sind jedoch nicht zwingend, die Satzung kann beliebig andere Grundsätze für die Gewinnverteilung vorsehen (Abs 3); die Privatautonomie geht insoweit dem Gleichbehandlungsgebot vor. Dies gibt den (Gründungs)Aktionären den nötigen Spielraum, individuelle Aspekte ausreichend zu berücksichtigen. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass diese Möglichkeit nur sehr mangelhaft wahrgenommen wird und die entsprechenden Satzungsbestimmungen teilweise mehr Fragen aufwerfen als den Verfassern bewusst ist (siehe Rz 11 ff). Die Gewinnbeteiligung neuer durch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln geschaffenen Aktien richtet sich nach § 2 Abs 2 KapBG (Rz 21).

B. Entwicklung und Parallelvorschriften

1. Entwicklung

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§ 53 AktG idgF geht auf § 53 dAktG 1937 zurück. Das dAktG 1937 übernahm die Bestimmung des § 214 dHGB 1897 mit lediglich einer kleineren Änderung dahingehend, dass § 53 dAktG 1937 den Zeitpunkt, von dem ab im Laufe des Geschäftsjahres geleistete Einlagen zu berücksichtigen sind, anders festgesetzt hat. Gegenüber der Fassung des dAktG 1937, die vom AktG 1965 nahezu unverändert übernommen wurde, gab es nur eine Änderung, die im Zuge der Einführung von Stückaktien erforderlich wurde. Um Nennbetrags- und Stückaktien gleichermaßen zu erfassen, wurde in Abs 1 der Passus „... nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge“ durch die Formulierung „... nach ihren Anteilen am Grundkapital“ ersetzt.

2. Parallelvorschriften

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Die Parallelvorschrift im dAktG findet sich in § 60. Bis auf Unterschiede in der Überschrift und einer geringfügigen sprachlichen Abweichung im Text ist diese Vorschrift mit § 53 öAktG vollkommen ident. Unterschiede ergeben sich aus dem Zusammenhalt der Gewinnverteilungsvorschrift mit den Vorschriften über die Verwendung des Jahresüberschusses (§ 58 dAktG) und bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§ 217 Abs 2 dAktG).

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§ 82 Abs 2 GmbHG regelt die Gewinnverteilung bei der GmbH ähnlich wie Abs 2. Mangels abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag erfolgt nach § 82 Abs 2 GmbHG die Verteilung des Bilanzgewinns nach dem Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen. Das Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen zueinander ist für die gesamte Gewinnverteilung maßgeblich. Bei der AG ist das Verhältnis der geleisteten Einlagen nur für die (im GmbHG nicht vorgesehene) Vorabdividende nach § 53 Abs 2 AktG von Bedeutung.

II. Gesetzlicher Gewinnverteilungsschlüssel (Abs 1 und 2)

A. Regelfall (Abs 1)

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Der Regelfall der Gewinnverteilung ist die quotale Beteiligung der Aktionäre nach ihren Anteilen am Grundkapital. Die Definition knüpft nunmehr an § 8 an und trägt dem Umstand Rechnung, dass Stückaktien begeben werden können. Bei Stückaktien ergibt sich der Anteil einer Stückaktie am Grundkapital durch eine Division des Grundkapitals durch die Anzahl der Stückaktien, bei Nennbetragsaktien aus dem in der Satzung festgeschriebenen Nennbetrag der einzelnen Aktie, wobei unterschiedliche Stückelungen zulässig sind (siehe § 8 Rz 5). Abs 1 kommt nur dann ohne Einschränkung zur Anwendung, wenn keine anderslautende Satzungsregelung besteht und auf sämtliche Aktien im für die Gewinnermittlung maßgeblichen Geschäftsjahr gleichmäßige und zeitgleiche (Rz 7) Leistungen erbracht wurden; Volleinzahlung ist keine Voraussetzung. So ist beispielsweise Abs 1 uneingeschränkt anwendbar, wenn alle Aktionäre mit Wirksamkeit zu demselben Stichtag den vom Vorstand eingeforderten Betrag geleistet haben. Dabei ist kein Unterschied zu machen, ob ein Aktionär Bar- oder Sacheinlagen zu leisten hat. Vorzeitige Leistungen oder freiwillige Mehrleistungen eines Aktionärs sind hier allerdings grundsätzlich nicht zu berücksichtigen und können den Gewinnanspruch eines Aktionärs nicht zu seinen Gunsten erhöhen (vgl § 49 Rz 27 ff zur Frage der Tilgung der Einlageschuld). Ebenfalls bei der Gewinnverteilung nicht zu berücksichtigen ist ein allenfalls geleistetes Agio (Aufgeld), das gemäß § 8a Abs 2 zulässig und - insbesondere bei Kapitalerhöhungen - üblich ist (vgl § 8a Rz 12). Dafür mindert auch ein trotz Fälligkeit (§ 28a) nicht erbrachtes Agio nicht den Dividendenanspruch nach Abs 1 und führt nicht zur Anwendung von Abs 2. Die Bestimmung des Abs 1 stellt klar auf die jeweiligen Anteile am Grundkapital ab. Das Agio ist gemäß § 229 Abs 2 Z 1 UGB in die gebundene Kapitalrücklage einzustellen und keine Einlage auf das Grundkapital, wiewohl es Teil der Einlageverpflichtung ist (§ 49 Rz 17). Zum konkreten Dividendenanspruch, zur Rücklagenbildung und zu sonstigen Minderungen des (ausschüttungsfähigen Teiles des) Bilanzgewinns (zB durch Verluste nach dem Bilanzstichtag) bzw zur Verjährung von Gewinnansprüchen siehe insbesondere auch die Ausführungen bei § 52 Rz 128 ff und bei § 104 Rz 38 ff.

