§ 226 Abs 3 AktG und die Grenzen der richtlinienkonformen Interpretation

Zu den Auswirkungen von EuGH C-483/14 (KA Finanz) auf das österreichische Verschmelzungsrecht

Stichwörter: Austrittsrecht, gleichwertige Rechte, hybride Finanzierungsinstrumente, richtlinienkonforme Interpretation, Umstrukturierung, Überschussbereich, Wahlrecht.

JEL-Classification: K 33.

1. Problemaufriss

1.1. (Missglückte) Umsetzung der Richtlinienvorgaben

Nach Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie müssen die Sonderrechtsinhaber in der übernehmenden Gesellschaft Rechte erhalten, die mindestens denen gleichwertig sind, die sie in der übertragenden AG hatten, es sei denn, dass sie einer Änderung zustimmen oder dass sie einen Anspruch auf Rückkauf ihrer Wertpapiere durch die übernehmende Gesellschaft haben. Die Bestimmung wurde im Zuge des EU-GesRÄG 1996 in § 226 Abs 3 AktG umgesetzt. Demnach sind den Inhabern von Schuldverschreibungen und Genussrechten gleichwertige Rechte zu gewähren oder die Änderung der Rechte oder das Recht selbst angemessen abzugelten. Die Regelung eröffnet somit dreiS. 17 alternative Gestaltungsmöglichkeiten, deren Auswahl nach hA auf Seiten des Emittenten liegt.

Aufgrund von Zweifeln an der Richtlinienkonformität dieser Bestimmung hat der OGH dem EuGH unter anderem die Frage vorgelegt, ob Art 15 der Richtlinie in der Weise auszulegen ist, „dass der Emittent gegenüber dem Inhaber anderer Wertpapiere, die mit Sonderrechten verbunden sind, jedoch keine Aktien darstellen, insbesondere bei Nachranganleihen, im Fall einer grenzüberschreitenden Verschmelzung berechtigt ist, das Rechtsverhältnis zu beenden und die Berechtigten abzuschichten.“

Dem EuGH zufolge bezweckt Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie nach seinem Wortlaut den Schutz der Sonderrechtsinhaber. Gem § 226 Abs 3 AktG sei aber der Emittent der Wertpapiere offenbar berechtigt, das Rechtsverhältnis zum Wertpapierinhaber einseitig zu beenden und ihn in vollem Umfang abzufinden. Ein solches Recht sei in Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie weder dem Wortlaut noch dem Sinne nach vorgesehen. Eine Vorschrift wie § 226 Abs 3 AktG könne somit keine Umsetzung von Art 15 darstellen. Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie sei daher dahin auszulegen, dass den Sonderrechtsinhabern – und nicht dem Emittenten – Rechte verliehen werden.

1.2. Aktualität und Bedeutung des Themas

Die folgende Untersuchung widmet sich der Frage, wie sich dieses Erk auf den Umgang mit § 226 Abs 3 AktG auswirkt: Kann § 226 Abs 3 AktG richtlinienkonform interpretiert werden oder ist ein richtlinienkonformes Ergebnis aufgrund methodischer Grenzen nicht erzielbar?

Die praktischen Auswirkungen dieser auf den ersten Blick eher theoretisch anmutenden Fragestellung sind jedenfalls groß: Scheidet nämlich eine richtlinienkonforme Auslegung aus, könnten Emittenten ihre Sonderrechtsinhaber weiterhin (auch gegen deren Willen) abfinden. Diesen steht – abgesehen von dem eher zahnlosen Instrument eines Staatshaftungsanspruchs – dagegen keine Abwehrmöglichkeit zu. Käme umgekehrt den Sonderrechtsinhabern in richtlinienkonformer Interpretation des § 226 Abs 3 AktG ein Beendigungswahlrecht gegen Leistung einer Abfindung zu, hätte das – von der Richtlinie so nicht vorgesehene – schwerwiegende faktische Auswirkungen auf die Durchführung von Fusionen: Da es dem Emittenten mangels entsprechender Durchführungsbestimmungen nicht möglich wäre, die Verschmelzung und vor allem die damit verbundene Abfindung rechtssicher zu planen, müsste er häufig von der Fusion Abstand nehmen. Überdies könnte es in diesem Fall zu einer „gespaltenen“ und in der Praxis schwer handhabbaren Auslegung von § 226 Abs 3 AktG kommen, harmonisiert die Verschmelzungsrichtlinie doch nur einen Teil des Anwendungsbereichs dieser Bestimmung. Nur für den dritten möglichen Fall, dass aus § 226 Abs 3 AktG die zwingende Gewährung gleichwertiger Rechte abgeleitet werden kann, wäre ein ausreichender Schutz der Sonderrechtsinhaber bereits de lege lata gewährleistet, ohne dass Verschmelzungen erschwert würden.

1.3. Meinungsstand über die Folgen des Erk

Unmittelbar nach dem Erk fanden sich in der Lit erste Stellungnahmen darüber, wie die Aussage des EuGH zu deuten sei. Teile der Lehre wollen in richtlinienkonformer Interpretation eine vorrangige Pflicht zur Gewährung gleichwertiger Rechte ableiten, eine Abgeltung des Rechts komme demgegenüber nur ausnahmsweise – nämlich bei Unmöglichkeit der Gewährung gleichwertiger Rechte – in Betracht.

Jüngst hat auch der OGH eine richtlinienkonforme Auslegung der inhaltsgleichen spaltungsrechtlichen Parallelregelung zu § 226 Abs 3 AktG befürwortet: Der Wortlaut des § 15 Abs 5 SpaltG sei an und für sich neutral gehalten. Die Regelung müsse daher nicht so interpretiert werden, dass im Rahmen des Spaltungsplans eine einseitige „Aufkündigung“ des von der Bestimmung erfassten schuldrechtlichen Verhältnisses durch den Emittenten möglich sei. Die richtlinienkonforme Interpretation des § 15 Abs 5 SpaltG gebiete es vielmehr, dass die Gewährung gleichwertiger Rechte jedenfalls Vorrang habe.

Im Detail abweichend argumentiert Potyka: § 226 Abs 3 AktG sei nach seinem Wortlaut grds neutral gehalten. Aus der Regelung gehe nicht klar hervor, wer entscheiden kann, ob es zu einer Gewährung gleichwertiger Rechte oder zu einer Abgeltung des Rechts komme. Den Sonderrechtsinhabern seien jedenfalls gleichwertige Rechte zu gewähren. Zusätzlich könne die übernehmende Gesellschaft aber ein alternatives Rückkaufangebot stellen, über dessen Annahme oder Ablehnung die Sonderrechtsinhaber entscheiden können.

