S. 545Kapitel 14: Sozialbetrug (§§ 153c–153e)

Raphaela Bauer-Raschhofer

1. Einführung

1.1. Zum Begriffsverständnis „Sozialbetrug“

14/1

Unter dem Begriff des „Sozialbetrugs“werden im Allgemeinen Verhaltensweisen verstanden, durch die der Täter zu Lasten des Sozialsystems und somit zu Lasten der Allgemeinheit einen Vorteil erlangt. Eine einheitliche Definition des „Sozialbetrugs“ existiert jedoch nicht und wurde auch mit dem Sozialbetrugsgesetz (SozBeG) nicht determiniert. Die Gesetzesmaterialien sprechen einzig von „Maßnahmen gegen den ,Sozialversicherungsbetrug‘, gegen das Nichtabführen von Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz sowie gegen die organisierte Schwarzarbeit“. Damit werden Umschreibungen jener Tatbestände aufgezählt, die von dieser Gesetzesnovelle im Jahr 2005 umfasst waren.

14/2

Mit dem im Jahr 2016 in Kraft getretenen Sozialbetrugsbekämpfungsgesetz (SBBG) wurden Maßnahmen beschlossen, die der verstärkten „Abwehr, Verhinderung und Verfolgung von Sozialbetrug“ dienen sollen. Damit soll die Zusammenarbeit jener Einrichtungen, die vom Sozialbetrug betroffen und für seine Bekämpfung zuständig sind, intensiviert werden. § 2 dieses Gesetzes sieht eine Definition des „Sozialbetrugs“ vor und versteht darunter alle Verhaltensweisen, die eine Verletzung von Pflichten zum Gegenstand haben, die Dienstnehmern, Dienstgebern und versicherungspflichtigen Selbstständigen im Zusammenhang mit der Erbringung oder Ausführung von Dienst- oder Werkleistungen und Beziehern von Versicherungs-, Sozial- oder sonstige Transferleistungen auferlegt sind und die der Sicherung des Sozialversicherungsbeitrags-, des Steuer- sowie des Zuschlagsaufkommens nach dem BUAG und dem IESG und dem Bezug von Versicherungs-, Sozial- oder sonstigen Transferleistungen dienen. In weiterer Folge werden Verhaltensweisen aufgelistet, die „insbesondere“ darunter fallen. Diese Verhaltensweisen werden weitgehend von den Tatbeständen des SozBeG erfasst.

14/3

Im Rahmen dieses Kapitels werden unter dem Sammelbegriff „Sozialbetrug“ jene Tatbestände verstanden, die vom SozBeG im Jahr 2005 umfasst waren. Mit diesem Gesetz wurde der Straftatbestand des ehemaligen § 114 ASVG in das StGB eingegliedert (§ 153c) und wurden zwei neue Tatbestände im StGB geschaffen (§§ 153d–153e). Dabei handelt es sich um jene kriminalstrafrechtlich relevanten Tatbestände, die der Nichtentrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem BUAG sowie der illegalen Erwerbstätigkeit vorbeugen sollen.

S. 5471.2. Österreichisches Sozialversicherungssystem

14/4

Das österreichische Sozialversicherungssystem ist als Pflichtversicherung ausgestaltet, sodass jede Erwerbstätigkeit sozialversicherungspflichtig ist. Dabei sieht das Gesetz vor, dass der Dienstgeber den pflichtversicherten Dienstnehmer vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden hat (§ 33 ASVG). Dessen ungeachtet beginnt das Vertragsverhältnis und somit der Versicherungsschutz bzw Leistungsanspruch des Dienstnehmers gem § 10 Abs 1 ASVG ex lege mit dem Tag des Beschäftigungsbeginns und unabhängig von einer Meldung oder Beitragsleistung durch den Dienstgeber.

14/5

Der VfGH definiert den Zweck der Sozialversicherung darin, Gefahren, die die wirtschaftliche Existenz bedrohen (zB Erkrankung oder Arbeitslosigkeit), auszuschalten oder zu mindern. Zudem soll ein funktioneller Zusammenhang zwischen Leistungs- und Beitragshöhe bestehen. Es handelt sich somit um eine Risikogemeinschaft, bei der jeder Versicherte bei Eintritt des Versicherungsfalles Anspruch auf die gesetzlich definierten Leistungen hat.

14/6

Die Sozialversicherungsträger finanzieren sich aus den eingezahlten Beiträgen der Versicherten. Die Beiträge werden jedoch nicht alleine vom Dienstnehmer gezahlt, sondern auch der Dienstgeber ist gem § 51 Abs 3 ASVG dazu verpflichtet, diese anteilig mitzutragen. Alleiniger Beitragsschuldner sämtlicher Beiträge ist jedoch stets der Dienstgeber (§ 58 Abs 2 ASVG), der die Beiträge des Dienstnehmers zu ermitteln, vom Lohn einzubehalten und schlussendlich an den zuständigen Sozialversicherungsträger unaufgefordert und fristgerecht abzuführen hat.

1.3. Zu den Tatbeständen

14/7

§ 153c sanktioniert das Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung. Mit diesem Tatbestand wurde die Norm des § 114 ASVG in das StGB eingegliedert. Zweck des Tatbestandes ist es, den Dienstgeber zur regelmäßigen und unverzüglichen Übermittlung der einbehaltenen Dienstnehmerbeiträge an die Sozialversicherung zu bewegen. Der Tatbestand umfasst dabei ausschließlich Dienstnehmerbeiträge, die vom Dienstgeber vorenthalten werden.

14/8

§ 153d bestraft das betrügerische Anmelden zur Sozialversicherung oder Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse. Hintergrund der Regelung waren Entwicklungen im Wirtschaftsleben – insbesondere in der Baubranche –, denen zufolge Dienstnehmer bereits mit der Absicht, keine Beiträge zu entrichten, bei Scheinfirmen angemeldet wurden. Diesen Verhaltensweisen wollte der Gesetzgeber mittels verschärfter strafrechtlicher Sanktionen entgegenwirken. Denn bis zur Einführung des § 153d wurde ein S. 548„betrügerisches“ Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen nach § 114 ASVG und somit mit einer geringeren Strafdrohung geahndet. In der Praxis zeigte sich darüber hinaus das Problem, dass diverse kriminelle Verhaltensweisen nicht unter den bestehenden Straftatbestand subsumiert werden konnten. Mit der Einführung des § 153d sollte dem Abhilfe geschaffen werden. Vom Tatbestand des § 153d erfasst werden zudem nicht nur Dienstnehmerbeiträge, sondern auch Dienstgeberbeiträge und Zuschläge nach dem BUAG. In weiterer Folge wurde der Tatbestand durch das StRÄG 2015 in mehrfacher Hinsicht novelliert.

14/9

§ 153e umfasst verschiedene Formen der organisierten Schwarzarbeit. Dieser Straftatbestand soll diverse negative Auswirkungen der Schwarzarbeit verhindern. So sollen mittels der kriminalstrafrechtlichen Sanktionierung ua die tatsächliche Abfuhr der Beiträge, ein fairer Wettbewerb zwischen den Dienstgebern sowie faire Arbeitsbedingungen für die Dienstnehmer gewahrt werden. Der Tatbestand ist nur dann erfüllt, wenn die Tathandlungen iSd § 70 gewerbsmäßig begangen werden.

14/10

Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen zwischen den in diesem Kapitel behandelten Tatbeständen des „Sozialbetrugs“ werden am Ende gesondert behandelt (siehe dazu Rz 14/181 ff).

1.4. Verbandsverantwortlichkeit

14/11

Wird ein Tatbestand des „Sozialbetrugs“ verwirklicht, kann auch eine Verbandsverantwortlichkeit in Betracht kommen. Werden die strafrechtswidrigen Handlungen im Rahmen eines Verbandes iSd § 1 Abs 2 VbVG (juristische Personen sowie eingetragene Personengesellschaften und Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigungen) begangen, so kann neben der Sanktionierung der natürlichen Person auch eine Verbandsverantwortlichkeit des Verbands greifen.

14/12

Die Handlung muss entweder von einem Entscheidungsträger rechtswidrig und schuldhaft (§ 3 Abs 2 VbVG) oder von einem Mitarbeiter rechtswidrig begangen worden sein, wobei hier zusätzlich notwendig ist, dass die Tat durch einen Entscheidungsträger ermöglicht oder wesentlich erleichtert wurde, indem dieser die gebotene Sorgfalt außer Acht ließ (§ 3 Abs 3 VbVG).

14/13

Voraussetzung ist weiters, dass die Tat entweder zu Gunsten des Verbandes begangen wurde (§ 3 Abs 1 Z 1 VbVG) oder dass durch die Tat Pflichten verletzt wurden, die den Verband treffen (§ 3 Abs 1 Z 2 VbVG). Pflichten, die den Verband treffen, können sich aus der gesamten Rechtsordnung ergeben. Die rechtmäßige und fristgerechte Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge und Zuschläge nach dem BUAG kann ohne Weiteres darunter subsumiert werden, denn die Abfuhr von sozialversicherungsrechtlichen oder steuerrechtlichen Abgaben gilt als eine wesentliche Verbandspflicht. Darüber hinaus S. 549wird aber auch das Zurechnungskriterium „zu Gunsten des Verbandes“ vorliegen, da sich der Verband durch die Nichtbezahlung einen wesentlichen Aufwand erspart und somit einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, der sich nicht nur in höheren Geldmitteln, sondern auch in einer besseren Wettbewerbsposition widerspiegeln kann.

14/14

Kommt es zu einer Verbandsverantwortlichkeit, so ist die Verbandsgeldbuße abhängig vom begangenen Delikt der natürlichen Person und dessen Strafdrohung. Gem § 4 Abs 3 droht dem Verband bei den unter „Sozialbetrug“ zusammengefassten Tatbeständen eine Verbandsgeldbuße zwischen 55 und 100 Tagessätzen.

2. Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (§ 153c)

2.1. Entwicklung und geschütztes Rechtsgut

14/15

Im Rahmen des SozBeG wurde der Tatbestand des § 114 ASVG im Jahr 2005 in das StGB mittels § 153c eingegliedert. Mit dem StRÄG 2015 wurde die Strafdrohung der Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren auf eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen herabgesetzt. Hintergrund war die Berücksichtigung des Verhältnisses der Strafdrohungen für Vermögensdelikte zu Delikten gegen Leib und Leben, welche eine angedrohte Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren als nicht mehr angemessen erscheinen ließ.

14/16

Aufgrund der Eingliederung in den Sechsten Abschnitt des StGB zählt § 153c zu den Vermögensdelikten. Geschützt werden sollen die Sozialversicherungsträger vor Schädigungen, welche dadurch entstehen, dass zwar Leistungen der Sozialversicherung in Anspruch genommen, jedoch keine Beiträge geleistet werden. Folglich soll der gerichtliche Straftatbestand die Dienstgeber zur regelmäßigen und korrekten Ablieferung der Beiträge bewegen. Geschütztes Rechtsgut ist somit das fremde Vermögen in Form des Beitragsaufkommens der Sozialversicherungsträger und somit die Interessen der Solidargemeinschaft der Versicherten.

14/17

Grundsätzlich nicht vom Rechtsgüterschutz erfasst sind einzelne Dienstnehmerinteressen, da der Versicherungsschutz des Dienstnehmers ex lege mit dem Tag der Beschäftigung und somit unabhängig von einer Meldung oder der Entrichtung von Beiträgen eintritt. In der Praxis können sich jedoch durch eine unterlassene Entrichtung der Beiträge oder Meldung sehr wohl Nachteile für den Dienstnehmer ergeben, zB in Form von Beweisschwierigkeiten bei der Durchsetzung von Leistungsansprüchen gegenüber der Sozialversicherung. Diesbezüglich werden in der Literatur teilweise auch Dienstnehmerinteressen als geschütztes Rechtsgut des § 153c angesehen.

S. 5502.2. Objektiver Tatbestand

2.2.1. Dienstgeber

14/18

§ 153c ist als unrechtsgeprägtes Sonderdelikt ausgestaltet, da das Delikt ein Handeln des Täters „als Dienstgeber“ verlangt. Eine Beteiligung ist unter den Voraussetzungen der § 12, 14 Abs 1 möglich.

14/19

Der Tatbestand ist sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet, sodass sich der Begriff des Dienstgebers aus § 35 ASVG ableitet. Dienstgeber ist daher derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Maßgeblich ist der wahre wirtschaftliche Gehalt (§ 539a ASVG), sodass Beitragsschuldner stets der tatsächliche und niemals ein scheinbar angegebener Dienstgeber ist. Für das Vorliegen der Dienstgebereigenschaft wesentlich ist somit, wer aus den im Betrieb getätigten Geschäften berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes unmittelbar trifft.

14/20

Natürliche Personen

Der Wortlaut des § 153c Abs 1 erfasst alle Dienstgeber in Form einer natürlichen Person. Einzelunternehmer können somit problemlos unter Abs 1 subsumiert werden. Ein für die natürliche Person tätig werdender Geschäftsführer kann nicht unmittelbarer Täter des § 153c, sehr wohl aber bei Vorliegen der Voraussetzungen im Rahmen der Beteiligungslehre strafbar sein.

Juristische Personen und Personengesellschaften

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In vielen Fällen werden jedoch Gesellschaften als Dienstgeber iSd § 35 ASVG fungieren. Trifft die Pflicht zur Einzahlung der Beiträge eines Dienstnehmers eine juristische Person oder eine Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so ist gem § 153c Abs 2 erster Satz der Abs 1 auf alle natürlichen Personen anzuwenden, die dem zur Vertretung befugten Organ angehören. Abs 2 weitet die Strafbarkeit des unmittelbaren Täters somit auf vertretungsbefugte Organe aus, auch wenn diesen die Dienstgebereigenschaft iSd § 35 ASVG nicht zukommt.

14/22

§ 153c Abs 2 stellt somit auf juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit ab. Da der Tatbestand sozialrechtsakzessorisch ist, können darunter wohl nur Rechtsgebilde fallen, welche als Dienstgeber gem § 58 Abs 2 ASVG zur Entrichtung der Beiträge verpflichtet sind. Juristische Personen wie die AG oder die GmbH können problemlos unter den Dienstgeberbegriff des § 35 ASVG subsumiert werden. Unklar ist jedoch der Gesetzeswortlaut der „Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit“, welcher mit dem SozBeG eine Anpassung an den Wortlaut des S. 551§ 161 Abs 1 erfuhr. Die Vorgängerbestimmung des § 114 Abs 2 ASVG stellte noch auf „eine Personengesellschaft des Handelsrechtes oder eine Erwerbsgesellschaft“ ab. Darunter konnten jedenfalls die OG und die KG subsumiert werden und diese gelten sozialversicherungsrechtlich auch als Dienstgeber. Den Gesellschaftsformen der OG und der KG kommt aber unstrittig eine Rechtsfähigkeit zu. Sollten also unter dem Gesetzeswortlaut „Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit“ auch die OG und KG verstanden werden – so wie dies auch zur gleichlautenden Formulierung in § 161 Abs 1 vertreten wird –, entspricht der Gesetzeswortlaut nicht den rechtlichen Tatsachen. Demgegenüber handelt es sich bei Personengesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, wie der GesBR, sozialversicherungsrechtlich nicht um Dienstgeber und können diese schon begrifflich keine unmittelbaren Täter sein. Die Regelung des § 114 ASVG sollte durch die Eingliederung in das StGB keine grundlegende inhaltliche Änderung erfahren, weshalb der Gesetzgeber wohl auch die KG und OG als Dienstgeber des § 153c Abs 2 miteinbeziehen wollte. Die gewählte Formulierung ist aber in der geltenden Rechtslage unzutreffend und sollte an die rechtlichen Tatsachen angepasst werden.

