S. 1036. Berücksichtigung von Vordienst- und Karenzzeiten

6.1. Keine allgemeine Regelung

Der KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie enthält keine allgemeine Bestimmung, wie Vordienstzeiten - das sind Zeiten eines früheren Beschäftigungsverhältnisses - zu bewerten sind. Es gibt allerdings zu einzelnen Aspekten entsprechende Regelungen, etwa bei der Berücksichtigung für das Gruppenalter oder für die Dauer des Urlaubsanspruchs. Dabei ist teilweise auch zwischen Vordienstzeiten beim selben Arbeitgeber und solchen bei einem anderen zu unterscheiden.

Karenzzeiten sind insofern keine Vordienstzeiten, als sie nicht in einem früheren Beschäftigungsverhältnis liegen, sondern im laufenden, während dieser Zeit aber die Hauptpflichten (Arbeitsleistung, Entgeltzahlung) geruht haben.

Zu Tabelle 7 ist Folgendes zu ergänzen (zur Vordienstzeitenanrechnung für das Gehalt siehe ausführlich in Kap 4.3., zum Urlaub auch in Kap 6.5.3.):

• Der Anspruch auf die sechste Urlaubswoche entsteht,

  -

  wenn die Anrechnung nach § 15f MSchG erfolgt, mit dem Erreichen des 25. Dienstjahres (einschließlich angerechneter Zeiten) auch im laufenden Urlaubsjahr,

  -

  S. 105wenn die Anrechnung nach § 24a KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie erfolgt, mit dem Beginn des folgenden Urlaubsjahres (§ 24a Z 2 KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie).

• Zur Zusammenrechnung von Beschäftigungsverhältnissen beim selben Arbeitgeber wird für die Frage des Ausmaßes des Krankenstandkontingents auch die Auffassung vertreten, dass § 2 Abs 3 EFZG analog anzuwenden ist und bei kurzfristigen Unterbrechungen eine Zusammenrechnung zu erfolgen hat.

• Für die Übernahme von Arbeitern in das Angestelltenverhältnis (iaR betrifft dies Poliere) enthält § 13b Abs 8 und 9 BUAG Sonderbestimmungen, soweit das Arbeitsverhältnis der Abfertigung alt unterliegt (siehe dazu in Kap 1.3.2.).

6.2. Ausgewählte Fragen zu Karenzzeiten

Elternkarenz

Die Behandlung von Elternkarenzzeiten ist für Mütter in § 15f MSchG geregelt. Nach § 7c VKG gelten diese Bestimmungen auch für Väter. Zur leichteren Lesbarkeit wird im Folgenden aber nur auf das MSchG verwiesen.

Das MSchG sah in der (wiederverlautbarten) Stammfassung (BGBl 1979/221) keine Anrechnung von Karenzzeiten für dienstzeitabhängige Ansprüche vor. Eine solche wurde mit dem Arbeitsrechtlichen Begleitgesetz in § 15 Abs 2 MSchG (idF BGBl 1992/833) eingefügt, allerdings mit zehn Monaten gedeckelt; es trat am 1.1.1993 in Kraft. Als Begründung führten die Mat an, dass zuvor zwar Zeiten des Präsenzdienstes (wovon ausschließlich männliche Staatsbürger betroffen waren) auf dienstzeitabhängige Ansprüche bis zu zwölf Monaten angerechnet wurden, Karenzzeiten jedoch nicht. Zur Begründung der Deckelung der Anrechnung mit zehn (und nicht zwölf) Monaten verweisen die Materialien auf zum damaligen Zeitpunkt bereits bestehende kollv-liche Regelungen. Materiell-rechtlich galt - zumindest auf gesetzlicher Ebene - diese Bestimmung bis 2019, sie wurde aber zunächst in § 15e MSchG (BGBl I 1999/153) und schließlich in § 15f MSchG (BGBl I 2001/103) verschoben. Das Thema der Anrechnung von Karenzzeiten war aber bei KollV-Verhandlungen mehrfach ein Thema und führte zu höchst unterschiedlichen Lösungen.

