S. 509Kapitel 13: Untreue und Geschenkannahme durch Machthaber

Alois Birklbauer/Julia Köpf

1. Allgemeines

1.1. Geschichte

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Der Untreuetatbestand wurde im Jahre 1931 im Zuge der Strafgesetznovelle 1931 gesetzlich verankert. § 205c StG lautete:

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Dieser Untreuetatbestand wurde anlassbezogen – und: rückwirkend (!) – in das österreichische Strafrecht aufgenommen. Den Hintergrund bildeten spekulative Geschäfte eines Bankiers, durch die nicht nur die Kunden, sondern auch die österreichische Gesamtwirtschaft geschädigt wurden. Das Verhalten des Bankiers konnte zunächst unter S. 510keinen strafrechtlichen Tatbestand subsumiert werden, da weder der Tatbestand der Veruntreuung noch jener des Betrugs in Frage kam. Infolgedessen wurde die Untreue als Auffangtatbestand ausgestaltet (sog Lex Ehrenfest). Im weiteren Verlauf wurde mit dem AntikorruptionsG 1964 das Merkmal der Gewinnsucht entfernt. Mit Ausnahme davon wurde der ursprüngliche Tatbestand der Untreue fast wortgleich in das StGB 1974 als § 153 StGB übernommen, wo er lange Zeit weitgehend unverändert blieb.

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Die Reform der Untreue durch das StRÄG 2015 war geprägt von der Diskussion im Zusammenhang mit aufsehenerregenden Wirtschaftsstraffällen der Jahre davor. Dabei ging es zum einen um die Frage, bei welchen unternehmensriskanten Handlungen bereits ein Befugnismissbrauch vorliegt, zum anderen darum, inwieweit auch Interessen von Gläubigern oder generell solche der Volkswirtschaft vom Tatbestand der Untreue geschützt werden. Während zunächst aufbauend auf die Empfehlung der Arbeitsgruppe StGB 2015 im Ministerialentwurf des StRÄG 2015 von einer grundlegenden Novellierung des § 153 StGB abgesehen wurde, fanden aufgrund eines kurzfristig eingebrachten Initiativantrages letztendlich doch Änderungen statt. Diese bestanden primär darin, dass der Befugnismissbrauch in § 153 Abs 2 StGB legal definiert wurde als Verstoß in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Dadurch wurde klargestellt, dass die Interessen von Gläubigern oder solche der Volkswirtschaft nicht vom Schutzzweck der Untreue erfasst sind, sondern es allein um das Vermögen der vertretenen (natürlichen oder juristischen) Person geht. Zudem eröffnet das Abstellen auf ein Handeln des Machthabers „in unvertretbarer Weise“ einen Spielraum, den generellen Sorgfaltsmaßstab im Bereich der Untreue fassbarer zu machen und nicht jedes (wirtschaftlich riskante) unternehmerische Handeln bereits unter die Untreue zu subsumieren. Durch diese Novellierung wurde nach allgemeiner Einschätzung jedoch die Grundcharakteristik der Untreue nicht verändert, sondern lediglich der Tatbestand präzisiert und insoweit restriktiver gefasst, als letztlich eine Reihe von Auslegungsunsicherheiten beseitigt wurde.

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Die Geschenkannahme durch Machthaber nach § 153a StGB wurde erst deutlich später, und zwar durch das StRÄG 1987, ins österreichische StGB eingeführt. Der S. 511entsprechende Initiativantrag zielte auf eine Sonderbestimmung gegen unrechtmäßige Bereicherung des Machthabers ab, mit einer (im Vergleich zur Strafbestimmung der Untreue) geringeren Strafdrohung. Aus der im Initiativantrag zum StRÄG 1987 vorgeschlagenen Überschrift „Unrechtmäßige Bereicherung des Machthabers“ wurde schlussendlich „Geschenkannahme durch Machthaber“. Dadurch sollte § 153a StGB verstärkt als Verletzung der Treuepflichten gegenüber dem Eigentümer oder Auftraggeber gesehen werden. Folglich soll nicht bloß eine unrechtmäßige Bereicherung des Täters im Mittelpunkt stehen, sondern vielmehr das pflichtwidrige Nichtabführen eines angenommenen Vermögensvorteils durch den Machthaber. Der so geschaffene Fokus auf die Verletzung einer Treuepflicht diente auch als Argument, warum von der Einführung strafsatzändernder Wertgrenzen bei diesem Delikt abgesehen wurde.

1.2. Verhältnis von Untreue und Geschenkannahme zueinander

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Die Bestimmung der Untreue nach § 153 StGB zielt nicht darauf ab, Verstöße gegen zivilrechtliche Verpflichtungen – zB einen Vertrags- oder Treubruch – bzw jedes pflichtwidrige oder treuwidrige Verhalten eines Machthabers zu sanktionieren, sondern orientiert sich am Missbrauch einer eingeräumten Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Es geht somit um Rechtshandlungen, die sich nachteilig für den Machtgeber auswirken. Handelt der Machthaber im Zuge seines rechtlichen externen Könnens gegen sein internes Dürfen, ist eine Untreue indiziert. Die Geschenkannahme durch den Machthaber nach § 153a StGB ist dazu materiell subsidiär und kann beispielsweise iS eines Auffangtatbestandes dann einschlägig sein, wenn kein Vermögensschaden beim Machtgeber vorliegt, der Machthaber ohne Schädigungsvorsatz gehandelt hat oder die Vorteilszuwendung per se von dritter Seite erfolgte und in keinem direkten Konnex zur Rechtshandlung des Machthabers steht. Während § 153 StGB als Vermögensdelikt konzipiert ist, stellt § 153a StGB als Bestechungsdelikt die Treuepflichtverletzung gegenüber dem Machtgeber, welche dessen Vermögensinteressen beeinträchtigt, unter Strafe.

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Vor diesem Hintergrund ist somit das geschützte Rechtsgut der Untreue das Vermögen des Machtgebers bzw des hinter ihm stehenden wirtschaftlich Berechtigten, bei der Geschenkannahme durch Machthaber steht hingegen die vermögensbezogene Treuepflicht des Machthabers gegenüber dem Machtgeber im Mittelpunkt.

S. 5122. Tatsubjekt: Über fremdes Vermögen Verfügungsberechtigter

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Der Tatbestand der Untreue nach § 153 StGB setzt voraus, dass der Machthaber seinem Machtgeber durch (wissentlichen) Missbrauch seiner Befugnis einen Vermögensschaden zufügt. Unmittelbarer Täter dieses Delikts kann daher nur ein Machthaber (Intraneus) sein, wer also in eigener Person Träger der vom Machtgeber eingeräumten Befugnis ist. Eine andere Person (Extraneus) kann sich lediglich als Beteiligter (§ 12 StGB) einer Untreue strafbar machen.

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§ 153a StGB normiert, dass Täter einer Geschenkannahme nur sein kann, wer eine durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, hat. Damit kann auch hier nur ein Intraneus den Tatbestand in unmittelbarer Täterschaft verwirklichen und ein Extraneus allenfalls als Beteiligter (§ 12 StGB) strafbar sein.

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Da beide Normen auf einen Befugnisträger bzw Machthaber abstellen und insofern besondere Eigenschaften oder Verhältnisse beim unmittelbaren Tatsubjekt voraussetzen, welche den jeweiligen Tatbestand betreffen, sind sie unrechtsgeprägte Sonderdelikte iS des § 14 Abs 1 StGB (dazu näher Rz 13/14 f). Da die spezifischen Anforderungen an das Tatsubjekt bei § 153a StGB im Wesentlichen ident sind mit jenen der Untreue nach § 153 StGB, gelten die folgenden Ausführungen zum Tatsubjekt für beide Delikte.

2.1. Unmittelbarer Täter

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Für die Eigenschaft als Machthaber ist Voraussetzung, dass dieser Person die Befugnis eingeräumt wurde, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Nur eine tatsächlich eingeräumte Befugnis kann auch missbraucht werden. Wem also eine solche Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Verpflichtung fehlt (so genannter falsus procurator) oder wer bloß intern an der Vorbereitung von Vertretungsakten beteiligt ist, kann keine Untreue in unmittelbarer Täterschaft begehen. Insofern scheiden auch Hilfskräfte, die Vorbereitungen für Rechtshandlungen durch den Vertreter setzen, mangels Befugnis zur rechtsgeschäftlichen Verpflichtung als unmittelbare Täter der Untreue von vornherein aus. Dies gilt etwa bei einem Auftrag zur Kontrolle von Zahlungseingängen und ihre den Tatsachen entsprechende Verbuchung. Hier besteht keine (rechtliche) Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Insofern gibt es bei falscher Verbuchung auch keine Untreue, weil dadurch unmittelbar keine Rechtswirkungen ausgelöst werden, sondern bloß ein faktisches S. 513Verhalten gesetzt wird. Zu denken wäre allenfalls an eine Strafbarkeit wegen Betrugs (§§ 146 ff StGB), wenn der Täter die Verfügungsbefugnis vortäuscht und auch die anderen Betrugsmerkmale (objektiv und subjektiv) verwirklicht.

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Eine für § 153 StGB erforderliche Vertretungsmacht kann sich aus Gesetz, behördlichem Auftrag oder Rechtsgeschäft ergeben. Auch wenn dies seit der Novellierung des § 153 StGB im Rahmen des StRÄG 2015 nicht mehr direkt im Gesetz steht, sondern die geltende Fassung nur mehr generell auf die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, abstellt, ist in diesem Punkt inhaltlich keine Änderung zur ursprünglichen Fassung eingetreten. Vertretungsmacht aus Gesetz haben etwa Eltern bezüglich des Kindesvermögens (§ 164 ABGB), aus behördlichem Auftrag der Insolvenzverwalter bezüglich des Massevermögens, der Erwachsenenvertreter bezüglich des Vermögens der unter seine Vertretung gestellten Person oder Beamte im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung. Die auf einem Rechtsgeschäft beruhende Vertretungsmacht wird durch einen privatrechtlichen Vertrag eingeräumt und ist in der Praxis der häufigste Weg, jemandem eine Vertretungsbefugnis zu übertragen. Machthaber iS des § 153 StGB sind daher etwa Geschäftsführer einer GmbH, Vorstände einer AG, Rechtsanwälte, Notare oder Prokuristen, aber auch der Kreditkarteninhaber hinsichtlich der Begründung der Zahlungspflicht des Kreditkarteninstituts bei Bezahlung mittels Kreditkarte.