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Die Mitglieder des vertretungsbefugten Organs, welche gem § 153c Abs 2 als unmittelbare Täter in Betracht kommen, ergeben sich anhand der jeweiligen Gesellschaftsform. Zu diesen zur Vertretung befugten Organen gehören beispielsweise der Geschäftsführer einer GmbH, Vorstandsmitglieder einer AG, Komplementäre einer KG oder die Gesellschafter einer OG. Die Materialien weisen ausdrücklich darauf hin, dass leitende Angestellte – anders als bei § 153d–153e – bewusst nicht in den Tatbestand aufgenommen wurden. Auch hier ist jedoch eine Beteiligungsstrafbarkeit denkbar. Nach stRsp und hM wird ein faktischer Geschäftsführer jedoch sehr wohl darunter subsumiert. Faktischer Geschäftsführer ist, wer, ohne förmlich bestellt zu sein, maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt. Kommt diesem die Aufgabe des Einbehaltens und Abführens der Beiträge zu, so kann er unmittelbarer Täter sein. Diese Ansicht könnte die Gefahr mit sich bringen, dass der organschaftliche Geschäftsführer die Verantwortung abzuwälzen versucht. Nach der hM wird jedoch vertreten, dass den faktischen Geschäftsführer zusätzlich eine strafrechtliche Verantwortung treffen soll und das Risiko des Abwälzens unterbunden wird, indem weiterhin eine sog „doppelte StrafbarS. 552keit“, nämlich die des organschaftlichen und diejenige des faktischen Geschäftsführers, bestehen bleibt.

14/24

Grundsätzlich ist mit dem Organ die Gesamtheit der Organmitglieder zu verstehen, sodass eine strafrechtliche Verantwortlichkeit jedes einzelne Mitglied treffen kann. Gem § 153c Abs 2 zweiter Satz ist das Organ jedoch berechtigt, die Verantwortung für die Einzahlung der Beiträge einzelnen oder mehreren Organmitgliedern aufzutragen. In diesem Fall ist Abs 1 nur auf die zuständigen Organmitglieder anzuwenden, alle anderen kommen nicht mehr als unmittelbare Täter, sehr wohl jedoch als Bestimmungs- oder Beitragstäter in Betracht. Die vereinbarte Aufgabenverteilung wird idR mittels Satzung, Geschäftsordnung oder Dienstvertrag verschriftlicht sein, wobei jedoch eine Einhaltung von zwingenden Formvorschriften nicht notwendig ist.

14/25

Insolvenzverwalter

Wird nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Insolvenzverwalter bestellt, welcher das Unternehmen fortführt, so kommt dieser als Vertreter der Insolvenzmasse als unmittelbarer Täter in Betracht. Die Insolvenzmasse wird als eigenständiges Rechtssubjekt angesehen, für welches der Insolvenzverwalter als faktischer Geschäftsführer agiert. Er ist dabei verpflichtet, Beiträge, die nach seiner Bestellung anfallen, zu entrichten. Unterlässt er dies, kommt eine Strafbarkeit nach § 153c in Betracht.

2.2.2. Beiträge eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung

Dienstnehmer

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Auch der Begriff des Dienstnehmers ist sozialrechtsakzessorisch und leitet sich von § 4 Abs 2 ASVG ab. Demnach ist Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei ein Überwiegen dieser Merkmale gegenüber Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit ausreichend ist. § 4 Abs 4 ASVG normiert ausdrücklich die Gleichstellung des freien Dienstnehmers mit dem Dienstnehmer des Abs 1 leg cit.

14/27

Ein förmlicher Arbeitsvertrag stellt keine Voraussetzung für die Dienstnehmereigenschaft dar, sofern ein tatsächliches Beschäftigungsverhältnis besteht, welches die in weiterer Folge angeführten Merkmale aufweist. Auch bei der Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft zählen gem § 539a ASVG die wahren wirtschaftlichen Gegebenheiten. Es kommt somit nicht auf den Inhalt der Vereinbarung, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse an.

S. 553

14/28

Die persönliche Abhängigkeit bestimmt sich nach dem Gesamtbild der Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers. Ist diese aufgrund von Vorschriften zum Arbeitsort, zur Arbeitszeit und zum arbeitsbezogenen Verhalten weitgehend ausgeschaltet (und nicht nur beschränkt, wie zB bei einem Werkvertrag) und bestehen diesbezüglich Weisungs- und Kontrollbefugnisse, so kann eine persönliche Abhängigkeit bejaht werden. Auch die persönliche Arbeitspflicht fließt bei dieser Beurteilung mit ein. Liegt eine generelle Vertretungsbefugnis vor, so besteht wohl eine weitgehende Bestimmungsfreiheit und folglich keine persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten.

14/29

Wirtschaftliche Abhängigkeit liegt nach der Rsp dann vor, wenn die im eigenen Namen auszuübende Verfügungsmacht über die wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel fehlt. Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit. Wird die Tätigkeit somit mit den Betriebsmitteln des Dienstgebers und in den Einrichtungen des Betriebs ausgeführt, so kann eine wirtschaftliche Abhängigkeit bejaht werden.

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Wurde mit dem Beschäftigten für seine Leistung ein Entgelt vereinbart, liegt die geforderte Entgeltlichkeit vor, unabhängig davon, ob das Entgelt auch tatsächlich ausbezahlt wird. Sämtliche Leistungen, die der Dienstnehmer als Gegenleistung für seine Arbeit erhält, fallen unter den Entgeltbegriff.

Beiträge zur Sozialversicherung

14/31

Der Tatbestand des § 153c zielt ausdrücklich auf „Beiträge eines Dienstnehmers“ ab, wobei nicht weiter gesetzlich definiert ist, welche Dienstnehmerbeiträge darunter zu verstehen sind. Unter die von § 153c erfassten Dienstnehmerbeiträge fallen jedenfalls die Beiträge zur Kranken-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung. Diese Auslegung entspricht den in § 153c normierten Begriff der „Sozialversicherung“. Vor diesem Hintergrund sind auch die Arbeiterkammerumlage sowie die Wohnbauförderungsbeiträge nicht vom Tatbestand erfasst. In solchen Fällen liegt kein Zusammenschluss einer Risikogemeinschaft vor und dienen diese Beiträge auch nicht der Abwendung einer Gefahr. Im Falle der Schlechtwetterentschädigung nach dem BSchEG erhält der Dienstgeber einen Entgeltersatz, wenn seine Dienstnehmer die Arbeit aufgrund von SchlechtS. 554wetter nicht durchführen können. Jene Teile der Literatur, die diese Beiträge nicht unter die von § 153c erfassten Dienstnehmerbeiträge subsumieren, begründen dies damit, dass eben der Dienstgeber und nicht der Dienstnehmer einen Leistungsanspruch hat.

14/32

Ebenfalls nicht von § 153c erfasst sind die Zuschläge nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz. Dies ergibt sich einerseits erneut aus der Auslegung des Begriffs „Sozialversicherung“. Die Zuschläge nach dem BUAG gewähren dem Dienstnehmer keinen Leistungsanspruch bei eingetretenem Risiko, sondern dienen der Finanzierung von Urlaubs- und Abfertigungsansprüchen. Zudem zeigt aber auch die explizite Aufnahme dieser Zuschläge in den Gesetzeswortlaut des § 153d, dass sie nicht vom Begriff der „Sozialversicherung“ umfasst sind, ansonsten wäre die explizite Anführung nicht notwendig gewesen.

14/33

Explizit nicht erfasst vom Tatbestand des § 153c sind Dienstgeberbeiträge. Begründet wird dies damit, dass die reine Nichtzahlung einer (eigenen) Schuld nicht kriminalstrafrechtlich sanktioniert werden soll. Daraus folgt, dass Beiträge zur Unfallversicherung nicht unter das Delikt subsumiert werden, da diese alleine vom Dienstgeber getragen werden (§ 51 Abs 3 ASVG). Bei Dienstgebern von geringfügig Beschäftigten kommt somit eine Sanktionierung nach § 153c nicht in Betracht, da diese Dienstnehmer ausschließlich unfallversichert sind. Da es jedoch stets auf die wahren wirtschaftlichen Gegebenheiten ankommt (§ 539a ASVG), ist eine Scheingeringfügigkeit, bei der der Dienstnehmer tatsächlich ein höheres Entgelt erhält und somit einer vollen Pflichtversicherung unterliegen würde, sehr wohl vom Tatbestand umfasst.

Beiträge tatsächlich ausbezahlter Löhne

14/34

Die Vorgängerbestimmung des § 114 ASVG stellte anders als die geltende Rechtslage explizit auf „einbehaltene“ Beiträge ab, woraus geschlossen wurde, dass darunter nur die Beiträge von tatsächlich ausbezahlten Löhnen fallen können. Der aktuelle Gesetzeswortlaut („vorenthält“) würde jedoch auch die Subsumtion von nicht entrichteten Beiträgen fälliger Löhne zulassen.

14/35

Die Materialien weisen explizit darauf hin, dass trotz Wegfall dieses Wortes weiterhin auf die tatsächlich ausbezahlten und nicht bereits auf die fälligen Löhne abzustellen ist. Ein Systemwechsel sollte durch das SozBeG nicht erfolgen. Wird somit überhaupt kein Lohn ausbezahlt, so kommt eine Strafbarkeit nach § 153c nicht in Betracht.

S. 5552.2.3. Vorenthalten dieser Beiträge

14/36

§ 153c sieht als Tathandlung das Vorenthalten der Dienstnehmerbeiträge vor. Es handelt sich dabei um ein echtes Unterlassungsdelikt, wobei das gebotene Tun des Dienstgebers in der fristgerechten Erfüllung der Einzahlungsverpflichtung liegt. Ein darüber hinausgehender Schaden wird nicht gefordert, sodass es sich um kein Erfolgsdelikt handelt. Der Gesetzgeber sieht im Vorenthalten der Beiträge bereits eine ausreichend zu sanktionierende Gefahr für das geschützte Rechtsgut. § 153c ist somit ein abstraktes Gefährdungsdelikt.

14/37

Der Dienstgeber, welcher alleiniger Schuldner der Dienstnehmerbeiträge ist (§ 58 Abs 2 ASVG), ist berechtigt, die Beiträge vom Lohn des Dienstnehmers abzuziehen (§ 60 Abs 1 ASVG), einzubehalten und in weiterer Folge beim berechtigten Sozialversicherungsträger abzuliefern (§ 58 Abs 4 ASVG).

14/38

Bis zur Einführung des § 114 ASVG im Jahr 1956 wurde das Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen von den Gerichten unter den Tatbestand der Veruntreuung subsumiert. Die Judikatur stützte sich dabei auf diverse gesetzliche Klarstellungen, die die einbehaltenen Beiträge bis zur tatsächlichen Abfuhr explizit als anvertrautes Gut auswiesen. Doch auch nachdem diese gesetzlichen Qualifizierungen mit Inkrafttreten der Reichsversicherungsordnung weggefallen waren, blieben Verurteilungen wegen Veruntreuung aufrecht. Diese Judikatur wurde heftig kritisiert, da es keine gesetzliche Einordnung als anvertrautes Gut gab und mittels Auslegung eine Subsumierung unter den Veruntreuungstatbestand nicht möglich ist, da alleiniger Beitragsschuldner der Dienstgeber ist und somit kein Anvertrauen vorliegt, denn der für ein Anvertrauen notwendige faktische Gewahrsamsübergang unterbleibt. Erst mit Einführung des § 114 ASVG änderte sich die Judikatur und Verurteilungen wegen Veruntreuung unterblieben.

14/39

Ein Vorenthalten der Beiträge iSd § 153c liegt dann vor, wenn der Dienstgeber diese zwar vom tatsächlich ausbezahlten Lohn einbehält, aber nicht an den berechtigten Sozialversicherungsträger abführt. Das Vorenthalten darf somit nicht mit jeglicher Nichtbezahlung gleichgesetzt werden, da der Tatbestand zunächst ein Einbehalten vom tatsächlich ausbezahlten Lohn sowie in weiterer Folge die Nichtbezahlung an den berechtigten Sozialversicherungsträger erfordert.

S. 556

14/40

Darüber hinaus muss der Dienstgeber die Mittelüberschüsse für andere Zwecke als für die Beitragszahlungen an den Sozialversicherungsträger verwenden. Als echtes Unterlassungsdelikt ist für eine Strafbarkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal die tatsächliche Handlungsmöglichkeit des Täters erforderlich. Bezahlt der Dienstgeber zwar die Nettolöhne aus, verfügt er aber über ungenügend finanzielle Mittel, um auch die Beiträge zu entrichten, dann scheidet eine Strafbarkeit nach § 153c aus. Verfügt der Dienstgeber in weiterer Folge bis zum Vollendungszeitpunkt (siehe dazu Rz 14/44) wieder über freie Mittel, so hat er ab diesem Zeitpunkt eine tatsächliche Handlungsmöglichkeit erlangt, woraus folgt, dass er sich bei Nichtbezahlung strafbar macht. Zusammenfassend liegt ein Vorenthalten nur dann vor, wenn der Dienstgeber Löhne ausbezahlt, bestehende Mittelüberschüsse einbehält und diese für andere Zwecke als für die Beitragszahlung verwendet.

14/41

Die Auslegung des Vorenthaltens führt dazu, dass weder Schwarzarbeit noch Scheinselbstständigkeit unter den Tatbestand des § 153c fallen. In diesen Fällen wird zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer die Auszahlung eines Bruttogehaltes vereinbart, einbehaltene Dienstnehmerbeiträge existieren nicht. Dies zeigt, dass die bestehende Auslegung des Vorenthaltens gewisse strafwürdige unternehmerische Verhaltensweisen nicht erfasst. In der Literatur wird dazu angedacht, dass es im Hinblick auf den Schutz der Vermögensinteressen der Sozialversicherungsträger rein auf das Vorenthalten – unabhängig vom Einbehalten – ankommen solle. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Strafbestimmung auf die Besonderheit des Lohnabzugsrechts des Dienstgebers abstellt und die Nichtbezahlung einer eigenen Schuld nicht strafbar sein soll.

14/42

Eine bestehende Zahlungsunfähigkeit des Dienstgebers schließt den Tatbestand des § 153c nicht aus (zur Frage der Abgrenzung zu § 158 siehe Rz 14/76 ff). In solchen Fällen ist der Dienstgeber unfähig, binnen angemessener Frist und bei redlicher Gebarung alle Verbindlichkeiten zu begleichen. Dies schließt jedoch nicht die fristgerechte Einzahlung der Dienstnehmerbeiträge aus, da Zahlungsunfähigkeit nicht bedeutet, dass der Schuldner seine Schulden zur Gänze nicht mehr begleichen kann. Ab Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wiederum kommt eine Strafbarkeit des Dienstgebers nach § 153c nicht mehr in Betracht, da er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr frei über das Vermögen verfügen kann. In diesem Fall fehlt es erneut an der tatsächlichen Handlungsmöglichkeit.

