§ 254 Inländische Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

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Zweck und Regelungsgegenstand: Unternehmen mit Sitz im Ausland setzen oft durch inländische Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften wirtschaftliche Aktivitäten. § 254 ist eine Sonderbestimmung zu § 12 UGB und präzisiert die firmenbuchrechtliche Behandlung (zB die Anmeldung zum und die Eintragung der Niederlassung in das Firmenbuch sowie firmenbuchrechtliche Fragen, die sich nach Eintragung der Niederlassung ergeben) von inländischen Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften (Sachnormen des Fremdenrechts). Personen, die mit der Zweigniederlassung vor Ort in geschäftlichem Kontakt sind, sollen über die wesentlichen Verhältnisse der Gesellschaft Informationen erhalten. Die Bestimmung ist unabhängig von der „Staatsbürgerschaft“ des Unternehmers oder der Gesellschaft. Nicht geregelt und mangels Eintragungstatbestand auch nicht möglich ist die Eintragung der Errichtung ausländischer Zweigniederlassungen inländischer Rechtsträger.

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Entwicklung und Parallelnormen: § 254 AktG sah ursprünglich vor, dass die Zulassung einer ausländischen Aktiengesellschaft zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Inland die Bewilligung des nach dem Unternehmensgegenstand zuständigen Bundesministeriums bedarf. Es handelte sich um eine gewerberechtliche Norm, die den Zugang ausländischer Gesellschaften zum österreichischen Markt regulierte. Die Regelung wurde durch das EU-GesRÄG 1996 abgeschafft und durch die aktuelle Vorschrift ersetzt. § 254 AktG regelt nunmehr firmenbuchrechtliche Fragen von Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften in Österreich. Allgemeine Regelungen finden sich hierzu in § 12 UGB. Eine inhaltsgleiche Regelung für die GmbH existiert in den §§ 107, 112-114 GmbHG. Im deutschen Recht finden sich vergleichbare Bestimmungen zu § 254 öAktG in den §§ 13 ff dHGB.

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Eintragungspflicht und Entstehen: Eine ausländische Gesellschaft, die in Österreich eine Zweigniederlassung errichtet, ist zur Eintragung in das österreichische Firmenbuch anzumelden. Es besteht Eintragungspflicht. Eingetragen wird nicht die Zweigniederlassung, sondern die sie betreibende ausländische Aktiengesellschaft (samt der inländischen Zweigniederlassung). Die Zweigniederlassung entsteht aber unabhängig von der Eintragung und trotz der Anmeldepflicht bereits mit Aufnahme des Geschäftsbetriebs (deklarative Wirkung der Firmenbucheintragung).

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Gewerberecht: Gemäß § 14 Abs 4 GewO müssen ausländische juristische Personen, die ein Gewerbe in Österreich ausüben wollen, eine Zweigniederlassung errichten. Dies gilt nicht, wenn durch Staatsvertrag etwas anderes vorgesehen ist. Eine Verpflichtung zur Errichtung einer Zweigniederlassung besteht nicht für Gewerbeausübung im Rahmen der Niederlassungsfreiheit, dh für Gesellschaften im Sinne des Art 54 AEUV (ex Art 48 EGV). Das sind Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft (EU/EWR) haben.

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Der „Sitz“-Begriff: „Sitz“ wird im österreichischen Aktienrecht ua im § 5 als „der Satzungssitz“ bestimmt, § 10 IPRG stellt auf „den Verwaltungssitz“ (vgl § 5 Rz 4), § 254 hingegen auf „das Personalstatut“ ab. Der Sitzbegriff darf weder mit dem Satzungssitz noch mit dem Verwaltungssitz gleichgesetzt werden. Der Verwaltungssitz ist nicht maßgebend. Auch im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit können Gesellschaften, die dem Recht eines anderen Mitgliedstaates unterliegen, ihren Verwaltungssitz in Österreich haben und unterliegen dennoch jedenfalls der Verpflichtung zur Anmeldung einer Zweigniederlassung. Ebenso ist es möglich, dass eine Gesellschaft österreichischem Recht unterliegt, obwohl sie im Ausland ihren Verwaltungssitz hat. Dem österreichischen Recht unterliegende Gesellschaften sind als österreichische AG einzutragen und nicht gem § 254 als Zweigniederlassung zu werten. Der Satzungssitz ist ebenfalls nicht maßgebend: Wurde eine Gesellschaft nach dem Recht eines Drittstaats gegründet und hat sie dort ihren Satzungssitz, aber in Österreich den Verwaltungssitz, unterliegt sie dem österreichischen Recht (siehe Rz 40).

II. Die Anmeldung

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Vornahme der Anmeldung: Die erstmalige Eintragung der ausländischen Gesellschaft im Inland muss nach § 254 Abs 7 AktG von Personen, die nach ausländischem Recht den nach österreichischem Recht Anmeldepflichtigen entsprechen (zB ausländischer Vorstand) vorgenommen werden. Es reicht aus, wenn der Vorstand in vertretungsfähiger Anzahl die Anmeldung vornimmt, Vertretung durch Bevollmächtigte ist möglich. Der ständige Vertreter ist zur erstmaligen Firmenbuchanmeldung weder legitimiert noch verpflichtet, jedoch könnte dieser dazu bevollmächtigt werden. Alle späteren Eintragungen kann auch der nach § 254 Abs 2 bestellte ständige Vertreter vornehmen (zB Satzungsänderungen).

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Zuständigkeit: Örtlich zuständig ist gemäß § 120 Abs 3 JN jener mit Handelssachen betraute Gerichtshof, in dessen Sprengel die inländische Zweigniederlassung liegt (mehrere Zweigniederlassungen einer ausländischen AG, siehe Rz 26). Über die Eintragung der AG mit Sitz in einem Mitgliedstaat der EU und Zweigniederlassung in Österreich entscheidet der Rechtspfleger (s § 22 Abs 2 Z 1 lit c RpflG); dieser ist ebenso für Folgeeintragungen in das Firmenbuch (zB Anmeldung und Eintragung von Satzungsänderungen, Bestellung von vertretungsbefugten Personen) zuständig. Die Zuständigkeit bleibt dem Richter gemäß § 22 Abs 2 Z 1 lit c RpflG nur für die Eintragung einer Zweigniederlassung einer AG aus einem Drittstaat vorbehalten. Eine inhaltliche Überprüfung der Anmeldungstatsachen findet in diesen Fällen nicht statt, die ausländischen Registereintragungen werden übernommen. Gemäß § 87 Abs 2 JN kann in Rechtsstreitigkeiten, die sich auf eine Zweigniederlassung beziehen, an dem Ort geklagt werden, an dem sich die Zweigniederlassung befindet (Wahlgerichtsstand). Die Zweigniederlassung bildet auch einen Anknüpfungspunkt in internationalen Übereinkommen wie Art 31 Abs 1 CMR oder Art 5 Z 5 EuGVVO.

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Zwangsstrafen: Werden die erforderlichen Anmeldungen nicht vorgenommen (zB Anmeldung der Gesellschaft zum Firmenbuch bei Errichtung einer inländischen Zweigniederlassung; Bestellung eines ständigen Vertreters für die Zweigniederlassung, vgl Rz 16), kann mittels Zwangsstrafen nach § 24 FBG vorgegangen werden. Da sich die Anmeldepflichtigen im Regelfall nicht im Inland befinden, ist aber eine entsprechende Vollstreckung erfolglos. Bevollmächtigte, wie zB Notare gemäß § 23 FBG oder Rechtsnachfolger eines Beteiligten gemäß § 11 Abs 2 UGB, sind öffentlichrechtlich nicht zur Anmeldung verpflichtet, § 24 FBG ist auf sie nicht anzuwenden. Zwangsstrafen können nicht gegen den Niederlassungsleiter (zB ständigen inländischen Vertreter, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten) ausgeübt werden, sondern richten sich gegen die organschaftlichen Vertreter (zB Vorstand) des ausländischen Rechtsträgers (zu Zwangsstrafen bei Geschäftsbriefen siehe Rz 25).