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Nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob ein Treuhänder unmittelbarer Täter der Untreue sein kann. Von der hL wird nur der direkte Stellvertreter iS des § 1002 ABGB, welcher im fremden Namen und auf fremde Rechnung handelt, als Machthaber und somit tauglicher unmittelbarer Täter einer Untreue verstanden, denn nur ein solcher könne über fremdes Vermögen verfügen und den Machtgeber unmittelbar verpflichten. Ein indirekter Stellvertreter hingegen, der im eigenen – und nicht wie erforderlich im fremden – Namen auf fremde Rechnung handelt, sei bloß ein Beauftragter ohne Vollmacht und somit ohne Befugnis. Denn dieser schließe ein Eigengeschäft ab und sein Verhalten werde (ohne ein weiteres Rechtsgeschäft) lediglich für ihn selbst rechtswirksam, nicht jedoch unmittelbar für den Geschäftsherrn bzw Machtgeber. Daher müsse für die Beurteilung, ob ein Treuhänder Machthaber iS des § 153 StGB ist, das Treuhandverhältnis genau analysiert werden. Nur wenn sich bei dieser Analyse erS. 514gibt, dass der Treuhänder wirtschaftlich betrachtet die Rechtsmacht zur Verfügung über fremdes Vermögen besitzt, kann er unmittelbarer Täter der Untreue sein. Hat der Treuhänder jedoch bloß einen Auftrag oder eine Ermächtigung, handelt er ohne Vollmacht und es kommt ihm daher keine Befugnis iS des § 153 StGB zu. In solchen Fällen kann bei vermögensschädigendem Handeln allenfalls eine Strafbarkeit wegen Veruntreuung (§ 133 StGB) in Betracht kommen.

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Für eine Machthaberfunktion reicht grundsätzlich Kollektivvertretungsbefugnis in dem Sinne aus, dass sämtliche Mitglieder eines kollegialen Vertretungskörpers bestimmte Vertretungshandlungen nur gemeinsam vornehmen dürfen. Wer etwa ohne Einverständnis der übrigen Vertreter handelt, verantwortet im Regelfall Untreue. Darüber hinaus macht die rechtmäßig erlangte Zustimmung alleine die Tat nicht von vornherein straflos. So ist nach der Rechtsprechung etwa ein handelnder Aktionär nur dann straflos, wenn sämtliche anderen Aktionäre dem Rechtsgeschäft (und damit letztlich der Vermögensschädigung) zustimmen (zum Thema Befugnismissbrauch bei einem Einverständnis siehe Rz 13/40 ff).

2.2. Tatbeteiligung am Sonderdelikt

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Die Ausgestaltung der Untreue nach § 153 StGB als so genanntes unrechtsgeprägtes Sonderdelikt iS von § 14 Abs 1 StGB bedeutet, dass zwar nur ein Machthaber als Vertreter nach außen das Delikt in unmittelbarer Täterschaft begehen kann, durch den angesprochenen § 14 Abs 1 StGB wird aber auch bei solchen Delikten eine Strafbarkeit auf Beteiligte iS von § 12 StGB ausgedehnt. Wem also die angesprochene Machthabereigenschaft in eigener Person fehlt und wer keine Befugnis zur Verfügung über Fremdvermögen besitzt, wie beispielsweise ein Mitarbeiter des Machthabers ohne Vertretungsmacht, kann durch diese Erweiterungsnorm sehr wohl als Bestimmungs- oder Beitragstäter (§ 12, 2. oder 3. Fall StGB) den Straftatbestand der Untreue nach § 153 StGB verwirklichen. Umstritten ist die Möglichkeit der Beteiligung des Vorteilgebers bei § 153a StGB. In der Literatur wird eine solche durchaus verneint, was nicht zuletzt mit Blick auf die geschützte Treuepflicht des Machtgebers sachgerecht erscheint.

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Aus der weiteren Einordnung der Untreue als so genanntes eigenhändiges Sonderpflichtdelikt iS des § 14 Abs 1 Satz 2 zweiter Fall StGB folgt, dass ein außenstehender S. 515Beteiligter nur dann das Delikt der Untreue verwirklichen kann, wenn der unmittelbare Täter „sonst in bestimmter Weise“ an der Tat mitwirkt. Um dieses Kriterium zu erfüllen, muss der Machthaber als unmittelbarer Täter auch das volle subjektive Unrecht der Untreue nach § 153 StGB verwirklichen, also seine Befugnis wissentlich iS von § 5 Abs 3 StGB missbrauchen. Fehlt es beim Machthaber als unmittelbarem Täter an der gesteigerten Vorsatzform der Wissentlichkeit für den Befugnismissbrauch, scheitert nach überwiegender Meinung auch eine Strafbarkeit der übrigen Beteiligten. Andere Meinungen, wonach für eine Strafbarkeit von Tatbeteiligten bereits in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines objektiven bzw bedingt vorsätzlichen Befugnismissbrauchs durch den Machthaber genügen soll, tragen der strafbarkeitseinschränkenden Diktion des § 14 Abs 1 Satz 2 zweiter Fall StGB nicht hinreichend Rechnung und sind daher nicht allgemein anerkannt.

3. Tathandlung

3.1. Befugnismissbrauch bei § 153 StGB

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§ 153 Abs 2 StGB definiert seit dem StRÄG 2015 den Befugnismissbrauch als Verstoß in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Anknüpfungspunkt ist somit ausdrücklich der Schutzzweck der verletzten Vorschrift. Dahinter steht letztlich die allgemeine Beschreibung, dass der Machthaber im Rahmen seines (externen) rechtlichen Könnens in unvertretbarer Weise gegen sein (internes) rechtliches Dürfen verstoßen muss. Die Handlung kann sowohl in einem aktiven Tun als auch in einem – wenn auch in der Praxis weniger relevanten – Unterlassen liegen. Das Unterlassen muss im Nichtgebrauch der rechtlichen Vertretungsmacht bestehen, wenn eine Garantenstellung iS von § 2 StGB vorliegt und es der zum Handeln verpflichtete Machthaber unterlässt, Verhaltensweisen zu setzen, die die Vermögenslage des Machtgebers verbessern würden. Das kann etwa der Fall sein, wenn der Machthaber eine Forderung verjähren lässt oder ein Rechtsmittel nicht einbringt. Unterlässt er den Abschluss von für den Machtgeber günstigen Verträgen, würde die Annahme einer strafbaren Untreue das Delikt wiederum in die Nähe eines S. 516Treubruchstatbestands rücken, wenn die unterlassene Rechtshandlung nicht durch die eingeräumte Befugnis konkretisiert ist. Da diese Konstruktion nur schwer der österreichischen Untreueregelung entspricht, ist bei Annahme einer solchen Unterlassungsstrafbarkeit Zurückhaltung geboten.

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Aufsichtsratsmitglieder sind aufgrund ihrer Obhutsgarantenstellung zum umfassenden Schutz des Gesellschaftsvermögens verpflichtet und können, wenn sie einer etwaigen (zB durch Informationserlangung ausgelösten) Pflicht zum Handeln nicht nachkommen, ebenso eine Untreue durch Unterlassen begehen. Dabei kann ein Aufsichtsratsmitglied bei entsprechender selbstständiger Kompetenz zur wirksamen Außenvertretung der Gesellschaft uU als unmittelbarer Täter strafbar sein. Weitreichender ist jedoch eine mögliche Strafbarkeit wegen Beteiligung an der Untreue eines Geschäftsleiters, freilich unter Berücksichtigung der entsprechenden Vorsatzerfordernisse und des Gleichwertigkeitskorrektivs.

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Da die Untreue den Missbrauch einer rechtlich (und nicht: bloß tatsächlich) eingeräumten Verfügungsmacht voraussetzt, muss der Machthaber für einen Befugnismissbrauch eine Rechtshandlung vornehmen, wie die Erteilung eines Werkauftrages, die Gewährung eines Preisnachlasses, eine Kreditvergabe, das Verfügen über ein Bankkonto mittels Abhebung oder Überweisung oder die Beschaffung medizinischer Güter (Arzneimittel, Medizinprodukte, Impfstoffe etc) durch Ärzte oder sonstige Mitarbeiter mit entsprechender Befugnis. Der Machthaber muss also durch sein Handeln unmittelbare rechtliche Folgen für den Machtgeber auslösen. Rein faktische Handlungen, wie der bloße „Griff in die Kassa“, reichen nicht aus. Letzteres kann uU eine Strafbarkeit wegen Veruntreuung (§ 133 StGB) begründen. Auch das Verfallenlassen eines Hauses oder das Nichtverständigen der Feuerwehr bei einem Brand am Firmengelände sind keine tauglichen Untreuehandlungen, weil ihnen der rechtliche Aspekt fehlt. Weiters bewirken ein Auftrag zur Kontrolle von Zahlungseingängen und ihre den Tatsachen entsprechende Verbuchung keine (rechtliche) Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Insofern scheidet bei falscher Verbuchung auch eine Untreue aus, weil dadurch keine Rechtswirkungen ausgelöst werden, sondern bloß ein faktisches Verhalten vorliegt.

S. 5173.1.1. Handeln in unvertretbarer Weise

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Ausgangspunkt für das Handeln in unvertretbarer Weise ist, dass der Machthaber im Rahmen seines (externen) rechtlichen Könnens gegen sein (internes) rechtliches Dürfen verstößt. So sind beispielsweise Geschäftsführer der GmbH oder Vorstandsmitglieder einer AG iS des Grundsatzes der Unbeschränkbarkeit der organschaftlichen Vertretungsmacht im Außenverhältnis unbeschränkt vertretungsbefugt und mit einem sehr weiten rechtlichen Können ausgestattet. Im Innenverhältnis können jedoch Beschränkungen hinsichtlich dieser umfassenden Vertretungsmacht bestehen, die sie einhalten müssen, um nicht ihre Befugnis iS von § 153 Abs 2 StGB zu missbrauchen.

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Das Abstellen auf ein Handeln in unvertretbarer Weise eröffnet mit seiner normativen Komponente generell einen sehr breiten Interpretationsspielraum. Entscheidend ist, dass das Vertretungshandeln außerhalb des Bereichs des vernünftigerweise Argumentierbaren bzw außerhalb jeder vernünftigen Ermessensübung liegt. Um dies beurteilen zu können, müssen inhaltliche oder prozedurale Vorgaben bzw interne Vereinbarungen, Weisungen, gesetzliche Bestimmungen (zB im GmbHG, AktG, BWG), Satzungen bzw Geschäftsordnungen ebenso herangezogen werden wie auch ein allfälliger behördlicher/gerichtlicher Auftrag. Sofern solche Richtlinien, die das interne Dürfen begrenzen, nicht existieren, hat der Machthaber nach überwiegender Ansicht stets darauf zu achten, dem Machtgeber durch die Ausübung seiner Befugnis den größtmöglichen Nutzen zu verschaffen bzw seine Interessen bestmöglich zu wahren.

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Fraglich ist, inwieweit die Übernahme von Vertretungskosten eines Gesellschaftsorgans durch die Gesellschaft eine strafbare Untreue begründen kann. Dazu müsste dies aus Sicht der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsinteresse völlig unvereinbar sein. Daran wird es etwa fehlen, wenn durch den Entfall der Strafbarkeit eines Machthabers auch Sanktionen vom Machtgeber abgewehrt werden können, beispielsweise im Bereich der Verbandsverantwortlichkeit. Insbesondere in solchen Fällen ist eine Vereinbarung der Übernahme von Vertretungskosten in einem möglichst frühen Stadium des Verfahrens angebracht, um durch eine effektive Verteidigung einen günstigen Verfahrensausgang S. 518für den Beschuldigten zu erwirken, der letztlich auch dem Unternehmen zugutekommt. Eine strafbare Untreue scheidet in solchen Fällen aus.