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14/43

Strittig sind indes die Folgen einer erfolgreichen Zahlungsanfechtung im Rahmen eines später eröffneten Insolvenzverfahrens. Dabei stellt sich die Frage, ob eine Strafbarkeit auch dann vorliegt, wenn der Dienstgeber zwar die Beiträge fristgerecht geleistet hat, diese Zahlungen jedoch in weiterer Folge vom Insolvenzverwalter erfolgreich angefochten und vom Sozialversicherungsträger zurückgezahlt werden. Dazu wird vertreten, dass eine Strafbarkeit vorliege, da der Dienstgeber die Beiträge endgültig leisten muss und mit der erfolgreichen Anfechtung die Beiträge wieder offen seien. Die hL vertritt jedoch, dass mangels Tatbestandsmäßigkeit keine Strafbarkeit vorliegt, da bei fristgerechter Bezahlung kein Vorenthalten gegeben ist und der Dienstgeber trotz Leistung einer anfechtbaren Zahlung im Tatzeitpunkt alles ihm Mögliche getan hat. Sollte der Dienstgeber die Beiträge von vornherein nicht fristgerecht, jedoch noch vor Insolvenzeröffnung geleistet haben und wird diese Zahlung in weiterer Folge erfolgreich angefochten, so ist außerdem strittig, ob tätige Reue gem § 153c Abs 3 greift oder mangels Schadensgutmachung unanwendbar bleibt.

14/44

Die Dienstnehmerbeiträge sind gem § 58 Abs 1 ASVG am letzten Tag des Kalendermonats fällig. Der Tatbestand ist jedoch erst nach Ablauf der Nachfrist gem § 59 ASVG und somit 15 Tage nach Fälligkeit vollendet. Da der Dienstgeber zur vollständigen Leistung der Dienstnehmerbeiträge verpflichtet ist, ist der Tatbestand auch dann erfüllt, wenn die Beiträge nur teilweise geleistet werden. Ein Versuch ist im Hinblick auf die Ausgestaltung des § 153c nicht möglich, denn bis zum Ablauf der Nachfrist ist ein Vorenthalten nicht strafbar, weshalb eine ausführungsnahe Handlung undenkbar ist. Mit Ablauf der Nachfrist wird durch die Nichtbezahlung bereits die Ausführungshandlung gesetzt, was unmittelbar zur Vollendung des Delikts führt.

14/45

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie Zahlungen an den Sozialversicherungsträger gewertet werden, die zur Abdeckung der Dienstnehmerbeiträge ausreichend wären, in Summe jedoch zu gering sind, um Dienstnehmer- und Dienstgeberbeiträge zu tilgen. Ist die Zahlung explizit den Dienstnehmerbeiträgen gewidmet, so besteht diesbezüglich kein Problem. Bei ungewidmeten Zahlungen wendet der OGH § 1416 ABGB an, sodass die Zahlung auf die beschwerlichste Schuld – und somit jene, bei deren Nichterfüllung eine strafrechtliche Sanktion droht – anzurechnen ist. Dies soll selbst dann gelten, wenn noch ältere Dienstgeberbeiträge offen sind.

S. 5582.3. Subjektiver Tatbestand

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Eine Strafbarkeit nach § 153c erfordert zumindest Eventualvorsatz gem § 5 Abs 1 des Täters im Tatzeitpunkt. Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, wobei es ausreichend ist, dass der Täter deren Bedeutung laienmäßig einordnen kann (sog Parallelwertung in der Laiensphäre). Ein präsenter Deckungsfonds schließt den Vorsatz nicht aus.

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Fehlt der Vorsatz, so kann der Dienstgeber mangels Existenz eines Fahrlässigkeitsdelikts nicht bestraft werden. So liegt ein vorsatzausschließender Tatbildirrtum vor, wenn der Dienstgeber irrtümlich von einer Stundung der Beiträge ausgeht.

2.4. Rechtswidrigkeit

14/48

Das Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen geschieht meist in finanziell angespannten Situationen des Dienstgebers. Vor diesem Hintergrund ist zu thematisieren, ob wirtschaftliche Überlegungen, die den Dienstgeber in der Hoffnung, das Unternehmen zu retten, dazu verleiten, die Dienstnehmerbeiträge nicht zu entrichten, das tatbestandsmäßige Vorgehen rechtfertigen können. Die notwendig vorzunehmende Güterabwägung müsste zur Höherwertigkeit des Interesses des Dienstgebers am Überleben seines Unternehmens gegenüber dem Vermögensinteresse des Sozialversicherungsträgers führen. Der Rechtfertigungsgrund des wirtschaftlichen rechtfertigenden Notstands ist jedoch aus prinzipiellen Überlegungen abzulehnen. So hat jeder Dienstgeber die wirtschaftlichen Risiken seiner unternehmerischen Tätigkeit zu tragen und darf diese nicht auf Dritte abwälzen.

14/49

Zum allfälligen Rechtfertigungsgrund der Pflichtenkollision in Bezug auf § 158 siehe Rz 14/78.

2.5. Tätige Reue gem § 153c Abs 3 und Abs 4

14/50

Der Tatbestand des § 153c normiert in Abs 3 und Abs 4 eine eigene Regelung zur tätigen Reue. Diese entstammt der alten Rechtslage zu § 114 Abs 3 und Abs 4 ASVG und wurde mit dem SozBeG ebenfalls in das StGB eingegliedert. Zweck dieser Regelung ist, dem Sozialversicherungsträger rasch zur Schadenswiedergutmachung zu verhelfen. Zudem soll einem Dienstgeber, welcher sich in einer kurzen wirtschaftlichen Zwangslage befindet, die Möglichkeit eingeräumt werden, wieder straffrei zu werden.

14/51

Wie sich in weiterer Folge zeigen wird, unterscheidet sich die Regelung des § 153c Abs 3 und Abs 4 in gewissen Teilen wesentlich von der Bestimmung des § 167. Zum einen ist S. 559die Rückkehr in die Legalität zeitlich länger möglich. Dies wird als gerechtfertigt angesehen, da die geschützte Solidargemeinschaft der Versicherten keinen Schaden erleidet, wenn „die geschuldeten Beiträge in einem zeitlich angemessenen Verhältnis zum Ausmaß der Beitragsvorenthaltung schließlich doch noch gezahlt werden“. Zum anderen ist auch keine Freiwilligkeit des Täters erforderlich. Die Regelung in § 153c Abs 3 ist somit weitaus großzügiger als die jenein § 167.

2.5.1. Vollständigkeit

14/52

Der Täter hat die ausstehenden Beiträge entweder zur Gänze einzuzahlen (§ 153c Abs 3 Z 1) oder sich vertraglich zur Nachentrichtung der ausstehenden Beiträge binnen einer bestimmten Zeit zu verpflichten (§ 153c Abs 3 Z 2).

Vollständige Zahlung der ausstehenden Beiträge

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In Bezug auf § 153c Abs 3 Z 1 ist die Vollständigkeit der Leistung Voraussetzung für die tätige Reue. Leistet der Täter die ausstehenden Beiträge zur Gänze, kommt es dabei nicht darauf an, in welcher Form er dies macht. Die Begleichung kann mittels Überweisung, Übergabe von Bargeld oder aber auch in der Übergabe eines Sparbuchs erfolgen, sofern damit die geschuldeten Beiträge jederzeit realisiert werden können. Wird nur ein Teil der Beiträge entrichtet, so kommt keine Strafaufhebung in Betracht.

14/54

Wird über den Dienstgeber ein Insolvenzverfahren eröffnet, ist strittig, ob die Entrichtung der Insolvenzquote für die strafaufhebende Wirkung ausreichend ist. Auf der einen Seite wird argumentiert, dass der Sozialversicherungsträger durch Zustimmung zur Quote auf die restlichen Beiträge verzichtet hat und diese somit nicht mehr ausstehend sind. Auf der anderen Seite wird vertreten, dass das Insolvenzverfahren lediglich die Einklagbarkeit verhindert, die Beiträge weiterhin jedoch als ausstehend anzusehen sind.

Vertragliche Verpflichtung zur Zahlung der ausstehenden Beiträge

14/55

In Bezug auf § 153c Abs 3 Z 2 kann sich der Täter auch vertraglich zur Nachentrichtung der ausstehenden Beiträge binnen einer bestimmten Zeit verpflichten. In diesem Fall tritt die Strafaufhebung mit Abschluss der Vereinbarung ein, wobei gem § 153c Abs 4 die Strafbarkeit wieder auflebt, wenn der Täter die eingegangene Verpflichtung nicht einhält. Die Vereinbarung kann sowohl die Entrichtung des gesamten Beitrages zu einem späteren Zeitpunkt als auch auch eine Ratenzahlung beinhalten. Wurde eine Vereinbarung über eine Ratenzahlung abgeschlossen, so greift § 153c Abs 4 bereits bei Säumigkeit einer Rate.

S. 560

14/56

Aufgrund dieser Möglichkeit können auch Täter Straffreiheit erlangen, die im konkreten Zeitpunkt nicht über ausreichend finanzielle Mittel verfügen. Eine Pflicht des Sozialversicherungsträgers zum Abschluss solch einer Vereinbarung besteht jedoch nicht. Es ist somit eine übereinstimmende Willenserklärung notwendig. Lehnt der Sozialversicherungsträger eine Vereinbarung ab, so bleibt jenen Tätern, die über unzureichende Mittel zur sofortigen vollständigen Begleichung verfügen, der Strafaufhebungsgrund verwehrt. Je nach den Umständen lassen sich Sozialversicherungsträger nicht auf Ratenvereinbarungen ein, vor allem dann, wenn besonders niedrige Raten angeboten werden, oder verlangen zudem auch die Begleichung der offenen Dienstgeberanteile. Oft bestehen Sozialversicherungsträger auch auf einer hohen ersten Anzahlung oder Bürgschaftserklärungen.

14/57

Kommt es zum Abschluss einer Vereinbarung mit dem Sozialversicherungsträger, so sind dafür keine zwingenden Formerfordernisse zu beachten. Auch eine mündliche Vereinbarung wäre ausreichend, zum Nachweis der Einhaltung der Vereinbarung wird jedoch Schriftlichkeit empfohlen. Wie unter Anwendung des § 167 muss auch die Vereinbarung nach § 153c Abs 3 die genaue Höhe der ausstehenden Beiträge sowie eine kalendermäßig bestimmte oder bestimmbare Leistungsfrist enthalten. Die Leistungsfrist, die im Gesetz als „binnen einer bestimmten Zeit“ definiert wird, ist den Materialien zufolge „in einem zeitlich angemessenen Verhältnis zum Ausmaß der Beitragsvorenthaltung“ zu wählen. Genauere zeitliche Vorgaben macht der Gesetzgeber nicht. Die Gerichte werden jedoch irrationale und nahezu unmögliche Vereinbarungen nicht gelten lassen. So sah das OLG Wien eine Vereinbarung von 450 Monatsraten (37,5 Jahren) als unzulässig an. In Bezug auf § 167, welcher den gleichen Gesetzeswortlaut aufweist, hat der OGH ausgesprochen, dass tätige Reue nicht in Betracht kommt, wenn der Schaden durch die eingegangene Verpflichtung realistischerweise nicht gutgemacht werden kann (im konkreten Fall 240 Jahre). Teilweise wird in der Literatur mit Verweis auf das Insolvenzrecht eine absolute Höchstfrist von sieben Jahren vertreten.

Zahlung der ausstehenden Beiträge durch Dritte

14/58

Strittig ist, ob eine Leistung der Beiträge durch Dritte ebenfalls die Strafbarkeit des Täters aufheben kann. Eine vergleichbare Regelung wie in § 167 Abs 4 existiert in § 153c nicht. Das überwiegende Schrifttum spricht sich zutreffend für eine analoge Anwendung des S. 561§ 167 Abs 4 aus. Begründet wird dies mit einem ansonsten bestehenden, verfassungsrechtlich bedenklichen Wertungswiderspruch, wenn bei Vermögensdelikten mit höherem Unrechtsgehalt eine Schadensgutmachung durch Dritte möglich sein soll und bei § 153c wiederum nicht. Zudem sei es im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm – den Schutz der Vermögensinteressen des Sozialversicherungsträgers – unbeachtlich, ob der jeweilige Dienstgeber oder ein Dritter die Beiträge leistet. Denn mit der grundsätzlich großzügigeren Ausgestaltung des § 153c Abs 3 wird offensichtlich beabsichtigt, eine weitgehende Schadensgutmachung zuzulassen und die Opferinteressen besonders zu unterstützen. Somit wäre es widersprüchlich, die Möglichkeit der Leistung durch Dritte unter den Voraussetzungen des § 167 Abs 4 nicht zuzulassen. Tatsächlich würde es auch sonderbar erscheinen, wenn Straffreiheit eintreten soll, sofern der Dritte das Geld dem Dienstgeber übergibt und dieser dann die Beiträge leistet, jedoch eine Strafbarkeit vorliegen soll, wenn der Dritte das Geld direkt an den Sozialversicherungsträger übermittelt.

14/59

Würden Leistungen durch Dritte nicht strafaufhebend wirken, würde dies im Falle einer Insolvenz dazu führen, dass der Dienstgeber faktisch keine Strafaufhebung erreichen kann, da er nicht mehr über das Vermögen verfügen darf. Auch dies spricht für die Zulässigkeit der Schadenswiedergutmachung durch Dritte.

14/60

Eine analoge Anwendung des § 167 Abs 4 ist somit aufgrund des Vorliegens einer planwidrigen Lücke möglich. Den Materialien ist zu entnehmen, dass sich die Einführung der tätigen Reue hinsichtlich der alten Regelung in § 114 ASVG an § 167 und der deutschen Bestimmung in § 266a Abs 6 dStGB orientiert hat. In beiden Fällen ist eine strafaufhebende Wirkung bei Leistung Dritter möglich. In den Gesetzesmaterialien wäre somit explizit darauf hinzuweisen gewesen, dass diese Möglichkeit bei § 153c Abs 4 nicht bestehen solle. Schlussfolgernd ist eine analoge Anwendung des § 167 Abs 4 zu befürworten.

14/61

Von Leistungen Dritter müssen jedoch Leistungen durch den Insolvenz-Entgelt-Fonds abgegrenzt werden. Dieser ist bei Vorliegen der Voraussetzungen gesetzlich zur Leistung verpflichtet (§ 13a IESG). Eine strafaufhebende Wirkung ist vor diesem Hintergrund kriminalpolitisch nicht wünschenswert. Eine analoge Anwendung des § 167 Abs 4 würde bei solch einer Leistung aber ohnehin zu keiner Strafaufhebung führen, leistet doch der Insolvenz-Entgelt-Fonds nicht im Namen des Dienstgebers und liegt bei Leistung durch diesen Fonds auch kein ernstliches Bemühen des Täters vor.

S. 5622.5.2. Rechtzeitigkeit

14/62

Der Strafaufhebungsgrund gem § 153c Abs 3 greift dann, wenn bis zum Schluss der Verhandlung die Beiträge vollständig geleistet werden bzw eine Vereinbarung abgeschlossen wird. Im Vergleich zur Regelung in § 167, bei der tätige Reue möglich ist, bis die Behörde vom Verschulden des Täters erfahren hat, hat der Täter hier somit einen weitaus größeren zeitlichen Rahmen.