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Inländische Zweigniederlassung: Ob eine Zweigniederlassung vorliegt, ist nach österreichischem Recht zu beurteilen. Eine Zweigniederlassung ist eine - rechtlich unselbständige - vom Sitz räumlich getrennte Einheit, die mit eigenen Organfunktionen ausgestattet ist und über einen wirtschaftlich selbständigen Geschäftsbetrieb verfügt. Erforderlich sind die selbständige Teilnahme am Geschäftsverkehr und eine entsprechende weitgehend selbständige Organisation. Dafür ist die Zuweisung eines selbständig verwalteten Gesellschaftsvermögens und die gesonderte Buchführung notwendig (zu Buchführung und Jahresabschluss siehe Rz 13). Nicht ausreichend sind Lager-, Fabrikations- oder andere Arbeitsstätten ohne eigene Anbindung zum Geschäftsverkehr und schlichte Vermittlungsstellen. Eine Beteiligung eines ausländischen Rechtsträgers als Gesellschafter einer nach österreichischem Recht gegründeten Gesellschaft (zB GmbH & Co) begründet für sich noch keine inländische Zweigniederlassung. Die Zweigniederlassung muss fortlaufend (nicht nur gelegentlich) namens der Gesellschaft für den betreffenden Unternehmensteil rechtsverbindlich und weitgehend verselbständigt im Sinn des Unternehmenszwecks tätig werden. Notwendig für die Zweigniederlassung ist es, dass der Leiter der Betriebsstätte in deren Angelegenheiten trotz Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschaft selbständig auftritt, sodass von der Zweigniederlassung aus in verbindlicher Weise mit anderen Rechtsträgern Rechtsbeziehungen geknüpft werden können (zB Prokurist, Handlungsbevollmächtigter).

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Rechtsträgerschaft von Zweigniederlassungen: Die Frage der Rechtsträgerschaft einer Zweigniederlassung richtet sich nach deren Sitzrecht (Zweigniederlassungsort). Zweigniederlassungen mit österreichischem Sitz sind grundsätzlich weder rechts- noch parteifähig, da sie keine Rechtspersönlichkeit besitzen. Rechtsträger ist die ausländische juristische Person, welche unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Vertragspartner und Prozessgegner ist daher nicht die Zweigniederlassung, sondern der ausländische Rechtsträger. Das von der Zweigniederlassung erwirtschaftete oder ihr von der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Vermögen haftet als Teil des Gesamtvermögens der ausländischen Gesellschaft für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Die Zweigniederlassung einer ausländischen AG ist insolvenzfähig, sofern die EuInsVO dem nicht entgegensteht. Gemäß dem VerwalterG 1952 ist das zur Zweigniederlassung gehörige Gesellschaftsvermögen eine rechts- und damit parteifähige Sondermasse, wenn die Zweigniederlassung unter öffentliche Verwaltung gestellt wird. Wird die ausländische Gesellschaft im Ausland konfisziert oder verstaatlicht und verliert dadurch ihre Rechtspersönlichkeit, verbleibt aber im Inland ein davon unberührtes Vermögen, entsteht eine Anteilsgemeinschaft der Gesellschafter im Verhältnis ihrer früheren Beteiligungsquoten (communio incidens).

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Firma: Die Firmenbildung der inländischen Zweigniederlassung bestimmt sich grundsätzlich nach dem Personalstatut des Rechtsträgers. Zentrale Normen des österreichischen Firmenbuchrechts sind allerdings zu berücksichtigen (Eingriffsnormcharakter). Bei inländischen Zweigniederlassungen gelten das Irreführungsverbot gemäß § 18 Abs 2 UGB (Firmenwahrheit) und das Gebot der deutlichen Unterscheidbarkeit gemäß § 29 Abs 3 UGB (Firmenausschließlichkeit). Gibt es an dem Ort oder in der Gemeinde bereits eine gleiche eingetragene Firma, muss der Firma der Zweigniederlassung ein Zusatz als Unterscheidungsmerkmal beigefügt werden. Der Zusatz „Filiale“ oder „Zweigniederlassung“ reicht nicht aus. Eine Rechtfertigung dieser Beschränkung liegt in der nichtdiskriminierenden Anwendung gegenüber allen inländischen Zweigniederlassungen. Zum Schutz des Rechtsverkehrs soll verhindert werden, dass es zu Verwechslung und Irreführung kommt. Die Zweigniederlassung kann entweder dieselbe oder eine andere Firma führen. Führt die Zweigniederlassung die Firma fort, kann bei Bedarf ein Firmenzusatz beigesetzt werden, um den Charakter der Zweigniederlassung offenzulegen.

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Wird ein Filialprokurist bestellt, muss sich unter Anwendung von § 50 Abs 3 UGB die Firma der Zweigniederlassung von jener der Gesellschaft unterscheiden oder der Filialcharakter der Zweigniederlassung durch einen Zusatz offengelegt werden. Die Firma des ausländischen Rechtsträgers (samt Rechtsformzusatz) sowie die Bezeichnung der Rechtsform ist mit der fremdsprachlichen Originalbezeichnung einzutragen so wie sie im ausländischen Register eingetragen ist. Eine Übersetzung in die deutsche Sprache ist nicht notwendig. Nicht allgemein verständliche Schriftzeichen (zB kyrillische oder chinesische Schriftzeichen) sind in lateinische Buchstaben zu transkribieren. Die Gesellschaft kann unter der Firma der Zweigniederlassung klagen und geklagt werden. Die ausländische Gesellschaft ist auch in diesem Fall Prozesspartei. Eine Eintragung im Grundbuch ist nur unter der Firma der AG und nicht unter der Firma der Zweigniederlassung möglich.

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Buchführung und Jahresabschluss: Die inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Rechtsträgers unterliegt einer gesonderten Buchführungspflicht. Zwar ordnet das AktG die Pflicht zu einer gesonderten Buchführung nicht an, sie folgt aber aus der Pflicht zur selbständigen Abwicklung und ist ein Element der organisatorischen Verselbständigung. Die Buchführung muss nicht in der Zweigniederlassung, sondern kann auch in der Hauptniederlassung besorgt werden. Allerdings besteht keine Pflicht, einen gesonderten Jahresabschluss aufzustellen. Vielmehr ist der Jahresabschluss der ausländischen AG entsprechend § 280a UGB offenzulegen. Der Jahresabschluss der ausländischen Kapitalgesellschaft ist in deutscher Sprache beim Firmenbuch einzureichen. Die Offenlegungspflicht besteht - ebenso wie für österreichische Gesellschaften - auch dann, wenn nach dem Gründungsstatut keine Prüfungspflicht des Jahresabschlusses besteht.

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Ausländische Aktiengesellschaften: Welche ausländischen Gesellschaften unter den Begriff „Aktiengesellschaft“ fallen, ist nach der rechtlichen Struktur der Gesellschaft zu bestimmen. Auszuschließen sind dabei beispielsweise Gesellschaften, die nach ihrer Rechtsform nicht befugt sind, Aktien dem Anlegerpublikum anzubieten. Andere Indizien sind die Höhe des Grundkapitals, seine Stückelung, das Fehlen etwaiger Nachschusspflichten oder anderer Formen der Aktionärshaftung. Bei Gesellschaften aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union bildet die RL 2017/1132 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts die Grundlage für die Zuordnung. Mit dem Erlöschen der ausländischen AG endet auch die inländische Zweigniederlassung.

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Vertretung der Zweigniederlassung: Die Zweigniederlassung besitzt keine Rechtspersönlichkeit, weshalb sie selbst nicht vertreten werden kann. Für Rechtsgeschäfte, die der Sphäre der Zweigniederlassung zugeordnet werden, handeln die vertretungsbefugten Organe (zB der Vorstand) oder rechtsgeschäftliche (gewillkürte) Vertreter (zB Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte) des Rechtsträgers. Welches Recht in Zusammenhang mit Vertretungsfragen anzuwenden ist, richtet sich nach dem Kollisionsrecht: Bei organschaftlicher Vertretung sind die Regelungen des Personalstatuts des ausländischen Rechtsträgers anzuwenden (§ 12 IPRG), auf die rechtsgeschäftliche Stellvertretung ist das Sachrecht des Ortes der Zweigniederlassung anzuwenden (§ 49 IPRG). Wenn daher ein ausländischer Rechtsträger einen Prokuristen, dessen Vertretungsmacht sich auf die Zweigniederlassung beschränkt, bestellt (Filialprokura), ist österreichisches Recht anzuwenden.