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Subsidiär erfolgt die Orientierung somit am fiktiven Vergleichsverhalten eines ordentlichen Geschäftsführers. Infolgedessen kann sich nicht wegen Untreue strafbar machen, wer die notwendigen Informationen einholt, prüft und bewertet bzw seine unternehmerische Entscheidung (unter Berücksichtigung von Faktoren wie Wichtigkeit, Zeit und Kosten) sorgfältig vorbereitet und diese an den Interessen des Unternehmens, welche auch langfristig sein können, ausgerichtet hat. Mit Blick auf diese Überlegungen liegt zwar beispielsweise zunächst ein Befugnismissbrauch nahe, wenn einem Kunden intern nicht vorgesehene branchenübliche Preisnachlässe gewährt werden oder ein kreditunwürdiger Schuldner einen Kredit erhält. Da das Unternehmensinteresse aber unter einem längerfristigen Aspekt zu betrachten ist, kann solchen Preisnachlässen oder Krediten die wirtschaftliche Unvertretbarkeit im Handlungszeitpunkt (ex ante) fehlen, wenn etwa durch die Rabatte zusätzliche (allenfalls auch künftige) Käufe getätigt werden. Insofern kann es auch bei abgeschlossenen Vergleichen oder Versicherungsleistungen aus Kulanz am Element des Befugnismissbrauchs mangeln, wenn sie insgesamt mit Blick auf die Zukunft mit dem Interesse des vertretenen Unternehmens wirtschaftlich nicht unvereinbar sind. Dem Verzicht auf einen Teil der zustehenden Leistung muss hier freilich eine auf irgendeine Weise (zumindest teilweise) realisierte Leistung gegenüberstehen, an der es ansonsten fehlen würde oder die zumindest ernstlich gefährdet wäre. In den genannten Fällen ist natürlich eine einzelfallbezogene Betrachtung vorzunehmen.

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Ob ein Befugnismissbrauch vorliegt, ist stets aus einer Ex-ante-Betrachtung zu beurteilen. Aus einem erst später sichtbar werdenden Schaden darf nicht per se auf einen für den Machtgeber nachteiligen Befugnismissbrauch des Machthabers geschlossen werden. Ausschlaggebend ist daher, ob ein sorgfältiger und umsichtiger Machthaber in der konkreten Situation des Betroffenen zum damaligen Zeitpunkt dieses Verhalten gesetzt hätte.

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Mit der Neufassung des § 153 StGB durch das StRÄG 2015 erfolgte auch die gesetzliche Normierung der aus dem Gesellschaftsrecht bekannten sogenannten Business Judgment Rule im Aktiengesetz sowie im GmbH-Gesetz. Dies war aber lediglich eine Klarstellung, da sich die Strafgerichte auch vor der gesetzlichen Verankerung der Business Judgment Rule im Rahmen des unternehmerischen Ermessens an den dahinterstehenden Grundsätzen zu orientieren hatten und die Bedeutung einer richtigen und vollständigen Information betonten.

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Die Business Judgment Rule bildet einen allgemeinen Sorgfaltsmaßstab bei unternehmerischen Entscheidungen mit Ermessensspielraum und gilt für Organe aller juristischen Personen, auch für Aufsichtsratsmitglieder (vgl § 99 AktG). Nach § 84 Abs 1a AktG bzw § 25 Abs 1a GmbHG handelt ein Vorstandsmitglied bzw ein Geschäftsführer jedenfalls im Einklang mit der Sorgfalt einer ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsperson, wenn es/er sich bei einer unternehmerischen Entscheidung – ex ante betrachtet – nicht von sachfremden Interessen (zB Interessenkonflikte) leiten lässt, die Entscheidung auf Grundlage angemessener Information trifft und nachvollziehbar annehmen durfte, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Für die Grundlage angemessener Informationen sind ua zu berücksichtigen, wie viel Zeit zur Verfügung steht, die wirtschaftliche Tragweite der Entscheidung, etwaige Handlungsalternativen, die Komplexität des Sachverhalts oder auch die Höhe der Kosten (zB bei Beauftragung eines externen Gutachters) für die Informationsbeschaffung. Insofern steht ein bewusstes Wegschauen („willful blindness“) in den meisten Fällen der Strafbarkeit nicht entgegen, vor allem wenn der Entscheidung unzureichende Informationen zugrunde gelegt wurden. Entscheidungen, die sich lediglich ex post, also im Nachhinein, als nachteilig herausstellen, dürfen nicht per se haftbarkeitsbegründend sein.

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Für die Beurteilung eines Verhaltens als sorgfaltskonform ist ebenso auf die Bedeutung einer entsprechenden (gesetzlich jedoch nicht vorgesehenen) Dokumentation des Entscheidungsprozesses Bedacht zu nehmen, welche auch im Falle eines – oft erst Jahre später stattfindenden – strafrechtlichen Verfahrens durchaus hilfreich sein kann. Im Umkehrschluss bedeutet ein Nichterfüllen der Business Judgment Rule jedoch nicht automatisch einen Sorgfaltsverstoß – wenngleich ein solcher dadurch indiziert sein kann –, sondern es bedarf mangels „Safe-Harbor-Effekts der Regel“ einer gesonderten Prüfung im Einzelfall.

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Das Verbot der Einlagenrückgewähr (vgl § 82 GmbHG bzw § 52 AktG) ist einer der zentralen Eckpfeiler des Gläubigerschutzsystems bei Kapitalgesellschaften. Dadurch soll verhindert werden, dass abseits eines erwirtschafteten Gewinnes auf das Gesellschaftsvermögen zugegriffen wird. Dem Gesellschafterzugriff ist somit nicht bloß die S. 520getätigte Kapitaleinlage, sondern jegliches Vermögen der Kapitalgesellschaft, das nicht als Gewinn festgestellt und auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Gewinnverwendungsbeschlusses ausbezahlt worden ist, entzogen. Vom Verbot der Einlagenrückgewähr lässt sich auch ein Verbot verdeckter Gewinnausschüttungen (ungerechtfertigte Vermögensverschiebung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern) ableiten.

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Verstöße gegen eine gesellschaftsrechtlich verbotene Einlagenrückgewähr können einen Befugnismissbrauch iS des § 153 StGB und in der Folge eine Untreue begründen, da es auf eine Anfechtbarkeit oder Gültigkeit des Rechtsgeschäfts nicht ankommt. In der Literatur wird vertreten, dass der wirtschaftlich Berechtigte sein Einverständnis (siehe Rz 13/40 ff) zu einer zivilrechtlich verbotenen Einlagenrückgewähr erteilen kann und folglich kein untreuerelevanter Befugnismissbrauch vorliegt. Demnach ist bei Einverständnis der Anteilsinhaber eine zivilrechtliche Wirksamkeit oder gesellschaftsrechtliche Gültigkeit unbeachtlich, weil von § 153 StGB ausschließlich das Vermögen des Machtgebers geschützt und weiters der Gläubigerschutz durch § 156 ff StGB abgesichert wird. In solchen Fällen fehlt es überdies am Schaden, wenn alle Gesellschafter durch die verbotene Einlagenrückgewähr in gleicher Höhe bzw entsprechend ihren Anteilen begünstigt werden.

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Der Machthaber kann sich einer Untreue durch Unterlassen strafbar machen, wenn er nach einer verbotenen Einlagenrückgewähr einen Rückerstattungsanspruch (vgl § 56 Abs 3 AktG, § 83 GmbHG), wonach der Empfänger der Leistung das unzulässigerweise Erhaltene zurückzuerstatten hat, nicht geltend macht. Eine Garantenstellung seitens des Machthabers ist hier aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung zur Rückforderung gegeben. Das Nichtgeltendmachen des Anspruchs ist kein bloß faktisches Handeln, sondern durchaus eine Handlung mit rechtlicher Verfügungs- oder Verpflichtungsmacht. Haben jedoch die Gesellschafter der verbotenen Einlagenrückgewähr (verdeckte Gewinnausschüttung) zugestimmt, kann darin durchaus auch eine konkludente Zustimmung zur Nichtgeltendmachung des Rückforderungsanspruchs liegen, wodurch es wiederum am Befugnismissbrauch bzw am Schaden fehlt. Gegen eine solche noch geltende Zustimmung spricht jedoch beispielsweise ein Gesellschafterwechsel oder der Eintritt eines neuen Gesellschafters.

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Tätigt der Machthaber Vermögensverfügungen zB im Zusammenhang mit Sponsoring, Parteispenden oder Geschenken, hat er einerseits die Leistungsfähigkeit, Zielsetzungen und Bedürfnisse des Machtgebers sowie andererseits die Gepflogenheiten des seriösen Geschäftslebens zu berücksichtigen. Vor allem Sponsoring zu Werbezwecken bzw Spenden aus karitativen/sozialen Gründen können durchaus der Imagepflege des Unternehmens dienen und somit im Unternehmensinteresse liegen.

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Bei Bartersystemen, welche der OGH als „eine Art Tauschkreis, dessen Teilnehmer untereinander Waren und Dienstleistungen austauschten, wobei Entgeltforderungen aus diesen Geschäften zur Gänze oder anteilsmäßig nicht durch Barzahlung, sondern durch eine gleichwertige Leistung eines anderen Teilnehmers getilgt werden sollten“, definiert, erhalten Veräußerer oder Leistungserbringer grundsätzlich kein Bargeld, sondern eine Gutschrift auf dem „Barterkonto“, der Erwerber hingegen eine entsprechende Lastschrift (systeminterne Negativcredits). Machtgeber und wirtschaftlich Berechtigte sind hier die sogenannten „Poolteilnehmer“, Machthaber ist das zur Vertretung nach außen befugte Organ des Systembetreibers. Die Poolteilnehmer erteilen durch den Beitrittsvertrag und die Teilnahme am System dem Machthaber die Befugnis zur Verfügung über ihr Vermögen. Diese Befugnis kann unter den allgemeinen Grundsätzen auch missbraucht werden.

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Das unvertretbare Rechtshandeln muss unmittelbare Auswirkungen für den Vertretenen zeitigen. Ist zB ein LKW-Fahrer von der Spedition bevollmächtigt, seinen LKW bei einer bestimmten Tankstelle aufzutanken und die getankten Mengen in Listen einzutragen, aufgrund derer zu einem späteren Zeitpunkt eine Abrechnung zwischen Spedition und Tankstelle erfolgt, fehlt es im Falle der Eintragung überhöhter Treibstoffmengen am Tatbestand der Untreue (§ 153 StGB), weil sich die Eintragung nicht unmittelbar auf den Vertretenen auswirkt. Dazu kommt es erst bei der späteren Abrechnung. In dieser Handlung liegt somit kein Vollmachtsmissbrauch. Infrage kommt allerdings wegen der falschen Eintragung in die Liste eine Strafbarkeit wegen Betrugs (§§ 146 ff StGB).