B. Spezialfall des Abs 2

1. Anwendungsvoraussetzung

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Die Anwendung des Abs 2 setzt voraus, dass keine abweichende Satzungsbestimmung besteht (Abs 3) und dass nicht alle Einlagen auf das Grundkapital in gleicher Höhe und/oder zum gleichen Zeitpunkt geleistet wurden. Es genügt, wenn nur ein Aktionär weniger oder (zulässigerweise) mehr oder früher oder später als die anderen Aktionäre geleistet hat. Im Detail ist Folgendes zu beachten: Primär zur Anwendung kommt Abs 2 auf jene Fälle, in denen zum Zeitpunkt, auf den der Jahresabschluss aufzustellen ist, die Aktionäre unterschiedlich hohe Beiträge auf ihre übernommenen Einlagepflichten geleistet haben. Eine Differenzierung zwischen Bar- und Sacheinlagen ist hier nicht vorzunehmen. Abs 2 findet auch dann Anwendung, wenn zum Bilanzstichtag zwar die Einlageleistungen von allen Aktionären in gleicher Höhe erbracht wurden, die Einzahlungen jedoch zu unterschiedlichen Zeitpunkten des letzten Geschäftsjahres erfolgt sind. Dies kann seine Ursache zum einen darin haben, dass die Aktionäre zu unterschiedlichen Fälligkeitsterminen zu leisten hatten, so etwa sind Sacheinlagen gemäß § 28a sofort in vollem Umfang zu bewirken, bei Bareinlagen genügt uU ein Viertel des geringsten Ausgabebetrags (vgl § 28a Rz 6). Die Ursache kann jedoch auch darin begründet sein, dass die Einlagen trotz eines einheitlichen Fälligkeitstermins von einzelnen Aktionären verspätet erbracht wurden. Erbringt ein Aktionär die eingeforderte Einlage zum Fälligkeitstermin nicht oder nicht wirksam, wohl aber die anderen Aktionäre, dann sind seine Gewinnbeteiligungsansprüche um den Zeitraum des Zahlungsverzugs anteilig zu kürzen (Rz 9). Andererseits führen vor Fälligkeit geleistete Zahlungen nicht zu einem höheren Dividendenanspruch (vgl oben Rz 6). Gleichsam führt auch ein nur von einzelnen Aktionären zu leistendes oder ein unterschiedlich hohes Agio (Aufgeld) nicht zu einem unterschiedlichen Dividendenanspruch gemäß Abs 2.

2. Kapitalerhöhung

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Eine Kapitalerhöhung führt regelmäßig zu neuen Anteilsrechten während eines Geschäftsjahres. Die Einlagen auf das Grundkapital aus den neuen Aktien sind somit zwangsläufig nicht in demselben Zeitraum geleistet wie bei Altaktien. Im Falle einer unterjährigen Kapitalerhöhung ist daher ebenfalls Abs 2 anzuwenden. Die jungen Aktien partizipieren an der Vorabdividende (Rz 9) pro rata und pro tempore, es ist also sowohl die Höhe der Leistungen auf das Grundkapital als auch der Zeitpunkt der Erbringung der Leistung (vgl Rz 7) für die Berechnung der Vorabdividende relevant. Dies kann die ohnedies bereits komplizierte Gewinnberechnung (Rz 9) noch deutlich erschweren. In der Praxis behilft man sich mit einer Regelung im Kapitalerhöhungsbeschluss und macht von der Möglichkeit des Abs 3 Gebrauch (unten Rz 18).