Die im Jahr 2019 neu gefasste gesetzliche Regelung des § 15f Abs 1 MSchG (BGBl I 2019/68) hat praktisch alle Deckelungen beseitigt und gilt für Eltern von Kindern, die am 1.8.2019 oder danach geboren wurden. Einzige Beschränkung bleibt, dass die Regelung für Zeiten gilt, in denen der Arbeitnehmer einen einseitigen Rechtsanspruch auf Elternkarenz hat. Darüber hinausgehende weitere (einvernehmlich vereinbarte) Karenzzeiten sind also weiterhin nicht zu berücksichtigen.

S. 106Das führt nun dazu, dass die kollv-liche Regelung für künftig geborene Kinder keine Bedeutung hat, sehr wohl aber für frühere Karenzen, sofern die Kinder vor dem Stichtag (1.8.2019) geboren wurden. Die kollv-lichen Ansprüche gehen nämlich - soweit sie sich auf die Vergangenheit beziehen - über den gesetzlichen hinaus und sind daher - unter Beachtung allfälliger Deckelungsbestimmungen - auch weiterhin anwendbar. Das gilt auch dann, wenn eine Mutter (oder ein Vater) mehrere Kinder hat, von denen zumindest eines vor und ein weiteres nach dem Stichtag geboren ist. Die Regelung in § 24a KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie lässt sich wie folgt zusammenfassen:

• Karenzzeiten für Kinder, die vor dem 1.8.2019 geboren wurden, werden angerechnet, sind aber mit 24 Monaten gedeckelt.

• Für die Anrechnung von Karenzzeiten im Hinblick auf die Gruppenjahre (Biennalsprung) sind nur Karenzzeiten nach dem 1.5.2014 von Bedeutung.

• Sofern die kollv-liche Anrechnung bei den Urlaubszeiten eine Rolle spielt, besteht der erstmalige Anspruch auf die sechste Urlaubswoche erst mit dem Beginn des folgenden Arbeitsjahres.

Karenz und Kinderbetreuungsgeld

Ein Rechtsanspruch auf Elternkarenz besteht bis zum zweiten Geburtstag des Kindes (§ 15 Abs 1 MSchG). Die Dauer des Kindergeldbezugs ist mit dieser Frist allerdings nicht harmonisiert; sie kann kürzer, aber auch länger sein. Im Übrigen ist der Arbeitgeber in die Abwicklung des Kinderbetreuungsgeldbezugs nicht eingebunden, sodass er keine Kenntnis davon hat, welche Variante die Eltern gewählt haben.

Nach § 24b KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie ist der Arbeitgeber in einem ersten Schritt verpflichtet, spätestens fünf Monate vor dem Ende der Karenz (= fünf Monate vor dem zweiten Geburtstag) den Angestellten auf das Ende der Karenz hinzuweisen.

• Die rechtzeitige Mitteilung zieht folgende Rechtsfolgen nach sich:

  -

  Der Arbeitnehmer muss mit dem Ende der Karenz die Arbeit wieder antreten.

  -

  Er kann allerdings auch den Austritt erklären (§ 15r MSchG, § 9a VKG), wobei bei der Abfertigung alt der Austritt nicht abfertigungsvernichtend wirkt.

• Die Unterlassung der Mitteilung zieht folgende Rechtsfolgen nach sich:

  -

  Kommt der Arbeitgeber seiner Hinweisobliegenheit nicht nach, passiert zunächst nichts. Der Angestellte kann mit dem Ende der Karenz die Arbeit wieder antreten und hat in diesem Fall auch einen Entgeltanspruch.

  -

  Tritt der Arbeitnehmer die Arbeit aber nicht mit dem Ende der Karenz an, ist dies kein Entlassungsgrund; allerdings hat er keinen Entgeltanspruch.