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Ständiger Vertreter: Ausländische Gesellschaften, die den tatsächlichen Sitz ihrer Hauptverwaltung innerhalb der EU/des EWR haben, können einen ständigen Vertreter nach § 254 Abs 2 bestellen (Wahlrecht). Machen sie davon Gebrauch, greift die Eintragungspflicht in das Firmenbuch gemäß § 254 Abs 5 Satz 2. Einzutragen sind Name, Geburtsdatum, die für Zustellungen maßgebliche inländische Geschäftsanschrift sowie Beginn und Art der Vertretungsbefugnis. Alle anderen ausländischen Gesellschaften müssen einen ständigen Vertreter bestellen. Der ständige Vertreter muss seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Er ist für den gesamten Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung zur gerichtlichen und außergerichtlichen Vertretung der ausländischen Gesellschaft sowie zur Erteilung einer anwaltlichen Prozessvollmacht befugt. Seine Vertretungsbefugnis ist unbeschränkbar. Es handelt sich um eine Art Formalvertretungsmacht. Beschränkungen sind gegenüber Dritten unwirksam. Im Vergleich zur Prokura ist die Vertretungsmacht der ständigen Vertretung in einer Zweigniederlassung weiter gefasst, weil die Einschränkung gemäß § 49 Abs 2 UGB (Veräußerung und Belastung von Grundstücken) fehlt. Andererseits ist die ständige Vertretung enger gefasst, da sich die Vertretung nur auf den Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung beschränkt. Wurde jemand zum Generalbevollmächtigten oder Handlungsbevollmächtigten (§ 54 UGB) bestellt und verfügt er über eine Prozessvollmacht, kann er trotzdem in das Firmenbuch eingetragen werden. Die Folge ist eine nach außen hin - auf die Zweigniederlassung bezogene - unbeschränkte Vollmacht. Jede Änderung in der Person bzw in der Vertretungsbefugnis ist zur Eintragung anzumelden (vgl § 10 Abs 1 FBG). Gesamtvertretung durch mehrere Personen ist zulässig. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vertreters kann aus § 161 StGB (Gemeinsame Bestimmungen über die Verantwortlichkeit leitender Angestellter) folgen.

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Musterzeichnung: Die Vorstandsmitglieder und ständigen Vertreter haben eine Namensunterschrift bei Gericht zu hinterlegen (§ 254 Abs 3 AktG); dies auch dann, wenn das ausländische Recht derartige Vorschriften nicht kennt.

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Beilagen: Gemäß § 254 Abs 4 Satz 3 sind der Anmeldung die Satzung in der geltenden Fassung in öffentlich beglaubigter Abschrift sowie allenfalls eine beglaubigte deutsche Übersetzung dieser Dokumente beizulegen. Mit dem HaRÄG 2005 (in Kraft seit 2007) entfiel die Pflicht „die für den Sitz der Gesellschaft ergangene gerichtliche Veröffentlichung beizufügen“.

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Bestehen des Rechtsträgers: Bei der Anmeldung ist das Bestehen des Rechtsträgers, dh die Existenz als Rechtssubjekt, gemäß § 12 Abs 2 UGB nachzuweisen. Welche Dokumente hierfür geeignet sind, richtet sich nach dem anwendbaren Sachrecht. Die Gründung des ausländischen Rechtsträgers wird nicht geprüft. Dies steht im Einklang mit Art 54 AEUV (ex Art 48 EGV). Bei der Anmeldung müssen das Bestehen der Niederlassung und deren Tätigkeit dargelegt werden, nicht aber die Tätigkeit der Hauptniederlassung. Die Tätigkeit der Zweigniederlassung muss dem Unternehmensgegenstand entsprechen. Das Firmenbuchgericht überprüft diese Tatsache (vgl Rz 20). Der Nachweis über das Bestehen des Rechtsträgers einer Gesellschaft aus EU- und EWR-Mitgliedstaaten kann vom Firmenbuchgericht auch über die zentrale Europäische Plattform (vgl § 37 FBG) abgefragt werden. Besteht in dem Land der Hauptniederlassung der Gesellschaft keine dem Firmenbuch vergleichbare Einrichtung, muss durch andere öffentliche Urkunden der Beweis erbracht werden.

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Anmeldungstatsachen: Gemäß § 254 Abs 4 AktG iVm § 12 Abs 2 UGB sind die in das Firmenbuch einzutragenden Tatsachen in die Anmeldung aufzunehmen. Dies umfasst die allgemeinen Angaben gemäß § 3 FBG sowie die besonderen Angaben gemäß § 5 FBG. Überdies sind folgende Tatsachen in die Anmeldung aufzunehmen:

• ein Wahlrecht des Aktionärs bei börsenotierten Gesellschaften auf Umtausch seiner Namens- in eine Inhaberaktie, ein Wahlrecht des Aktionärs auf Umtausch seiner Inhaber- in eine Namensaktie;

• die Firma und der Sitz der Gesellschaft;

• der Gegenstand des Unternehmens;

• die Höhe des Grundkapitals;

• bei börsenotierten Gesellschaften, ob Inhaber- oder Namensaktien ausgestellt werden, ob das Grundkapital in Nennbetrags- oder Stückaktien zerlegt ist, bei Nennbetragsaktien die Nennbeträge der einzelnen Aktien, bei Stückaktien deren Zahl, und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der einzelnen Aktien;

• die Art der Zusammensetzung des Vorstands (Zahl der Vorstandsmitglieder);

• die Form der Veröffentlichung der Gesellschaft;

• die Bekanntmachungsblätter (und elektronischen Informationsmedien) nach § 18 2. Satz AktG.

In der Anmeldung ist ferner nachzuweisen, dass die im Inland errichtete Betriebsstätte einer inländischen Zweigniederlassung entspricht.

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Die Anmeldung muss diese Angaben auch enthalten, wenn die entsprechenden Inhalte nach dem ausländischen Recht gesetzlich und nicht in der Satzung geregelt werden. Die Anmeldung muss die Eintragung gemäß § 16 FBG bestimmt bezeichnen. Es genügt nicht, dass sich die anzumeldenden Tatsachen nur aus der beigelegten Satzung ergeben.

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Eintragungstatsachen: In das Firmenbuch sind folgende Tatsachen einzutragen (§ 12 Abs 3 UGB iVm § 32 AktG iVm § 254 Abs 5 AktG):

• die allgemeinen Eintragungstatsachen nach § 3 FBG;

• die besonderen Eintragungstatsachen nach § 5 FBG mit Ausnahme der Angaben über die Aufsichtsratsmitglieder;

• die Firma der Gesellschaft;

• der Sitz der Gesellschaft;

• die für die Zustellung maßgebliche Geschäftsanschrift der Gesellschaft;

• der Tag der Feststellung der Satzung;

• die Höhe des Grundkapitals;

• Name und Geburtsdatum der Vorstandsmitglieder;

• Art der Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder;

• die Tätigkeit der Zweigniederlassung;

• das Personalstatut des Rechtsträgers (§§ 9, 10 IPR-Gesetz sowie - sofern das Personalstatut eine Registereintragung vorsieht - das Register, bei dem der Rechtsträger geführt wird (sofern das Personalstatut eine Registereintragung vorsieht) und die Nummer der Eintragung in diesem Register;

• Personen, die nicht auf Grund des Gesetzes befugt sind, den Rechtsträger zu vertreten (zB Filialprokuristen); diese sind nur dann in das Firmenbuch einzutragen, wenn sich die Vertretungsbefugnis auf die inländische Zweigniederlassung erstreckt; wer aufgrund des Gesetzes Vertretungsbefugnis (organschaftliche Formalvollmacht) hat, ist gemäß § 3 Abs 1 Z 8 FBG einzutragen. Dies bestimmt sich gemäß § 10 IPRG nach dem Personalstatut der Gesellschaft. Wurde ein ständiger Vertreter bestellt, sind der Name, das Geburtsdatum und die für die Zustellung maßgebliche inländische Geschäftsanschrift des Vertreters sowie der Beginn und die Art (Einzel- oder Gesamtvertretung) seiner Vertretungsbefugnis einzutragen; bei ständigen Vertretern ist auch der Umfang der Vertretungsbefugnis in das Firmenbuch einzutragen (zB die Eintragung als Prokurist mit dem Hinweis der Eigenschaft als ständiger Vertreter) ;

• gem § 254 Abs 6 die Eröffnung oder die Abweisung eines Insolvenz- oder ähnlichen Verfahrens über das Vermögen der Gesellschaft; Insolvenzverfahren ausländischer Rechtsträger werden nicht von Amts wegen mitgeteilt. Bei inländischen Insolvenzverfahren schreitet das Insolvenzgericht von Amts wegen ein und veranlasst die Eintragungen in das Firmenbuch (vgl § 77a IO); siehe zur Insolvenz des ausländischen Rechtsträgers Rz 31.