3. Vorabdividende

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Rechtsfolge der Anwendung des Abs 2 ist, dass die Aktionäre zunächst eine Vorabdividende erhalten. Diese beträgt 4% der auf das Grundkapital geleisteten Einlage, wobei Teilleistungen während des letzten Geschäftsjahres - ebenso wie (Teil)Einlagen auf neue Aktien (Rz 8) - pro temporis zu berücksichtigen sind. Außer Betracht zu bleiben haben jedenfalls das Agio (Rz 6) und vor Fälligkeit geleistete Einlagen (Rz 6). Bei nach Fälligkeit geleisteten Einlagen ist eine entsprechende Kürzung vorzunehmen. Haben beispielsweise während des letzten Geschäftsjahres 50% der Aktionäre ihre Einlage auf das Grundkapital voll, 50% der Aktionäre nur zur Hälfte geleistet, dann erhalten Erstere 4% des jeweiligen Nominales (jeweiligen anteiligen Betrags des Grundkapitals), Letztere 4% vom halben jeweiligen Nominale (halben jeweiligen anteiligen Betrags des Grundkapitals) als Vorabdividende. Hätten Erstere zu Beginn des Geschäftsjahres nur 50% der Einlagen geleistet und die restlichen 50% nach Ablauf des halben Geschäftsjahres, dann erhalten sämtliche Aktionäre 4% des halben Nominales (halben jeweiligen anteiligen Betrags des Grundkapitals) und Erstere zusätzlich 4% vom halben restlichen während des Geschäftsjahres geleisteten Nominale (anteiligen Betrag des Grundkapitals). Reicht der Gewinn nicht aus, um die Vorabdividende in Höhe von 4% zu bedienen, so ist eine entsprechende Kürzung der Dividendenhöhe - gleichmäßig verteilt auf alle Aktionäre - vorzunehmen. Übersteigt hingegen der ausschüttungsfähige Bilanzgewinn die Vorabdividende in Höhe von 4%, so hat eine Verteilung des restlichen Bilanzgewinns nach Abs 1, sohin nach den Anteilen der Aktionäre am Grundkapital zu erfolgen; die Höhe der geleisteten Einlagen auf das Grundkapital ist hiefür irrelevant.