  -

  S. 107Der Arbeitgeber kann den Antritt zur Arbeit verlangen; dieser hat innerhalb von vier Wochen zu erfolgen.

  -

  Das Austrittsrecht steht dem Arbeitnehmer bis zu zwei Wochen nach einer allenfalls verspäteten Mitteilung zu, selbst wenn die gesetzlichen Fristen abgelaufen sind.

  -

  Mit dem Ende des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld muss der Arbeitnehmer die Arbeit wieder antreten.

6.3. Präsenz- und Zivildienst

Die Wehrpflicht ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die daher privatrechtlichen Verpflichtungen vorangeht. Wird ein Arbeitnehmer zum Präsenzdienst oder zum ordentlichen Zivildienst einberufen, geht diese Verpflichtung arbeitsvertraglichen Pflichten voran. Die Nichtberücksichtigung der Einberufung zieht sogar strafrechtliche Folgen nach sich (§ 7 Abs 1 Z 1 MilStG, § 58 ZDG).

Der KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie enthält zum Präsenz- bzw Zivildienst keine Bestimmung. Nicht einmal die Stellung ist in § 23 KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie bei den sonstigen Dienstverhinderungsgründen erwähnt; der Freistellungsanspruch für diese ergibt sich allerdings aus § 8 Abs 3 AngG, für Lehrlinge wohl aus § 1154b Abs 5 ABGB.

Für die Ableistung des Grundwehr-, Ausbildungs- oder Zivildienstes gelten daher die Bestimmungen des APSG; im Hinblick auf kollv-liche Ansprüche ist somit festzuhalten:

• Sonderzahlungen: Hier sieht § 10 APSG eine Aliquotierung des Anspruchs vor.

• Gruppenjahre (Biennalsprung): Zeiten des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes sind als Arbeitszeiten zu werten. 

S. 1086.4. Zusammenrechnung von Konzerndienstzeiten

Begriff und Fallkonstellationen des Konzernverbundes

Nach § 24d KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie werden „Zeiten eines Arbeitsverhältnisses zu einem konzernverbundenen Unternehmen“ auf dienstzeitabhängige Ansprüche angerechnet. Bezüglich des Konzernbegriffs verweist der KollV auf die Legaldefinitionen des § 15 AktG bzw § 115 GmbHG. Die Bestimmung wurde in der KollV-Runde 2017 in den KollV neu eingefügt.

Angesichts des Verweises auf den gesetzlichen Konzernbegriff ist klar, was die KollV inhaltlich meint. Allerdings regelt der KollV nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt das Konzernverhältnis bestehen muss. Zwei Fallkonstellationen können Fragen aufwerfen.

Die erste erfasst Fälle, in denen beim Arbeitgeberwechsel kein Konzernverhältnis besteht, ein Konzernverbund aber zu einem späteren Zeitpunkt entsteht.

Die zweite Konstellation erfasst Fälle, in denen zwischen der Beschäftigung in den konzernverbundenen Unternehmen eine Beschäftigung außerhalb des Konzerns vorliegt.

Die Interpretation eines KollV hat nach den Interpretationsmethoden der Gesetzesauslegung zu erfolgen und es ist „davon auszugehen, dass die KollV-Parteien eine vernünftige, zweckentsprechende und praktisch durchführbare Regelung, verbunden mit einem Ausgleich der sozialen und wirtschaftlichen Interessen, treffen wollten“. Da der Wortlaut der Bestimmung wenig weiterhilft, bietet sich eine teleologische Interpretation an. Zweck der Bestimmung ist, dass ein Konzern keine Ersparnisse dadurch erreichen können soll, dass er Angestellte zwischen konzernverbundenen Unternehmen hin- und herschiebt, um dienstzeitabhängige Ansprüche zu verkürzen. Diese Interpretation führt zu einem in sich logischen S. 109Ergebnis und hat zur Folge, dass in beiden Beispielen die Vordienstzeiten nicht nach § 24d KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie zu berücksichtigen sind (allenfalls aber nach anderen Rechtsnormen).