14/63

Dieses Element stellt die Opferinteressen noch deutlicher in den Vordergrund und lässt den Strafanspruch des Staates noch weiter in den Hintergrund rücken. Der Täter hat somit die Chance, trotz bereits laufenden Strafverfahrens und Eröffnung der Hauptverhandlung durch Inanspruchnahme der in § 153c Abs 3 genannten Möglichkeiten straffrei zu werden. Die Regelung erfuhr vor diesem Hintergrund heftige Kritik. Vorgebracht werden dabei der Verlust der abschreckenden Wirkung sowie die Besserstellung des Täters im Vergleich zu anderen Vermögensstraftätern.

14/64

Die Materialien begründen diese unterschiedliche Normierung damit, dass bei nachträglicher Leistung der Beiträge die geschützte Solidargemeinschaft schlussendlich keinen Schaden erleidet. Tatsächlich trifft dieses Argument jedoch auch auf andere Vermögensdelikte zu, bei denen die tätige Reue jedoch zeitlich weitaus eingeschränkter ist. Gibt der Dieb während der Hauptverhandlung die gestohlene Sache dem Opfer zurück, so erleidet auch dieses schlussendlich keinen Schaden. Möglich ist jedoch die Hervorhebung der besonderen gesellschaftlichen Funktion des Opfers als Argument für weiterreichende Regelungen, um so das Funktionieren des Sozialversicherungssystems, welches auf die Beitragszahlungen angewiesen ist, zu unterstützen. Dem kann zwar entgegengehalten werden, dass für § 153d, bei dem ebenfalls Sozialversicherungsträger die Opfer sind, die Regelung des § 167 und somit das engere Rechtzeitigkeitserfordernis gilt. Aufgrund des höheren Unrechtsgehalts des § 153d erscheint es aber gerechtfertigt, dieses Delikt den strengeren Voraussetzungen des § 167 zu unterwerfen.

2.5.3. Keine Freiwilligkeit notwendig

14/65

Der Gesetzgeber verlangt für die tätige Reue in § 153c Abs 3 – anders als in § 167 – kein Freiwilligkeitserfordernis. Unerheblich ist somit, warum der Täter die Wiedergutmachung leistet.

14/66

Eine analoge Anwendung des Freiwilligkeitserfordernisses des § 167 Abs 2 scheitert jedenfalls am Analogieverbot zu Ungunsten des Täters, denn dieser müsste dann eine zusätzliche Voraussetzung und somit eine zusätzliche Hürde erfüllen. Fraglich wäre zudem, ob eine Freiwilligkeit mit der Möglichkeit, bis zum Schluss der Verhandlung S. 563tätige Reue in Anspruch zu nehmen, vereinbar wäre. Denn das Strafverfahren wird zweifellos eine gewisse Drucksituation auf den Täter ausüben, die abhängig von den Umständen eine Freiwilligkeit iSd § 167 nicht mehr zulassen könnte.

14/67

Erneut kann die Ausgestaltung der Regelung damit argumentiert werden, dass die Opferinteressen der Sozialversicherungsträger besonders hervorgehoben und geschützt werden sollen und vor diesem Hintergrund die Anforderungen an eine tätige Reue möglichst niedrig gehalten werden.

2.6. Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen

14/68

Zu Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen zwischen den § 153c–153e siehe Rz 14/181 ff.

2.6.1. Betrug gem § 146 ff

14/69

Es sind verschiedene Situationen denkbar, bei denen im Zusammenhang mit dem Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen eine Täuschung über Tatsachen vorliegt, weshalb Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen zum Tatbestand des Betrugs gem § 146 ff zu klären sind.

Vorenthalten von Beiträgen eines nicht beschäftigten Dienstnehmers

14/70

Betrug kann vorliegen, wenn ein Dienstgeber eine Person bei der Sozialversicherung anmeldet, um dieser Zugang zu Sozialversicherungsleistungen zu verschaffen. In Wahrheit wird der Dienstnehmer jedoch gar nicht beim Dienstgeber beschäftigt. Kommt es in weiterer Folge zu einer tatsächlichen Leistungsinanspruchnahme, so wird die Sozialversicherung am Vermögen geschädigt. Können auch die anderen Tatbestandsmerkmale des Betrugs bejaht werden, so ist der Dienstgeber nach § 146 ff zu bestrafen.

14/71

Demgegenüber ist eine Strafbarkeit nach § 153c zu verneinen. Die Pflichtversicherung beginnt unabhängig von der Anmeldung durch den Dienstgeber mit dem Tag des Beschäftigungsantritts (§ 10 Abs 1 ASVG, siehe Rz 14/4). Im Umkehrschluss löst eine Anmeldung ohne Beschäftigungsantritt auch keine Pflichtversicherung aus. Mangels Entstehens eines Pflichtversicherungsanspruchs kommt es auch zu keiner Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen. Ein Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen ist somit faktisch gar nicht möglich.

Nachträgliche Änderungen beim Gehalt

14/72

Eine Betrugskonstellation liegt auch dann vor, wenn der Dienstnehmer nach korrekter Anmeldung des tatsächlich beschäftigten Dienstnehmers wahrheitswidrige Änderungen S. 564in Bezug auf das Gehalt vornimmt. In diesem Fall täuscht er über die Höhe des Gehalts und somit über die Höhe der Beitragsgrundlage. In weiterer Folge werden zwar Beiträge entrichtet, jedoch in einer zu geringen Höhe. Da der Sozialversicherungsträger somit nicht die tatsächlich ihm zustehenden Beiträge einnimmt und aufgrund der Täuschung an der Eintreibung gehindert wird, tritt ein Vermögensschaden ein. Eine Strafbarkeit wegen Betrugs kommt somit in Betracht.

14/73

In dieser Konstellation wird auch § 153c zu bejahen sein. Da der Dienstnehmer tatsächlich beschäftigt ist, tritt die Pflichtversicherung ex lege ein, woraus sich eine Beitragsschuld des Dienstgebers ergibt. Da die Beiträge nicht korrekt abgeführt werden, liegt ein strafbares Vorenthalten von Dienstnehmerbeiträgen vor.

14/74

Ein Vergleich der Tatbestände zeigt, dass § 153c weder eine Täuschung über Tatsachen noch eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung verlangt. Ein betrügerisches Verhalten liegt somit nur bei § 146 vor und kann nicht als deliktstypisches Unrecht des § 153c angesehen werden. Vor diesem Hintergrund liegt echte Konkurrenz zwischen § 146 und § 153c vor.

2.6.2. Betrügerische Krida gem § 156

14/75

§ 156 sanktioniert die wirkliche oder scheinbare Verringerung des Vermögens und somit des Befriedigungsfonds der Gläubiger und schützt damit deren Befriedigungsinteresse. § 153c wiederum sanktioniert das Vorenthalten der Dienstnehmerbeiträge und schützt das fremde Vermögen des Sozialversicherungsträgers. Aufgrund unterschiedlicher Schutzzwecke ist von echter Konkurrenz zwischen § 153c und § 156 auszugehen.

2.6.3. Begünstigung eines Gläubigers gem § 158

14/76

Nach § 158 ist strafbar, wer nach Eintritt seiner Zahlungsunfähigkeit einen Gläubiger begünstigt und dadurch die anderen Gläubiger oder wenigstens einen von ihnen benachteiligt. Der Dienstgeber muss somit auf der einen Seite die Dienstnehmerbeiträge abführen, darf aber auf der anderen Seite ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit keinen Gläubiger bevorzugen.

14/77

Der OGH hat dazu ausgesprochen, dass aufgrund der Strafdrohung des § 153c eine Prävalenz der Verpflichtung zum Abführen der Dienstnehmeranteile besteht. Als strafbewehrte Zahlungspflicht erfüllt die Entrichtung der Dienstnehmerbeiträge somit nicht § 158.

S. 565

14/78

Demgegenüber vertreten Teile der Literatur, dass dieses Dilemma mithilfe der Pflichtenkollision auf Rechtfertigungsebene zu lösen ist. Dabei kollidiert eine Handlungspflicht – nämlich die Entrichtung der Dienstnehmerbeiträge (§ 153c) – mit einer Unterlassungspflicht – nämlich dem Unterlassen einer Bevorzugung von Gläubigern (§ 158). In solchen Fällen geht die Unterlassungspflicht vor und der zahlungsunfähige Dienstgeber darf die Dienstnehmerbeiträge nicht abführen. Das Vorenthalten der Dienstnehmerbeiträge wäre demnach gerechtfertigt und nicht strafbar.

3. Betrügerisches Anmelden zur Sozialversicherung oder Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (§ 153d)

3.1. Entwicklung und geschütztes Rechtsgut

14/79

Im Rahmen des SozBeG wurde im Jahr 2005 der neue Tatbestand des § 153d geschaffen. Entwicklungen im Wirtschaftsleben – insb in der Baubranche –, die zu Firmengründungen in Betrugsabsicht und Gründungen von Scheinfirmen auf Vorrat führten, um nicht nur Vermögensvorteile zu erhalten, sondern auch zu niedrigeren Preisen am Markt anbieten zu können, wurde mit der bis dahin bestehenden Regelung – nämlich § 114 ASVG bzw § 153c – nicht ausreichend Rechnung getragen. Dabei melden die Täter die Dienstnehmer zwar korrekt beim Sozialversicherungsträger unter Angabe einer eigens dafür gegründeten Scheinfirma an, jedoch bereits mit der Intention, die anfallenden Beiträge und Zuschläge nicht zu leisten. Die Kosten für die Sozialversicherungsträger und die BUAK werden in deren Kalkulation nicht mit eingerechnet, sodass sie einen unredlichen Wettbewerbsvorteil erhalten. Kommt es in weiterer Folge zu einem Insolvenzantrag, wird eine neue Scheinfirma gegründet und die kriminellen Handlungen werden in dieser unbeirrt fortgesetzt.

14/80

Nach § 153d idF des SozBeG machte sich ein Dienstgeber strafbar, der Beiträge zur Sozialversicherung oder Zuschläge nach dem BUAG betrügerisch vorenthielt. Betrügerisch handelte, wer schon die Anmeldung zur Sozialversicherung oder die Meldung bei der BUAK mit dem Vorsatz vorgenommen hatte, keine ausreichenden Beiträge oder Zuschläge zu leisten.

14/81

In der Praxis ergaben sich bei der Anwendung des Tatbestandes mehrere Probleme, weshalb dieser mit dem StRÄG 2015 weitreichend novelliert wurde. Es wurde insb vorgebracht, dass massive Schwierigkeiten bei der Feststellung, wer die Anmeldung konkret vorgenommen hat, sowie bei der Berechnung der relevanten Beitragsrückstände bestanden. Vor diesem Hintergrund wurden neben der Tathandlung des Anmeldens auch das S. 566Vermitteln und das In-Auftrag-Geben eingeführt und damit einhergehend der Täterkreis ausgedehnt, indem der Tatbestand von einem Sonder- zu einem Allgemeindelikt abgeändert wurde. Die Tathandlung liegt somit nicht mehr im Vorenthalten der Beiträge bzw Zuschläge (Unterlassungsdelikt), sondern im betrügerischen Anmelden, Vermitteln oder In-Auftrag-Geben der Anmeldung bzw Meldung (Begehungsdelikt). Die Nichtentrichtung der Beiträge bzw Zuschläge ist nun als objektive Bedingung der Strafbarkeit ausgestaltet. Eine erhöhte Strafdrohung ist zudem nicht mehr an eine Wertqualifikation, sondern an eine gewerbsmäßige Begehung bzw an eine Begehung in Bezug auf eine größere Zahl von Personen geknüpft. Zudem wurde in den Materialien festgehalten, dass auch Scheinanmeldungen darunter zu subsumieren seien, dh es sollen auch Beiträge erfasst sein, die „in Folge der Anmeldung“ (Abs 1) bzw „in Folge der Meldung“ (Abs 2) auflaufen und nicht nur dann, wenn tatsächlich ein Beschäftigungs- und somit Pflichtversicherungsverhältnis besteht (siehe dazu jedoch Rz 14/109 ff und Rz 14/115 ff). § 153d soll nun einen „echten Scheinfirmenparagraphen“ darstellen.

14/82

Als geschütztes Rechtsgut des § 153d wird das fremde Vermögen des Sozialversicherungsträgers (Abs 1) sowie der BUAK (Abs 2) und somit das Interesse der Solidargemeinschaft an der Beitrags- bzw Zuschlagsaufbringung angesehen.

14/83

Darüber hinaus wird auch der faire und redliche Wettbewerb von § 153d geschützt. Denn mittels der angedrohten Strafen soll verhindert werden, dass Unternehmer von vornherein ihre Fixkosten für die Sozialversicherungsbeiträge und Zuschläge zur BUAK in ihre Angebote nicht mit einkalkulieren und somit unredlich billiger anbieten können. Diese volkswirtschaftlich schädlichen Wettbewerbsverzerrungen sollen unterbunden werden.

3.2. Objektiver Tatbestand

3.2.1. Täterkreis

14/84

Mit dem StRÄG 2015 wurde das Delikt vom Sonder- zum Allgemeindelikt umgestaltet. Täter kann nicht mehr nur der Dienstgeber sein, sondern jeder, der die Anmeldung bzw Meldung vornimmt, vermittelt oder in Auftrag gibt.

14/85

Gründe für die Novellierung waren zum einen die bestehenden Schwierigkeiten in der Praxis, den tatsächlichen Anmelder ausfindig zu machen. Zum anderen wird diese Änderung aber auch mit den in der Praxis vorkommenden Umständen begründet, dass sich die eigentlichen Drahtzieher häufig selbstständiger Buchhalter oder Lohnverrechnungsbüros bedienen, die die Anmeldung für diese durchführen. Mit der Neufassung werden nun auch die Hintermänner als unmittelbare Täter erfasst, unabhängig davon, wer die konkrete Anmeldung vorgenommen hat bzw ob dies überhaupt festgestellt werden kann.

S. 567

14/86

§ 153d erfasst somit jede Person, die die normierte Tathandlung setzt, als unmittelbaren Täter. Das muss nicht unbedingt der tatsächliche Dienstgeber sein, sondern es können auch Mitarbeiter von diesem oder Mitarbeiter von selbstständigen Lohnverrechnungsbüros darunter fallen. Eine Beteiligung anderer Personen ist unter den Voraussetzungen des § 12 möglich.

3.2.2. Anmeldung zur Sozialversicherung (Abs 1)

14/87

Wie bereits einleitend dargestellt (Rz 14/4), beginnt die Pflichtversicherung zur Sozialversicherung gem § 10 Abs 1 ASVG ex lege mit dem Tag des Beschäftigungsbeginns und unabhängig von einer Meldung oder Beitragsleistung durch den Dienstgeber. Gem § 33 ASVG ist der Dienstgeber jedoch dessen ungeachtet verpflichtet, vor Arbeitsantritt die pflichtversicherte Person beim Krankenversicherungsträger anzumelden, um so die reibungslose Durchführbarkeit der Versicherung zu gewährleisten.