III. Satzungsmäßige Gestaltungsmöglichkeiten (Abs 3)

A. Grundsatz

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Gemäß Abs 3 kann die Satzung eine von Abs 1 und 2 abweichende Gewinnverteilung bestimmen. Die Gestaltungsmöglichkeiten reichen von einer gänzlich abweichenden Regelung bis hin zu bloßen Teilregelungen. Die Abänderung kann auch nur einen der beiden Absätze 1 oder 2 betreffen. Regelt die Satzung die Gewinnverteilung nur teilweise abweichend von den gesetzlichen Vorgaben, dann gelten die gesetzlichen Vorschriften der Abs 1 und 2 für den nicht geregelten Teilbereich. Gleiches gilt für unbeabsichtigt unvollständige Satzungsregelungen oder dann, wenn einzelne Bestimmungen undurchführbar sind oder zB durch Gesetzesänderungen werden sollten. Der Vorrang der Satzungsautonomie ist aus dem Blickwinkel des Gläubigerschutzes unproblematisch, da die Verteilung des ausschüttungsfähigen Bilanzgewinns nur das Verhältnis der Aktionäre untereinander, nicht jedoch das Verhältnis zwischen der Gesellschaft und den Gläubigern betrifft. Durch unterschiedliche Gewinnverteilung kommt es jedoch zu einer unterschiedlichen Beteiligung der Aktionäre am Bilanzgewinn; gegen das Gleichbehandlungsgebot wird dennoch nicht verstoßen, da sämtliche Aktionäre an der Feststellung der Satzung (§ 16) mitzuwirken haben und hier rechtswirksam über dispositive Ansprüche verfügen können (§ 16, § 47a). Im Rahmen dieser Gestaltungsmöglichkeiten besteht ein Vorrang der Privatautonomie vor dem Prinzip der Gleichbehandlung. Auch bei der früher zulässigen Stufengründung (§ 30 idF vor dem AktRÄG 2009) war § 47a nicht verletzt. Schuldrechtliche Regelungen außerhalb der Satzung (zB in Syndikatsverträgen) binden die Gesellschaft nicht (zur Bindung der Syndikats[Vertrags]parteien siehe § 121 Rz 75 ff). Auch der Hauptversammlung kommt - außer im Rahmen von Satzungsänderungen - keine Kompetenz zur Änderung der Gewinnverteilung zu. Zu beachten ist, dass bei der Aktiengesellschaft grundsätzlich der gesamte Bilanzgewinn auszuschütten ist. Die Hauptversammlung kann vom Prinzip der Vollausschüttung nur abgehen, sofern die Satzung dies vorsieht. Ohne satzungsmäßige Grundlage darf die Hauptversammlung den Bilanzgewinn weder ganz noch teilweise von der Verteilung ausnehmen, auch nicht im Wege eines Gewinnvortrags auf neue Rechnung. Anderes gilt nur bei einstimmigen Beschlüssen (vermutlich aller Aktionäre, auch wenn dies der OGH-E nicht eindeutig zu entnehmen ist) bzw bei der Einmann-AG. Hinsichtlich der Bestimmtheit von vom Gesetz abweichenden Gewinnverwendungs-(verteilungs-) vorschriften gilt - wie grundsätzlich für alle korporativen Satzungsbestimmungen -, dass diese deutlich formuliert sein müssen. Demnach wiederholt die Formulierung, die Hauptversammlung entscheide über die „Verwendung“ des Bilanzgewinns, lediglich die gesetzliche Kompetenzverteilung. Diese Formulierung der Satzung stellt keine ausreichende Grundlage für den Vortrag des Bilanzgewinns dar.

B. Ursprüngliche Satzung/Satzungsänderung

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Ursprüngliche Satzung: Eine von Abs 1 und/oder Abs 2 abweichende Regelung muss - soll sie Wirksamkeit erlangen - in die Satzung aufgenommen werden. Eine außerhalb der Satzung getroffene Regelung entspricht ebenso wenig den gesetzlichen Vorgaben wie eine satzungsmäßige Zuweisung der Kompetenz an die Hauptversammlung oder gar an Dritte („Ermächtigungsklausel“). Hiebei gilt, dass die Einzelheiten der Gewinnverteilung in der Satzung geregelt sein müssen, andernfalls bleibt es beim gesetzlichen Verteilungsschlüssel. Allgemeine Umschreibungen genügen nicht (siehe oben Rz 10). Eine sogenannte Öffnungsklausel für gelegentliche Abweichungen vom Verteilungsschlüssel des § 53 wurde von der (deutschen) Rechtsprechung für zulässig erachtet.

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Die ursprüngliche Satzung ist in der Gestaltung von Gewinnverteilungsregeln völlig frei. Es ist möglich, einzelne Aktien oder Aktiengattungen von der Beteiligung am Gewinn gänzlich auszuschließen. Eine Bezugnahme auf die §§ 50, 55 oder auf die Regelungen für Vorzugsaktien (§ 12a) ist nicht erforderlich; das heißt insbesondere, dass nicht nur § 12a entsprechende Vorzugsaktien geschaffen werden können.

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Satzungsänderung: Auch durch Satzungsänderungen können von Abs 1 und 2 abweichende Gewinnverteilungsregelungen Eingang in die Satzung finden. Die Beschränkung bestehender Gewinnansprüche bedarf jedoch außer bei Kapitalerhöhungen (Rz 16 ff) - neben den allgemeinen für Satzungsänderungen erforderlichen Mehrheiten (§ 146) - der Zustimmung jedes betroffenen Aktionärs (vgl § 146). Eine durch jeden einzelnen Aktionär zustimmungspflichtige Satzungsänderung stellt auch die Einräumung einer bevorzugten Teilnahme am Gewinn für einzelne Aktien oder Aktiengattungen dar; auch darin liegt eine Änderung zum Nachteil einzelner Aktionäre. Soll bei Bestehen mehrerer Aktiengattungen die Gewinnverteilung zum Nachteil einer Gattung geändert werden, so bedarf dies gemäß § 146 Abs 2 eines Sonderbeschlusses der Aktionäre der benachteiligten Gattung. Bei Aufhebung oder Beschränkung des Vorzugs stimmrechtsloser Vorzugsaktionäre ist § 129 zu beachten. Zur Beschränkung des Dividendenanspruchs können auch schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen der Gesellschaft und ihren Aktionären, zB mit dem Hauptaktionär, getroffen werden (zB Verzicht auf Dividendenzahlung).