Eine andere Lösung vertritt Klampfl: Er sieht § 226 Abs 3 AktG entgegen dem EuGH zwar nicht ausschließlich, aber doch auch als Umsetzung des Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie. Die Richtlinie wolle lediglich sicherstellen, dass den Sonderrechtsinhabern die dort vorgesehenen Schutzmöglichkeiten zugutekommen, sie treffe aber keine Aussage über den Weg der Sicherstellung. Insb regle die Richtlinie weder, wie das im konkreten Einzelfall zustehende Recht der Sonderrechtsinhaber bestimmt werden soll, noch enthalte sie eine Regelung, die den Emittenten in dieser Situation von sonstigen Rechten ausschließen würde – bspw von der Auswahl des konkret zustehenden Rechts der Sonderrechtsinhaber. Folglich sei eine Bestimmung wie die österreichische – die die Auswahl der Schutzmöglichkeit an den Emittenten delegiere – als Umsetzung zu sehen. Die Rsp in der Rs KA Finanz führe lediglich dazu,S. 18 dass das nach bisher hL zustehende freie Ermessen des Emittenten bei der Auswahl der Gestaltungsrechte in richtlinienkonformer Auslegung beschränkt werden müsse. Es handle sich nicht um eine freie, sondern eine gebundene Ermessensentscheidung des Emittenten; dieser müsse den Sonderrechtsinhabern – soweit im Einzelfall feststellbar – das sachlich gebotene Recht einräumen.

Im Ergebnis befürwortet die einhellige Lehre sowie die Rsp als Reaktion auf das Erk des EuGH – in unterschiedlicher Ausprägung – eine richtlinienkonforme Interpretation des § 226 Abs 3 AktG. Eine Änderung des § 226 Abs 3 AktG wäre demnach nicht zwingend vonnöten.

2. Richtlinienkonforme Interpretation im harmonisierten Bereich

2.1. Würdigung der Aussagen des EuGH

Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie ist nach dem EuGH dahin auszulegen, dass dem Inhaber der Sonderrechte, nicht aber dem Emittenten Rechte verliehen werden. Der Bedeutungsgehalt dieser Aussage – insb die Frage, ob die Regelung so zu verstehen ist, dass den Sonderrechtsinhabern zwingend ein Wahlrecht zustehen muss –, ist unklar.

Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie setzt den Schutz der Sonderrechtsinhaber mit einem Regel-Ausnahme-System um: Als Regelfall sind den Sonderrechtsinhabern der übertragenden AG gleichwertige Rechte in der übernehmenden AG zu gewähren. Ausnahmsweise kann davon abgesehen werden, wenn die Sonderrechtsinhaber einer Änderung der Rechte individuell oder kollektiv zustimmen oder wenn sie ihre Papiere an die Gesellschaft zurückverkaufen können. Diese Konzeption zeigt, dass der europäische Gesetzgeber in Art 15 kein zwingendes Wahlrecht der Sonderrechtsinhaber vorschreibt. Daher begegnet eine nationale Umsetzungsregelung, die ausschließlich die Gewährung gleichwertiger Rechte anordnet und keine Alternativen eröffnet (siehe etwa in Deutschland § 23 dUmwG), uE keinerlei unionsrechtlichen Bedenken.

Sieht der nationale Gesetzgeber aber (zulässigerweise) Alternativen zu dieser Regel vor und eröffnet er die Möglichkeit des Verkaufs der Wertpapiere an die AG, muss die Entscheidungsbefugnis darüber nach der Rsp des EuGH auf Seiten der Sonderrechtsinhaber liegen. Implizit geht der Gerichtshof sohin davon aus, dass als Regelfall gleichwertige Rechte zu gewähren sind. Dieser Regelfall muss stets gewährleistet sein. Räumt der nationale Gesetzgeber zusätzliche Optionen ein, müssen die Sonderrechtsinhaber über ihre Ausübung entscheiden können. Sie sind nach der Richtlinie eben lediglich berechtigt, nicht aber verpflichtet, die Papiere zurück zu verkaufen. Eine nationale Umsetzung, die bei einer Fusion ausschließlich die automatische Beendigung des Rechtsverhältnisses vorsieht, wäre daher unzulässig.

Aufgrund dieser Konzeption der Richtlinie ist im Übrigen auch nicht davon auszugehen, dass sich die Ansicht von Klampfl, durch die Rsp in der Rs KA Finanz werde lediglich das Ermessen des Emittenten bei der Ausübung seines Wahlrechts beschränkt, durchsetzt. Eröffnet der nationale Gesetzgeber nämlich Alternativen zur Gewährung gleichwertiger Rechte, muss die Wahl dieser Alternativen nach den (insofern eindeutigen) Ausführungen des EuGH den Sonderrechtsinhabern frei stehen. Das Wahlrecht dennoch beim Emittenten zu belassen und dieses lediglich durch eine gebundene Ermessensentscheidung zu beschränken, ist daher keine richtlinienkonforme Lösung.

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten: Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie sieht kein zwingendes Wahlrecht der Sonderrechtsinhaber vor. Eine nationale Umsetzung, die ausschließlich die Gewährung gleichwertiger Rechte im übernehmenden Rechtsträger anordnet, ist aus unionsrechtlicher Sicht unbedenklich. Wird aber eine Alternative zur Gewährung gleichwertiger Rechte eröffnet, hat die Wahlmöglichkeit nach der Rsp des EuGH auf Seiten der Sonderrechtsinhaber zu liegen.

2.2. Richtlinienkonforme Auslegung (ieS)?

Auf Grundlage dieses Befunds ist zu prüfen, ob § 226 Abs 3 AktG so ausgelegt werden kann, dass er mit den Vorgaben der Richtlinie übereinstimmt. Die Zulässigkeit einer richtlinienkonformen Interpretation richtet sich nach den Auslegungsgrundsätzen des nationalen Rechts (§§ 6 f ABGB). Die richtlinienkonforme Auslegung ist daher nur möglich, wenn ein der Richtlinie entsprechendes Ergebnis unter grammatischer, systematisch-logischer, historischer und objektiv-teleologischer Interpretation einer Norm erzielt werden kann. Kann unter Beachtung dieser Grenzen ein der Richtlinie entsprechenden Ergebnis erreicht werden, ist der Rechtsanwender nach der stRsp des EuGH zur richtlinienkonformen Auslegung verpflichtet. Der richtlinienkonformen Interpretation kommt dann nach hA die Stellung einer interpretatorischen Vorrangregel zu; von mehreren vertretbaren Ergebnissen ist jenes zu wählen, das der Richtlinie entspricht.