14/88

Die Anmeldung ist idR mittels elektronischer Datenfernübertragung vorzunehmen (§ 41 ASVG). Mit dem Meldepflicht-Änderungsgesetz wurden die Anmeldemodalitäten vereinfacht. Gem § 33 Abs 1a ASVG hat der Dienstgeber seine Anmeldeverpflichtung in zwei Schritten zu erfüllen, indem er vor Arbeitsantritt gewisse gesetzlich definierte Angaben und mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde, die darüber hinaus noch fehlenden Angaben macht.

14/89

Da § 153d sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet ist, richtet sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt eine tatbestandserfüllende Anmeldung vorliegt, nach dem Sozialrecht. Dabei liegt eine ordnungsgemäße Anmeldung erst dann vor, wenn alle wesentlichen Merkmale der einzelnen Meldeschritte beim Sozialversicherungsträger tatsächlich eingelangt sind. Dies bedeutet, dass erst nach Übermittlung und tatsächlichem Einlangen aller Informationen beim Sozialversicherungsträger – also nach dem zweiten Schritt – die Anmeldung vollständig ist und erst ab diesem Zeitpunkt eine Anmeldung iSd § 153d vorliegt. Bis dahin kommt jedoch ein strafbarer Versuch in Betracht.

3.2.3. Meldung zur BUAK (Abs 2)

14/90

Die BUAK dient der Finanzierung von Urlaubsentgelten, Abfertigungen, Winterfeiertagsvergütungen und Überbrückungsgeldern in der Baubranche, um Nachteile, die aufgrund der besonderen Verhältnisse wie Witterungsabhängigkeit und Unterbrechung der Arbeitsverhältnisse vorliegen, abzufedern.

14/91

Gem § 22 Abs 1 BUAG hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer binnen zwei Wochen ab Aufnahme der Tätigkeit unter Bekanntgabe aller für die Berechnung der Zuschläge maßS. 568gebenden Lohnabgaben zu melden. Gem Abs 2 leg cit sind in der Folge für jeden Zuschlagszeitraum von jedem beschäftigten Arbeitnehmer alle für die Berechnung der Zuschläge maßgebenden Lohnangaben zwischen dem Ersten und 15. des dem Zuschlagszeitraum folgenden Monats zu melden. Die Meldung erfolgt dabei über die automationsunterstützte Webanwendung der Urlaubs- und Abfertigungskasse (§ 22 Abs 6 BUAG). Auch diesbezüglich liegt eine ordnungsgemäße Meldung iSd § 153d erst dann vor, wenn die Meldung bei der BUAK tatsächlich eingelangt ist. Bis zu diesem Zeitpunkt ist jedoch ein strafbarer Versuch denkbar.

3.2.4. Vornehmen, Vermitteln oder In-Auftrag-Geben

14/92

§ 153d sieht als Tathandlungen das Vornehmen, Vermitteln oder In-Auftrag-Geben der Anmeldung bzw Meldung vor. Der Tatbestand stellt ein alternatives Mischdelikt dar, sodass die Tathandlungen als gleichwertige Begehungsweisen anzusehen sind. Eine Wahlfeststellung durch das Gericht ist somit zulässig.

Vornehmen

14/93

Unter Vornehmen der Anmeldung zur Sozialversicherung bzw Meldung zur BUAK wird das eigenhändige Ausführen verstanden. Der Täter übermittelt somit die erforderlichen Daten entweder mittels elektronischer Datenfernübertragung an den Sozialversicherungsträger oder mittels automationsunterstützter Webanwendung an die BUAK. Von dieser Tathandlung umfasst sind somit Täter, die tatsächlich die Übermittlung vornehmen, und nicht jene Personen, die allenfalls Vorbereitungen dafür treffen.

14/94

Vollendet ist das Delikt bei dieser Tatbegehungsvariante dann, wenn die Anmeldung bzw Meldung tatsächlich beim Sozialversicherungsträger bzw bei der BUAK eingelangt ist. Erst dann liegt sozialversicherungsrechtlich eine ordnungsgemäße Anmeldung bzw Meldung vor. Bis zu diesem Zeitpunkt kommt ein strafbarer Versuch in Betracht (siehe dazu Rz 14/89 und Rz 14/91).

Vermitteln

14/95

Strafbar ist nicht nur die eigenhändige Vornahme der Anmeldung bzw Meldung, sondern sind auch bestimmte Handlungen, die zur Durchführung der Anmeldung bzw Meldung führen, vom Tatbestand erfasst. Insbesondere hat sich in der Praxis gezeigt, dass zunehmend „informelle Makler“ Versicherungssuchende und Drahtzieher zueinander führen, selbst jedoch keinen Einfluss innerhalb des Unternehmens haben. Ein Vermitteln liegt dann vor, wenn zwischen diesen Personen ein persönlicher Kontakt hergestellt wird. Der Täter ist somit weder derjenige, der angemeldet werden soll, noch derjenige, der die Anmeldung vornimmt oder in Auftrag gibt, sondern stets eine S. 569dritte Person. Diese Tatbegehungsvariante kommt insbesondere dann in Betracht, wenn Scheinanmeldungen herbeigeführt werden sollen, der Dienstnehmer somit tatsächlich gar nicht beschäftigt sein möchte, sondern rein auf der Suche nach Versicherungsschutz ist (siehe dazu jedoch noch Rz 14/109 ff und Rz 14/115 ff).

14/96

Vollendet ist das Delikt dann, wenn tatsächlich eine persönliche Annäherung zwischen dem Versicherungssuchenden und dem Drahtzieher herbeigeführt wurde. Wirkt der Vermittler lediglich erfolglos auf diese hin, ist ein strafbarer Versuch denkbar.

In-Auftrag-Geben

14/97

Die Gesetzesmaterialien zum StRÄG, mit dem die verschiedenen Tatbegehungsvarianten eingeführt worden sind, führen auch das in der Praxis verbreitete Problem an, dass die eigentlichen Drahtzieher die Anmeldung an selbstständige Buchhalter oder Lohnverrechnungsbüros auslagern. Eine alleinige Bestrafung dieser ist jedoch nicht das kriminalpolitisch erwünschte Ziel und wird oft auch am Vorsatz der handelnden Personen scheitern. Um die eigentlichen Hintermänner als unmittelbare Täter erfassen zu können, wurde somit auch das In-Auftrag-Geben als Begehungsvariante eingeführt.

14/98

Ein In-Auftrag-Geben liegt dann vor, wenn die Anmeldung bzw Meldung einer anderen Person übertragen wird. Erfasst werden somit beispielsweise jene Personen, welche die Anmeldung einem selbstständigen Buchhalter übertragen oder einen Mitarbeiter der Lohnverrechnungsabteilung zur Anmeldung anweisen. Ob nach der Beauftragung tatsächlich eine Anmeldung bzw Meldung vorgenommen wird, ist für die Strafbarkeit des In-Auftrag-Gebers nicht von Bedeutung.

14/99

Diese Handlungsvariante gleicht dabei einer Bestimmungshandlung. Der Gesetzgeber wollte diese Handlungen ausdrücklich nicht einzig über eine Strafbarkeit gem § 12 erfassen, da befürchtet wurde, dass sich die Strafverfolgung zu stark auf die Ausforschung des Anmelders fokussieren könnte, welcher jedoch nicht der eigentliche Drahtzieher ist.

14/100

Vollendet ist das Delikt, wenn der Auftrag dem Empfänger zugegangen ist. Kommt dieser Auftrag hingegen nicht an, zB weil der Empfänger dies nicht als Aufforderung zur Anmeldung erkennt, ist ein strafbarer Versuch denkbar.

3.3. Subjektiver Tatbestand

3.3.1. Tatbildvorsatz

14/101

Sowohl Abs 1 als auch Abs 2 des § 153d verlangen, dass der Täter im Tatzeitpunkt zumindest mit Eventualvorsatz (§ 5 Abs 1) auf die objektiven Tatbestandsmerkmale handelt. Der Täter muss es zumindest ernstlich für möglich halten und sich damit abfinS. 570den, dass er eine Anmeldung zur Sozialversicherung bzw Meldung zur BUAK vornimmt, vermittelt oder in Auftrag gibt. Auch hier ist ein laienmäßiges Erkennen der sozialen und rechtlichen Bedeutung ausreichend.

3.3.2. Erweiterter Vorsatz

14/102

Darüber hinaus verlangen sowohl Abs 1 als auch Abs 2 des § 153d einen erweiterten Vorsatz. Der Täter muss in dem Wissen handeln, dass die infolge der Anmeldung auflaufenden Sozialversicherungsbeiträge bzw infolge der Meldung auflaufenden Zuschläge nach dem BUAG nicht vollständig geleistet werden sollen. Dabei wird Wissentlichkeit iSd § 5 Abs 3 gefordert, dh er hält die Nichtentrichtung nicht bloß für möglich, sondern für gewiss.

14/103

Der Täter muss dabei mit der Wissentlichkeit handeln, dass die Beiträge bzw Zuschläge künftig nicht vollständig entrichtet werden. Eine Strafbarkeit liegt somit auch dann vor, wenn er weiß, dass die Beiträge bzw Zuschläge nur teilweise entrichtet werden sollen.

14/104

Maßgeblich für die Beurteilung der subjektiven Tatseite ist stets der Tatzeitpunkt, dh der Zeitpunkt, in dem die Anmeldung bzw Meldung vorgenommen, ein persönlicher Kontakt zwischen Versicherungssuchenden und Anmelder hergestellt oder die Anmeldung bzw Meldung in Auftrag gegeben wird.

Sozialversicherungsbeiträge (Abs 1)

14/105

§ 153d Abs 1 spricht – anders als § 153c – rein von „Sozialversicherungsbeiträgen“, ohne eine Einschränkung auf Dienstnehmerbeiträge zu normieren. Somit fallen sowohl Dienstnehmerbeiträge, als auch Dienstgeberbeiträge unter den Tatbestand. Eine nähere gesetzliche Definition, welche Beiträge konkret darunter fallen, liegt jedoch nicht vor.

14/106

Im Sinne der Definition der Sozialversicherung (siehe dazu Rz 14/5) werden unter Sozialversicherungsbeiträgen Beiträge zur Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung verstanden. Alle diese Beiträge dienen der Abwendung von Gefahren und sollen im Versicherungsfall der Risikogemeinschaft zugutekommen. Anders als bei § 153c fallen auch die vom Dienstgeber allein zu tragenden Beiträge zur Unfallversicherung darunter, sodass auch in Bezug auf einen geringfügig Beschäftigten der Tatbestand des § 153d in Betracht kommt.

14/107

Gleich wie bei § 153c fallen die Arbeiterkammerumlage sowie die Wohnbauförderungsbeiträge nicht unter den Tatbestand, da sie nicht der Definition der Sozialversicherung entsprechen. Die Schlechtwetterentschädigung nach dem BSchEG gewährt dem Dienstgeber bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Leistungsanspruch. Von Teilen der Literatur wird die Subsumtion der SchlechtwetterentschädiS. 571gung unter die Sozialversicherungsbeiträge iSd § 153d mit der Begründung abgelehnt, dass diese gerade nicht dem Dienstnehmer einen Leistungsanspruch, sondern dem Dienstgeber einen Entgeltausgleich gewährt und somit nicht der Definition der Sozialversicherung entspricht.

14/108

Den Materialien zum SozBeG ist außerdem zu entnehmen, dass auch die Beiträge zur Mitarbeitervorsorgekasse unter § 153d zu subsumieren sein sollen. Tatsächlich sind diese Beiträge jedoch rein arbeitsrechtliche Ansprüche und können somit nicht dem Begriff der Sozialversicherungsbeiträge zugeordnet werden.

In Folge der Anmeldung (Abs 1)

14/109

Mit dem StRÄG 2015 wurde der Gesetzeswortlaut „in Folge der Anmeldung auflaufenden Sozialversicherungsbeiträge“in § 153d Abs 1 eingefügt. Damit solle klargestellt werden, dass es „auf die nicht vollständige Leistung“ ankomme und bei „objektiver Nichtzahlung der Rückstände, die durch den zurechenbar veranlassten Anschein eines Versicherungsverhältnisses entstehen, […] jedenfalls Strafbarkeit bestehen“ soll. Der Gesetzgeber möchte damit auch bloße Scheinanmeldungen unter den Tatbestand des § 153d subsumieren.

14/110

Konkret geht es bei Scheinanmeldungen um Personen, die zwar keiner Beschäftigung nachgehen, aber trotzdem zur Sozialversicherung angemeldet werden, um so Leistungen der Sozialversicherung in Anspruch nehmen zu können. Vor dem StRÄG 2015 wurde die Subsumtion von solchen Sachverhalten unter § 153d unstrittig verneint. Auch die Materialien zum SozBeG schlossen reine Scheinanmeldungen explizit vom Tatbestand des § 153d aus und verwiesen auf eine Betrugsstrafbarkeit.

14/111

Die aktuelle Rechtslage soll nun auch Dienstgeber sanktionieren, die bloße Scheinanmeldungen durchführen. Der Gesetzeswortlaut ist jedoch nicht mit dem System der österreichischen Sozialversicherung vereinbar. Denn gem § 10 Abs 1 ASVG tritt die Pflichtversicherung und somit der Leistungsanspruch ex lege mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung – völlig unabhängig von einer Anmeldung – ein. Da der Scheinangemeldete jedoch keiner Beschäftigung nachgeht, kommt es nie zum Beginn der Pflichtversicherung, weshalb sozialversicherungsrechtlich auch keine Beiträge fällig werden. Andersherum beginnt die Pflichtversicherung bei einem tatsächlich Beschäftigten mit dem Tag des Beschäftigungsbeginns, auch wenn keine Anmeldung erfolgt. In diesem Fall entsteht sozialversicherungsrechtlich eine Pflicht zur Beitragszahlung. Die AnmelS. 572dung hat somit rein deklarativen Charakter. Vor diesem Hintergrund existieren keine „in Folge der Anmeldung auflaufenden Sozialversicherungsbeiträge“, weil ausnahmslos der Beschäftigungsbeginn maßgeblich ist und einzig und allein daran die sozialversicherungsrechtlichen Folgen anknüpfen.

14/112

Der Gesetzgeber möchte mit der vorhandenen Formulierung auch Scheinanmeldungen darunter subsumieren. Der Tatbestand ist jedoch sozialrechtsakzessorisch auszulegen, weshalb der Gesetzeswortlaut fehlgeht. Die Intention des Gesetzgebers steht nicht in Einklang mit den sozialversicherungsrechtlichen Tatsachen, denn weder bei tatsächlich Beschäftigten noch bei Schein-Angemeldeten existieren „in Folge der Anmeldung auflaufende Sozialversicherungsbeiträge“. Die Anmeldung von nicht beschäftigten Personen ist aber keinesfalls straflos, denn in Betracht kommt eine Strafbarkeit wegen Betrugs gem § 146 ff StGB (siehe dazu Rz 14/136 f).

Zuschläge nach dem BUAG (Abs 2)

14/113

§ 153d Abs 2 stellt auf Zuschläge nach dem BUAG ab. Die BUAK ist für die Verwaltung von Urlaubsentgelten, Abfertigungen, Winterfeiertagsvergütungen und Überbrückungsgeldern in der Baubranche zuständig und finanziert sich ebenfalls über Zuschläge ihrer Mitglieder. Der Arbeitgeber ist gem § 21a Abs 1 BUAG dazu verpflichtet, die gem § 21 leg cit festgesetzten Zuschläge bargeldlos zu entrichten. Die Höhe der vom Arbeitgeber zu leistenden Zuschläge wird durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales festgesetzt.