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Änderung eingetragener Tatsachen: Gemäß § 10 FBG sind Änderungen eingetragener Tatsachen beim Gericht unverzüglich zur Eintragung anzumelden. Diese Folgeanmeldungen sind gem § 254 Abs 7 durch den Vorstand oder die ständigen inländischen Vertreter durchzuführen. Anzumelden sind alle Satzungsänderungen, nicht nur Änderungen eingetragener Tatsachen. § 148 Abs 1 und Abs 2 gelten sinngemäß, wenn das ausländische Recht nicht Abweichungen notwendig macht. Der Anmeldung der Satzungsänderung ist daher grundsätzlich neben dem Nachweis des gültigen Zustandekommens der aktuelle vollständige Wortlaut der Satzung beizufügen (allenfalls in beglaubigter Übersetzung). Das gültige Zustandekommen der Satzungsänderung wird durch einen ausländischen Handelsregisterauszug nachgewiesen. Die Satzung ist nach § 148 Abs 1 notariell zu beurkunden. Eine notarielle Beurkundung ist nicht erforderlich, wenn sie nach dem Personalstatut der Gesellschaft nicht vorgesehen ist. Wenn die Satzungsänderung einer behördlichen Genehmigung bedarf, ist die Genehmigungsurkunde der Anmeldung beizufügen. Betrifft die Satzungsänderung andere als die in § 32 genannten Angaben, ist lediglich die Tatsache der Satzungsänderung einzutragen. Werden die Angaben nach § 32 geändert, ist die Eintragung zu ändern. Die Angabe nach § 32 umfasst die Firma, den Sitz, die für die Zustellung maßgebliche Geschäftsanschrift der Gesellschaft, den Tag der Feststellung der Satzung, die Höhe des Grundkapitals, Namen und Geburtsdatum der Vorstandsmitglieder sowie die Art ihrer Vertretungsbefugnis. § 32 nennt auch den Namen und das Geburtsdatum des Vorsitzenden, seiner Stellvertreter und der übrigen Mitglieder des Aufsichtsrats. Bei Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften sind der Aufsichtsrat und seine Mitglieder jedoch nicht ins Firmenbuch einzutragen - eine Änderung der Mitglieder ist daher ebenfalls nicht einzutragen (§ 254 Abs 5 Satz 1). Wenn die Änderungen Bestimmungen betreffen, die ihrem Inhalt nach zu veröffentlichen sind, ist auch die Änderung zu veröffentlichen. Das österreichische Gericht hat keine materielle Überprüfungspflicht zur Wirksamkeit der Satzungsänderung, sondern übernimmt die Ergebnisse des ausländischen Registers oder des für Satzungsänderungen vorgesehenen ausländischen Beschlusses.

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Registerverfahren: Für die Anmeldung, Zeichnungen, Einreichungen, Eintragungen und Bekanntmachungen verweist § 254 - soweit sich aus § 254 nichts anderes ergibt - auf § 12 Abs 4 UGB. Das ausländische Recht kann allerdings Abweichungen nötig machen. Die Anmeldung muss in deutscher Sprache verfasst sein.

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Geschäftsbriefe, Bestellscheine und Websites: Der Begriff „Geschäftsbrief“ umfasst persönlich adressierte Werbeaussendungen sowie Massenaussendungen an namentlich bezeichnete Empfänger. Gemäß § 14 Abs 1 UGB muss der Unternehmer (in diesem Fall die ausländische Gesellschaft) auf Geschäftsbriefen, Bestellscheinen, die auf Papier oder in sonstiger Weise (zB Telefax, Mailbox oder E-Mail) an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind, und auf seinen Webseiten die Firma, die Rechtsform, den Sitz und die Firmenbuchnummer des Unternehmers, gegebenenfalls den Hinweis, dass sich der Unternehmer in Liquidation befindet, und das Registergericht angeben. Gemäß § 14 Abs 2 UGB muss bei einer Kapitalgesellschaft - wenn sie auf Geschäftsbriefen, Bestellscheinen und Webseiten Angaben über das Kapital macht - in jedem Fall das Grundkapital und wenn auf die Aktien der Ausgabebetrag nicht vollständig ist, der Gesamtbetrag der ausstehenden Einlagen angegeben werden. Für inländische Zweigniederlassungen einer ausländischen Kapitalgesellschaft sind zusätzlich gemäß § 14 Abs 3 UGB die Firmenbuchnummer und das Firmenbuchgericht anzugeben. Sollten nach dem ausländischen Recht Aktiengesellschaften keine Registrierungsnummer erhalten, kann diese Angabe entfallen. Ist keine Registrierung vorgesehen, kann auch die Angabe der Registrierungsbehörde entfallen. Wenn Unternehmer dieser Verpflichtung nicht nachkommen, sind sie gemäß § 14 Abs 5 UGB durch Zwangsstrafen zur Erfüllung dieser Verpflichtung anzuhalten. Die Strafdrohung bei inländischen Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften erstreckt sich auf die im Inland vertretungsbefugten Personen, dh die Personen, die nur im Inland oder auch für inländische Zweigniederlassungen vertretungsbefugt sind. Höhe und Veröffentlichung der Zwangsstrafen richten sich nach § 24 FBG.

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Mehrere Zweigniederlassungen: Gemäß § 120 JN ist in diesem Fall das Gericht zuständig, in dessen Sprengel die erste inländische Zweigniederlassung begründet wurde. Diese übernimmt für alle später begründeten Zweigniederlassungen firmenbuchrechtlich die Funktion einer Hauptniederlassung. Alle weiteren Firmenbucheintragungen für kommende inländische Zweigniederlassungen müssen bei der ersten Zweigniederlassung bewirkt werden. Die (übersetzte) Satzung ist bei dem nun zuständigen Firmenbuchgericht einzubringen. Dieses Gericht hat weiters zu prüfen, ob eine spätere Zweigniederlassung errichtet und § 29 UGB (Unterscheidbarkeit der Firma der neu entstehenden Zweigniederlassung von den bestehenden Zweigniederlassungen) eingehalten wurde. Wird eine Zweigniederlassung aufgelassen, wird die nunmehr älteste inländische Zweigniederlassung zuständig. Der Vorgang entspricht einer inländischen Sitzverlegung (§ 13 UGB analog).

III. Die österreichische Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft

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Ständige Vertreter: Die Sitztheorie gilt nicht für alle mit der Tätigkeit der Gesellschaft verbundenen Fragen. Für die Befugnis des nach § 254 Abs 2 und Abs 3 AktG bestellten ständigen Vertreters der Zweigniederlassung ist österreichisches Recht anzuwenden. Beschränkungen im Innenverhältnis haben keine Außenwirkung. Die Vertretungsbefugnis dieser Person erstreckt sich auf alle mit der Zweigniederlassung verbundenen gerichtlichen und außergerichtlichen Handlungen. Darüber hinaus kann ein Prokurist bestellt werden, dessen Vertretungsbefugnis sich ebenfalls nach österreichischem Recht richtet. Für die Befugnisse gewillkürter Stellvertreter gilt § 49 IPRG.

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Die Befugnisse organschaftlicher Vertreter richten sich nach § 10 iVm § 12 IPRG. Bei Gesellschaften mit Hauptverwaltungssitz in Österreich gilt daher grundsätzlich österreichisches Recht.

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Wurde eine Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaates der EU gegründet, so sind die vom EuGH etablierten Grundsätze zu beachten. Die Verpflichtung zur Anerkennung europäischer Gesellschaften enthält, wenn sie nicht ganz ihres Inhalts beraubt werden soll, eine Pflicht zur Anerkennung der grundlegenden rechtsformbestimmenden Vorschriften des Gründungsrechts. Dazu gehört die Haftungsbeschränkung der Aktionäre. Die Beschränkung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft und der Vertretungsbefugnisse ihrer Organe ist nicht geregelt, aber im Lichte des gesellschaftsrechtlichen Sekundärrechts falsch gelöst: Art 10 Abs 1 Publizitätsrichtlinie (nunmehr Art 9 Abs 1 der GesRRL 2017) verpflichtet die Mitgliedstaaten dazu, ultra-vires-Beschränkungen von Aktiengesellschaften und GmbHs nur dann Außenwirkung zu geben, wenn dem Dritten die Beschränkung bekannt war oder zumindest bekannt sein musste. Satzungsmäßige Beschränkungen der Vertretungsbefugnis können Dritten gem Art 10 Abs 2 Publizitätsrichtlinie (nunmehr Art 9 Abs 2 der GesRRL 2017) grundsätzlich nicht entgegengehalten werden.