Bei der Beurteilung ist darauf zu achten, dass der vom EuGH geprägte Begriff der „Auslegung“ nicht mit der Gesetzesauslegung im österreichischen Verständnis übereinstimmt. Er umfasst nämlich nicht nur die Auslegung im engeren Sinne (§ 6 ABGB), dh die bis zum äußersten Verständnis des Wortlauts einer Norm zulässige Deutungsvariante, sondern auch die nach nationalem Recht zulässigen Methoden der Rechtsfortbildung; dh insb die Analogie sowie die teleologische Reduktion (§ 7 ABGB). Es ist daher nach einem zweistufigen Schema vorzugehen: Zunächst ist die fragliche Bestimmung iSd § 6 ABGB auszulegen. Ein richtlinienkonformes Ergebnis ist hier erzielbar, wenn der Wille des Gesetzgebers bei der Schaffung der nationalen Regelung auf die Umsetzung der Richtlinienbestimmung gerichtet gewesen ist (i) und die Wortlautgrenze nichtS. 19 überschritten wird (ii). Ist auch nur eines dieser Erfordernisse nicht erfüllt, scheidet eine richtlinienkonforme Auslegung ieS aus. Ein richtlinienkonformes Ergebnis kann dann allenfalls auf der (zweiten) Ebene der Rechtsfortbildung (§ 7 ABGB) erzielt werden.

Der EuGH lässt entweder die Gewährung des Wahlrechts an die Sonderrechtsinhaber oder die zwingende Gewährung gleichwertiger Rechte als Umsetzung von Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie zu. Da es für die zwingende Gewährung gleichwertiger Rechte einer telelogischen Reduktion von § 226 Abs 3 AktG und damit eines Akts der Rechtsfortbildung bedürfte, kann auf Ebene der Auslegung ieS grds nur das erste Ergebnis erzielt werden. Es wird daher untersucht, ob ein solches Wahlrecht unter Berücksichtigung eines allfälligen Umsetzungswillens des Gesetzgebers und dem von ihm verwendeten Wortlaut durch Auslegung ieS begründet werden kann.

2.2.1. Umsetzungswille des österreichischen Gesetzgebers

Weicht der nationale Gesetzgeber bewusst von den Richtlinienvorgaben ab, scheidet eine richtlinienkonforme Interpretation aus, weil es sonst zu einem unzulässigen contra legem-Judizieren käme. Dem ist aber der Fall nicht gleichzuhalten, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der Vorgaben zwar eine bewusste Sachentscheidung trifft, ihm dabei aber nicht klar ist, dass er von den Richtlinienvorgaben abweicht. Der gesetzgeberische Wille ist hier nämlich gerade nicht bewusst auf eine Abweichung von der Richtlinie gerichtet.

Der österreichische Gesetzgeber wollte mit der Einführung des § 226 Abs 3 AktG Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie umsetzen, ein bewusstes Abweichen von der Richtlinie liegt gerade nicht vor. Bei der Ausgestaltung der Regelung – in concreto: der Gestaltungsvariante „Abgeltung des Rechts“ – unterlag er aber einer Fehlvorstellung von den Vorgaben der Richtlinie. Dies zeigt sich an einer auf die Gestaltungsmöglichkeit „Abgeltung der Änderung des Rechts“ bezogenen Äußerung in den Materialien: Der Gesetzgeber führt aus, dass sich die Richtlinienkonformität dieser Variante aus einem Größenschluss zur gänzlichen Abgeltung des Rechts ergebe. Dies setzt logisch voraus, dass der Normerzeuger von der Richtlinienkonformität der Gestaltungsvariante „Abgeltung des Rechts“ überzeugt war. Die fehlerhafte Umsetzung stellt somit keine bewusste von der Richtlinie abweichende Sachentscheidung des Gesetzgebers, sondern einen Fall des fehlerhaften Willens dar; dieser steht einer richtlinienkonformen Interpretation nicht entgegen.

2.2.2. Wortlautgrenze

Nach österreichischem Verständnis stellt der äußerst mögliche Wortlaut einer Norm die Grenze der Auslegung ieS dar. Eine richtlinienkonforme Interpretation ieS kommt daher (nur) dann in Betracht, wenn die mit den Vorgaben der Richtlinie übereinstimmende Auslegungsvariante vom Wortlaut der nationalen Bestimmung gedeckt ist.

Es wird gelegentlich darauf hingewiesen, dass der Wortlaut des § 226 Abs 3 AktG neutral gehalten sei. Tatsächlich ist der Bestimmung weder ein von der herrschenden österreichischen Lehre vertretenes Wahlrecht des Emittenten noch ein vom EuGH gefordertes Wahlrecht der Sonderrechtsinhaber ausdrücklich zu entnehmen. Inhalt der Norm ist eine Verpflichtung (arg: „…sind […] zu gewähren […] oder […] abzugelten“). Eine solche kann ausschließlich den Emittenten, nicht aber die Sonderrechtsinhaber treffen. Adressat der Norm ist damit zweifelsfrei der Emittent. Die Frage, ob dem Wortlaut neben dieser Verpflichtung überdies auch ein wie auch immer geartetes Wahlrecht zu entnehmen ist, ist zu verneinen. Ein solches Wahlrecht und der zu dessen Ausübung Berechtigte müssten wortlautübersteigend in die Bestimmung „hineingelesen“ werden.

Dieses Ergebnis widerspricht nur auf den ersten Blick der hL in Österreich: Der Emittent ist als Adressat von § 226 Abs 3 AktG verpflichtet, den Sonderrechtsinhabern entweder gleichwertige Rechte zu gewähren oder die Änderung des Rechts oder das Recht selbst abzugelten. Wie der Emittent seine Pflicht zu erfüllen hat, wird nicht bestimmt. Er handelt daher pflichtkonform, wenn er eine der drei gleichwertigen Alternativen erfüllt. § 226 Abs 3 AktG ist daher als gesetzliche Wahlschuld des Emittenten konstruiert (§ 906 Satz 1 ABGB).Rechte – also auch das Recht, aus mehreren Alternativen zu wählen – formuliert der Gesetzgeber demgegenüber regelmäßig aktiv, wie schon ein Blick auf § 226 Abs 1 AktG zeigt.