14/114

Neben der Finanzierung von Urlaubsentgelten, Abfertigungen, Winterfeiertagsvergütungen und Überbrückungsgeldern ist die BUAK zudem für die Abwicklung der Schlechtwetterentschädigung gem BSchEG zuständig. Deren Finanzierung erfolgt jedoch nicht mittels Zuschlägen, sondern mittels Beiträgen, die vom Sozialversicherungsträger einzuheben sind (§ 12 Abs 5 BSchEG). § 153d Abs 2 ist diesbezüglich somit nicht anwendbar.

In Folge der Meldung (Abs 2)

14/115

Mit dem StRÄG 2015 wurde auch in Bezug auf § 153d Abs 2 die Wortfolge „in Folge der Meldung auflaufenden Zuschläge nach dem BUAG“eingefügt. Damit möchte der Gesetzgeber klarstellen, dass auch bloße Scheinmeldungen unter den Tatbestand fallen sollen.

14/116

Fraglich ist jedoch, ob überhaupt Zuschläge existieren, die „in Folge der Meldung“ auflaufen. Für jeden einzelnen Sachbereich sind die Zuschlags- sowie Anspruchsvoraussetzungen gesondert geregelt. Die Urlaubsregelungen befinden sich in § 4 ff BUAG, die S. 573Abfertigungsregelungen in § 13a ff BUAG, die Regelungen zur Winterfeiertagsvergütung in § 13i ff BUAG und diejenigen zum Überbrückungsgeld in § 13l ff BUAG. Betrachtet man die Regelungen genauer, so stellen diese durchwegs ua auf Beschäftigungszeiten und folglich Anwartschaftswochen ab. Die Pflicht zur Zuschlagsentrichtung ist somit abhängig von einer tatsächlichen Beschäftigung und nicht von der Meldung bei der BUAK. Diese Meldung hat lediglich deklarativen Charakter und keinen Einfluss auf die Rechte des Arbeitnehmers nach dem BUAG. Liegt tatsächlich kein Beschäftigungsverhältnis vor, so besteht auch keine Pflicht zur Zuschlagsentrichtung.

14/117

Somit gibt es auch vor diesem Hintergrund weder bei tatsächlich Beschäftigten noch bei Schein-Gemeldeten Zuschläge, die „in Folge der Meldung“ auflaufen. Auch diesfalls geht der Gesetzeswortlaut fehl. Bei Scheinmeldungen zur BUAK kommt aber eine Strafbarkeit wegen Betrugs gem § 146 ff in Betracht (vgl dazu Rz 14/136 f).

3.4. Objektive Bedingung der Strafbarkeit: Nicht vollständige Leistung der Sozialversicherungsbeiträge bzw Zuschläge nach dem BUAG

14/118

Die Tatbestände des § 153d Abs 1 und Abs 2 sehen jeweils die objektive Bedingung vor, dass die Sozialversicherungsbeiträge bzw Zuschläge nach dem BUAG schlussendlich tatsächlich nicht vollständig geleistet werden. Es handelt sich dabei um kein objektives Tatbestandsmerkmal, sodass weder der Erfolg dem Täter zurechenbar sein noch sich der Vorsatz des Täters darauf beziehen muss. Für eine Bestrafung des Täters ist aber erforderlich, dass die nicht vollständige Leistung objektiv vorliegt. Der Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit ist auch Voraussetzung für eine allfällige Versuchsstrafbarkeit des Täters.

14/119

Die Materialien stellen dazu fest, dass die Strafbarkeit an einen objektiv feststellbaren verpönten Taterfolg anknüpft, der sich in der Außenwelt manifestieren muss. Die objektive Bedingung der Strafbarkeit wirkt daher strafbarkeitseinschränkend. Auch wenn von der Praxis Probleme bei der Berechnung der strafrechtlich relevanten Rückstände vorgebracht wurden, konnte eine gänzliche Loslösung der Strafbarkeit von konkreten Beitragsrückständen nicht vorgenommen werden. Denn in einem solchen Fall würde jede vorsätzliche Anmeldung bzw Meldung den Tatbestand erfüllen, selbst wenn in weiterer Folge doch alle Beitrags- und Zuschlagszahlungen geleistet werden. Der bloße Tatentschluss unterliegt jedoch keiner kriminalstrafrechtlichen Sanktionierung.

14/120

Die objektive Bedingung sieht vor, dass die Beiträge bzw Zuschläge nicht vollständig geleistet werden. Der Täter kann einer Strafbarkeit nicht entgehen, indem zwar Beiträge S. 574bzw Zuschläge gezahlt werden, jedoch nicht in der tatsächlich fälligen Höhe. Findet eine teilweise Entrichtung statt, ist eine Strafbarkeit trotzdem gegeben.

14/121

Fraglich ist, zu welchem Zeitpunkt die Beiträge bzw Zuschläge als nicht vollständig geleistet gelten. Gem § 58 Abs 1 ASVG sind die Sozialversicherungsbeiträge am letzten Tag des Kalendermonats fällig. Gem § 59 ASVG besteht jedoch eine Nachfrist von 15 Tagen nach Fälligkeit, weshalb erst ab diesem Zeitpunkt die Sozialversicherungsbeiträge tatsächlich als nicht entrichtet gelten. In Bezug auf die Zuschläge nach dem BUAG sieht § 25 Abs 1 BUAG vor, dass die Zuschläge am 15. des auf den Zuschlagszeitraum zweitfolgenden Monats fällig sind. § 25 Abs 2 BUAG sieht darüber hinaus eine Aufforderung vor, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen, sofern nicht fristgerecht zum Fälligkeitszeitpunkt geleistet wurde. In beiden Fällen ist die objektive Bedingung der Strafbarkeit somit erst erfüllt, nachdem die Nachfrist abgelaufen ist.

14/122

Zum Wortlaut „in Folge der Anmeldung“ bzw „in Folge der Meldung“ siehe Rz 14/109 ff und Rz 14/115 ff.

3.5. Qualifikationen gem § 153d Abs 3

14/123

§ 153d Abs 3 sieht zwei mögliche Qualifikationen des Abs 1 bzw des Abs 2 vor. Eine höhere Strafe droht, wenn die Tat entweder gewerbsmäßig oder in Bezug auf eine größere Zahl von Personen begangen wurde. Bis zum StRÄG 2015 sah der Tatbestand Wertqualifikationen vor. Diese wurden jedoch aufgrund der Schwierigkeit, im Strafverfahren die Rückstände auf Grundlage sozialversicherungsrechtlicher Maßstäbe zu berechnen, ersetzt.

Gewerbsmäßige Begehung

14/124

Die erste Qualifikation liegt vor, wenn das betrügerische Anmelden zur Sozialversicherung oder BUAK gewerbsmäßig begangen wird. Dabei wird auf die Legaldefinition in § 70 abgestellt. Gewerbsmäßig handelt, wer in der Absicht, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen, eine Tat begeht und zumindest eines der in § 70 Abs 1 Z 1–3 definierten Kriterien objektiv vorliegt.

14/125

Da Absichtlichkeit iSd § 5 Abs 2 gefordert wird, muss es dem Täter darauf ankommen, sich durch eine wiederholende Tatbegehung ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Gem § 70 Abs 2 liegt ein fortlaufendes Einkommen vor, wenn dieses bei einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung den Betrag von EUR 400 monatlich übersteigt. Voraussetzung ist, dass der Täter dieses Einkommen sich selbst verschaffen will, die Bereicherung eines Dritten ist nicht ausreichend. Maßgeblich für diese Beurteilung ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise.

S. 575

14/126

Neben diese subjektive Einstellung des Täters muss zudem ein objektives Kriterium des § 70 Abs 1 Z 1–3 treten. Die Tat wurde entweder unter Einsatz besonderer Fähigkeiten oder Mittel begangen, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen (Z 1), der Täter hat zwei weitere solche Taten schon im Einzelnen geplant (Z 2) oder er hat bereits zwei solche Taten begangen oder ist einmal wegen einer solchen Tat verurteilt worden (Z 3). Besondere Mittel können zB vorliegen, wenn ein Vermittler eine Datenbank von Scheinfirmen angelegt hat und diese nützt.

14/127

Ausführlich zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit siehe Rz 1/29 ff.

In Bezug auf eine größere Zahl von Personen

14/128

Als weitere Qualifikation sieht § 153d Abs 3 die Begehung der Tat in Bezug auf eine größere Zahl von Personen vor. Dabei handelt es sich um eine Deliktsqualifikation, sodass die qualifizierenden Merkmale vom Vorsatz des Täters umfasst sein müssen.

14/129

Die Materialien – sowie darauf bezogen auch der überwiegende Teil der Lehre – verweisen darauf, dass bei der „größeren Zahl von Personen“ von einem Richtwert von zehn Personen auszugehen ist. Jedoch sprechen die Materialien auch davon, dass bei „weniger als zehn Personen“ und fehlender Gewebsmäßigkeit die Grundstrafdrohung ausreichend ist. Vor diesem Hintergrund vertritt ein anderer Teil der Lehre die Ansicht, dass es sich nicht um einen Richtwert, sondern um einen absoluten Grenzwert handelt. Begründet wird dies auch damit, dass der Anwendungsbereich der Qualifikation sonst zu ungenau ist, weshalb zwar keine Obergrenze, sehr wohl jedoch eine Untergrenze von mindestens zehn Personen besteht.

3.6. Tätige Reue

14/130

Anders als § 153c enthält § 153d keine eigene Bestimmung zur tätigen Reue. Das betrügerische Anmelden zur Sozialversicherung oder BUAK wird jedoch als reuefähiges Delikt in § 167 Abs 1 genannt, weshalb tätige Reue nach dieser Bestimmung möglich ist. Eine nach Vollendung des Delikts getätigte Entrichtung der Beiträge (dh nach der Nachfrist, siehe Rz 14/121) führt nicht zum Entfall der objektiven Bedingung, sondern bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 167 zur Strafaufhebung im Rahmen der tätigen Reue. Da im Gegensatz zu § 153c bei § 153d ein „betrügerisches Anmelden“ gefordert wird, gelten hier die strengeren Voraussetzungen des § 167. Um eine Strafaufhebung zu erlangen, muss der Täter somit rechtzeitig und freiwillig den gesamten Schaden gutS. 576machen. Zu den Voraussetzungen des § 167 siehe eingehend Rz 1/56 ff. Im Folgenden sollen darüber hinausgehende Besonderheiten in Bezug auf § 153d erläutert werden.

14/131

Rechtzeitigkeit ist gegeben, wenn der Täter, bevor die Behörde vom Verschulden erfahren hat, den Schaden gutmacht. Der Sozialversicherungsträger bzw die BUAK gelten dabei nicht als Strafverfolgungsbehörden iSd § 167. 14/Anders als bei § 153c ist eine Wiedergutmachung bis zum Schluss der Verhandlung somit keinesfalls ausreichend, um Straffreiheit zu erlangen.

14/132

Vollständigkeit liegt vor, wenn der Täter entweder den ganzen aus seiner Tat entstandenen Schaden gutmacht (§ 167 Abs 2 Z 1) oder sich vertraglich verpflichtet, dem Verletzten binnen einer bestimmten Zeit solche Schadensgutmachung zu leisten (§ 167 Abs 2 Z 2). Fraglich ist, was als Schaden bei einer Tatbegehung gem § 153d zu werten ist. Wird § 153d in Bezug auf einen tatsächlich Beschäftigten begangen, so liegt der wiedergutzumachende Schaden in den fällig gewordenen Beiträgen bzw Zuschlägen. Wird jedoch eine Person angemeldet, welche tatsächlich nicht beschäftigt ist, so fallen aufgrund der Ausgestaltung des Sozialversicherungssystems bzw des Systems der BUAK keine Beiträge bzw Zuschläge an (siehe dazu Rz 14/111 und Rz 14/116). Ein Schaden entsteht dem Sozialversicherungsträger bzw der BUAK jedoch dann, wenn der Nichtbeschäftigte in der Folge tatsächlich Leistungen in Anspruch nimmt. Eine Schadenswiedergutmachung müsste dann in Höhe der dafür angefallenen Kosten vorgenommen werden. Nimmt der Nichtbeschäftigte keine Leistungen in Anspruch, so ist dem Sozialversicherungsträger bzw der BUAK auch kein Vermögensschaden entstanden. Denn ein bloßes Versicherthalten bewirkt keinen effektiven Verlust an Vermögenssubstanz. Eine tätige Reue wäre vor diesem Hintergrund somit nicht möglich. Dies führt schlussendlich zu einer sonderbaren Situation: Der Täter, der einen Schaden verursacht hat, kann durch tätige Reue straffrei werden. Jener Täter jedoch, der letztendlich keinen Schaden verursacht hat, kann schon faktisch die Voraussetzungen für die Strafaufhebung nicht erfüllen. Eine Klarstellung durch den Gesetzgeber ist bisweilen noch nicht erfolgt. Auch vor diesem Hintergrund ist die vom Gesetzgeber beabsichtigte Einbeziehung von Scheinanmeldungen unter § 153d nicht geeignet (dazu Rz 14/109 ff und Rz 14/115 ff).

14/133

Unter den Voraussetzungen des § 167 Abs 4 ist auch die Schadensgutmachung durch Dritte möglich. Leistungen des Insolvenz-Entgelt-Fonds erfüllen diese Voraussetzungen jedoch nicht, da dieser weder im Namen des Täters handelt noch sich der Täter aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung des Insolvenz-Entgelt-Fonds ernstlich um die Schadensgutmachung bemüht.

S. 5773.7. Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen

14/134

Zu Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen zwischen den § 153c–153e siehe Rz 14/181 ff.

3.7.1. Betrug gem § 146 ff

14/135

In Bezug auf § 153d ergeben sich vielfach Konstellationen, bei denen auch eine Strafbarkeit gem § 146 ff in Betracht kommt, weshalb das Verhältnis der beiden Tatbestände zueinander im Fokus steht.

Anmeldung eines nicht beschäftigten Dienstnehmers

14/136

Eine Strafbarkeit wegen Betrugs kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Täter eine Anmeldung in Bezug auf eine Person vornimmt, vermittelt oder in Auftrag gibt, die in der Folge jedoch tatsächlich nicht beschäftigt ist. Mit dieser Scheinanmeldung sollen der angemeldeten Person Versicherungsleistungen verschafft werden. Die Sozialversicherung unterliegt einem Irrtum über das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses. Werden daraufhin tatsächlich Versicherungsleistungen erbracht, führt dies zu einer Vermögensschädigung beim Sozialversicherungsträger. Eine Strafbarkeit gem § 146 ff kommt somit in Betracht.

14/137

Aufgrund der Tatsache, dass die Anmeldung zur Sozialversicherung bzw die Meldung zur BUAK lediglich deklarativen Charakter hat, existieren keine Beiträge bzw Zuschläge, die „in Folge der Anmeldung“ bzw „in Folge der Meldung“ auflaufen. Da der Angemeldete keiner Beschäftigung nachgeht, entsteht auch kein Versicherungsverhältnis und somit auch keine Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen bzw Zuschlägen. Der Tatbestand des § 153d ist hierbei somit nicht einschlägig.