3.1.2. Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten

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Für den Befugnismissbrauch im Rahmen einer Untreue ist nach § 153 Abs 2 StGB entscheidend, dass gegen solche Regeln verstoßen wird, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienen. Nicht strafbarkeitsbegründend sind daher Verstöße gegen bloß organisatorische Regeln innerhalb eines Unternehmens, Bestimmungen zum Schutz von Daten oder Betriebsgeheimnissen oder auch interne Vorschriften, die Abläufe beschleunigen. Verstöße gegen Regelungen zum Schutz von Interessen S. 522Dritter (zB von Gläubigern oder der Öffentlichkeit) oder individuelle Handlungsanweisungen hinsichtlich ethischer Gesichtspunkte können ebenso wenig einen Befugnismissbrauch begründen wie Verstöße gegen Vorschriften zum Schutz des Wettbewerbs oder der Lauterkeit der Amtsführung.

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Bei natürlichen Personen ist der wirtschaftlich Berechtigte grundsätzlich immer auch der Machtgeber, bei juristischen Personen wiederum oft, aber nicht zwingend. Ob eine juristische Person über einen wirtschaftlich Berechtigten verfügt, ergibt sich aus der Auslegung des jeweiligen Organisationsrechts. Mit der Figur des wirtschaftlich Berechtigten wird – bildlich gesprochen – durch den Machtgeber bzw die Gesellschaft geblickt und auf die wirtschaftliche Zuordnung des Vermögens im Innenverhältnis abgestellt. Entscheidend sind die hinter der juristischen Person bzw Gesellschaft stehenden, diese beherrschenden Personen. Wirtschaftlich Berechtigter ist somit „derjenige, dessen Interessen die Gesellschaft verfolgt, dem gegenüber die juristische Person kein durchsetzbares Bestandrecht hat und der sich im Wege der ihm zustehenden Liquidation der Gesellschaft das Vermögen der Gesellschaft aneignen kann“. Bei Kapitalgesellschaften sind dies die Gesellschafter bzw Aktionäre, wobei offen ist, ob die juristische Person selbst neben den Anteilseignern wirtschaftlich Berechtigte ist und folglich zB primär das Vermögen der AG geschützt wird und nur mittelbar jenes der Aktionäre. Bei einem Verein sind wirtschaftlich Berechtigte – je nach konkreter Ausgestaltung im Einzelfall – dessen Mitglieder oder der Verein selbst. Ob überhaupt bzw wer bei einer Privatstiftung wirtschaftlich Berechtigter sein kann, ist im konkreten Einzelfall zu beurteilen. Durchaus können natürliche Personen als Stifter einzelfallbezogen als wirtschaftlich Berechtigte einer Privatstiftung in Frage kommen.

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Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in einer Grundsatzentscheidung im Jahre 2019 mit Blick darauf, dass das Delikt der Untreue nach § 153 StGB dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dient, festgehalten, dass etwa aktive Korruption durch einen Machthaber (auch wenn sie strafrechtlich relevant ist) für sich allein noch keinen Befugnismissbrauch begründet. Dies resultiert aus den unterschiedlichen geschützten Rechtsgütern von Untreue (Vermögensdelikt) und Korruption (korrektes S. 523Verhalten im staatlichen bzw staatsnahen Sektor; siehe dazu Rz 13/91 ff). Insofern kann es unter wirtschaftlichen Aspekten durchaus im Sinne des Vertretenen sein (und seinem Vermögensschutz dienen), durch „unsaubere Praktiken“ in einem Bieterverfahren zu bleiben, solange noch eine Aussicht besteht, dass ein im Ergebnis vorteilhaftes Geschäft für den Vertretenen abgeschlossen wird. Bestechungszahlungen können somit für das Unternehmen vorteilhaft sein und begründen wie sonstige „nützliche Gesetzesverletzungen“ nicht per se eine Untreuestrafbarkeit. Ein Befugnismissbrauch kann hier dann vorliegen, wenn der Machthaber entgegen internen (dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienenden) Anordnungen bzw Weisungen (zB aus einem unternehmens- bzw konzerninternen Verhaltenskodex oder sonstigen Compliance-Vorgaben) oder dem allgemeinen Grundsatz, dem Machtgeber den größtmöglichen Nutzen zu verschaffen, handelt.

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Diese für einen Machthaber auf den ersten Blick großzügige Strafrechtspraxis soll natürlich nicht darüber hinwegtäuschen, dass durch vom Vertreter abgeschlossene rechtlich problematische Rechtsgeschäfte in gewisser Weise ein Risiko für den Vertretenen entstehen kann, sei es durch negatives Image oder auch durch allfällige Sanktionen, die in weiterer Folge den Vertretenen belasten können. Doch für den Befugnismissbrauch im Rahmen der Untreue nach § 153 StGB reicht es nach der angesprochenen Judikatur nicht, dass durch die Vertretungshandlung ein allgemeines (sozial inadäquates) Risiko geschaffen wird, sondern das geschaffene geschäftliche (wirtschaftliche) Risiko muss (ex ante betrachtet) absolut unvertretbar, also sehr hoch sein. Dabei spielt für die wirtschaftliche Vertretbarkeit solcher Handlungen die Vertrauenswürdigkeit des Geschäftspartners eine wesentliche Rolle. Es muss aus der Sicht des Machthabers davon auszugehen sein, dass etwa die mit dem Rechtsgeschäft verknüpfte Gegenleistung in absehbarer Zeit auch veranlasst wird. Wenn es an der Vertrauenswürdigkeit des Vertragspartners fehlt, liegen solche Rechtsgeschäfte nicht im Interesse des Machtgebers, denn dies würde zu einer absolut unangemessenen Risikovergrößerung führen.

13/37

Lässt der Machthaber sich vom Geschäftspartner im Zuge eines für den Machtgeber abgeschlossenen Vertrags eine Provision bezahlen oder versprechen, geht diese immer dann zulasten des Machtgebers, wenn sie den Kaufpreis bzw die erbrachte Leistung verteuert. Gemäß § 1009 ABGB hat der Machthaber eine erhaltene Provision an den Machtgeber abzuführen. Tut er dies nicht und behält sich die Provision pflichtwidrigerweise ein, begründet dieses Verhalten bei für den Machtgeber nachteiliger Auswirkung des Vertragsabschlusses eine Untreue (§ 153 StGB) und keine Geschenkannahme durch Machthaber (§ 153a StGB).

13/38

In diesem Kontext wird zwar von der Provision keine ziffernmäßige Messbarkeit ihres preisbildenden Einflusses und auch kein eigener deklarierter Kostenfaktor bei der AngeS. 524botserstellung gefordert, es reicht aber nicht, dass bei der Annahme von Provisionen eine nachteilige Beeinflussung des Vertrags für den Machtgeber vermutet wird. Die mit einer unerlaubten Annahme im eigenen (!) Namen verbundene sittliche Entrüstung kann nämlich keinen Grund für eine derartige Beweislastumkehr darstellen. Eine Strafbarkeit wegen Untreue ist jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn die Provision ohne erweisbaren Zusammenhang mit einem konkreten Geschäft gewährt wurde oder die Zuwendung einer solchen erst nachträglich ohne vorausgegangene Vereinbarung erfolgte und somit keinen nachteiligen Einfluss auf die (pflichtgemäße) Abwicklung des Geschäfts nehmen konnte. Ebenso wenig sind Zuwendungen von einem Dritten (zB Subunternehmer), die der Machthaber aus Anlass seiner Befugnisausübung erlangt, strafbarkeitsbegründend. Einzelfallbezogen kann jedoch eine Strafbarkeit wegen Geschenkannahme durch Machthaber (§ 153a StGB) in Betracht kommen.

13/39

Jedenfalls einen Befugnismissbrauch und damit verbunden eine strafbare Untreue begründen können sogenannte Kick-back-Vereinbarungen. Hier vereinbart der Machthaber mit dem Geschäftspartner zulasten des Machtgebers einen Aufschlag auf den bisherigen Preis und lässt sich eben diesen Aufschlag gänzlich oder zumindest teilweise wieder auf sein Privatkonto zurücküberweisen.

3.1.3. Einverständnis des Machtgebers

13/40

Eine (mängelfreie) Einwilligung des Machtgebers bzw wirtschaftlich Berechtigten schließt einen Befugnismissbrauch durch den Machthaber aus, dient das Delikt doch dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten. Dass dies im Zuge der Reform durch das StRÄG 2015 entgegen den Entwürfen nicht ausdrücklich in § 153 Abs 2 StGB aufgenommen wurde, bedeutet keineswegs, dass der Einwilligung als sog tatbestandsausschließendem Einverständnis keine Bedeutung zukommt, sondern es sollte allein der Eindruck vermieden werden, dass für die Einwilligung des wirtschaftlich Berechtigten bei der Untreue Sonderregeln gelten. Die Frage eines allfälligen Einverständnisses ist auch bei § 153 StGB nach den Regeln des allgemeinen Strafrechts zu beurteilen. Insofern muss sie spätestens im Tatzeitpunkt erteilt worden sein. Eine S. 525nachträgliche Genehmigung des Befugnismissbrauchs beseitigt den unvertretbaren Regelverstoß nicht.

13/41

Einer wirksamen Zustimmung dürfen zwar keine unrichtigen oder unvollständigen Informationen zugrunde liegen, es schadet aber nicht, wenn die Einwilligung zB aus Gründen des Gläubigerschutzes unwirksam ist. Eine erteilte Weisung muss rechtswirksam sein und darf nicht – etwa wegen Strafgesetzwidrigkeit – absolut nichtig sein. Die Anfechtbarkeit – etwa nach § 41 GmbHG – macht eine Weisung nicht rechtsunwirksam und schließt somit den Entfall des Befugnismissbrauchs nicht von vornherein aus. Nach der Rsp ist jedenfalls davon auszugehen, dass die pflichtwidrige Weisung eines Vorgesetzten zum grob unwirtschaftlichen, den Vertretenen schädigenden Handeln – bei entsprechendem Vorsatz – zur Strafbarkeit wegen Untreue führt.