Aber selbst wenn man den Wortlaut weiter verstünde und ein Wahlrecht der Sonderrechtsinhaber als erfasst ansähe, könnte kein richtlinienkonformes Ergebnis erzielt werden. Ein Wahlrecht der Sonderrechtsinhaber scheitert nämlich am Gebot der effektiven Richtlinienumsetzung: Da es im österreichischen Recht an ergänzenden Bestimmungen über die Durchsetzung eines solchen Wahlrechts fehlt (zB über die Verständigung der Sonderrechtsinhaber, die Ausübung ihres Wahlrechts, die Leistungsmodalitäten der Abfindung), wäre es dem Emittenten nicht möglich, die Verschmelzung und vor allem die damit verbundene Abfindung zu planen. Ein derartiges Verständnis von § 226 Abs 3 AktG würde das Instrument der Verschmelzung für Emittenten unattraktiv bzw – wenn er sich die zu zahlende Abfindung nicht leisten kann – unmöglichS. 20 machen. Gleichzeitig würden die auf die Stärkung und Förderung von (grenzüberschreitenden) Fusionen gerichteten Ziele des europäischen Gesetzgebers verfehlt. Dem Gebot der effektiven bzw bestmöglichen Richtlinienumsetzung, das nicht nur den Gesetzgeber, sondern auch die staatlichen Organe – insb die Gerichte – bindet, wäre damit nicht entsprochen. Das Gericht müsste daher über die Auslegung ieS hinweggehen und im Wege der Rechtsfortbildung nach einem richtlinienkonformen effektiven Ergebnis suchen.

2.2.3. Zwischenergebnis

Der Wortlaut des § 226 Abs 3 AktG steht einer richtlinienkonformen Interpretation auf Ebene der Auslegung ieS entgegen.

2.3. Richtlinienkonforme Rechtsfortbildung?

Nach dem Scheitern der richtlinienkonformen Auslegung ieS ist die Möglichkeit der – nicht durch den Wortlaut begrenzten – richtlinienkonformen Rechtsfortbildung zu beurteilen. Das im gegenständlichen Fall erforderliche methodische Instrument stellt (zunächst) die Analogie dar: Es ist zu prüfen, ob ein Wahlrecht der Sonderrechtsinhaber durch analoge Anwendung einer Regelung des nationalen Rechts begründet werden kann. Sollte diese Möglichkeit ausscheiden, ist zu untersuchen, ob das zweite nach den europäischen Vorgaben zulässige Ergebnis – die „bloße“ Gewährung gleichwertiger Rechte – im Wege der Rechtsfortbildung erzielt werden kann.

Es bedürfte dann einer teleologischen Reduktion des zu weit gefassten Wortlauts des § 226 Abs 3 AktG.

Sowohl Analogie als auch teleologische Reduktion setzen nach österreichischem Verständnis eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts voraus. Maßstab für die Feststellung einer planwidrigen Unvollständigkeit ist die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit. Damit ein richtlinienkonformes Ergebnis durch Analogie oder teleologische Reduktion auf Ebene des nationalen Rechts erzielt werden kann, muss die Richtlinie Teil dieses Maßstabs geworden sein. Für den Einbezug spricht der Umstand, dass der nationale Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der nationalen Norm die Richtlinie umsetzen will. Durch seinen Umsetzungswillen bezieht er die Richtlinie in seinen gesetzgeberischen Plan ein und macht sie so zu einem Teil des Maßstabs, der über eine etwaige planwidrige Unvollständigkeit der Norm entscheidet. Eine planwidrige Regelungslücke ist daher regelmäßig zu bejahen, wenn der nationale Gesetzgeber unbewusst die Vorgaben der Richtlinie verfehlt. Weicht er demgegenüber bewusst ab, scheidet eine Rechtsfortbildung mangels Planwidrigkeit aus.

Im konkreten Fall ergibt sich der Umsetzungswille des österreichischen Gesetzgebers eindeutig aus den Materialien. Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie wird also nur dann nicht Teil des Maßstabs für die Feststellung einer planwidrigen Unvollständigkeit, wenn der österreichische Normerzeuger bewusst von dessen Vorgaben abgewichen ist. Das ist aber nicht der Fall: Der Gesetzgeber hat – wie sich nachträglich durch die Rsp des EuGH herausgestellt hat: fehlerhaft – den Sonderrechtsinhabern weder ein Wahlrecht eingeräumt noch die zwingende Gewährung gleichwertiger Rechte statuiert. Die ErlRV zeigen aber, dass es sich um ein unbewusstes Abweichen von den Vorgaben handelt; der in den Materialien enthaltene Größenschluss setzt wie gezeigt logisch voraus, dass der Gesetzgeber von der Richtlinienkonformität der Beendigungsmöglichkeit des Emittenten überzeugt war. Ohnehin darf dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er bewusst richtlinienwidrige Normen erzeugt, im Zweifel ist vielmehr davon auszugehen, dass er den Willen hat, Richtlinien korrekt umzusetzen. Einen (die Rechtsfortbildung begrenzenden) Willen, von den Richtlinienvorgaben bewusst abzuweichen, hat der Normerzeuger damit gerade nicht geäußert. All dies zeigt, dass der österreichische Gesetzgeber die Richtlinie in seinen gesetzgeberischen Plan aufgenommen hat.

Der österreichische Gesetzgeber hat § 226 Abs 3 AktG gemessen an der Richtlinienvorgabe planwidrig unvollständig gefasst. Die Unvollständigkeit ist durch richtlinienkonforme Rechtsfortbildung – insb durch Analogie oder teleologische Reduktion – zu beseitigen, sofern das innerstaatliche Recht diese Möglichkeit eröffnet.