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Genehmigtes Kapital/Bedingtes Kapital: Der Grundsatz, dass die Gewinnverteilungsregelung in der Satzung getroffen werden muss, wird lediglich beim genehmigten Kapital (§§ 169 ff) und beim bedingten Kapital (§§ 159 ff) durchbrochen, weil hier der Vorstand gemäß § 171 Abs 1 - mit Zustimmung des Aufsichtsrats - über den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe entscheidet. Dazu zählen auch die Gewinnteilnahmerechte der jungen Aktien (§ 171 Rz 28, unten Rz 19 f).

C. Gestaltungsmöglichkeiten

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Zunächst ist an die Schaffung von Vorzugsaktien (§§ 11, 12a) zu denken. Vorzugsaktien sind Aktien besonderer Gattung (§ 11 Rz 12) mit einem Vorrecht bei der Gewinnausschüttung. Der Vorzug kann vielfältig gestaltet sein, zB: „vorweg x% des Nennbetrags, der Rest gleichmäßig unter allen Aktionären“; „das Doppelte der Stammaktionäre“; „vorweg x% des Nennbetrags, aus dem verbleibenden Bilanzgewinn dann die Stammaktionäre x% (oder x-y%), der Rest unter den Vorzugs- und Stammaktionären gleichmäßig“. Die Vorzugsaktien können mit einem nachzuzahlenden Vorzug ausgestattet sein, wenn der Gewinn in Vorjahren einmal oder mehrmals nicht zur Bedienung des Vorzugs ausgereicht hat; in Folgejahren ist dann zunächst der rückständige Vorzug nachzuzahlen. Bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien ist der Nachbezug zwingend vorzusehen (§ 12a Abs 1), ein Ausbleiben des Vorzugs kann zum Aufleben des Stimmrechts führen (§ 12a Abs 2). Auch die übrigen Gestaltungsmöglichkeiten können in diesem Zusammenhang nur beispielhaft erwähnt werden. So kann das Gewinnbezugsrecht von Aktien, die nicht voll eingezahlt sind, ausgeschlossen werden; andererseits kann gleichmäßige Gewinnverteilung trotz unterschiedlicher Einzahlungstermine und/oder verschieden hoher Einlageleistungen angeordnet werden. Zulässig ist auch die Anordnung, den Bilanzgewinn in Teilbeträgen auszuschütten. Bei einer Nebenleistungs-AG (§ 55) kann der Gewinnbezug zB auch an die erbrachten Nebenleistungen anknüpfen. In den Gewinnverteilungsschlüssel wird durch die Satzung auch dann eingegriffen, wenn Teile des Bilanzgewinns für eine andere Verwendung vorgesehen werden, als für eine Ausschüttung an die Aktionäre. So kann Vorstandsmitgliedern gemäß § 77 für ihre Tätigkeit eine Beteiligung am Gewinn gewährt werden. Zu beachten sind ferner Ansprüche aus Gewinnabführungsverträgen (§ 238), aus gewinnabhängigen AR-Tantiemen (§ 98 Rz 16) sowie sonstige Gewinnbeteiligungsansprüche auf Basis der Satzung, die unabhängig von einem Verteilungsbeschluss sind. Die satzungsmäßigen Gestaltungen sind jedoch oft unvollständig und können zu Anwendungsproblemen führen.

IV. Kapitalerhöhung

A. Allgemeines

1. Grundsatz

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Auch für neue Aktien, die durch eine Kapitalerhöhung geschaffen werden, gilt - mangels abweichender Satzungsregelungen - der Gewinnverteilungsschlüssel der Abs 1 und 2. Eine Kapitalerhöhung stellt zugleich jedoch auch eine Satzungsänderung dar; im Kapitalerhöhungsbeschluss kann daher nach ganz hM eine von den Abs 1 und 2 abweichende Gewinnverteilungsregelung für die jungen Aktien vorgesehen werden. Wie bei der Gestaltung der ursprünglichen Satzung ist die Hauptversammlung in der Gestaltung der Gewinnbezugsrechte der neuen Aktien frei und insbesondere nicht durch § 47a eingeschränkt. Die neuen Aktien können daher auch den alten Aktien vorgehen; eine Zustimmung sämtlicher Altaktionäre ist dennoch nicht erforderlich. Die Rechtfertigung für diese Argumentation liefert das gesetzliche Bezugsrecht. Ferner wird ins Treffen geführt, dass das Interesse der Gesellschaft an Flexibilität höher einzustufen ist als die Interessen der (einzelnen) Altaktionäre.