13/42

Während das tatbestandsausschließende Einverständnis bei natürlichen Personen unstrittig ist, stellt sich bei der Gesellschaft als Vermögensträgerin die Frage, welches Organ seine Zustimmung erteilen kann. Maßgeblich ist die wirtschaftliche (nicht: formal-juristische) Zuordnung des Vermögens zu einer bestimmten Person, also zu Gesellschaftern bzw Aktionären als Anteilseigner. Ist wirtschaftlich Berechtigter eine juristische Person bzw Kapitalgesellschaft, hat das tatbestandsausschließende Einverständnis vom zur Außenvertretung der Gesellschaft berufenen Organ zu erfolgen. Ist der Machtgeber beispielsweise eine GmbH (nicht anders im Falle einer AG), muss das Einverständnis, um tatbestandsausschließend zu sein, von den Gesellschaftern als Rechtsgutträgern gegeben werden (Gesellschafterweisung). Unabhängig von einer ordnungsgemäßen General- bzw Hauptversammlung kann ein Alleingesellschafter bzw Alleinaktionär – und somit ohne Differenzierung zwischen AG und GmbH – als Machtgeber seine Zustimmung zum Befugnismissbrauch erteilen. Die vom OGH in der S. 526Libro-Entscheidung geäußerten gesellschaftsrechtlichen Differenzierungsmerkmale (mangelnder Einfluss auf die Geschäftsführung, körperschaftliche Struktur, Rechtssubjektivität der AG etc) sind hinsichtlich § 153 StGB entweder irrelevant oder zur Differenzierung zwischen GmbH und AG ungeeignet.

13/43

Fraglich ist, ob bei Gesellschaften mit mehreren Gesellschaftern Mehrheitsbeschlüsse genügen oder ein einstimmiger Beschluss gefasst werden muss. So wird einerseits im Machtgeber die Gesamtheit der Gesellschafter bzw Aktionäre gesehen. Infolgedessen kommt es für den Ausschluss eines Befugnismissbrauchs auf die Zustimmung aller Gesellschafter bzw Aktionäre an. Andererseits kann bei Kapitalgesellschaften mit Blick auf das geltende Gesellschaftsrecht, wonach neben der Gesamtheit der Gesellschafter auch berufene Gesellschaftsorgane rechtswirksam den Willen der Kapitalgesellschaften bilden können, das Gegenteil vertreten werden. Die Vorschriften zur wirksamen Willensbildung im Gesellschaftsrecht können auch für das Strafrecht herangezogen werden: Insofern ist es beispielsweise möglich, in einer ordnungsgemäß einberufenen Gesellschafterversammlung mittels Mehrheitsbeschlusses eine Zustimmung zu erteilen, wobei dieser nicht nichtig sein darf; eine etwaige Anfechtbarkeit schadet nicht. Höchstgerichtlich wurde nur festgestellt, dass ein Minderheitsbeschluss nicht ausreicht.

13/44

Jedenfalls keine tatbestandsausschließende Wirkung hat das Einverständnis des Vertreters der Alleingesellschafterin, wenn die Vertretungsorgane von Mutter- und Tochtergesellschaft kollusiv zum Nachteil des wirtschaftlich Berechtigten zusammenwirken. In solchen Fällen wird gegen den Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten agiert.

13/45

Eine Zustimmung des Aufsichtsrats als Kontroll- und nicht Willensbildungsorgan der Gesellschaft beseitigt grundsätzlich mangels Kompetenz zur wirksamen Außenvertretung der Gesellschaft beim Machthaber nicht das Tatbestandsmerkmal des Befugnismissbrauchs, kann jedoch uU auf subjektiver Ebene bei der Voraussetzung der Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) Berücksichtigung finden.

13/46

Willigt der Machtgeber (wenn auch nur schlüssig) vorab – und nicht: nachträglich – in die Annahme eines Vorteils für die Befugnisausübung durch den Machthaber ein und S. 527verzichtet er somit vorab auf den Schutz seines Rechtsgutes, ist auch eine Geschenkannahme durch Machthaber nach § 153a StGB als allfälliges Auffangdelikt nicht einschlägig. Wie bei der Untreue wirkt es auch hier tatbestandsausschließend, wenn der Machtgeber im Vorhinein darauf verzichtet, dass der Machthaber den (treuwidrig) erlangten Vermögensvorteil an ihn abführt.

3.2. Annahme eines Vermögensvorteils und pflichtwidriges Nichtabführen bei § 153a StGB

13/47

Die Tathandlung bei der Geschenkannahme durch Machthaber nach § 153a StGB liegt in der Annahme eines nicht bloß geringfügigen Vermögensvorteils für die Ausübung der eingeräumten Befugnis (aktives Tun) und dem anschließenden pflichtwidrigen Nichtabführen (Unterlassen). Es handelt sich dabei um ein zweiaktiges Delikt. Nicht ausreichend ist – im Unterschied zu den Bestechungsdelikten (§§ 304 ff StGB) – ein bloßes Fordern eines Vorteils durch den Machthaber oder ein Sich-versprechen-Lassen, wobei uU hier eine ausführungsnahe Handlung zur Annahme gesehen werden kann und eine Versuchsstrafbarkeit anzudenken wäre.

13/48

Der für die Tatbestandserfüllung erforderliche Vermögensvorteil umfasst Geld- und Sachzuwendungen genauso wie jede andere Zuwendung, welche in Geld bewertbar ist (bezahlter Urlaub, unentgeltliche Überlassung einer Wohnung, Einladung zu einer Theatervorstellung oder der Verzicht auf eine offene Forderung). Ein Vermögensvorteil ist nicht bloß geringfügig, wenn der Geldwert die Geringwertigkeitsgrenze einer Sache bzw die Geringfügigkeitsgrenze eines Schadens überschreitet. Nach hM liegt diese Grenze derzeit bei rund 100 bis 150 Euro.

13/49

Bei der Annahme des Vorteils ist auf die Entgegennahme durch den Machthaber abzustellen, der sodann über diesen Vorteil verfügen oder ihn nützen kann bzw ihn in seinem Namen nützen lässt. Der Machthaber muss wirtschaftlicher Nutznießer der Zuwendung sein. Ob er diese eigenhändig entgegennimmt oder ein Dritter dies für ihn tut, ist dabei irrelevant. Folglich ist auch eine mittelbare Vorteilsannahme tatbestandsbegründend. Der Vorteil kann weiters vor oder nach der Befugnisausübung gegeben werden und es kommt nicht darauf an, ob Letztere missbräuchlich erfolgt oder nicht.

S. 528

13/50

§ 153a StGB stellt im Weiteren auf eine Konnexität zwischen der Annahme des Vorteils und der Befugnisausübung ab. Der Tatbestand ist demnach nicht erfüllt, wenn der Vorteil nur zum Erhalt des allgemeinen Wohlwollens des Machthabers gegeben wird oder es sich um bei bestimmten Anlässen allgemein übliche geschäftliche Usancen handelt. Keine taugliche Tathandlung ist daher das klassische „Sich-anfüttern-Lassen“ ohne Bezug zu einem konkreten Geschäft.

13/51

Führt der Machthaber den angenommenen Vorteil nicht ab und lässt er diesen daher dem Machtgeber nicht zukommen, so ist dieses Nichtabführen pflichtwidrig, wenn der Machthaber gesetzlich oder vertraglich dazu verpflichtet wäre. Eine gesetzliche Pflicht normiert beispielsweise § 1009 ABGB. Fehlt es an einer gesetzlicher Norm oder vertraglichen Verpflichtung, ist das Nichtabführen eines im Rahmen der Befugnisausübung angenommenen Vorteils nicht tatbestandsmäßig iS des § 153a StGB, da die genannte Norm keine solche Pflicht schafft, sondern lediglich einen Verstoß dagegen bestraft.

13/52

Hinsichtlich des zeitlichen Aspektes, wann ein Vorteil pflichtwidrig nicht abgeführt wurde, wird in der Literatur differenziert: So wird erstens darauf abgestellt, ob der Vorteil unverzüglich nach der Annahme weitergegeben wurde, zweitens – parallel zur Veruntreuung nach § 133 StGB – auf den Zeitpunkt der ersten Manifestation des Zueignungswillens, drittens auf eine Herausgabe ohne schuldhaftes Zögern samt angemessener Überlegungsfrist oder viertens, ob der Vorteil nicht vereinbarungsgemäß zB im Zuge der Abrechnung oder nicht ohne unnötigen Verzug weitergegeben wurde. Entscheidend ist auch hier die Betrachtung des Einzelfalles. Wenn es an einem gesetzlich oder vertraglich fixierten Zeitpunkt zur Abführung des erlangten Vermögensvorteils fehlt, wird es wohl auf die erste Manifestation für die Zueignung des Vorteils ankommen, um ein pflichtwidriges Nichtabführen anzunehmen.

4. Nachteil für den Vertretenen

4.1. Vermögensschaden bei § 153 StGB

13/53

Untreue iS des § 153 StGB ist ein so genanntes Erfolgsdelikt. Um den Machthaber wegen Deliktsvollendung bestrafen zu können, ist es notwendig, dass unmittelbar aufgrund des Befugnismissbrauchs beim Machtgeber ein Vermögensschaden als Taterfolg eingetreten ist. Dabei sind Befugnismissbrauch und Vermögensschaden strikt voneinander zu S. 529trennen. Geht es beim Befugnismissbrauch ex ante darum, wie stark risikogeneigt und damit möglicherweise schadensbegründend das Vertretungsverhalten ist, ergibt sich der eingetretene Vermögensschaden aus einer Ex-post-Betrachtung. Unzulässig wäre daher der Schluss vom missbräuchlichen Verhalten allein auf einen Vermögensschaden.

13/54

Zwischen Befugnismissbrauch und Vermögensschaden muss aber insofern ein Konnex bestehen, als der Vermögensschaden unmittelbar durch das befugnismissbräuchliche Vertretungshandeln des Machthabers eintreten muss. Zusätzlich erforderliche Handlungen des Machtgebers oder eines Dritten stehen dieser Unmittelbarkeit entgegen.

13/55

Der Vermögensschaden kann sowohl in der Verminderung der Aktiva oder in der Vermehrung der Passiva als auch in einem Gewinnentgang bestehen. Die geschützten Vermögenspositionen müssen dabei im Tatzeitpunkt auf rechnerisch feststellbare Weise Bestandteil des Vermögens des Machtgebers sein. Es muss zu einem effektiven Verlust an Vermögenssubstanz gekommen sein, der im Wege der Gesamtsaldierung zu ermitteln ist, indem die Vermögenslage vor und diejenige nach der missbräuchlichen Handlung gegenübergestellt und miteinander verglichen werden. Die zivilrechtliche Wirksamkeit oder Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts ist dabei nicht maßgeblich.

13/56

Nicht notwendig für die Subsumtion unter das Merkmal des Vermögensschadens ist dabei, dass dieser beim Machtgeber dauerhaft eingetreten ist, sondern bloß vorübergehende Schädigung reicht aus. Nicht umfasst vom Schadensbegriff werden bloße Hoffnungen, Wünsche oder Exspektanzen. Auch eine bloße Vermögensgefährdung ist für das Merkmal des Vermögensschadens nicht ausreichend, kann jedoch bei gegebener subjektiver Tatseite und vorhandener Ausführungsnähe der Tathandlung zu einer Strafbarkeit wegen versuchter Untreue (§§ 15, 153 StGB) führen.