2.3.1. Analogie: Wahlrecht der Sonderrechtsinhaber

Bei der Prüfung der analogen Begründung eines Wahlrechts der SonderrechtsinhaberS. 21 ist zu berücksichtigen, dass ein „bloßes“ Wahlrecht den Zielen der Richtlinie widerspricht. Es bedürfte daher ergänzender Regelungen über den Ablauf und die Durchsetzung dieses Rechts. Für Sonderrechtsinhaber existiert keine als Analogiegrundlage in Frage kommende Norm. Zumindest prima facie tauglich erscheint aber die Wahlmöglichkeit der Aktionäre, bei bestimmten Strukturmaßnahmen der AG in dieser zu verbleiben oder gegen angemessene Abfindung aus ihr auszuscheiden. Das Gesetz räumt diese Möglichkeit einer Minderheit von bis zu 25% bzw 10% der Verbandsmitglieder ein, wenn mit Grundlagenentscheidungen der AG eine besonders hohe abstrakte Gefährdung einhergeht. Das Austrittsrecht wird durch verschiedene Regelungen über Durchführung und Durchsetzung der Abfindung abgesichert.

Schon ein Blick auf die Konzeption dieser Austrittsmöglichkeit zeigt, dass eine analoge Anwendung auf Sonderrechtsinhaber scheitern muss. Zunächst finden sich dogmatische Unterschiede, stellt sie doch ein bloß für Aktionäre relevantes Instrument des Minderheitenschutzes dar. Darüber hinaus steht auch den Minderheitsaktionären das Wahlrecht bei normalen, innerstaatlichen Fusionen nicht zu; es bedarf vielmehr Strukturmaßnahmen, die mit einer besonders hohen abstrakten Gefährdung einhergehen. Schließlich ist das Austrittsrecht der Aktionäre auch in Hinblick auf seine Wirkungsweise für Sonderrechtsinhaber nicht passend, weil es lediglich den Austritt einer Minderheit iHv maximal 25% bzw 10% erlaubt. Gerade diese zahlenmäßige Einschränkung ist aus der Sicht der AG zwingend notwendig, macht doch erst sie die Abfindung plan- und finanzierbar. Eine zahlenmäßige Beschränkung des Wahlrechts für Sonderrechtsinhaber würde demgegenüber zu willkürlichen Ergebnissen (first come first served?) führen. Umgekehrt würde ein unbegrenztes Beendigungsrecht gegen Abfindungsleistung die Durchführungen von Umgründungen in der Praxis – wie gezeigt – verkomplizieren bzw sogar unmöglich machen. Im Ergebnis scheitert die analoge Begründung eines Wahlrechts der Sonderrechtsinhaber daher an der fehlenden Analogiegrundlage.

2.3.2. Teleologische Reduktion: Zwingende Gewährung gleichwertiger Rechte

Mittels teleologischer Reduktion kann ein richtlinienkonformes Ergebnis erzielt werden, indem ein – gemessen am Maßstab der (die entsprechende Richtlinie einschließenden) Gesamtrechtsordnung – überschießend weiter nationaler Gesetzeswortlaut eingeschränkt wird. Diese Möglichkeit steht allerdings nicht unbegrenzt zu; es darf zB nicht contra legem judiziert werden. Eine besondere Ausprägung dieses Verbots ist der Grundsatz, dass eine Bestimmung nicht so ausgelegt werden darf, dass ihr kein Anwendungsbereich mehr verbleibt („Reduktion auf Null“). Denn das Ergebnis einer solchen „Interpretation“ wäre eine faktische Derogation der Norm; eine solche ist als Ausfluss des Prinzips der Gewaltenteilung aber ausschließlich dem Gesetzgeber vorbehalten. Aus demselben Grund wird auch diskutiert, ob die vollständige Reduktion eines einzelnen Tatbestandsmerkmals unzulässig ist.

Die obigen Ausführungen haben gezeigt, dass § 226 Abs 3 AktG insofern planwidrig lückenhaft ist, als sein Wortlaut gemessen am Maßstab der Gesamtrechtsordnung zu weit gefasst wurde. Soll die Bestimmung richtlinienkonform interpretiert werden, müsste sie teleologisch auf die Gewährung gleichwertiger Rechte reduziert werden. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 226 Abs 3 AktG könnte daher nur dann erzielt werden, wenn der Gestaltungsvariante „Abgeltung des Rechts“ jeglicher Anwendungsbereich genommen würde. Eine solche Vorgangsweise entspräche aber einer dem Gesetzgeber vorbehaltenen Derogation dieses Teils der Bestimmung; sie ist uE daher unzulässig. Der Eingriff ginge dabei sogar weiter als die bloße Reduktion eines einzelnen Tatbestandsmerkmals, würde doch eine ganze Handlungsalternative gestrichen.

Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass diese Vorgangsweise durch den Willen des europäischen Gesetzgebers getragen sei, wenn auf diese Weise ein – im Zweifel auch vom nationalen Gesetzgeber gewolltes – richtlinienkonformes Ergebnis erzielt werden kann. Zwar stünde das Prinzip der Gewaltenteilung der Reduktion auf Null nicht per se entgegen. Aber selbst wenn der Wille des europäischen Gesetzgebers auf diese Art stärker berücksichtigt wird, hat dieser im gegenständlichen Fall keine unmittelbar wirkende Verordnung, sondern eine – im nationalen Recht umzusetzendeS. 22 (Art 288 AEUV) – Richtlinie als Regelungsinstrument ausgewählt. Der nationale Umsetzungsakt würde aber bedeutungslos, wenn über eine teleologische Reduktion der nationalen Norm auf Null der Richtlinie zu einer unmittelbaren horizontalen Anwendung verholfen wird. Eine Rechtsfortbildung von § 226 Abs 3 AktG dahingehend, dass die Abgeltung des Rechts richtlinienkonform teleologisch reduziert wird, scheidet daher aus.

2.3.3. Zwischenergebnis

Die Einräumung eines Wahlrechts der Sonderrechtsinhaber im Wege der Analogie ist mangels Analogiegrundlage nicht möglich. Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung des § 226 Abs 3 AktG dahingehend, dass primär gleichwertige Rechte zu gewähren sind, scheitert an der Unzulässigkeit der teleologischen Reduktion der „Abgeltung des Rechts“ auf Null.

2.4. Ergebnis

Die in § 226 Abs 3 AktG enthaltene Möglichkeit der Abgeltung des Rechts kann nicht richtlinienkonform interpretiert werden. Eine richtlinienkonforme Korrektur durch Auslegung ieS scheitert an der Wortlautgrenze. Der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung stehen die fehlende Analogiegrundlage bzw die Unzulässigkeit einer teleologischen Reduktion auf Null entgegen. Der Rechtsanwender darf (und kann) daher der grundlegenden Entscheidung des Gesetzgebers, eine der beiden möglichen richtlinienkonformen Ausgestaltungsvarianten zu normieren, nicht vorgreifen. Der Normerzeuger ist vielmehr selbst gefordert, § 226 Abs 3 AktG zu korrigieren.