2. Bezugsrechtsausschluss

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Aber auch bei einem von der Hauptversammlung beschlossenen Ausschluss der Altaktionäre vom Bezugsrecht auf die jungen Aktien wird nunmehr einhellig die Auffassung vertreten, dass den jungen Aktien eine bevorzugte Gewinnbeteiligung eingeräumt werden kann und hiefür nicht die Zustimmung sämtlicher Altaktionäre erforderlich ist. Dies wird damit begründet, dass der Bezugsrechtsausschluss und die gesamte Kapitalmaßnahme im Lichte der Kali+Salz-Entscheidung des BGH (vgl § 153 Rz 114 ff) einer sachlichen Rechtfertigung bedarf. Der Kapitalerhöhungsbeschluss mit dem darin enthaltenen Bezugsrechtsausschluss (§ 153 Abs 3) samt Gewinnverteilungsregelung kann angefochten und auf seine sachliche Rechtfertigung überprüft werden. Die von der Lehre in Deutschland getragene herrschende Auffassung ist höchstgerichtlich jedoch (noch) nicht abgesichert. Es empfiehlt sich daher jedenfalls in die ursprüngliche Satzung die Regelung aufzunehmen, dass junge Aktien aus einer künftigen Kapitalerhöhung bei der Gewinnverteilung mit Vorzügen ausgestattet werden können, allenfalls ergänzt um die Formulierung „auch wenn das Bezugsrecht ausgeschlossen wird“.

3. Gestaltungsmöglichkeiten

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Die Gestaltungsmöglichkeiten der Gewinnbeteiligung der jungen Aktien sind vielfältig. Zu denken ist insbesondere an eine Beteiligung am gesamten Gewinn des letzten Geschäftsjahres, auch wenn die jungen Aktien erst während des Geschäftsjahres entstanden sind. Auch für ein bereits abgelaufenes Geschäftsjahr kann den jungen Aktien ein Gewinnbezugsrecht eingeräumt werden, wenn die Hauptversammlung den Gewinnverteilungsbeschluss erst nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung fasst. Neben diesen Gestaltungsmöglichkeiten mit zeitlich begrenzten Auswirkungen können aber auch dauerhafte Unterschiede zwischen Altaktien und jungen Aktien geschaffen werden; diesbezüglich sind Gestaltungen wie unter Rz 15 dargestellt denkbar.

B. Besonderheiten beim genehmigten und bedingten Kapital und bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

1. Genehmigtes Kapital/bedingtes Kapital

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Grundsatz: Kapitalerhöhungen durch Ausnützung genehmigten Kapitals werden vielfach der ordentlichen Kapitalerhöhung vorgezogen; die reguläre Kapitalerhöhung ist langwierig, demgegenüber ist die Durchführung einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital schnell und flexibel (vgl § 169 Rz 1). Die Ermächtigung des Vorstands zur Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital führt allerdings idR zu einer Kompetenzverschiebung von der Hauptversammlung zur Verwaltung (Vorstand und Aufsichtsrat). Denn meistens sieht die Ermächtigung vor, dass über den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats entscheidet. Zu diesen Entscheidungskompetenzen zählt auch die Regelung der Gewinnbeteiligung der jungen Aktien. Der dem Gesetzeswortlaut nach bestehende Widerspruch zwischen § 171 Abs 1 und § 53 Abs 3 ist dadurch ausgeräumt, dass die §§ 169 ff leges speciales gegenüber § 53 Abs 3 sind. Der Vorstand kann diesfalls sowohl den Zeitpunkt des Beginns der Gewinnberechtigung festlegen als auch die Höhe des Gewinnbezugsrechts und sogar Vorzugsaktien mit und ohne Stimmrecht ausgeben, auch wenn die Satzung bisher darüber keine Anordnungen getroffen hat. Eine rückwirkende Gewinnbeteiligung ist nach den unter Rz 18 angeführten Grundsätzen ebenfalls zulässig.