Damit zum gegenteiligen Interpretationsergebnis, das aber ohnehin nur aus einer insoweit nicht eindeutigen Wortinterpretation resultiert: Hier hätte die Regelung im KollV keinen erkennbaren Regelungszweck, sondern würde bestimmte Angestellte nach reiner Zufälligkeit begünstigen.

Vergleicht man von Beispiel 1 den Grundfall und die Variante, wäre ein Arbeitnehmer (namentlich A) ohne eine sachliche Rechtfertigung ggü einem anderen (hier B) bevorzugt. Das bestätigt die Richtigkeit des Ergebnisses der teleologischen Interpretation.

Zusammenrechnung

Der KollV bestimmt, dass Vordienstzeiten, die aufgrund einer anderen Bestimmung anzurechnen sind, nicht noch einmal nach § 24d KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie zu berücksichtigen sind. Eine gesetzliche Deckelung der Anrechnung von Vordienstzeiten wirkt demnach nur ggü Vordienstzeiten außerhalb des Konzerns. Das heißt, dass im Ergebnis

• Vordienstzeiten außerhalb des Konzerns nach den gesetzlichen Bestimmungen (und daher unter Berücksichtigung allfälliger Deckelungen)

• und zusätzlich alle Konzerndienstzeiten (ohne Deckelung)

als Vordienstzeiten zu berücksichtigen sind.

6.5. Urlaubsansprüche

6.5.1. Allgemeines

Gerade im Urlaubsrecht bestehen nach wie vor grundlegende Unterschiede zwischen Bauarbeitern und Bauangestellten. Das Urlaubsrecht der Bauarbeiter ist im BUAG normiert, das für Angestellte nicht zur Anwendung kommt (§ 1 Abs 2 lit a BUAG); die Bauangestellten unterliegen damit dem UrlG.

6.5.2. Anrechnungsbestimmungen für das Ausmaß des Urlaubs

Funktion

Der Urlaubsanspruch beträgt fünf Wochen pro Jahr und erhöht sich nach 25 Jahren beim selben Arbeitgeber auf sechs Wochen pro Jahr (§ 2 Abs 1 UrlG). Auf diese 25 Jahre sind aber verschiedene Ausbildungszeiten und Vordienstzeiten anzurechnen.

Anrechnung von Vordienstzeiten

Vordienstzeiten (dh Zeiten eines Arbeitsverhältnisses)

• beim selben Arbeitgeber sind zeitlich unlimitiert zu berücksichtigen, wenn die Unterbrechung nicht mehr als drei Monate gedauert hat (§ 3 Abs 1 UrlG), wobei Arbeitsverhältnisse, die durch Arbeitnehmerkündigung, gerechtfertigte Entlassung oder ungerechtfertigten Austritt beendet wurden, unberücksichtigt bleiben. Die Anrechnung erfolgt auch für Zeiten, in denen auf das Arbeitsverhältnis das BUAG anwendbar war (allerdings nur für Zeiten beim selben Arbeitgeber);

• bei einem anderen Arbeitgeber, sofern die Arbeitsverhältnisse jeweils zumindest sechs Monate gedauert haben (§ 3 Abs 2 Z 1 UrlG), wobei max fünf Jahre anrechenbar sind (§ 3 Abs 3 UrlG). Auch hier ist es gleichgültig, ob auf das Arbeitsverhältnis das UrlG oder das BUAG anwendbar war.

Schulzeiten

Schulzeiten, die über die allgemeine Schulpflicht hinausgehend absolviert wurden, sind bis zu vier Jahren anzurechnen, wobei ein positiver Schulabschluss (zB ReifeS. 111prüfung) für die Anrechnung als Schulzeit nicht erforderlich ist. Die Anrechnung ist aber neben der Anrechnung von Vordienstzeiten nach § 3 Abs 3 UrlG mit zwei Jahren gedeckelt; allerdings wird diese Beschränkung durch § 24 Z 1 KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie auf drei Jahre angehoben.