3. Richtlinienkonforme Interpretation im Überschussbereich

3.1. „Abgeltung der Änderung des Rechts“

Dem Emittenten steht nach § 226 Abs 3 AktG auch die Möglichkeit zu, die Änderung des Rechts abzugelten. Diese Gestaltungsvariante stellt einen Mittelweg zwischen der Gewährung gleichwertiger Rechte und der Abgeltung des Rechts dar; zwar wird das Rechtsverhältnis (anders als bei der Abgeltung des Rechts) durch die Verschmelzung dem Grunde nach nicht beeinflusst, der materielle Gehalt des Sonderrechts entspricht (anders als bei der Gewährung gleichwertiger Rechte) nach der Fusion wirtschaftlich aber nicht dem materiellen Gehalt vor der Strukturmaßnahme.

Die Abgeltung der Änderung des Rechts hat in der Lehre bisher nur wenig Aufmerksamkeit erfahren. Auch im Zusammenhang mit dem EuGH-Erk in der Rs KA Finanz gehen die einzelnen Stellungnahmen nicht gesondert auf diese Gestaltungsvariante ein. Dementsprechend sind hier noch einige Fragen offen. Fraglich erscheint zunächst, welche der fusionsbeteiligten Gesellschaften die Änderung des Rechts abgelten kann; nur die übertragende, nur die übernehmende oder beide Gesellschaften? Der Wortlaut der Bestimmung deutet auf beide Gesellschaften. Betrachtet man aber den Bedeutungsgehalt dieser Gestaltungsvariante, ergibt sich ein anderes Bild: Die formal unveränderte Fortführung des Rechtsverhältnisses unter Abgeltung der Änderung des Rechts macht aus teleologischen Gründen nur bei der übernehmenden Gesellschaft Sinn. Damit berücksichtigt der Gesetzgebers die Interessen des Emittenten an einem kostengünstigen Umgang mit den Sonderrechtsinhabern; dieser muss die von ihm emittierten verbrieften Sonderrechte nicht kosten- und zeitintensiv kraftlos erklären und neue, gleichwertige Rechte emittieren, sondern kann das Rechtsverhältnis unverändert bestehen lassen und nur die durch die Fusion eintretende Verwässerung abgelten. Dieser vom nationalen Gesetzgeber verfolgte Schutzzweck trägt nicht bei Sonderrechten, die von der übertragenden AG emittiert wurden: Das Rechtsverhältnis der Sonderrechtsinhaber geht hier im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende AG über, es kommt daher zwingend zu einem Wechsel des Vertragspartners. Gleichzeitig werden die verbrieften Sonderrechte inhaltlich unrichtig. Das zeit- und mühevolle Prozedere der Kraftloserklärung und Neuemission inhaltlich richtiger Sonderrechte bleibt der übertragenden AG sohin jedenfalls nicht erspart. Die Möglichkeit der Abgeltung der Änderung des Rechts steht daher nur der übernehmenden AG im Verhältnis zu den Inhabern der von ihr emittierten Sonderrechte zu.

3.2. Richtlinienkonforme Interpretation?

Der OGH hat dem EuGH nicht auch die Frage vorgelegt, ob die Abgeltung der Änderung des Rechts richtlinienkonform ist. Dementsprechend findet sich im Erk KA Finanz keine ausdrückliche Aussage über die Zulässigkeit dieser Gestaltungsvariante. Allerdings liegt die Entscheidung über die Ausübung der Gestaltungsmöglichkeiten des § 226 Abs 3 AktG – und damit auch über die Abgeltung der Änderung des Rechts – nach hA wiederum auf Seiten des Emittenten. Die gesetzliche Konzeption widerspricht damit auch hier Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie, der nach dem EuGH die Sonderrechtsinhaber – und nicht den Emittenten – berechtige.

Es stellt sich die Frage, ob bzw bejahendenfalls welche Auswirkungen das Urteil auf die Möglichkeit der Abgeltung der Änderung des Rechts hat. Dabei ist zu beachten, dass diese Gestaltungsvariante der übernehmenden Gesellschaft zusteht. Der österreichische Gesetzgeber ist bei der Umsetzung des Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie – der lediglich den Umgang mit Sonderrechtsinhabern der übertragenden Gesellschaft harmonisiert – damit in personeller Hinsicht über die europäischen Vorgaben hinausS. 23 gegangen, er hat die Regelung „überschießend“ umgesetzt. § 226 Abs 3 AktG stellt insofern eine „Hybridnorm“ dar, die teilweise unionsrechtlich determiniert ist, teilweise aber auf einer autonomen Entscheidung des österreichischen Gesetzgebers beruht. Dies führt zur Frage, ob die vom EuGH vorgegebene Interpretation der Richtlinie (auch) im Überschussbereich gelten soll oder ob die Abgeltung der Änderung des Rechts autonom nach österreichischem Recht auszulegen ist. Dies hätte insb dann weitreichende Auswirkungen, wenn man – entgegen der hier vertretenen Ansicht – im harmonisierten Bereich eine richtlinienkonforme Auslegung iSe Wahlrechts der Sonderrechtsinhaber oder der zwingenden Gewährung gleichwertiger Rechte bejahte. Dies könnte dann nämlich zu einer „gespaltenen“ Auslegung des § 226 Abs 3 AktG führen.

3.2.1. Allgemeines zur Auslegung im Überschussbereich

Die Frage, ob eine Richtlinie im Überschussbereich als Maßstab für die Auslegung herangezogen werden kann, tritt in der Praxis häufig dann auf, wenn der nationale Gesetzgeber zwar Richtlinienvorgaben umsetzen will, dies aber misslingt, weil er einer Fehlvorstellung über den Regelungsgehalt der Richtlinie unterliegt. Fraglich ist dann, ob die Diskrepanz zwischen der Richtlinie und der nationalen Norm auch im Überschussbereich durch richtlinienkonforme Auslegung beseitigt werden kann.