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Bezugsrechtsausschluss: Die Ermächtigung des Vorstands durch die HV kann jedoch noch weiter reichen und vorsehen, dass der Vorstand über den Ausschluss des Bezugsrechts - freilich ebenfalls nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats - entscheidet. Nach Henze genügt diese Ermächtigung für einen gänzlichen Übergang der Entscheidungskompetenz auch hinsichtlich der Regelungen über die Gewinnbeteiligung der jungen Aktien auf die Verwaltung. Auszurichten sei diese Entscheidungsfindung im Lichte des Urteils in der Rechtssache Siemens/Nold am Unternehmenszweck, der Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit. Unter diesem Kalkül können von Abs 1 und 2 abweichende Gewinnverteilungsregelungen vom Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats festgelegt werden, selbst wenn das Bezugsrecht der Aktionäre auf die jungen Aktien ausgeschlossen wird (vgl § 171 Rz 28 ff). Der Schutz der Altaktionäre ist hier zwar mediatisiert, doch durch die drohende Schadenersatzpflicht der Verwaltungsorgane, die auch für Österreich anzuerkennende Möglichkeit einer Unterlassungsklage einschließlich einer einstweiligen Verfügung (vgl § 171 Rz 64 ff) oder die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vorstandshandelns ausreichend gewährleistet. Die Gegenauffassung, vertreten von Bayer, dass die Unterlassungsklage deshalb scheitern werde, weil die Aktionäre idR erst nach Durchführung der Kapitalerhöhung von dieser Kapitalmaßnahme erfahren werden, trägt für das öAktG nicht, weil der Vorstand über den Ausschluss des Bezugsrechts spätestens zwei Wochen vor Zustandekommen des AR-Beschlusses in sinngemäßer Anwendung von § 153 Abs 4 zweiter Satz einen Bericht zu veröffentlichen hat (§ 171 Rz 42 ff). Dass der Ermächtigungsbeschluss regelmäßig nicht angefochten werden kann (§ 170 Rz 67), wiegt daher nach dem öAktG nicht so schwer wie nach dem dAktG. Unter den oben angeführten Prämissen ist auch beim genehmigten Kapital, wenn die Verwaltung zum Ausschluss des Bezugsrechts berechtigt ist, eine rückwirkende Gewinnbeteiligung für die jungen Aktien zulässig. Es empfiehlt sich jedoch, durch eine entsprechende Regelung in der Satzung für die zuvor genannten Fälle vorzukehren.

Auch bei der bedingten Kapitalerhöhung kann im Hauptversammlungsbeschluss festgelegt werden, wie die Gewinnberechtigung der jungen Aktien aussehen soll. Dabei kann auch vorgesehen werden, dass die jungen Aktien schon für das gesamte Geschäftsjahr des Bezugs gewinnberechtigt sein sollen, aber auch schon für das abgelaufene, wenn über die Gewinnverwendung noch nicht beschlossen wurde. Hiefür gelten im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie oben zum genehmigten Kapital ausgeführt.

2. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

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§ 2 Abs 2 letzter Satz KapBG normiert, dass die Gewinnbeteiligung der neuen durch Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln geschaffenen Aktien mit dem Beginn des Geschäftsjahres, in dem die Kapitalerhöhung beschlossen worden ist, beginnt. Diese von Abs 2 abweichende Regelung erklärt sich daraus, dass die für die Kapitalberichtigung verwendeten Mittel der AG bereits während des gesamten Geschäftsjahres zur Verfügung stehen. Auch kommen die jungen Aktien den bisherigen Aktionären zugute, eine Gleichbehandlung ist gewährleistet. Der Erhöhungsbeschluss kann jedoch beliebig („ ... falls nicht anders beschlossen wird ...“) davon abweichen und auch eine Gewinnbeteiligung für das bereits abgelaufene vorgehende Geschäftsjahr anordnen, wenn der Gewinnverteilungsbeschluss der HV erst nach Wirksamkeit der Kapitalerhöhung (§ 3 Abs 3 KapBG) gefasst wird (siehe oben Rz 18).