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Mitbestimmung: Wegen der organschaftlichen Mitbestimmung ist es wenig wahrscheinlich, aber auch nicht vollkommen ausgeschlossen, dass Gesellschaften im Ausland gegründet werden, um die österreichischen Vorschriften zu umgehen. Diese Gesellschaften sind wegen der Niederlassungsfreiheit anzuerkennen. Arbeitnehmerinteressen können zwar eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen. Der Eingriff des Gastlandes muss jedoch proportional sein. Dies würde vorliegen, wenn das österreichische Recht ausländischen Gesellschaften die Mitbestimmung in ihrem eingliedrigen Verwaltungsorgan oder die Errichtung eines Mitbestimmungsbeirats vorschreiben würde. Die Verweigerung der Anerkennung der Rechtsfähigkeit ist dagegen keine proportionale Maßnahme.

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Insolvenz der ausländischen Gesellschaft und der Zweigniederlassung: Wird gegenüber der ausländischen Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eingeleitet, wird gemäß § 240 Abs 3 IO die Eröffnung und Durchführung eines österreichischen Insolvenzverfahrens nicht verhindert. Gem § 240 Abs 1 IO wird ein ausländisches Insolvenzverfahren anerkannt. Da über das Vermögen einer Zweigniederlassung ein Insolvenzverfahren eingeleitet werden kann (vgl Rz 10), unterbleibt in diesem Fall die Anerkennung des ausländischen Verfahrens gem § 240 Abs 2 IO. Liegt die Hauptniederlassung der Gesellschaft in einem EU-Mitgliedstaat, ist im Rahmen der EU-Insolvenzverordnung (EUInsVO) grundsätzlich für die Wirkungen der Insolvenzeröffnung Art 7 EuInsVO (das Insolvenzstatut), soweit das Schuldnervermögen, nicht aber die innere Organisation des Schuldners betroffen ist, maßgeblich. Gemäß Art 3 Abs 2 und 3 iVm Art 19 ff iVm Art 34 ff kann neben dem laufenden ausländischen Hauptinsolvenzverfahren in Österreich ein über die Zweigniederlassung verhängtes Partikular- oder Sekundärinsolvenzverfahren einzuleiten sein. Die Wirkungen dieses Sekundärverfahrens beschränken sich auf das in Österreich belegene Vermögen der ausländischen AG (Art 3 Abs 2 Satz 2 EuInsVO). Der Begriff der Zweigniederlassung ist nicht so weit zu verstehen wie im UGB, da darunter gemäß Art 2 Nr 10 EUInsVO jeder Tätigkeitsort zu verstehen ist, an dem der Schuldner eine wirtschaftliche Tätigkeit von nicht bloß vorübergehender Art nachgeht oder in den drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens nachgegangen ist, die den Einsatz von Personal und Vermögenswerten voraussetzt (zB bloß eine Werkstatt oder ein Lager mit Personal). Befindet sich die Hauptniederlassung in einem Drittstaat, kann ein Insolvenzverfahren eröffnet werden, wenn sich die Niederlassung oder ein Vermögensteil in Österreich befindet. Die Anerkennung des ausländischen Konkurses steht dem inländischen Insolvenzverfahren auf das im Inland befindliche Vermögen nicht entgegen (§ 63 Abs 2 iVm § 240 Abs 3 IO).

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Auflösung der Zweigniederlassung: § 254 enthält keine Regelung über die Auflösung der Zweigniederlassung. Die Zweigniederlassung wird bei Schließung, Veräußerung, Einbringung als Sacheinlage in eine inländische Gesellschaft oder Entziehung der selbständigen Dispositionsbefugnis der inländischen Zweigniederlassung aufgelöst. Die Zweigniederlassung kann aus eigenem Willen der Gesellschaft oder aufgrund einer öffentlichrechtlichen Pflicht (zB Erlöschen oder Zurücknahme der Konzession gem §§ 6, 7 BWG bzw §§ 12, 285 VAG 2016, Verbot der Fortführung des Betriebs gem § 70 Abs 2 Z 4 BWG bzw § 284 Abs 1 Z 3 VAG 2016) geschlossen werden. Wird die ausländische Gesellschaft zu einer Abwicklungsgesellschaft, engt dies zwar den Geschäftskreis ein, ändert allerdings nichts an der Existenz der Zweigniederlassung. Die Zweigniederlassung bleibt auch bestehen, wenn die ausländische Gesellschaft durch Gesamtrechtsnachfolge auf eine andere Gesellschaft übertragen wird (zB Fusion zweier Gesellschaften); unter Umständen kann dadurch § 254 durch eine entsprechende Parallelbestimmung (etwa §§ 107 ff GmbHG oder § 12 UGB) verdrängt werden. Handelt es sich bei der Maßnahme um einen grenzüberschreitenden Rechtsformwechsel iSd EuGH-Judikatur, bleibt die Anwendbarkeit des § 254 unberührt, sofern auch der neue Rechtsträger eine Komplementärrechtsform zu einer AG ist. Verändern sich die Gesellschaftsverhältnisse und handelt es sich um eintragungspflichtige Tatsachen, sind solche Eintragungen zum Firmenbuch anzumelden.

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Abwicklung: An die Auflösung schließt sich die Abwicklung (Liquidation) an. Die Zweigniederlassung ist abzuwickeln, wenn die ausländische Gesellschaft in Konkurs gerät, das Gesamtunternehmen liquidiert oder wenn die Zweigniederlassung unter Fortbestand der ausländischen Gesellschaft aufgelöst wird. Eine Sonderanknüpfung enthält § 254 Abs 8. Die Geschäfte der inländischen Zweigniederlassung werden unter sinngemäßer Anwendung der österreichischen aktienrechtlichen Vorschriften abgewickelt (§§ 205 bis 215 AktG). Die Abwicklung, die im Gegensatz zur Auflösung nicht zum Firmenbuch anzumelden ist, wird unter der Leitung der von der ausländischen Gesellschaft bzw in Notfällen der vom Firmenbuch bestellten Geschäftsführung durchgeführt. Die Liquidatoren haben zu Beginn der Liquidation die Aufhebung der Zweigniederlassung zum Firmenbuch anzumelden und die inländischen Gesellschaftsgläubiger zur Bekanntgabe ihrer Forderungen aufzurufen. Die Geschäftsleiter der Zweigniederlassung sind rechenschaftspflichtig. Die abgewickelte Zweigniederlassung wird erst nach Durchführung und Beendigung der Liquidation gelöscht (vgl § 208 AktG). Das Vermögen der Zweigniederlassung bildet eine Sondermasse, die der Verfügung der ausländischen Gesellschaft entzogen ist und nur unter den Voraussetzungen der §§ 212 f AktG an diese ausgefolgt werden kann. Die Abwicklung muss unterbleiben, wenn eine andere inländische Zweigniederlassung weiterhin bestehen bleibt. In diesem Fall wird die Zweigniederlassung in derselben Weise gelöscht wie bei einer inländischen Zweigniederlassung. Die Gläubiger werden dadurch nicht gefährdet, da die ausländische Gesellschaft weiterhin in Österreich geklagt werden und gegen sie Exekution geführt werden kann. § 254 Abs 8 findet gegenüber EU/EWR-Mitgliedstaaten keine Anwendung, weil ausländische Gesellschaften durch die Verpflichtung zur Abwicklung der Zweigniederlassung schlechter behandelt werden würden als österreichische Gesellschaften und die Niederlassungsfreiheit beschränkt würde. Die Folge bei Nichtanwendung von § 254 Abs 8 ist, dass die ausländische Gesellschaft ohne Durchführung eines Liquidationsverfahrens nach der Aufhebung der Zweigniederlassung entweder über Antrag der Vertretungsbefugten (§ 10 Abs 1 FBG) oder von Amts wegen (§ 10 Abs 2 FBG) samt Zweigniederlassung zu löschen ist.