Zunächst ist festzuhalten, dass weder eine unmittelbare noch eine mittelbare unionsrechtliche Verpflichtung besteht, im Überschussbereich richtlinienkonform auszulegen. Eine richtlinienorientierte Auslegung kann aber aus Gründen des nationalen Rechts geboten sein. Der auf eine einheitliche, richtlinienkonforme Ausgestaltung der nationalen Norm zielende Wille des Gesetzgebers ist im Rahmen einer interpretatorischen Gesamtabwägung der richtlinienwidrigen Sachentscheidung gegenüberzustellen. Dabei ist die richtlinienorientierte Auslegung im Überschussbereich im Gegensatz zum harmonisierten Bereich keine interpretatorische Vorrangregel. Ihr kommt daher gerade kein zwingender Vorrang zu.

Bei der interpretatorischen Gesamtabwägung ist als Ausgangspunkt eine Zweifelsregel heranzuziehen: Im Zweifel ist anzunehmen, dass dem nationalen Gesetzgeber an einer einheitlichen Auslegung der Umsetzungsbestimmung gelegen ist. Darauf deutet einerseits schon der Wille des Gesetzgebers, wenn sich dieser bei der Ausgestaltung der nationalen Bestimmung auf die unionsrechtlichen Vorgaben beruft. Andererseits spricht auch die Einheitlichkeit der Regelung als systematisches Argument für eine einheitliche Auslegung. Diesen Argumenten für eine einheitliche Auslegung sind die Gründe, die der nationale Gesetzgeber bei seiner von der Richtlinie abweichenden Sachentscheidung verfolgt, gegenüberzustellen und in einer wertenden Betrachtung miteinander zu vergleichen. Je nach Überwiegen der Argumente ist die nationale Bestimmung im Überschussbereich richtlinienorientiert oder autonom nach nationalem Recht auszulegen.

3.2.2. Konsequenzen für § 226 Abs 3 AktG

Der österreichische Gesetzgeber ist bei der Ausgestaltung der Gestaltungsvariante „Abgeltung der Änderung des Rechts“ in zwei Punkten von den Vorgaben der Richtlinie abgewichen: Zum einen verlangt Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie als Ausnahme von der Gewährung gleichwertiger Rechte die individuelle oder kollektive Zustimmung zur Änderung der Rechte, die Entscheidungsbefugnis liegt daher auf Seiten der Sonderrechtsinhaber. Demgegenüber liegt die Entscheidungsbefugnis nach § 226 Abs 3 AktG nach der in Österreich hM auf Seiten des Emittenten. Zum anderen sieht die nationale Umsetzung vor, dass die Änderung des Rechts angemessen abzugelten ist, während die Richtlinie selbst die Abgeltung nicht vorschreibt. Das wirft die Frage auf, ob diese inhaltlich von den Richtlinienvorgaben abweichenden Möglichkeiten im personellen Überschussbereich richtlinienorientiert ausgelegt werden können.

Ausgangspunkt ist die soeben erwähnte Zweifelsregel, wonach der österreichische Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des § 226 Abs 3 AktG auch im Überschussbereich die Richtlinienvorgaben einheitlich umsetzen wollte. Tatsächlich verweisen die Materialien darauf, dass mit § 226 Abs 3 AktG Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie umgesetzt werden soll. Gegen eine richtlinienorientierte Auslegung sprechen aber zwei gewichtige Punkte: Zum einen zeigen die ErlRV, dass dem nationalen Gesetzgeber die Abweichung von der Richtlinie bewusst war. Indem er die Richtlinienkonformität dieser Gestaltungsvariante durch einen Größenschluss (zur Gestaltungsvariante „Abgeltung des Rechts“) zu begründen versucht, geht er absichtlich einen autonomen nationalstaatlichen Weg. Gegen eine richtlinienorientierte Auslegung spricht zum anderen das Bestreben, die Gestaltungsvariante möglichst harmonisch am autonomen Altbestand des Verschmelzungsrechts auszurichten. Denn indem der Gesetzgeber auf den Einklang dieser Gestaltungsvariante mit § 10 Abs 2 SpaltG idF GesRÄG 1993 hinweist, zeigt er, dass er den autonomen Ansatz in Hinblick auf die Behandlung der Sonderrechtsinhaber beibehalten will.

S. 24Diese subjektiv-historischen Erwägungen sprechen in einer interpretatorischen Gesamtabwägung klar gegen eine richtlinienorientierte Auslegung der „Abgeltung der Änderung des Rechts“. Im Überschussbereich kommt der richtlinienorientierten Interpretation auch nicht der Rang einer Vorrangregel zu. Die Gestaltungsvariante „Abgeltung der Änderung des Rechts“ ist daher autonom auszulegen; es steht der übernehmenden Gesellschaft frei, wie sie ihre in § 226 Abs 3 AktG auferlegte Verpflichtung erfüllt.

3.3. „Abgeltung des Rechts“

Der österreichische Gesetzgeber hat die in Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie vorgesehene Möglichkeit der Beendigung der Rechtsverhältnisse zwischen dem Emittenten und den Sonderrechtsinhaber auch der übernehmenden Gesellschaft eröffnet. Er ist damit in personeller Hinsicht über die Richtlinienvorgaben hinausgegangen, es handelt sich insofern um eine überschießende Umsetzung. Ohne überhaupt auf die Besonderheiten im Überschussbereich einzugehen, scheidet eine richtlinienkonforme Interpretation aus den zur übertragenden Gesellschaft genannten Gründen aus.

3.4. Ergebnis

§ 226 Abs 3 AktG kann auf Seiten der übernehmenden Gesellschaft nicht richtlinienkonform bzw -orientiert interpretiert werden.

4. Folgen

§ 226 Abs 3 AktG kann weder im von der Verschmelzungsrichtlinie harmonisierten Bereich noch im Überschussbereich richtlinienkonform bzw richtlinienorientiert ausgelegt werden. Der Emittent kann daher de lege lata weiterhin entscheiden, ob er seine in § 226 Abs 3 AktG enthaltene Verpflichtung durch die Gewährung gleichwertiger Rechte, durch die Abgeltung des Rechts oder durch die Abgeltung der Änderung des Rechts erfüllt. Fraglich erscheint zum einen, ob bzw bejahendenfalls welche Abwehrmöglichkeiten den Sonderrechtsinhabern gegen diese richtlinienwidrige Rechtslage zustehen. Zum anderen ist zu fragen, welches Vorgehen des Gesetzgebers rechtspolitisch ratsam ist.