V. Verstöße gegen die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Gewinnverteilungsregelungen, Sonderfragen

A. Verstöße gegen Gewinnverteilungsregelungen

1. Grundsatz

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Verstöße gegen die Gewinnverteilungsregelung des § 53 sind dann denkbar, wenn die HV abweichend von den gesetzlichen Regelungen der Abs 1 und 2 und/oder einer allfälligen Satzungsbestimmung gemäß Abs 3 die an die Aktionäre auszuschüttenden Beträge festlegt. Der Gewinnverwendungsbeschluss der HV ist, wie sich aus § 195 Abs 1 ergibt, bloß anfechtbar, nicht jedoch nichtig. Der Gesetzgeber geht folglich davon aus, dass Verstöße gegen die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Gewinnverteilungsvorschriften Anfechtungsgründe sind. Demgegenüber erachtet die Lehre in Deutschland einen entsprechenden Beschluss, der gegen § 60 dAktG (= § 53) verstößt, für wirkungslos, nach anderer Meinung wird er als nichtig iSd § 241 Z 3 dritte Alt dAktG (entspricht § 199 Abs 1 Z 3 dritte Alt öAktG) angesehen. Beiden Standpunkten ist gemeinsam, dass der HV-Beschluss nicht angefochten werden muss, um ihn zu beseitigen. Die hM zum dAktG gilt wegen dem (zwar zwischenzeitig geänderten) § 195 Abs 4 idF vor dem AktRÄG 2009 und der Begründung für seine Änderung nicht für das öAktG. Der Beschluss ist nicht insgesamt anfechtbar, sondern nur in jenem Umfang, als er gegen § 53 verstößt. Der Beschluss über die Ausschüttung des Bilanzgewinns als solcher bleibt somit aufrecht, lediglich die Verteilung hat sich - entgegen dem Beschlusstext - nach § 53 zu richten. Liegt im Verteilungsbeschluss jedoch auch ein Verstoß gegen § 52, dann ist der Beschluss trotz § 195 Abs 1 insoweit nichtig. Angemerkt sei, dass eine im Gewinnverwendungsbeschluss vorgenommene Aufschlüsselung des in der Hauptversammlung beschlossenen Gesamtbetrags der Ausschüttung in Zahl der Aktien und Dividende pro Aktie nicht unzulässig ist und den Beschluss weder anfechtbar noch nichtig macht. Eine solche Aufschlüsselung ist keine unzulässige Gewinnverteilung, sondern eine bloße (Zusatz-)Information der Aktionäre.

2. Zustimmung des Aktionärs

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Keine Anfechtbarkeit eines gegen § 53 verstoßenden HV-Beschlusses besteht dann, wenn jeder einzelne benachteiligte Aktionär der § 53 zuwiderlaufenden Gewinnverteilung zugestimmt hat. Die Aktionäre können nämlich auch einer sie bei der Gewinnverteilung benachteiligenden Satzungsänderung zustimmen (Rz 13).

B. Sonderfragen

1. Einlagenrückgewähr

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Wird Aktionären auf der Grundlage eines gegen § 53 verstoßenden HV-Beschlusses eine Dividende ausgeschüttet, dann handelt es sich hiebei, insoweit die Ausschüttung gegen § 53 verstößt, um eine aktienrechtlich verbotene Einlagenrückgewähr (vgl § 52 Rz 22). Die AG ist berechtigt und grundsätzlich verpflichtet (§ 56 Rz 12), diese Leistungen von den begünstigten Aktionären zurückzufordern, es sei denn, die Aktionäre waren gutgläubig (§ 56 Rz 35 ff). Hinzu tritt die Haftung der Vorstandsmitglieder nach § 84 Abs 2 und 3. Nichts anderes gilt, wenn das grundsätzlich bestehende Gewinnbezugsrecht ruht (§§ 51 Abs 3, 65 Abs 5) oder der Aktionär durch Vertrag auf den künftigen konkreten schuldrechtlichen Dividendenanspruch verzichtet hat.

2. Gutgläubiger Aktienerwerb

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Auch der gutgläubig lastenfreie Erwerber nicht voll einbezahlter Aktien nimmt an der Gewinnverteilung gemäß dem Betrag der Einlageleistung teil, auf dessen Einzahlung er vertrauen durfte (vgl § 49 Rz 13). Dies gilt sinngemäß, wenn sich die Gewinnansprüche eines Aktionärs (auch) nach den von ihm zu erbringenden Nebenleistungen (§ 50) orientieren. Die aufgrund gutgläubigen Erwerbs entstandene Befreiung von der Pflicht zur Erbringung der Nebenleistung (§ 50 Rz 13) darf nicht durch Nachteile bei der Gewinnverteilung entwertet werden.