Studienzeiten

Zeiten eines „Hochschulstudiums“ sind bis zum Ausmaß von fünf Jahren anzurechnen, allerdings nur, wenn es erfolgreich abgeschlossen wurde; zum Begriff des Hochschulstudiums siehe die Ausführungen in Kap 4.2.3./Hochschulstudium, wobei für die urlaubsrechtliche Frage die Facheinschlägigkeit keine Rolle spielt. Der Begriff „eines“ Hochschulstudiums darf hier aber - insbesondere angesichts der historischen Entwicklung des Studienrechts - nicht einschränkend auf „ein“ Studium im Sinne von Anrechnung eines Bachelor-Studiums und Nichtanrechnung eines Master-Studiums reduziert werden (sofern der Arbeitnehmer beide erfolgreich abgeschlossen hat).

S. 112Die Anrechnung der Studienzeiten ist zwar gedeckelt, wird aber durch andere Anrechnungstatbestände nicht geschmälert; da Akademiker im Regelfall (wenn auch nicht zwingend) zuvor eine Schule besucht haben, spielt die Anrechnung von Schulzeiten wohl in den meisten Fällen eine Rolle. Diese sind aber inhaltlich nicht anders zu lösen, abgesehen von der zusätzlichen Anrechnung der Studienzeiten.

Neben dem absoluten Deckel von fünf Jahren enthält § 3 Abs 2 Z 3 UrlG noch den Hinweis auf die „gewöhnliche“ Studiendauer. Darunter ist nicht die Mindeststudiendauer zu verstehen, sondern jene, die üblich ist.

Nach § 3 Abs 4 UrlG können Zeiten, die unter mehrere Bestimmungen des § 3 Abs 2 fallen, nicht doppelt angerechnet werden. Das wirft dann keine Fragen auf, wenn die Zeiten tatsächlich ident sind. Nicht ganz klar ist hingegen, ob das Verbot der Doppelanrechnung die Berücksichtigung der „doppelt“ angefallenen Zeit zu einem späteren Zeitpunkt verhindert. Der Unterschied wird merkbar, wenn ein Werkstudent nach Abschluss des Studiums mehrfach den Arbeitgeber wechselt.

S. 113Weitere Zeiten

Das UrlG kennt noch weitere anrechenbare Zeiten, namentlich die Tätigkeit als Entwicklungshelfer, Zeiten einer unselbständigen Tätigkeit und Haftzeiten nach dem OFG, wobei Letztere keine Praxisrelevanz mehr haben (siehe zur Begründung in Kap 6.5.3.). Zu diesen Zeiten enthält der KollV allerdings keine gesonderten Anrechnungsbestimmungen.

Erstmaliges Entstehen des Anspruchs auf die sechste Urlaubswoche

Folgt man dem Grundfall des Gesetzes - also 25-jährige Dauer des Arbeitsverhältnisses als Auslöser für den Anspruch auf die sechste Urlaubswoche -, stellen sich im Hinblick auf den Zeitpunkt des erstmaligen Entstehens des Urlaubsanspruchs keine besonderen Fragen. Der Anspruch auf einen Jahresurlaub von sechs Wochen entsteht mit dem Beginn des Arbeitsjahres. Wenn aber Vordienstzeiten angerechnet werden, die nicht zufälligerweise zwölf Monate oder ein Vielfaches davon betragen, muss geklärt werden, zu welchem Zeitpunkt der Urlaubsanspruch genau entsteht. Theoretisch kommen drei Zeitpunkte in Frage - erstens der Beginn jenes Arbeitsjahres, in dem der Arbeitnehmer das 25. Arbeitsjahr vollenden wird, zweitens der unterjährige Zeitpunkt, zu dem das 25. Arbeitsjahr vollendet wird, und drittens der Beginn jenes Arbeitsjahres, nach dem der Arbeitnehmer das 25. Arbeitsjahr vollendet hat. Die Lösung der Frage ist - um dies vorwegzunehmen - nicht einheitlich, weil es auch darauf ankommt, ob die Anrechnung von Vordienstzeiten aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung erfolgt oder aufgrund des KollV, wobei Letzteres nur für Karenzzeiten für jene Kinder, die vor dem 1. August 2019 geboren wurden, eine Rolle spielt (dazu näher in Kap 6.2.).