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Löschung der ausländischen Gesellschaft: Wird die ausländische Gesellschaft im Register des Heimatstaates gelöscht und somit ihre Rechtspersönlichkeit beendet, fehlt diese auch für die inländische Zweigniederlassung. Die ausländische Gesellschaft wird im österreichischen Firmenbuch von Amts wegen gelöscht, da die bisherige Eintragung unrichtig geworden ist (vgl § 10 Abs 2 FBG).

IV. Exkurs: Internationales Aktienrecht

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Sitz im Ausland: Maßgeblich für die Frage der Anwendbarkeit des § 254 ist die Ermittlung des Personalstatuts (vgl Rz 5). § 12 Abs 3 Satz 2 UGB verpflichtet alle Rechtsträger, das Personalstatut in das Firmenbuch einzutragen. Gemäß § 10 IPRG ist das Personalstatut einer juristischen Person oder einer sonstigen Personen- oder Vermögensverbindung, die Träger von Rechten und Pflichten sein kann, das Recht des Staates, in dem der Rechtsträger den tatsächlichen Sitz seiner Hauptverwaltung hat. § 12 IPRG baut darauf auf und bestimmt, dass die Rechts- und Handlungsfähigkeit einer Person nach deren Personalstatut zu beurteilen ist.

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Das österreichische IPR hat sich der Sitztheorie angeschlossen. Die Rechts- und Handlungsfähigkeit einer juristischen Person richten sich demnach nach dem Recht des Staates, in dem die Gesellschaft den tatsächlichen Sitz ihrer Hauptverwaltung hat (siehe § 5 Rz 4). Der Ort der Hauptverwaltung ist nach dem OGH der Ort, an dem die grundlegenden und leitenden Entscheidungen des ständigen Geschäftsbetriebes und der laufenden Verwaltung gefällt werden. Gemeint sind damit nicht allein die grundlegenden Entscheidungen, sondern auch die Entscheidungen des täglichen Geschäftslebens. Somit handelt es sich um ein faktisches Anknüpfungsmerkmal, das vom Verhalten der Geschäftsführungsorgane abhängt. Für die effektive Umsetzung der Verwaltungsentscheidungen ist somit der Ort, wo das oberste Verwaltungsorgan (= Vorstand) die Mehrheit seiner Entscheidungen über die Geschäftsführung trifft, entscheidend. Der Ort, den die Gesellschaft selbst als Sitz angibt, ist unerheblich. Die Anknüpfung an den Verwaltungssitz gilt sowohl für Gesellschaften, die nach einer ausländischen Rechtsordnung gegründet worden sind, als auch für solche, die nach österreichischem Recht gegründet wurden. Rück- und Weiterverweisungen sind gem § 5 Abs 1 IPRG beachtlich. Da es sich beim Verwaltungssitz um ein Tatbestandsmerkmal des österreichischen Kollisionsrechts handelt, ist dieser Begriff nach österreichischem Recht auszulegen. In der Regel (nicht bei Rück- und Weiterverweisungen in ausländische Rechtsordnungen) bleibt es bei den Grundsätzen der inländischen lex fori. Wo der Verwaltungssitz einer im Ausland gegründeten Gesellschaft liegt, ist daher ohne Rückgriff auf ausländisches Recht zu entscheiden. Vom Verwaltungssitz ist der Satzungssitz gemäß § 5 AktG zu unterscheiden. An den Verwaltungssitz wird angeknüpft, weil eine Gesellschaft zu dem Staat, in dem sie ihre Hauptverwaltung hat, die engste Verbindung hat und daher auch die gesellschaftsrechtlichen Normen dieses Staates zu beachten sind. Dieses Argument verliert mit zunehmender Globalisierung der Wirtschaft an Bedeutung. Gesellschaften haben nicht nur zu einer Rechtsordnung eine enge Verbindung. Zum Teil entwickeln Gesellschaften multinationale Verwaltungsstrukturen, die die Bestimmung eines Ortes als Hauptverwaltung unmöglich machen, die Welle der Digitalisierung beschleunigt diesen Vorgang. Auch eine schleichende Verschiebung der Hauptverwaltung ist vorstellbar, die von den Betroffenen sogar weitgehend unbemerkt zum Verlust der Rechtsfähigkeit führt.

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Die Sitztheorie wird auch damit begründet, dass Scheinauslandsgesellschaften verhindert werden sollen.

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Trotz dieser Kritik ist die Sitztheorie in § 10 und § 12 IPRG für die Bestimmung der Rechts- und Handlungsfähigkeit festgeschrieben.

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Die Alternative zur Sitztheorie ist die Gründungstheorie (Inkorporationstheorie). Die Gründungstheorie im eigentlichen Sinn stellt darauf ab, nach welcher Rechtsordnung eine Gesellschaft gegründet wurde (zB das Gesellschaftskollisionsrecht Englands). Andere Rechtsordnungen stellen auf den Satzungssitz, das in der Satzung gewählte Recht oder den Registrierungsort ab. Nach der Gründungstheorie ist es unerheblich, an welchem Ort sich die Hauptverwaltung befindet. Die Gesellschaftsgründer haben danach grundsätzlich die freie Wahl des auf sie anwendbaren Gesellschaftsrechts. Teilweise wird von den Gründungsstaaten verlangt, dass ein bestimmtes wirtschaftliches Substrat vorhanden ist (genuine link). Der Gründungstheorie hat sich das common law angeschlossen, aber auch etliche kontinentaleuropäische Staaten folgen der Gründungstheorie, zB die Niederlande oder die Slowakei.

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Der Unterschied zwischen den beiden Ansätzen hat folgende Auswirkungen: Eine Gesellschaft, die in einem Gründungstheoriestaat gegründet wurde, und ihren Hauptverwaltungssitz in einem Sitztheoriestaat hat, der für diesen Fall auch nicht auf den Gründungsstaat zurückverweist, ist nach der österreichischen Judikatur gem § 10 iVm § 12 IPRG nicht rechtsfähig. Die Gesellschaft hat nach österreichischem Recht keine Rechtspersönlichkeit, weil ihr nach dem Recht ihres Hauptverwaltungssitzes keine Rechtspersönlichkeit zukommt (vgl Rz 42). Liegt der satzungsmäßige Sitz im Ausland (Nicht-EU/EWR), der tatsächliche Verwaltungssitz allerdings in Österreich, dann handelt es sich um keine ausländische AG. Es wäre auch keine inländische AG, da hierfür der inländische satzungsmäßige Sitz gemäß § 5 AktG fehlt.

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Niederlassungsfreiheit: Innerhalb der EU/des EWR gilt gem Art 49 AEUV (ex Art 43 EGV) das Prinzip der Niederlassungsfreiheit, das den EU-Bürgern unabhängig von ihrem Wohnsitz das Recht auf grundsätzlich schrankenlose Aufnahme und Ausübung selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat gewährt. Gem Art 54 AEUV (ex Art 48 EGV) stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren Satzungssitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben, den Staatsangehörigen gleich. Der Rechtsträger soll mittels einer festen Einrichtung und auf unbestimmte Zeit tätig sein, sei es durch Errichtung eines ständigen gewerblichen oder beruflichen Mittelpunkts im gesamten Gebiet der EU, sei es in Form der Begründung ihrer Niederlassung im Zielstaat oder der Gründung von Zweigniederlassungen, Agenturen und Tochtergesellschaften (primäre und sekundäre Niederlassungsfreiheit). Die hier relevante sekundäre Niederlassungsfreiheit ermöglicht es der Gesellschaft, zusätzlich zu einer primären Hauptniederlassung in einem anderen Mitgliedsland eine wirtschaftliche Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung aufzunehmen und auszuüben, um die wirtschaftlichen Gelegenheiten im Aufnahmemitgliedstaat wahrzunehmen und sich in den dortigen Wirtschaftskreislauf einzugliedern (zB Zweigniederlassungen, Agenturen, Tochtergesellschaften). Räumlich erstreckt sich die Niederlassungsfreiheit auf die gesamte EU. Aber auch im Verhältnis zu den EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen gilt gem Art 31 EWR-Abkommen die Niederlassungsfreiheit. Der Gewährleistungsgehalt der Niederlassungsfreiheit ist derselbe wie nach dem AEUV.