S. 530

13/57

Unmittelbare Vor- und Nachteile aus dem Geschäft sind zur Schadensberechnung auszugleichen, wobei der Vorteilsausgleich nicht die gesamte Geschäftstätigkeit umfasst, sondern nur jene Vorteile, welche durch den Befugnismissbrauch gleichzeitig mit dem Vermögensschaden entstehen. Dabei muss es sich nicht um eine exakte Gleichzeitigkeit handeln, sondern „um unmittelbare Auswirkungen derselben rechtsgeschäftlichen Vertretungshandlung […]“. Die Rsp berücksichtigt insofern zwar keine zukünftigen Entwicklungen, aber sehr wohl einander im Austauschverhältnis gegenüberstehende Leistungen, selbst wenn die Gegenleistung bereits vor dem Vermögensabfluss erbracht wurde. Ein etwaig bestehender präsenter Deckungsfonds wirkt allerdings bei der Untreue nicht strafbefreiend.

13/58

Bei Krediten ist vor diesem Hintergrund die nach der Bonität des Schuldners zu beurteilende Einbringlichkeit des Rückzahlungsanspruchs im Zeitpunkt der Kreditschuldentstehung entscheidend, für sonstige Investitions- und Risikogeschäfte in erster Linie das – vom Machthaber auf der Basis der einschlägigen Normen zu garantierende – Vorhandensein eines angemessenen Risikoausgleichs und ausreichender Sicherheiten (Prognoseentscheidung). So liegt eine bloße Vermögensgefährdung beispielsweise bei einer mangelhaft besicherten Kreditvergabe an einen bloß insolvenzgefährdeten (und nicht: bereits zahlungsunfähigen) Kreditnehmer vor, der ex ante betrachtet zur Bedienung des Kredites fähig und willens ist. Von einem Vermögensschaden ist dagegen bei einem unzureichend oder unwirksam besicherten Kredit eines (wiederum: ex ante betrachtet) zur gänzlichen oder teilweisen Rückzahlung unfähigen Schuldners auszugehen, da hier nicht mehr von einem bloßen Ausfallsrisiko gesprochen werden kann, sondern ein wirtschaftlich wertloser Rückzahlungsanspruch vorliegt.

13/59

Maßgeblicher Zeitpunkt für den Schadenseintritt ist bei einem nicht oder nicht ausreichend besicherten Kredit an einen zur Rückzahlung unfähigen und unwilligen Kreditnehmer grundsätzlich jener des Geldabflusses (Auszahlung der Kreditvaluta). Etwaige Rückzahlungen haben hier lediglich den Charakter einer nachträglichen Schadensminderung.

S. 531

13/60

Bei Spekulationsgeschäften mit negativem Vermögenswert tritt dagegen nach Ansicht der Rsp der Vermögensschaden bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein – ohne Rücksicht auf eine etwaige positive Entwicklung des Geschäfts. Für die Schadensberechnung bei Risikogeschäften gibt es jedoch weitere Ansätze: Einerseits wird auf den tatsächlichen Ablauf abgestellt und der Schaden anhand der Geschäftsentwicklung im Zeitpunkt des Urteils erster Instanz festgestellt. (Negative) Kursänderungen nach der Tatentdeckung durch den Machtgeber sollen demnach dem Täter noch objektiv zurechenbar sein, nicht jedoch grob unvernünftige Entscheidungen des Machtgebers. Dieser Ansicht folgend sind zukünftige Entwicklungen (auch bei sogenannten Swap-Geschäften) grundsätzlich bei der Schadensberechnung zu berücksichtigen. Andererseits wird als maßgeblicher Zeitpunkt für die Gesamtsaldierung auch der Zeitpunkt der (vorzeitigen) Verwertung des Vermögens(-anteils) gesehen.

13/61

Von der Feststellung des Schadens ist die Feststellung des Geschädigten zu unterscheiden. Für die Untreue muss der Schaden beim Machtgeber eingetreten sein. Bei Kapitalgesellschaften ist – zumindest, wenn das Vermögen an außenstehende (konzernfremde) Dritte fließt – der unmittelbare Schaden der Gesellschaft selbst, nicht der mittelbare Schaden der Gesellschafter, ausschlaggebend. Fließt hingegen das Vermögen von der Gesellschaft ab und gleichzeitig in gleicher Höhe (Einpersonen-GmbH) bzw aliquot dem Beteiligungsanteil (Mehrpersonengesellschaft) den Gesellschaftern bzw Aktionären/Anteilsinhabern im Ausmaß des Vermögensabflusses wieder zu (so zB im Falle einer verbotenen Einlagenrückgewähr), ist iS einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise auf die wirtschaftlichen Eigentümer des Vermögens abzustellen und ein Schaden im Machtgebervermögen zu verneinen. Hier ist – wirtschaftlich betrachtet – der Schaden nicht bei einem „anderen“ eingetreten und scheidet eine Strafbarkeit wegen Untreue – nicht zuletzt auch aufgrund der personellen Identität und des mangelnden Vertretungsverhältnisses – aus.

13/62

Gegen diese Position wird die Rechtssubjektivität der Kapitalgesellschaft als vollwertiges Wirtschafts- und Rechtssubjekt mit eigenen, rechtlich schützenswerten Vermögensinteressen eingewendet. Auch in der Libro-Entscheidung hat der OGH bei einer AG S. 532mit Alleinaktionärin entschieden, dass hier das Vermögen einer AG aufgrund ihrer Rechtssubjektivität (§ 1 AktG) durch § 153 StGB geschützt und daher für die Alleinaktionärin fremdes Vermögen sei. Die Vereinigung der Gesellschaftsanteile in einer Hand begründet insofern keine straflose Selbstschädigung, als die Tathandlung bzw der Befugnismissbrauch von einer anderen Person vorgenommen wird. Dagegen bejaht das Schrifttum sehr wohl einen Vergleich mit einer Einpersonen-GmbH: Zwar verfügt der Vorstand einer AG nicht über sein eigenes wirtschaftliches Vermögen, jedoch als „wahrer wirtschaftlicher Eigentümer“ über juristisch fremdes Vermögen.

13/63

§ 153 Abs 3 StGB normiert folgende Wertqualifikationen: Übersteigt der durch die Tat herbeigeführte Schaden EUR 5.000, so sind bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe angedroht, bei mehr als EUR 300.000 jedoch Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren. Das Grunddelikt ist lediglich mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bedroht.

4.2. Kein Schaden bei § 153a StGB

13/64

Bei der Geschenkannahme durch Machthaber nach § 153a StGB handelt es sich um ein reines Bestechungsdelikt, wonach kein Vermögensschaden beim Machtgeber erforderlich ist. Das Delikt ist mit der Annahme des Vermögensvorteils als erste Ausführungshandlung versucht und mit dem in weiterer Folge unterbliebenen Nichtabführen vollendet, wobei hinsichtlich des Zeitpunkts des Nichtabführens unterschiedliche Ansichten vertreten werden (siehe dazu Rz 13/52).

5. Vorsatzerfordernisse

5.1. Wissentlicher Befugnismissbrauch bei § 153 StGB

13/65

Eine Untreuestrafbarkeit nach § 153 StGB verlangt, dass seitens des Machthabers jeder Befugnismissbrauch wissentlich iS von § 5 Abs 3 StGB erfolgt. Dies bedeutet, dass der Handelnde sich absolut gewiss sein muss (sicheres Wissen iS einer zweifelsfreien Kenntnis), durch sein Verhalten die ihm eingeräumten Befugnisse zu überschreiten, also mit Blick auf das Unternehmensinteresse absolut unvertretbar zu handeln. Dass der Machthaber eine Kompetenzüberschreitung für möglich oder gar für wahrscheinlich hält, reicht für eine Strafbarkeit als unmittelbarer Täter einer Untreue genauso wenig aus wie ein erhobener Vorwurf, dass er dies eigentlich hätte wissen oder damit hätte rechnen müssen. Wenn der Machthaber also nachvollziehbar darauf vertraut, mit seinem Verhalten im Großen und Ganzen (noch) im Interesse des Machtgebers zu handeln, fehlt es am erforderlichen subjektiven Tatbestand für eine Verwirklichung der Untreue.

S. 533

13/66

Mit Blick auf ein allfälliges Einverständnis des Vertretenen in das Handeln des Machthabers ist für das subjektive Tatbestandserfordernis der Wissentlichkeit des Befugnismissbrauchs mitunter entscheidend, welche Signale der Machtgeber gegenüber dem Machthaber ausgesendet hat und wie der Machthaber diese interpretiert hat und auch (nachvollziehbar) interpretieren konnte. Wenn beispielsweise der Machthaber einer GmbH im Tatzeitpunkt subjektiv davon ausgeht, dass die Gesellschafter mit seinem getätigten Rechtshandeln einverstanden sind, würde dies die Wissentlichkeit des Befugnismissbrauchs entfallen lassen, weil er nicht mit der entsprechenden Sicherheit davon ausgegangen ist, dass er durch sein Verhalten in unvertretbarer Weise gegen die (wirtschaftlichen) Interessen der vertretenen Gesellschafter handelt.

5.2. Kompetenzüberschreitungsvorsatz bei § 153a StGB

13/67

Anders als bei der Untreue genügt bei der Geschenkannahme durch Machthaber nach § 153a StGB dolus eventualis (§ 5 Abs 1 StGB) hinsichtlich aller objektiven Tatbestandsmerkmale. Der Vorsatz muss sich aufgrund der Ausgestaltung des § 153a StGB als zweiaktiges Delikt bereits im Zeitpunkt der Vorteilsannahme sowohl auf die Annahme als auch auf das pflichtwidrige Nichtabführen des Vermögensvorteils beziehen. Insofern wird keine Strafbarkeit gem § 153a StGB begründet, wenn der Täter erst nach der Vorteilsannahme den Entschluss fasst, den Vorteil nicht abzuführen. Darüber hinaus kann ein (Tatbild-)Irrtum über die Pflichtwidrigkeit des Nichtabführens zur Verneinung des Vorsatzes führen.

5.3. Schädigungsvorsatz bei § 153 StGB

13/68

Der Täter muss bei der Untreue nach § 153 StGB hinsichtlich der Schädigung am Vermögen des Machtgebers im Zeitpunkt des wissentlichen Befugnismissbrauchs zumindest mit Eventualvorsatz (§ 5 Abs 1 StGB) handeln, dh er muss es zumindest ernstlich für möglich halten und sich damit abfinden, durch sein Verhalten dem Machtgeber einen Vermögensschaden zuzufügen. Der Schädigungsvorsatz ist genau zu prüfen. Ein Schluss vom wissentlichen Befugnismissbrauch auf das Vorliegen eines Schädigungsvorsatzes hat ebenso zu unterbleiben wie der Schluss von einem Befugnismissbrauch auf einen Vermögensschaden generell.

13/69

§ 153 StGB ist als bloßes Vermögensschädigungsdelikt ausgestaltet. Daher kommt es nicht auf einen erweiterten Vorsatz des Täters auf unrechtmäßige Bereicherung an. Darin unterscheidet sich das Delikt beispielsweise von einer Veruntreuung (§ 133 StGB) oder auch einem Betrug (§ 146 StGB).