Anmeldung eines tatsächlich beschäftigten Dienstnehmers

14/138

Kommt es zu einer Vornahme, Vermittlung oder einem In-Auftrag-Geben einer Anmeldung eines tatsächlich beschäftigten Dienstnehmers und bestand im Tatzeitpunkt das Wissen, dass die Beiträge bzw Zuschläge nicht vollständig entrichtet werden sollen, und tritt anschließend auch die objektive Bedingung ein, so liegt eine Strafbarkeit nach § 153d vor.

14/139

Eine Betrugsstrafbarkeit wiederum liegt nicht vor, da diese am erforderlichen Kausalzusammenhang scheitert. Das Versicherungsverhältnis beginnt nicht aufgrund der Anmeldung, sondern aufgrund des tatsächlichen Beschäftigungsbeginns. Nimmt der Dienstnehmer eine Leistung in Anspruch, so leistet die Sozialversicherung eben nicht aufgrund der Anmeldung, sondern aufgrund des Ex-lege-Pflichtversicherungseintritts. Die Täuschung über die Zahlungswilligkeit war somit nicht kausal für die Vermögensverfügung.

S. 578Anmeldung eines tatsächlich beschäftigten Dienstnehmers unter Angabe eines falschen Dienstgebers bzw unter Angabe geringerer Löhne

14/140

In diesen beiden Konstellationen kann eine Strafbarkeit nach § 153d bejaht werden. In der Baubranche wird vermehrt beobachtet, dass Dienstnehmer bei falschen Dienstgebern (meist juristischen Personen) angemeldet werden, die in Wahrheit bereits insolvent sind. Kommt es zum Konkurs, wird ein neues, speziell dafür gegründetes Unternehmen eingesetzt, um mit den kriminellen Handlungen fortzufahren. Mit dieser Vorgehensweise möchten die Täter die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge und Zuschläge umgehen. Selbiges gilt, wenn geringere Löhne angegeben werden. In beiden Fällen ist bei Vorliegen der Wissenskomponente und der objektiven Bedingung eine Strafbarkeit nach § 153d gegeben.

14/141

Im Gegensatz zum vorherigen Beispiel ist bei diesen Konstellationen auch eine Strafbarkeit nach § 146 ff denkbar. Im ersten Fall wird nicht nur über die Zahlungswilligkeit, sondern auch über die Identität des Dienstgebers getäuscht. Die Täuschung über die Zahlungswilligkeit ist – wie oben soeben ausgeführt – nicht kausal für eine spätere Versicherungsleistung und löst aufgrund fehlender Kausalkette keine Betrugsstrafbarkeit aus. Die Täuschung über die Identität des Dienstgebers führt jedoch dazu, dass die Sozialversicherung daran gehindert wird, die Beiträge beim richtigen Dienstgeber einzuheben. Diese Unterlassung führt zu einer Vermögensschädigung beim Sozialversicherungsträger. Die Täuschung über die Identität des Dienstgebers war daher kausal für die unterlassene Vermögenseintreibung.

14/142

Im zweiten Fall wird über die Höhe der tatsächlichen Löhne getäuscht. Aufgrund dieser Angabe unterlässt es der Sozialversicherungsträger, die Beiträge in der richtigen Höhe einzuheben. Durch diese Unterlassung schädigt sich die Sozialversicherung selbst am Vermögen. Auch im Hinblick auf diesen Sachverhalt war somit die Täuschung über die Löhne kausal für die unterlassene Vermögenseintreibung.

14/143

Konkurrenz von § 146 zu § 153d

In der Literatur umstritten ist das Konkurrenzverhältnis zwischen § 146 und § 153d. Im Jahr 2017 hat sich der OGH unmissverständlich dahingehend geäußert, dass die Tatbestände des Betrugs und des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung oder BUAK zueinander im Verhältnis echter Konkurrenz stehen. Dem ist zuzustimmen: S. 579Die Tatbestände des § 146 und des § 153d verfolgen unterschiedliche Schutzzwecke. Die Einordnung in den Sechsten Abschnitt des StGB zeigt eindeutig, dass beide Delikte das fremde Vermögen der Sozialversicherung bzw der BUAK schützen. Bei § 153d steht jedoch zudem auch der Schutz des fairen und redlichen Wettbewerbs im Fokus (siehe dazu oben Rz 14/83), weshalb es sich nicht um ein reines Vermögensdelikt handelt. Auch die Betrachtung der Tatbestandsmerkmale zeigt, dass trotz Benennung des § 153d als „betrügerisches Anmelden“ für eine Strafbarkeit weder eine Täuschungshandlung noch eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung erforderlich ist. § 146 und § 153d normieren somit gänzlich unterschiedliche Tatbestandsmerkmale. Der Unrechts- und Schuldgehalt wird somit vom jeweils anderen Delikt nicht mit abgedeckt. Folglich liegt echte Konkurrenz vor.

3.7.2. Betrügerischer Datenverarbeitungsmissbrauch gem § 148a

14/144

Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass in jenen soeben angeführten Konstellationen, in denen eine Strafbarkeit wegen Betrugs bejaht wird, an deren Stelle eine Strafbarkeit wegen betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs gem § 148a in Betracht gezogen werden muss, wenn nicht eine Täuschung eines Menschen vorliegt, sondern ein automatischer Datenverarbeitungsprozess (zB bei einer Anmeldung zur Sozialversicherung mittels elektronischer Datenfernübertragung, bei der die Meldedaten automatisch eingespeist werden) zur Anwendung gelangt. Diesfalls liegt eine Beeinflussung einer automationsunterstützten Datenverarbeitung durch Eingabe von Daten vor.

14/145

Jene Argumente, die zur Beurteilung einer echten Konkurrenz von § 146 und § 153d geführt haben, können auch auf das Konkurrenzverhältnis von § 148a und § 153d sinngemäß übertragen werden. Es liegt somit echte Konkurrenz vor.

4. Organisierte Schwarzarbeit (§ 153e)

4.1. Entwicklung und geschütztes Rechtsgut

14/146

Das SozBeG brachte die Einführung des Tatbestandes der organisierten Schwarzarbeit gem § 153e im Jahr 2005 mit sich. Die dort normierten Verhaltensweisen waren zuvor keiner strafrechtlichen Sanktion unterworfen. Es gab zwar bereits im Jahr 1999 einen Entwurf für ein Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, dieses trat jedoch nie in Kraft. Der Entwurf sah in § 13 SchwABeG eine gerichtliche Strafbestimmung vor, welche auf eine illegale Erwerbstätigkeit abzielte. Eine detaillierte Definition der illegalen Erwerbstätigkeit war dabei in § 2 SchwABeG vorgesehen. Die Strafbestimmung des § 153e geht dabei auf die Regelung des SchwABeG zurück, wobei jedoch nicht alle Formen der im Entwurf angeführten illegalen Erwerbstätigkeit übernommen wurden.

S. 580

14/147

Mit dem Tatbestand soll verhindert werden, dass dem öffentlichen Haushalt Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten werden sowie dass die Wettbewerbsbedingungen verzerrt werden, aber auch, dass nicht angemeldete Dienstnehmer Nachteile aufgrund belastender Arbeitsbedingungen und Verlust von Beitragszeiten für die Pensionsversicherung erfahren.

14/148

Daraus folgt, dass als geschütztes Rechtsgut zum einen das Vermögen der Sozialversicherung und somit die Vermögensinteressen der Solidargemeinschaft sowie aufgrund des Entgangs von Abgaben die Fiskalinteressen der öffentlichen Hand angesehen werden. Zum anderen wird durch das Abzielen auf gleiche Bedingungen für Arbeitgeber der faire und redliche Wettbewerb geschützt. Wie soeben angeführt, dient die Vermeidung von illegaler Erwerbstätigkeit auch dem Schutz diverser Interessen der Arbeitnehmer.

4.2. Objektiver Tatbestand

4.2.1. Täterkreis

14/149

Die Tathandlungen des § 153e Abs 1 Z 1 und Z 2 können von jedermann begangen werden, sodass es sich um Allgemeindelikte handelt. Demgegenüber kann § 153e Abs 1 Z 3 als unrechtsgeprägtes Sonderdelikt angesehen werden. Voraussetzung dafür ist nämlich, dass der Täter Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl illegal Erwerbstätiger ist.

14/150

§ 153c Abs 2 weitet die Strafbarkeit zudem auf leitende Angestellte einer juristischen Person oder einer Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit aus. Nach der Legaldefinition in § 74 Abs 3 sind darunter Angestellte eines Unternehmens, auf dessen Geschäftsführung ihnen ein maßgeblicher Einfluss zusteht, zu verstehen. Diesen stehen Geschäftsführer, Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrates und Prokuristen ohne Angestelltenverhältnis gleich. Auch ein faktischer Geschäftsführer fällt unter diese Definition. Da die Tathandlungen sowieso grundsätzlich von jedermann begangen werden können, dient die Regelung wohl hauptsächlich einer Klarstellung. Wesentlich wird § 153e Abs 2 insb für die Tathandlungen in § 153e Abs 1 Z 2 dann sein, wenn S. 581eine juristische Person oder eine Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit eine größere Zahl illegal erwerbstätiger Personen beschäftigt oder beauftragt.

4.2.2. Definition der illegalen Erwerbstätigkeit

14/151

Der Tatbestand des § 153e bedient sich nicht des Wortlautes der „Schwarzarbeit“, sondern der „illegalen Erwerbstätigkeit“. § 153e Abs 1 Z 1 definiert diesen Begriff; demnach liegt eine illegale Erwerbstätigkeit vor, wenn Personen ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung oder ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung selbstständig oder unselbstständig beschäftigt werden.

Ohne erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung

14/152

Die Variante der fehlenden erforderlichen Anmeldung zur Sozialversicherung kann sowohl bei unselbstständig als auch bei selbstständig Erwerbstätigen vorliegen.

14/153

Bei einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ist der Dienstgeber gem § 33 Abs 1 ASVG verpflichtet, jede von ihm beschäftigte und pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Aufgrund der Sozialrechtsakzessorietät liegt eine fehlende erforderliche Anmeldung dann vor, wenn diese gar nicht, nicht fristgerecht oder inhaltlich unrichtig bzw unvollständig erfolgt. Falsche Angaben können jedoch nur dann zur Strafbarkeit führen, wenn diese Einfluss auf das Versicherungsverhältnis und in weiterer Folge auf die Beitragspflicht haben, so zB die Angabe eines falschen Dienstgebers oder eines zu geringen Entgelts, nicht jedoch Angaben zur Wohnadresse.

14/154

Auch Scheinselbstständigkeit kann als unselbstständige Beschäftigung ohne Anmeldung zur Sozialversicherung gewertet werden. Scheinselbstständige sind Personen, die im Rahmen eines Werkvertrages Leistungen erbringen und zudem meist auch über die notwendige Gewerbeberechtigung verfügen, jedoch liegt nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt des Sachverhalts (§ 539a ASVG) ein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG vor. Da in diesen Fällen keine erforderliche Anmeldung nach § 33 ASVG vorgenommen wurde, liegt eine illegale Erwerbstätigkeit vor, und zwar selbst dann, wenn der Scheinselbstständige über eine Anmeldung zur GSVG verfügt, denn diese stellt nicht die „erforderliche Anmeldung“ iSd § 153e dar.

14/155

Liegt eine selbstständige Erwerbstätigkeit vor, so sind die Pflichtversicherten gem § 18 GSVG bzw § 16 BSVG dazu verpflichtet, binnen einem Monat nach dem Eintritt der Voraussetzungen für die Pflichtversicherung eine Meldung beim Versicherungsträger abzugeben. Kritisch betrachtet wird das Einbeziehen dieses Sachverhaltes in § 153e vor dem Hintergrund, dass die Meldepflicht den Versicherten selbst trifft und der Auftraggeber nur schwer überprüfen kann, ob dieser die sozialversicherungsrechtlichen PflichS. 582ten eingehalten hat. Jedoch ist der Auftraggeber ohnehin nur dann strafbar, wenn der subjektive Tatbestand erfüllt ist, er es somit zumindest ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet, dass der selbstständig Erwerbstätige ohne erforderliche Meldung auftritt. Eine Strafbarkeit kann sich somit auch in Bezug auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit ergeben, wenn die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung fehlt.

Ohne erforderliche Gewerbeberechtigung

14/156

Eine illegale Erwerbstätigkeit liegt auch dann vor, wenn ein Selbstständiger ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung tätig wird. Die Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ohne der erforderlichen Gewerbeberechtigung scheidet bereits begrifflich aus.

14/157

Ob eine Gewerbeberechtigung notwendig ist, ergibt sich aus der GewO 1994. Die erforderliche Gewerbeberechtigung fehlt, wenn sie entweder nicht im Zeitpunkt der Tätigkeit vorliegt oder nicht die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit abdeckt. Das Einholen der erforderlichen Gewerbeberechtigung nach der Tätigkeit schließt eine Strafbarkeit somit nicht aus. Selbst das bloße Anbieten an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen ist gewerbeberechtigungspflichtig. Darüber hinaus fehlt die erforderliche Gewerbeberechtigung auch dann, wenn sie die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit nicht abdeckt. Der Ansicht, dass eine unzutreffende Gewerbeberechtigung nur dann den Tatbestand erfüllen soll, wenn damit eine geringere Beitragspflicht verbunden ist, ist entgegenzuhalten, dass der Tatbestand nicht auf eine Beitragshinterziehung abstellt, sondern auf die Erfüllung der gewerberechtlichen Vorgaben. Eine andere Auslegung kann weder auf den Wortlaut noch auf die Materialien gestützt werden.

4.2.3. Die Tathandlungen des Abs 1 Z 1–3

14/158

§ 153e Abs 1 sieht in den Z 1–3 verschiedene Tathandlungen vor. Der Tatbestand ist dabei als kumulatives Mischdelikt zu verstehen, da die drei Tatbestände untereinander keine Gleichwertigkeit aufweisen. Bei Verwirklichung mehrerer dieser Tatbestände liegen somit mehrere Vergehen vor, weshalb die Z 1–3 in echter Konkurrenz zueinander stehen.

S. 583Anwerben, Vermitteln oder Überlassen (Z 1)

14/159

§ 153e Abs 1 Z 1 sanktioniert das Anwerben, Vermitteln oder Überlassen von Personen zur selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung oder ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung. Die Tatbegehungsvarianten des Anwerbens, Vermittelns und Überlassens stellen gleichwertige Begehungsweisen dar, weshalb der Tatbestand innerhalb der Z 1 ein alternatives Mischdelikt darstellt.

14/160

Als Tatobjekt kommen alle Personen in Betracht, die einer Erwerbstätigkeit nachgehen können. Das Delikt zielt auf die illegale Erwerbstätigkeit ab, nicht erforderlich ist jedoch, dass die Personen bereits zuvor illegal erwerbstätig waren. Diese Tathandlung sanktioniert somit nicht die tatsächliche Durchführung von Schwarzarbeit, sondern diverse Handlungen im Vorfeld.