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Ausgangslage: Wenn eine Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat der EU/des EWR, der der Gründungstheorie folgt, eine Zweigniederlassung in Österreich eröffnen will, prüft das inländische Gericht das Bestehen der Gesellschaft. Stellt sich im Rahmen dieser Prüfung heraus, dass die Gesellschaft ihren Hauptverwaltungssitz nicht im Gründungsstaat, sondern in Österreich hat, so wäre nach § 10 iVm § 12 IPRG die Eintragung abzulehnen. Die Gesellschaft hätte keine Rechtspersönlichkeit, weil sie nicht im Land ihres Hauptverwaltungssitzes (Österreich) im Firmenbuch eingetragen ist.

43

Entwicklung der Judikatur - Centros: Der EuGH hat im Fall Centros entschieden, dass die Ablehnung der Eintragung einer Zweigniederlassung durch das dänische Register von einer Gesellschaft, die ihren Satzungssitz in England hatte und ihre Hauptverwaltung in Dänemark errichten wollte, dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit widerspricht. Grund für die Verweigerung der Eintragung war zwar nicht die Aberkennung der Rechtsfähigkeit, sondern die Tatsache, dass die Gesellschaft die dänischen Kapitalaufbringungsregeln nicht beachtete.

44

OGH-Folgerungen: Der OGH hat aus Centros abgeleitet, dass die Ablehnung der Eintragung einer Zweigniederlassung einer englischen „limited company“, die keine Geschäftstätigkeit in England entfaltet, ihren Hauptverwaltungssitz in Österreich hat und daher nach österreichischem Recht an sich nicht rechtsfähig wäre, dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit widerspricht. Die Zweigniederlassung war einzutragen.

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Folgerungen für Aktiengesellschaften: Centros, die Entscheidungen des OGH und die Fälle Überseering und Inspire Art betrafen nicht ausländische Aktiengesellschaften, sondern Gesellschaften, die mit der österreichischen GmbH vergleichbar sind.

46

Überseering: In der Entscheidung Überseering behandelt der EuGH das Verhältnis der Sitztheorie zur Niederlassungsfreiheit. Es geht dort um die Frage, ob die Aberkennung der Parteifähigkeit im deutschen Zivilprozess einer in den Niederlanden gegründeten Gesellschaft mit Hauptverwaltungssitz in Deutschland dem Grundsatz der Niederlassungsfreiheit widerspricht.

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Anerkennung der Rechtsfähigkeit: Der EuGH entschied, dass das Gemeinschaftsrecht den Mitgliedstaaten keine direkten Vorgaben hinsichtlich der IPR-rechtlichen Anknüpfung im Gesellschaftsrecht macht. Das Gemeinschaftsrecht greift lediglich indirekt ein, wenn die nationalen Vorschriften eine Wirkung erzeugen, die den Grundfreiheiten widerspricht. Die Aberkennung der Parteifähigkeit ist im Prozess europarechtswidrig, weil „das Erfordernis, dieselbe Gesellschaft in Deutschland neu zu gründen ... der Negierung der Niederlassungsfreiheit gleich“ kommt. „Die Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit setzt zwingend die Anerkennung ... [von] Gesellschaften durch Mitgliedstaaten voraus.“

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Der EuGH spricht aus, dass die Sitztheorie als solche nicht europarechtswidrig ist. Denkbar wäre es, dass die Sitztheorie für die Bestimmung der Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft aufrechterhalten werden kann. Möglich ist es, ausländische Kapitalgesellschaften, die ihren Hauptverwaltungssitz in Österreich haben, als Personengesellschaft anzuerkennen. Vor Inkrafttreten des HaRÄG 2005 wurde von einem Teil der österreichischen Lehre vertreten, dass entweder eine OHG vorliegt, wenn ein vollkaufmännisches Gewerbe betrieben wird, oder eine GesBR. Nach neuer Rechtslage kommt nur die GesBR in Betracht, da das Bestehen einer OG die Eintragung im Firmenbuch voraussetzt (vgl § 5 Rz 36). Die damit verbundene persönliche Haftung der Gesellschafter stellt jedoch einen Nachteil dar, der die Niederlassungsfreiheit in sehr ähnlicher Weise beschränkt wie die gänzliche Aberkennung der Parteifähigkeit. Den Entscheidungen in Centros und Überseering wäre formal entsprochen.

49

Ein Vollstreckungstitel gegen die oder zu Gunsten der von den Gesellschaftern gebildeten Personengesellschaft kann mit hoher Wahrscheinlichkeit mangels Parteienidentität nicht gegen Gesellschaftsvermögen in Ländern vollstreckt werden, die die Gesellschaft anerkennen. Denkbar ist es auch, dass ein anderer Mitgliedstaat den Vollstreckungstitel gegen die Gesellschafter wegen Art 45 Abs 1 lit a EuGVVO (ordre public) nicht anerkennt.

50

Wegen der durch die RL 2017/1132 kodifizierten, im Bereich Kapitalaufbringung und ‑erhaltung weitgehend harmonisierten Aktiengesellschaft ist es sehr schwierig, Gründe zu finden, die durch die Aberkennung der Haftungsbeschränkung bewirkte Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen. Die meisten beeinträchtigten Interessen könnten durch zielgerichtete und verhältnismäßige Maßnahmen geschützt werden.

51

Ausländische Aktiengesellschaften sind daher als solche und nicht als Personengesellschaften anzuerkennen. Das österreichische Recht muss die Haftungsbeschränkung von Aktionären einer in einem anderen EU-Staat wirksam gegründeten AG anerkennen.

52

Inspire Art: In dem Fall Inspire Art hatte die englische Gesellschaft ihren Hauptverwaltungssitz in den Niederlanden. Die Niederlande erkennen die Rechtsfähigkeit von Scheinauslandsgesellschaften an, verlangen aber, dass diese Gesellschaften sich als Scheinauslandsgesellschaften registrieren und diesen Status auf ihren Geschäftsdokumenten offenlegen. Außerdem müssen sie über dasselbe Nennkapital verfügen und nach denselben Vorschriften Rechnung legen wie niederländische Gesellschaften. Diese Erfordernisse beeinträchtigen die Niederlassungsfreiheit von englischen Gesellschaften und können nicht mit Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Gesundheit oder mit Betrugsbekämpfung gerechtfertigt werden. Ein EU-Mitgliedstaat kann Scheinauslandsgesellschaften, die in einem anderen EU-Mitgliedstaat gegründet wurden, nicht zur Einhaltung der österreichischen Kapitalerhaltungsregeln zwingen. Auch die Haftungsbeschränkungen der Aktionäre sind anzuerkennen.

53

Die betriebliche Mitbestimmung knüpft nicht an die Rechtsform der Gesellschaft an, sondern an das Vorliegen eines Betriebs im Sinne des ArbVG. Sie gilt daher auch für von ausländischen Gesellschaften geführte Betriebe. Die Mitbestimmung im Aufsichtsrat lässt sich nach der derzeitigen Rechtslage bei ausländischen Gesellschaften nicht verwirklichen.

54

Die Rechtsfähigkeit von Aktiengesellschaften mit Satzungssitz in einem anderen Mitgliedstaat ist von Österreich anzuerkennen (vgl § 5 Rz 17 f). Eine Zweigniederlassung solcher Aktiengesellschaften ist einzutragen, auch wenn es sich um den Hauptverwaltungssitz handelt. Im Rahmen der sekundären Niederlassungsfreiheit ist daher den in einem Mitgliedstaat rechtmäßig gegründeten Gesellschaften die Errichtung von Zweigniederlassungen in einem Mitgliedstaat zu gewähren, auch wenn sie im Gründungsstaat keinerlei Aktivitäten entfalten. Dies gilt unabhängig davon, ob die beteiligten Mitgliedstaaten der Sitz- oder Gründungstheorie folgen und selbst dann, wenn der Gründungsstaat der Gründungstheorie und der Zweigniederlassungsstaat der Sitztheorie folgt. Der Grundsatz der Niederlassungsfreiheit gilt für Gesellschaften, die gemäß Art 54 AEUV (ex Art 48 EGV) ihren Satzungssitz, die Hauptverwaltung oder eine Hauptniederlassung innerhalb der Union haben. Die Lehre verlangt neben dem Satzungssitz einen realen Bezug zur Gemeinschaft, der sich durch eine substantielle Geschäftstätigkeit ergeben kann. Dadurch wird die - notwendige - Ansässigkeit in Europa etabliert. Diese Voraussetzung wird auch dadurch erfüllt, dass der Satzungssitz in einem Mitgliedstaat errichtet und die Hauptniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat genommen wird. Insofern ist § 10 IPRG aufgrund des Anwendungsvorrangs von Art 49 AEUV (ex Art 43 EGV) für Gesellschaften iSd des Art 54 AEUV (ex Art 48 EGV) verdrängt worden.