S. 5345.4. Vorsatzerfordernisse bei Beteiligung an § 153 StGB

13/70

Der Beteiligte (§ 12 StGB) an einer Untreue nach § 153 StGB muss einen Vorsatz zumindest im Stärkegrad des dolus eventualis (§ 5 Abs 1 zweiter Halbsatz StGB) auf die Tatsubjektsqualität des Machthabers als unmittelbarer Täter sowie auf Vermögensschädigung des Machtgebers aufweisen.

13/71

Umstritten sind die Anforderungen an den Vorsatz des Beteiligten im Hinblick auf den Befugnismissbrauch des Machthabers, inwieweit also beim extranen Beteiligten der deliktsspezifische Vorsatz hinsichtlich des Befugnismissbrauchs durch den unmittelbaren Täter gegeben sein muss. Versteht man „Missbrauch“ als objektiv pflichtwidrigen Gebrauch iS von rechtlicher Unvertretbarkeit, ergeben sich bezüglich der Beteiligung keine Besonderheiten. Tatbeteiligte an § 153 StGB müssen hinsichtlich des (objektiven) Befugnismissbrauchs durch den Machthaber wissentlich iS von § 5 Abs 3 StGB handeln und es somit für gewiss halten, dass die betreffende Befugnisausübung durch den unmittelbar agierenden Machthaber objektiv pflichtwidrig iS von rechtlich unvertretbar ist.

13/72

Von der Rsp wird jedoch Missbrauch bei § 153 StGB nicht als objektiv pflichtwidriger Gebrauch, sondern als zumindest bedingt vorsätzlicher Fehlgebrauch der Befugnis durch den Machthaber verstanden. Eine strafbare Beteiligung an der Untreue des Machthabers ist bei Zugrundelegung dieses Verständnisses daher nur dann möglich, wenn der Beteiligte einen (zumindest bedingt) vorsätzlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch den Machthaber für gewiss hält („Wissen hinsichtlich Eventualvorsatz“). Diese Auffassung stützt sich auf § 14 Abs 1 Satz 2 zweiter Fall StGB, wonach der Intraneus „sonst in bestimmter Weise“ an der Tat mitwirken muss, damit eine Strafbarkeit der extranen Beteiligten begründet wird.

13/73

Versteht man Missbrauch noch enger als wissentlichen Fehlgebrauch der Befugnis durch den Machthaber, hätte dies zur Folge, dass ein Beteiligter nur dann wegen § 153 StGB bestraft werden kann, wenn er es für gewiss hält, dass der Machthaber wissentlich seine Befugnis überschreitet („doppelte Wissentlichkeit“). Nach einer wiederum anderen Position muss der Beteiligte es ernstlich für möglich halten und sich damit abfinden (Eventualvorsatz), dass der unmittelbare Täter wissentlich seine Befugnis überschreitet. Diese Position normiert die geringsten subjektiven Anforderungen an eine strafbare Beteiligung an der Untreue.

S. 535

13/74

Sachgerecht erscheint jene Position, die es für eine strafbare Beteiligung an der Untreue ausreichen lässt, dass der Machthaber seine Befugnis missbraucht (objektive Komponente) und der Beteiligte wissentlich hinsichtlich des objektiv pflichtwidrigen Befugnisgebrauchs des Machthabers handelt (subjektive Komponente; „Wissen hinsichtlich objektiver Pflichtwidrigkeit“). Die Unrechtsakzessorietät des § 14 Abs 1 Satz 2 zweiter Fall StGB geht nicht so weit, dass der Vorsatz des Extraneus auch die innere Tatseite des Intraneus erfassen und damit der Beteiligte den vorsätzlichen oder gar wissentlichen Befugnismissbrauch durch den unmittelbaren Täter für gewiss halten muss. § 14 Abs 1 Satz 2 zweiter Fall StGB normiert nur eine objektive Unrechtsakzessorietät, die zwar die volle Verwirklichung des subjektiven Unrechts durch den Intraneus (wissentlicher Befugnismissbrauch) erfordert, der aber nicht auf den Vorsatz des Extraneus durchschlägt.

6. Sonderfragen

6.1. Verbandsverantwortlichkeit

13/75

Das für Unternehmen geltende Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG) kennt keine eigenen Strafnormen, sondern setzt entweder eine rechtswidrig und schuldhaft begangene Straftat des Entscheidungsträgers oder eine rechtswidrig begangene Straftat eines Mitarbeiters voraus (§ 3 Abs 2 und 3 VbVG). Insofern ist das VbVG in gewisser Weise akzessorisch und kann auf den ersten Blick auch für den Fall einer Untreue nach § 153 StGB durch einen Machthaber angedacht werden.

13/76

Als weitere Voraussetzung für eine Verbandsverantwortlichkeit muss nach § 3 Abs 1 Z 1 VbVG die von einem Entscheidungsträger oder Mitarbeiter gesetzte Tat zu Gunsten des Verbandes begangen worden sein. Dabei ist „zu Gunsten“ so zu verstehen, dass nur materielle (vermögensrelevante) Vorteile, die dem Verband zuzurechnen sind, allenfalls auch durch einen ersparten Aufwand, von dieser Voraussetzung erfasst sind. Wenn Entscheidungsträger des Verbandes eine Untreue nach § 153 StGB begehen, braucht es zur Tatbestandserfüllung einen Schaden beim vertretenen Machtgeber. Damit kann schon begrifflich die Untreuehandlung des Entscheidungsträgers eines Verbandes nicht zugunsten des Verbandes begangen worden sein. Infolgedessen scheidet eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verbandes für die Untreuehandlung ihres Entscheidungsträgers von vornherein aus, zumal der Verband in solchen Fällen letztlich das Opfer der Untreue ist.

13/77

Nach § 3 Abs 1 Z 2 VbVG ist es bei fehlender Tatbegehung zu Gunsten des Verbandes für eine Verbandsstrafbarkeit alternativ ausreichend, dass durch die Tat Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen. Dieses Erfordernis der verbandsbezogenen Pflichtverletzung ist weit gefasst und betont den Aspekt des Organisationsverschuldens. Entsprechend den Gesetzesmaterialien sollen dadurch auch Delikte in den S. 536Bereich der Verbandsverantwortlichkeit fallen, „bei denen die Erlangung eines Vorteils nicht vom Tatbestand umfasst ist, wie etwa bei Tötungs- oder Körperverletzungsdelikten oder bei terroristischen Straftaten einschließlich Terrorismusfinanzierung“. Als Beispiele für verbandsbezogene Pflichtverletzungen werden etwa die mangelhafte Absicherung einer Baugrube, Umweltverschmutzungen und der Vertrieb gefährlicher Waren genannt. Damit wird aber offenkundig, dass dieses Erfordernis letztlich auf Mitarbeitertaten bzw Schäden abzielt, die Externe durch das Organisationsverschulden erleiden. Schäden, welche dem Verband durch die Kompetenzüberschreitung von Entscheidungsträgern zugefügt werden, fallen nicht darunter. Daher kommt bei einer Untreue zum Nachteil der vertretenen juristischen Person eine Verantwortlichkeit nach dem VbVG auch unter dem Aspekt des Organisationsverschuldens nicht in Betracht.

6.2. Privilegierung und tätige Reue

13/78

Sowohl die Untreue (§ 153 StGB) als auch die Geschenkannahme durch Machthaber (§ 153a StGB) sind bei Begehung im Familienkreis (§ 166 StGB) privilegiert. Wird eine Untreue zu Lasten einer GmbH begangen, wo einziger (Mit-)Gesellschafter (neben dem Täter) ein Angehöriger ist (zB dessen Gattin), greift ebenso die Privilegierung der Tatbegehung im Familienkreis.

13/79

Die Privilegierung durch § 166 StGB erfolgt in zweifacher Hinsicht: Einerseits verringert sich beim Grunddelikt der Untreue (§ 153 Abs 1) sowie bei der Geschenkannahme durch Machthaber (§ 153a StGB) die Strafdrohung auf Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen, bei sämtlichen Wertqualifikationen des § 153 Abs 3 StGB auf Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen. Andererseits ist gemäß § 166 Abs 3 StGB im Rahmen der Privilegierung der Täter nur auf Verlangen des Verletzten zu verfolgen. Dadurch werden sämtliche Varianten von § 153 und § 153a StGB zu Privatanklagedelikten.

13/80

Sowohl die Untreue (§ 153 StGB) als auch die Geschenkannahme durch Machthaber (§ 153a StGB) sind reuefähige Delikte und somit einer Strafaufhebung durch tätige Reue zugänglich (vgl § 167 StGB). Damit dieser persönliche Strafaufhebungsgrund einschlägig wird, muss der Täter rechtzeitig – dh, bevor die Strafverfolgungsbehörde (vgl § 151 Abs 3 StGB) von seinem Verschulden Kenntnis erlangt hat – und freiwillig entweder den ganzen Schaden (tatsächlich) gutmachen oder sich zur Schadensgutmachung vertraglich verpflichten (vgl § 167 Abs 2 StGB). Für das Erfordernis der Freiwilligkeit darf der Täter nicht zur Schadensgutmachung gezwungen werden, wobei ein Andringen des Verletzten, zB durch Drohung mit einer Klage oder Strafanzeige, oder Furcht vor Entdeckung (noch) keine Unfreiwilligkeit begründet.

S. 5376.3. Prozessuale Aspekte

13/81

Das Grunddelikt der Untreue (§ 153 Abs 1 StGB) fällt infolge der Strafdrohung (Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen) in die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts (vgl § 30 Abs 1 StPO). Bei einem Schaden von mehr als EUR 5.000 (§ 153 Abs 3 erster Fall StGB) beträgt die Freiheitsstrafdrohung bis zu drei Jahren. Die für diese Strafdrohung grundsätzlich bestehende sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Landesgericht (vgl § 31 Abs 4 Z 1 StPO) besteht aber nur bei einem Schaden bis zu EUR 50.000 (vgl § 31 Abs 3 Z 6a StPO). Wird dieses Schadensausmaß überschritten, ist trotz gleicher Strafdrohung das Landesgericht als Schöffengericht sachlich zuständig. Bei einem Schaden von mehr als EUR 300.000 (§ 153 Abs 3 zweiter Fall StGB) fällt infolge der angedrohten Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren die Qualifikation von vornherein in die Zuständigkeit des Landesgerichts als Schöffengericht (vgl § 31 Abs 3 Z 1 StPO).

13/82

Die Geschenkannahme durch Machthaber (§ 153a StGB) fällt infolge der Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen stets in die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts (vgl § 30 Abs 1 StPO).