14/161

Ein Anwerben definiert sich als intensives Betreiben oder Einwirken des Täters auf eine bestimmte (meist schützenswerte) Person, das darauf gerichtet ist, eine Vereinbarung oder einen Vertragsabschluss mit ihr herbeizuführen. Das Verhalten soll die Person zur illegalen Erwerbstätigkeit motivieren und geht folglich über ein reines Vermitteln hinaus. Die Tathandlung ist selbst dann erfüllt, wenn es anschließend nicht zu einer tatsächlichen Schwarzarbeit, also zu keinem Vertragsabschluss kommt. Geht die Initiative vom Beschäftigten aus, liegt jedoch kein Anwerben vor.

14/162

Die Tathandlung des Vermittelns zielt darauf ab, dass illegal erwerbstätige Personen schlussendlich von demjenigen entlohnt werden, für den sie letztlich arbeiten. Der Vermittler ist dabei immer eine dritte Person. Soll der zukünftig Beschäftigte direkt für den Täter Leistungen erbringen, liegt ein Anwerben vor. Ein Vermitteln liegt insb bei der Herstellung eines persönlichen Kontakts zwischen dem möglichen Auftraggeber und dem potentiellen Beschäftigten vor. Ein Vermitteln ist selbst dann denkbar, wenn die Initiative vom Beschäftigten ausgeht.

14/163

Unter Überlassen wird verstanden, dass der Täter die illegal Erwerbstätigen entlohnt, jedoch einem Dritten zur Leistungserbringung überlässt und dieser Dritte schlussendlich das Entgelt an den Täter leistet. Diese Tatbegehungsvariante zielt ausschließlich auf unselbstständig Erwerbstätige ab, da Selbstständige ihre Leistungen eigenverantS. 584wortlich erbringen. In Bezug auf selbstständig Erwerbstätige kann jedoch in solchen Fällen ein Vermitteln vorliegen. Vordergründig werden von dieser Tatbegehungsvariante Personalbereitsteller erfasst.

14/164

Anders als § 153e Abs 1 Z 2 und Z 3, die auf eine „größere Zahl“ von Personen abstellen (darunter werden etwa zehn Personen verstanden, siehe dazu Rz 14/168), spricht der Tatbestand in Z 1 lediglich davon, dass „Personen“ angeworben, vermittelt oder überlassen werden. Unklar ist, wie viele Personen tatsächlich damit gemeint sind. Die Verwendung des Plurals und somit der Wortlaut zeigen zunächst, dass zumindest zwei Personen betroffen sein müssen. In der Lit wird teilweise vertreten, dass eine Auslegung des Tatbestands zeige, dass die verschiedenen Tathandlungen der Z 1 bis 3 denselben Unwertgehalt aufweisen. Es erschließe sich nicht, warum zB die Vermittlung von drei illegal Erwerbstätigen (Z 1) strafbar, die Beschäftigung dieser (Z 2) jedoch straflos sein soll. Da kein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung vorliege, sei eine teleologische Reduktion der Z 1 vorzunehmen, um eine Anpassung an die Z 2 bis 3 und somit an die „größere Zahl“ zu erreichen. Die Rsp und andere Teile der Lit wiederum gehen von einem „wesentlich höheren Unrechtsgehalt“ der Tathandlungen der Z 1 aus und stellen auf zumindest zwei Personen ab. Begründet wird dies damit, dass die Täter der Z 1 eine illegale Erwerbstätigkeit erst ermöglichen und mit Schwarzarbeit anderer ein Einkommen lukrieren wollen.

Beschäftigen oder Beauftragen (Z 2)

14/165

§ 153e Abs 1 Z 2 stellt auf die Beschäftigung einer größeren Zahl illegal erwerbstätiger Personen oder auf deren Beauftragung mit der selbstständigen Durchführung von Arbeiten ab. Im Gegensatz zur Z 1 erfasst Z 2 Täter, die selbst die illegal Erwerbstätigen beschäftigen oder beauftragen. Da das Beschäftigen und das Beauftragen gleichwertige Begehungsweisen darstellen, handelt es sich innerhalb des Tatbestands der Z 2 um ein alternatives Mischdelikt.

14/166

Ein Beschäftigen liegt dabei zunächst dann vor, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem illegal Erwerbstätigen ein Dienstverhältnis im arbeits- oder sozialversicherungsrechtlichen Sinn besteht. Darüber hinaus ist die Tathandlung aber auch dann gegeben, wenn zwar kein arbeits- oder sozialversicherungsrechtliches Dienstverhältnis besteht, S. 585der illegal Erwerbstätige jedoch unter der Weisungsbefugnis des Täters steht und für diesen eine Arbeitsleistung erbringt. Folglich wird bei der Arbeitskräfteüberlassung der Überlasser nach Z 1 und der Beschäftiger nach Z 2 bestraft.

14/167

Ein tatbestandsmäßiges Beauftragen liegt vor, wenn der Täter mit einem illegal selbstständig Erwerbstätigen die Durchführung von Arbeiten vereinbart. Die Tathandlung ist bereits mit der vertraglichen Verpflichtung erfüllt, ein tatsächliches Durchführen der Arbeiten ist nicht notwendig.

14/168

Eine Tatbestandsverwirklichung kommt nur dann in Betracht, wenn das Beschäftigen oder Beauftragen in Bezug auf „eine größere Zahl“ illegal erwerbstätiger Personen vorliegt. Die Materialien führen dazu aus, dass eine gerichtliche Strafbarkeit nur dann begründet werden soll, wenn das Beschäftigen bzw Beauftragen „einen über ein gewöhnliches Ausmaß hinausgehenden größeren Umfang“ erreicht. Dabei wird unter Berücksichtigung der in der Judikatur und Lehre entwickelten Orientierungsgröße bei einer „größeren Zahl von Personen“ von etwa zehn Personen ausgegangen, wobei dies von einem überwiegenden Teil der Lehre als Richtwert angesehen wird. Demgegenüber wird auch vertreten, dass es sich dabei um einen absoluten Grenzwert handelt und zumindest zehn illegal Erwerbstätige betroffen sein müssen (siehe dazu bereits Rz 14/129).

14/169

Nach der Rsp und hM muss diese größere Zahl von illegal Erwerbstätigen gleichzeitig – wenn auch nur über einen sehr kurzen Zeitraum – beschäftigt oder beauftragt werden, dh es existiert kein Durchrechnungszeitraum. Eine Gegenansicht tritt dem mit dem Argument entgegen, dass dieses Erfordernis weder im Gesetzeswortlaut vorgesehen noch in den Materialien erwähnt wird oder aufgrund systematischer Erwägungen erklärbar ist. Jedoch zeigt die Auslegung des Tatbestands, dass eine Strafbarkeit nur greifen soll, wenn ein gewisser Störwert in sozialer und wirtschaftlicher Hinsicht vorliegt. Dieser wird aber nur dann erreicht, wenn die größere Zahl von Personen gleichzeitig beschäftigt oder beauftragt wird, nicht jedoch, wenn dies nur über einen gewissen Durchrechnungszeitraum geschieht.

S. 586Führende Tätigkeit in einer Verbindung (Z 3)

14/170

Nach § 153e Abs 1 Z 3 wird bestraft, wer in einer Verbindung einer größeren Zahl illegal erwerbstätiger Personen führend tätig ist. Die tatbildliche Verbindung liegt bei einem Zusammenschluss einer größeren Anzahl von Personen „zu einer mehr oder weniger hierarchisch strukturierten Organisation mit einem Anführer und festgelegten Regeln in Bezug auf die Zielsetzung – nämlich die Ausübung illegaler Erwerbstätigkeit – sowie die Rechte und Pflichten der Mitglieder“ vor. Da auch diese Tatbegehungsvariante auf eine „größere Zahl von Personen“ abstellt, muss die Verbindung etwa zehn Personen umfassen (siehe Rz 14/168).

14/171

Führend tätig ist jeder, der eine wenn auch nur teilweise selbstständige Anordnungsgewalt in größerem Umfang – somit faktische Befehlsgewalt – hat. Das müssen nicht zwingend Personen der ersten Führungsebene sein, sondern es können auch untergeordnete Personen dieses Kriterium erfüllen, wenn sie einen wesentlichen Einfluss auf die Verbindungstätigkeit haben. Zu bejahen ist die führende Tätigkeit, wenn der Täter Weisungen in Bezug auf Arbeitsort, -zeit und -lohn erteilen kann. Erfasst werden sollen dabei insb Partieführer von Arbeiterpartien oder Arbeiterkolonnen. Geht die Anordnungsgewalt jedoch so weit, dass eine faktische Dienstgebereigenschaft vorliegt, so greift bereits Z 2. Z 3 kann dabei uU als Auffangfunktion verstanden werden, zB wenn die führende Tätigkeit leichter feststellbar ist als die Dienstgebereigenschaft.

Gewerbsmäßigkeit

14/172

Alle Begehungsvarianten des § 153e Abs 1 verlangen ein gewerbsmäßiges Vorgehen iSd § 70. Die Gewerbsmäßigkeit stellt beim Tatbestand des § 153e keine Qualifikation dar, sondern wirkt strafbarkeitsbegründend.

14/173

Die organisierte Schwarzarbeit ist daher nur dann strafbar, wenn der Täter in der Absicht (§ 5 Abs 2) handelt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges laufendes Einkommen – darunter wird gem § 70 Abs 2 ein Betrag von über EUR 400 pro Monat bei einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung verstanden – zu verschaffen, sowie zusätzlich zumindest eines der objektiven Kriterien des § 70 Abs 1 Z 1–3 hinzutritt.

14/174

Zusätzlich zum subjektiven Kriterium muss die Tat somit entweder unter Einsatz besonderer Fähigkeiten oder Mittel begangen worden sein, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen (Z 1), der Täter zwei weitere solche Taten schon im Einzelnen geplant haben (Z 2) oder bereits zwei solche Taten begangen haben oder einmal wegen einer solchen Tat verurteilt worden sein (Z 3). Besondere Mittel iSd Z 1 liegen zB dann vor, wenn S. 587der Täter im Internet mit einer eigenen Homepage Personen anwirbt oder wiederholt Anzeigen in Printmedien schaltet.

14/175

Ausführlich zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit siehe Rz 1/29 ff.

4.3. Subjektiver Tatbestand

14/176

Das Delikt des § 153e Abs 1 ist nur dann vollendet, wenn es der Täter zumindest ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet, dass er Personen zur illegalen Erwerbstätigkeit anwirbt, vermittelt oder überlässt (Z 1), eine größere Zahl illegal erwerbstätiger Personen beschäftigt oder mit der selbstständigen Durchführung von Arbeiten beauftragt (Z 2) oder in einer Verbindung einer größeren Zahl illegal erwerbstätiger Personen führend tätig wird (Z 3). Es muss somit zumindest Eventualvorsatz iSd § 5 Abs 1 vorliegen.

4.4. Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen

14/177

Zu Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen zwischen den § 153c–153e siehe Rz 14/181 ff.

4.4.1. Betrug gem § 146 ff

14/178

Es sind Konstellationen denkbar, in denen sowohl § 153e als auch § 146 ff einschlägig sind. So liegt bei der Angabe eines falschen Dienstgebers oder eines zu geringen Entgelts nicht nur eine fehlende erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung iSd § 153e, sondern auch eine Täuschung über Tatsachen iSd § 146 vor. Aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke der § 153e (Vermögen der Sozialversicherung sowie Schutz der Fiskal-, Wettbewerbs- und Dienstnehmerinteressen) und § 146 ff (fremdes Vermögen) liegt bei Verwirklichung beider Delikte echte Konkurrenz vor.

4.4.2. Abgabenhinterziehung gem § 33 FinStrG

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Die verschiedenen Formen illegaler Erwerbstätigkeit zielen meist auch auf eine Abgabenhinterziehung ab. Der Schutzzweck des § 153e unterscheidet sich wesentlich von jenem des § 33 FinStrG. Geschütztes Rechtsgut des § 153e sind das Vermögen der Sozialversicherung, die Fiskalinteressen der öffentlichen Hand, der faire und redliche Wettbewerb sowie Dienstnehmerinteressen. Bei § 33 FinStrG wiederum gilt die Sicherung des staatlichen Steueranspruchs als geschütztes Rechtsgut. Es ist daher von echter Konkurrenz auszugehen.

4.4.3. § 28c AuslBG

14/180

§ 28c Abs 1 AuslBG sieht eine gerichtliche Strafe für denjenigen vor, der gleichzeitig eine größere Zahl von Ausländern ohne Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet oder einen S. 588minderjährigen Ausländer ohne Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet beschäftigt. Tritt zu diesen Umständen hinzu, dass dies ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung geschieht, so ist auch § 153e erfüllt. Aufgrund der Subsidiaritätsklausel in § 28c Abs 4 wird dieser Tatbestand aufgrund der strengeren bzw im Fall von § 28c Abs 2 gleichen Strafdrohung von § 153e verdrängt.

5. Abgrenzungs- und Konkurrenzfragen innerhalb der Tatbestände der § 153c–153e

Zu § 153c und 153d

14/181

Meldet der Täter eine Person, die tatsächlich beschäftigt wird und somit ex lege pflichtversichert ist, zur Sozialversicherung bereits mit dem Wissen an, dass die Sozialversicherungsbeiträge nicht vollständig geleistet werden, so ist neben § 153c Abs 1 auch § 153d Abs 1 erfüllt. Aufgrund des gleichen Schutzzwecks wird der Tatbestand des § 153c infolge materieller Subsidiarität verdrängt.

14/182

Demgegenüber liegt in Bezug auf die Zuschläge nach dem BUAG aufgrund der unterschiedlichen Regelungsbereiche echte Konkurrenz zwischen § 153c Abs 1 und § 153d Abs 2 vor.

Zu § 153c und 153e

14/183

Auch die Delikte des § 153c und § 153e können zusammentreffen. So sind beide Tatbestände erfüllt, wenn der Täter eine größere Zahl illegal erwerbstätiger Personen beschäftigt (§ 153e Abs 1 Z 2), da damit ua beabsichtigt wird, die Sozialversicherungsbeiträge nicht zu entrichten (§ 153c Abs 1). Da § 153e über die Vermögensinteressen der Sozialversicherung hinaus auch noch Fiskal-, Wettbewerbs- und Dienstnehmerinteressen schützt, ist echte Konkurrenz zwischen diesen Tatbeständen anzunehmen.

Zu § 153d und 153e

14/184

Ein Zusammentreffen der Tatbestände des § 153d und des § 153e kann nur dann vorliegen, wenn eine unrichtige Anmeldung zur Sozialversicherung getätigt wurde. Denn der Tatbestand des § 153d verlangt eine Anmeldung, § 153e wiederum definiert die illegale Erwerbstätigkeit ua anhand der fehlenden erforderlichen Anmeldung zur Sozialversicherung. Diese fehlende erforderliche Anmeldung liegt aber nicht nur dann vor, wenn S. 589überhaupt keine Anmeldung getätigt wurde, sondern auch dann, wenn sie inhaltlich unrichtig bzw unvollständig erfolgt (Rz 14/153). Da § 153e über den Schutz des Vermögens der Sozialversicherung und des fairen und redlichen Wettbewerbs auch Fiskalinteressen sowie Arbeitnehmerinteressen schützt, liegt zwischen den Tatbeständen echte Konkurrenz vor.