4.1. Geltendes Recht

Bei der Beurteilung der Folgen der unzureichenden Richtlinienumsetzung ist nach geltender Rechtslage zwischen dem von der Richtlinie harmonisierten Bereich und dem Überschussbereich zu differenzieren: Im Überschussbereich bleibt die unzureichende Umsetzung mangels Zielverbindlichkeit der Richtlinie jedenfalls sanktionslos. Sonderrechtsinhaber der übernehmenden Gesellschaft verfügen daher über keine Abwehrmöglichkeiten, wenn der Emittent ihr Recht oder dessen Änderung angemessen abgeltet.

Beim durch die Richtlinie harmonisierten Bereich – also bei der Abgeltung von Sonderrechtsinhabern der übertragenden Gesellschaft – ist auf das Sanktionsregime der EU Rücksicht zu nehmen: Zunächst scheidet eine (positive wie negative) horizontale Direktwirkung der nicht oder nicht korrekt umgesetzten Richtlinienbestimmung aus. Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie kann zwischen der übertragenden Gesellschaft und den Sonderrechtsinhabern sohin keine unmittelbare Wirkung entfalten. Den Sonderrechtsinhabern könnte aber ein Staatshaftungsanspruch zustehen: Ein Mitgliedsstaat hat dem Einzelnen Schadenersatz zu leisten, wenn eines seiner Organe durch die unzureichende Richtlinienumsetzung Unionsrecht hinreichend qualifiziert verletzt hat. Voraussetzung eines solchen Staatshaftungsanspruchs ist darüber hinaus, dass die unzureichend umgesetzte Richtlinienbestimmung dem Einzelnen Rechte verleiht (i), dass der Inhalt dieser Rechte durch die Richtlinie bestimmt werden kann (ii) und dass der Pflichtverstoß des Staates kausal für den entstandenen Schaden ist (iii). Ein Staatshaftungsanspruch ist aber ein eher zahnloses Abwehrinstrument für die Sonderrechtsinhaber: Denn einerseits zeigt die Praxis, dass ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht äußerst selten bejaht und ein Staatshaftungsanspruch daher nur sehr restriktiv gewährt wird. Andererseits wird ein Staatshaftungsanspruch wohl häufig schon am Erfordernis eines Schadens scheitern, wenn die Sonderrechte – wie von § 226 Abs 3 AktG vorausgesetzt – angemessen abgefunden werden.

Schließlich kommt ein Vertragsverletzungsverfahren gem Artt 258 ff AEUV in Betracht, eine fehlerhafte Richtlinienumsetzung stellt eine tatbestandsmäßige Vertragsverletzung dar. Als Rechtsschutzinstrument ist ein solches Verfahren aber schon deshalb untauglich, weil die Sonderrechtsinhaber zu seiner Einleitung nicht legitimiert sind. Die Antragslegitimation kommt der Kommission (Art 258 AEUV) bzw – unter den Voraussetzungen des Art 259 AEUV – den anderen Mitgliedsstaaten zu. Außerdem ist eine § 226 Abs 3 AktG verdrängende, unmittelbare Wirkung des Art 15 der Verschmelzungsrichtlinie auch auf diesem Weg nicht erzielbar, weil Gegenstand des Verfahrens lediglich die Feststellung der unzureichenden normativen Umsetzung der Richtlinie ist (Art 260 AEUV).

S. 254.2. Überlegungen de lege ferenda

Zur Bereinigung der richtlinienwidrigen Rechtslage bedarf es einer Änderung des § 226 Abs 3 AktG durch den Gesetzgeber. Dabei ist zu beachten, dass eine Neufassung der Bestimmung nicht nur für Fusionen, sondern auch für eine Vielzahl anderer Strukturmaßnahmen, bei denen § 226 Abs 3 AktG mittels Verweises zur Anwendung kommt, Auswirkungen hätte. Dem österreichischen Gesetzgeber stehen grds zwei Möglichkeiten offen, die nationale Umsetzung richtlinienkonform auszugestalten: Entweder wird – wie in Deutschland (§ 23 dUmwG) – die alternativlose und zwingende Gewährung gleichwertiger Rechte im übernehmenden Rechtsträger angeordnet oder es werden zusätzlich zu dieser Regel Alternativen – wie zB die Abgeltung des Rechts – geschaffen, über deren Ausübung der Sonderrechtsinhaber entscheiden kann.

Von der Umsetzung eines Wahlrechts der Sonderrechtsinhaber zwischen der Gewährung gleichwertiger Rechte und der Abfindung ihrer Rechte (oder weiterer Alternativen) ist abzuraten. Denn dadurch würden nicht nur Verschmelzungen bzw ähnliche Strukturmaßnahmen vielfach erschwert. Vielmehr würde eine derartige Wahlmöglichkeit auch einen weitgehenden Eingriff in das österreichische Verschmelzungsrecht erfordern, um die Rahmenbedingungen (Einberufung einer Versammlung der Sonderrechtsinhaber, Ausübung der Wahlrechte, Überprüfung der Barabfindung usw) für die Durchsetzung zu schaffen.

Vorzugswürdig ist es uE, ausschließlich die Gewährung gleichwertiger Rechte zu statuieren. Im Unterschied zum deutschen Regelungspendant des § 23 dUmwG empfiehlt es sich, den Anwendungsbereich – über die Vorgaben der Verschmelzungsrichtlinie hinaus – auch auf die übernehmende Gesellschaft auszuweiten. Denn durch die beim übernehmenden Rechtsträger in aller Regel erfolgende Sachkapitalerhöhung kommt es auch hier häufig zu einer Verwässerung der Rechtspositionen von Sonderrechten. Für den Ausgleich dieses Verwässerungseffekts bedürfte es dann keines Rückgriffs auf allgemeine zivilrechtliche Institute wie die ergänzende Vertragsauslegung, sondern stünde eine klare gesetzliche Anordnung zur Verfügung. Darüber hinaus wäre durch eine entsprechende Äußerung des österreichischen Gesetzgebers in den Materialien gesichert, dass ein der Richtlinie entsprechendes Verständnis auch im Überschussbereich (bei der übernehmenden Gesellschaft) maßgeblich ist.

5. Ergebnisse

Marie-Therese Fritzer / Franz Hartlieb

Univ.-Ass. Mag. Marie-Therese Fritzer ist wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Zivilrecht, Ausländisches und Internationales Privatrecht der Karl-Franzens-Universität Graz; e-mail: m.fritzer@uni-graz.at

Univ.-Ass. Mag. Dr. Franz Hartlieb, LLM, ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Unternehmensrecht und Internationales Wirtschaftsrecht der Karl-Franzens-Universität Graz; e-mail: franz.hartlieb@uni-graz.at