6.4. Praktische Bedeutung

13/83

Die praktische Bedeutung der Untreue (§ 153 StGB) ist mit Blick auf die Kriminalstatistik nicht allzu hoch. So gab es im Jahr 2021 lediglich 98 Verurteilungen wegen dieser strafbaren Handlung und in den neun Jahren davor durchschnittlich 144 Verurteilungen jährlich. Dies machte einen Anteil von rund 1 % aller Verurteilungen wegen eines Vermögensdelikts aus. Aufgrund der Möglichkeit diversioneller Verfahrenserledigung bei geringen Schadensbeträgen (§§ 198 ff StPO) ist davon auszugehen, dass der Schaden bei den Verurteilungen wegen Untreue relativ hoch war und die geringe Verurteilungszahl in der gerichtlichen Kriminalstatistik die tatsächliche Bedeutung des Delikts nur beschränkt wiedergibt.

13/84

Die praktische Bedeutung der Geschenkannahme durch Machthaber (§ 153a StGB) ist – statistisch gesehen – gleich null. So gab es nach der gerichtlichen Kriminalstatistik im Jahr 2021 wie auch in den neun Jahren davor – Ausnahme Jahr 2013 mit einer Verurteilung – keine Verurteilung wegen dieser strafbaren Handlung. Der Grund liegt wohl darin, dass die strafwürdigen Fälle entweder als Untreue (§ 153 StGB) erfasst oder infolge des geringen Unrechts- bzw Schuldgehalts diversionell erledigt (§§ 198 ff StPO) oder überhaupt eingestellt (§§ 190 ff StPO) werden.

7. Abgrenzung zu anderen Delikten

7.1. Betrug (§ 146 StGB) und Untreue (§ 153 StGB)

13/85

Die Abgrenzung von Betrug (§ 146 StGB) und Untreue (§ 153 StGB) erfolgt dahingehend, dass bei der Untreue der Machtgeber durch einen Befugnismissbrauch des Machthabers unmittelbar geschädigt wird, beim Betrug der Schaden jedoch dadurch eintritt, dass das Opfer oder ein (ihm zurechenbarer) Dritter irrtumsbedingt eine S. 538nachteilige Vermögensverfügung vornimmt (Selbstschädigungsdelikt) und erst diese unmittelbar zu einem Vermögensschaden führt.

13/86

Betrug liegt also vor, wenn der Schaden unmittelbar durch das Verhalten des Getäuschten und nicht bereits durch einen vorher stattgefundenen oder erst nachträglichen Befugnismissbrauch herbeigeführt wurde. Insofern ist Betrug (§ 146 StGB) einschlägig, wenn der Täter eine Vollmacht herauslockt oder eine Dispositionsbefugnis erschleicht und aus Tätersicht damit schon ein Handlungselement gewollter Vermögensverschiebung gesetzt wird. Will der Täter dagegen die herausgelockte Verfügungsbefugnis erst in späterer Zukunft gebrauchen, liegt nicht Betrug (§ 146 StGB), sondern eine (noch straflose) Vorbereitungshandlung zur Untreue (§ 153 StGB) vor.

13/87

Betrug (§ 146 StGB) liegt weiters vor, wenn der Täter eine tatsächlich nicht vorhandene Vertretungsmacht bloß vortäuscht (falsus procurator). Die Rsp nimmt dies auch an, wenn jemand einen Kreditkartenvertrag mit dem Vorsatz abschließt, das Kreditkarteninstitut durch spätere Kreditkartenverwendung trotz mangelnder Kontodeckung zu schädigen. Diese Ansicht ist, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kreditkartenvertrages erst eine bloße Vermögensgefährdung und noch kein Vermögensschaden vorliegt, jedoch abzulehnen.

7.2. Untreue (§ 153 StGB) und Veruntreuung (§ 133 StGB)

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Während die rein faktische Zueignung von anvertrauten Gütern Veruntreuung (§ 133 StGB) begründet, begeht Untreue (§ 153 StGB), wer die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht. Da vermehrt auch unkörperliche Sachen als Güter iS des § 133 StGB angesehen werden, ist der Begriff des Gutes kein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen Veruntreuung und Untreue. Die Abgrenzung ist darauf zu fokussieren, dass bei einer Schädigung durch Rechtshandlungen Untreue nach § 153 StGB angenommen wird, bei Schädigung durch tatsächliche Handlungen hingegen Veruntreuung nach § 133 StGB. Ein Abstellen auf die gesamte Geschäftsführung, bei der nicht zwischen missbräuchlichen Rechtshandlungen und rein faktischen, nur anlässlich der Verfügungsbefugnis gesetzten Handlungen differenziert wird, ist – insoweit entgegen der Rsp – nicht konsequent.

S. 5397.3. Untreue (§ 153 StGB) und Missbrauch der Amtsgewalt (§ 302 StGB)

13/89

Missbrauch der Amtsgewalt (§ 302 StGB) begeht, wer als Beamter (§ 74 Abs 1 Z 4 StGB) in Vollziehung der Gesetze (= Hoheitsverwaltung) seine Befugnis missbraucht. Untreue (§ 153 StGB) hingegen liegt dann vor, wenn ein Machthaber die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht. Der Unterschied dieser beiden Delikte liegt somit nicht in der Tathandlung (diese ist bei beiden ein Missbrauchshandeln), sondern in der Art der missbrauchten Befugnis. Ein Beamter kann daher je nach Befugnisausübung Missbrauch der Amtsgewalt oder Untreue begehen. Missbraucht er seine Befugnis im Rahmen der Hoheitsverwaltung, ist allein § 302 StGB anwendbar. Besorgt er dagegen im konkreten Fall Angelegenheiten der Privatwirtschaftsverwaltung, kommt § 153 iVm § 313 StGB zum Zug. Erhält zB ein Bürgermeister für den Abschluss eines Vertrages zum Bau des neuen Gemeindeamtes vom ausgewählten Baumeister eine „Provision“, welche zur Verteuerung des Projektes führt, verwirklicht er aufgrund seines privatwirtschaftlichen Handelns den Tatbestand der Untreue und keinen Missbrauch der Amtsgewalt.

7.4. Untreue (§ 153 StGB) und betrügerische Krida (§ 156 StGB)

13/90

Die betrügerische Krida (§ 156 StGB) gehört zu den Gläubigerschutzdelikten und schützt letztlich den Zugriff der Gläubiger auf das Schuldnervermögen, nicht hingegen das Vermögen des Machtgebers. Wird das Schuldnervermögen verringert, steht betrügerische Krida im Raum. Dies gilt etwa auch bei einer verbotenen Einlagenrückgewähr. Infolge der unterschiedlichen geschützten Rechtsgüter (siehe auch Rz 13/28) ist zwischen den beiden Delikten der betrügerischen Krida (§ 156 StGB) und der Untreue (§ 153 StGB) echte Idealkonkurrenz möglich.

7.5. Untreue (§ 153 StGB) und Korruption (§§ 304 ff StGB)

13/91

Korruptionsdelikte im öffentlichen Bereich (§§ 304–308 StGB) schützen – anders als die Untreue nach § 153 StGB – nicht das Rechtsgut Vermögen, sondern – nach überwiegender Ansicht – die Aufrechterhaltung der Reinheit, Sauberkeit und Unverkäuflichkeit der Amtsführung. Insofern begründet korruptives Verhalten eines Machthabers nicht per se einen Befugnismissbrauch iS des Untreuetatbestandes; ebenso wenig kann es einen Befugnismissbrauch von vornherein ausschließen (siehe dazu auch Rz 13/35). Mit Blick auf die verschiedenen Schutzzwecke der angesprochenen Normen ist die konkrete S. 540Regelung, die dem Verstoß durch den Machthaber zugrunde liegt, für die Subsumtion entscheidend. Ein Befugnismissbrauch für eine Untreue nach § 153 StGB kann somit dann indiziert sein, wenn der für den Befugnismissbrauch maßgebliche Regelverstoß den Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten untergräbt und ex ante wirtschaftlich völlig unvertretbar erscheint. Vor diesem Hintergrund kann im Ergebnis daher zwischen den Korruptionsdelikten und der Untreue auch echte Konkurrenz vorliegen.

13/92

Begeht ein Machthaber eine Untreue, zB indem er für die pflichtwidrige Vornahme einer Rechtshandlung Schmiergeldzahlungen annimmt, kann auch der aktiv Bestechende uU als Beteiligungstäter einer Untreue strafbar sein (vgl § 12, 14 StGB), wobei mit dem Kriterium der Sozialadäquanz die strafbare Beteiligung an einem Sonderpflichtdelikt eingeschränkt werden kann. Soziale Inadäquanz kann beispielsweise dann gegeben sein, wenn es dem Beteiligungstäter um die Schädigung des Geschäftsherrn der Gegenseite geht, er mit dessen Vertreter kollusiv zusammenwirkt, durch besonders intensives Einwirken auf den Willen der Gegenseite erst die Bereitschaft zur Tatbegehung erwirkt wird oder finanzielle Vorteile versprochen werden (zB Schmiergeld- oder Kick-back-Zahlungen).

13/93

Zu den Korruptionsdelikten für den privaten Bereich (§ 309 StGB) gibt es unterschiedliche Ansichten. Nach einem Teil der Lehre dienen diese nicht dem Schutz des Vermögens des wirtschaftlich Berechtigten, sondern der Reinheit, Sauberkeit und Unverkäuflichkeit im geschäftlichen Verkehr sowie zusätzlich dem freien lauteren Wettbewerb und der Mitbewerber. Nach hA wird jedoch von § 309 StGB sehr wohl auch fremdes Vermögen (des Geschäftsherrn des Bestochenen und der Mitbewerber) als geschütztes Rechtsgut erfasst.

7.6. Geschenkannahme (§ 153a StGB) und Korruption (§§ 304 ff StGB)

13/94

Für Amtsträger iS von § 74 Abs 1 Z 4a StGB und deren Geschenkannahmen im Rahmen eines Amtsgeschäftes sind die § 304 ff StGB einschlägig. Die Geschenkannahme durch Machthaber nach § 153a StGB ist jedenfalls zu den öffentlichen Bestechungsdelikten (§§ 304 ff StGB) subsidiär.

S. 541

13/95

Umstritten ist das Verhältnis von § 153a StGB zur Privatbestechung nach § 309 StGB: Während einerseits vertreten wird, dass hier echte Konkurrenz möglich ist, tritt andererseits die Gegenmeinung für materielle Subsidiarität bzw einen Vorrang von § 309 StGB gegenüber § 153a StGB aufgrund der höheren Strafdrohung ein. Letzterer Position ist mit Blick auf den Umstand, dass § 309 StGB auch das Vermögen schützt (s Rz 13/93), der Vorzug zu geben.

13/96

Kann die Pflichtwidrigkeit der mit einer Vorteilsgewährung verknüpften Rechtshandlung nicht nachgewiesen werden, scheidet eine Privatbestechung nach § 309 StGB infolge des Gesetzeswortlautes aus. In solchen Fällen ist subsidiär eine Strafbarkeit wegen § 153a StGB zu prüfen. Insofern bildet die Geschenkannahme durch Machthaber nach § 153a StGB einen Auffangtatbestand bei korruptivem Verhalten.