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Daily Mail: Die Entscheidung Daily Mail betrifft nicht Gesellschafts-, sondern Steuerrecht. Die Niederlassungsfreiheit wird auch dadurch deutlich beeinträchtigt, dass die Hauptverwaltung einer Gesellschaft von einem Sitztheoriestaat nicht in einen anderen Mitgliedstaat verlegt werden kann, ohne dass die Rechtsfolgen der Liquidation und Neugründung zur Anwendung kommen.

56

Cadbury Schweppes: Die Entscheidung Cadbury Schweppes befasst sich ebenfalls mit einer steuerrechtlichen Problematik. Das englische Steuerrecht sieht vor, dass eine im Vereinigten Königreich ansässige Muttergesellschaft die Gewinne einer im Ausland ansässigen Tochtergesellschaft besteuern muss (Hinzurechnungsbesteuerung), wenn die Tochtergesellschaft einem niedrigeren Besteuerungsniveau im Ausland unterliegt. Die Folge ist, dass die von der Tochter erzielten Umsätze zu einem Steuerausfall führen und der Existenzgrund der Tochtergesellschaft hauptsächlich darin liegt, eine Steuerminderung im Vereinigten Königreich durch Abfluss von Gewinnen herbeizuführen. Obwohl eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bloß aufgrund einer vorteilhafteren Steuerrechtslage im Sitzstaat der Tochtergesellschaft nicht zulässig ist, räumt der EuGH den Mitgliedstaaten auf Rechtfertigungsebene die Möglichkeit der Bekämpfung ein. Im Zuge der Niederlassungsfreiheit sei erforderlich, dass die Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit durch eine feste Einrichtung auf unbestimmte Zeit ausübt. Die Gründung der Tochtergesellschaft müsste daher mit einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit einhergehen. Dies müsste anhand objektiver, von dritter Seite nachprüfbarer Kriterien geprüft werden, die sich auf das Ausmaß des greifbaren Vorhandenseins von Geschäftsräumen, Personal und Ausrüstungsgegenständen beziehen. Liege dies nicht vor, handle es sich bloß um ein künstliches Gebilde. Eine auf das nationale Besteuerungsinteresse allein gestützte Rechtfertigung für eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit wird allerdings vom EuGH verneint.

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§ 10 iVm § 12 IPRG regelt nur die Anknüpfung für die Rechts- und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft. Für alle anderen gesellschaftsrechtlichen Fragen existiert keine ausdrückliche Regelung. Dennoch wird allgemein angenommen, dass für diese Fragen grundsätzlich ebenfalls die Sitztheorie gilt. Daran haben grundsätzlich auch Centros und Überseering nichts geändert. In Überseering spricht der EuGH aus, dass der Grundsatz der Niederlassungsfreiheit den Mitgliedstaaten nicht untersagt, die gesellschaftsrechtliche IPR-Anknüpfung autonom zu regeln. Dafür spricht auch die Bereichsausnahme gem Art 1 Abs 2 lit f) Rom I-VO „Gesellschaftsrecht“ (vgl § 14 Rz 47). Der EuGH entschied nur, dass die jeweils implementierten Regeln im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf die Niederlassungsfreiheit zu prüfen sind.

58

Cartesio: Schließlich beschäftigt sich der EuGH in der Entscheidung Cartesio mit dem Zuzug und legt sich auf die Differenzierung von Zuzugs- und Wegzugsbeschränkungen fest. Konkret geht es um eine ungarische Kommanditgesellschaft, die ihren tatsächlichen Sitz nach Italien verlegen, aber eine ungarische Gesellschaft bleiben wollte. In Anlehnung an die Entscheidung Daily Mail gelangt der EuGH zu dem Ergebnis, dass es „beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts“ den Mitgliedstaaten möglich sei, einer nach ihrer Rechtsordnung gegründeten Gesellschaft die Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat zu verwehren, wenn die Gesellschaft ihre Eigenschaft als Gesellschaft des Herkunftsstaats beibehalten will. Eine Sanktionierung der Gesellschaft mit der Auflösung und der Beendigung der Rechtspersönlichkeit ist damit rechtmäßig. Beschränkungen der Zuzugsfreiheit im Rahmen der Niederlassungsfreiheit werden als unzulässig angesehen (vgl § 5 Rz 19). Anerkennt die zuziehende Gesellschaft die Annahmenotwendigkeit des Rechts des Aufnahmestaats (Umwandlung), sind Beschränkungen nicht zulässig.

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Folgerungen: Verlegt eine Gesellschaft den Satzungs- und Verwaltungssitz von einem Land in ein anderes Land und wandelt gleichzeitig die Rechtsform des Wegzugsstaats in jene des Zuzugsstaats, kann der Wegzugsstaat die Ausübung der Niederlassungsfreiheit nur Beschränkungen unterwerfen, wenn diese im zwingenden Allgemeininteresse (Schutz der Minderheitsgesellschafter, der Gläubiger und der Arbeitnehmer) liegen (vgl § 5 Rz 18). Verlegt ein im österreichischen Firmenbuch gemäß § 12 UGB eingetragener ausländischer Rechtsträger mit österreichischer Zweigniederlassung seinen bisher im Ausland gelegenen tatsächlichen Verwaltungssitz, führt dies im österreichischen Firmenbuch zu einer Eintragung, wenn der Gründungsstaat die Sitzverlegung mit einer Auflösung oder Aberkennung der Rechtsfähigkeit des Rechtsträgers sanktioniert. Die Auflösung und die Löschung des ausländischen Rechtsträgers sind einzutragen. Bisher wurde auf der Grundlage der EuGH-Rsp argumentiert, dass der Wegzugsstaat die isolierte Satzungssitzverlegung nicht gestatten muss, wenn in dem Staat weiterhin ein Verwaltungssitz bestehen soll. In der Rs Polbud hat der EuGH allerdings entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit für die Verlegung des Satzungssitzes bei einem Wegzugsfall auch dann greife, wenn die Gesellschaft ohne Verlegung ihres tatsächlichen Sitzes in eine dem Recht des anderen Mitgliedstaates unterliegende Gesellschaft umgewandelt werden soll (vgl § 5 Rz 18).

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Brexit: Durch den Austritt des Vereinigten Königreiches aus der EU (Brexit) entfällt grundsätzlich zwischen dem Vereinigten Königreich und den anderen Mitgliedstaaten die Geltung der Niederlassungsfreiheit. Dies bedeutet zugleich, dass gegenüber englischen Gesellschaften, die ihre Hauptverwaltung in einem Sitztheorieland haben, die Pflicht zur Anerkennung gemäß Art 54 AEUV nicht mehr greift. Daher anerkennt eben ein solches Land - wie Österreich gemäß 10 IPRG - eine ausländische Gesellschaft mit der Hauptverwaltung in Österreich nicht mehr. Vielmehr würde - generell - für eine englische Gesellschaft, die ihren Verwaltungssitz in Österreich behält und fortführt, das an das Gründungsstatut anknüpfende IPR des Unionsrechts durch die Sitztheorie des österreichischen IPR ersetzt. Eine englische Gesellschaft mit österreichischem Verwaltungssitz würde - dann nach dem wohl noch überwiegenden Teil der Lehre - automatisch eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht. Wegen der Verhinderung eines Bruchs mit den Wertungen des österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts wird zunehmend vertreten, dass diese in Österreich noch weiterhin tätige und ansässige Gesellschaft eine Abwicklungsgesellschaft bzw überhaupt eine Gesellschaft eigener Art (sui generis) ist und daher noch jedenfalls fortbesteht. Eine ausdrückliche gesetzliche Bestandschutzgewährung wurde auf kollisionsrechtlicher Ebene (IPRG) für die Altgesellschaften, somit die Gesellschaften, die mit Satzungssitz London oder einem anderen Ort in England und Haupttätigkeit in Österreich gegründet wurden, jedenfalls für einen bestimmten Zeitraum durch Art 14 (zum Kollisionsrecht) des Brexit-Begleitgesetzes (BGBl I 2019/19) etabliert.