• Damit zum ersten Fall, der Anrechnung aufgrund gesetzlicher Bestimmungen: Nach hM entsteht der Urlaubsanspruch mit der Vollendung des 25. Arbeitsjahres auch während des laufenden Arbeitsjahres.

• Nun zur zweiten Konstellation, der Anrechnung

  -

  von Karenzzeiten

  -

  aufgrund kollv-licher Bestimmungen:

  Für diese Tatbestandsvariante enthält § 24a Z 2 KollV Bauindustrie/Baugewerbe die ausdrückliche Bestimmung, dass der Anspruch mit dem Beginn des folgenden Arbeitsjahres entsteht. Angesichts der Tatsache, dass die Anrechnung eine Verbesserung ggü der gesetzlichen Rechtslage darstellt (die deutlich weniger Zeiten für anrechenbar erklärt), ist die Bestimmung wirksam, kommt aber nur in diesem Spezialfall zur Anwendung. Ansonsten greift die gesetzliche Regelung.

S. 1146.5.3. Zusatzurlaubsansprüche

Anspruchsberechtigte

Beim Zusatzurlaubsanspruch nach § 24 Z 2 KollV Angestellte Baugewerbe/Bauindustrie handelt es sich nicht um Ansprüche, die aus Vordienstzeiten herrühren, sondern um einen Anspruch, der wegen einer bestimmten Eigenschaft des Arbeitnehmers gebührt. Nach dem Wortlaut der kollv-lichen Bestimmung sind folgende Personen anspruchsberechtigt:

• Kriegsversehrte mit 50 % oder mehr Arbeitsbehinderung;

• Arbeitsinvalide mit 50 % oder mehr Arbeitsbehinderung;

• Zivilversehrte mit 50 % oder mehr Arbeitsbehinderung;

• Inhaber einer Amtsbescheinigung im Sinne des Opferfürsorgegesetzes.

Unter Beachtung der historischen Entwicklung lässt sich damit der Personenkreis, der Anspruch auf den Zusatzurlaub hat, mit begünstigten Behinderten mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 % umschreiben.

Inhalt des Anspruchs

Der KollV legt lediglich fest, dass der Kreis der begünstigten Personen einen zusätzlichen Urlaubsanspruch in Höhe von drei Werktagen pro Jahr hat. Mangels anderer Bestimmungen sind auf diesen Anspruch die Bestimmungen des UrlG analog anzuwenden. Das heißt:

• Der Urlaubsanspruch entsteht

  -

  in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses aliquot (Berechnung daher 28 [Tage] durch 12 [Monate] mal Zahl der zurückgelegten Monate),

  -

  danach in voller Höhe mit dem siebenten Monat des ersten Arbeitsjahres bzw dem Beginn des Arbeitsjahres in den Folgejahren).

  -

  Wird der Schwellenwert von mindestens 50 % der Minderung der Erwerbsfähigkeit im laufenden Arbeitsverhältnis festgestellt, so ist deswegen der Zusatzurlaubsanspruch nicht zu aliquotieren, sondern steht in voller Höhe bereits in jenem Jahr zu, in dem diese Minderung festgestellt wird.

• Die Lage des Zusatzurlaubs ist im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer festzulegen.

• Der Urlaub verjährt zwei Jahre nach Ablauf des Urlaubsjahres, in dem er entstanden ist.

• Die Vereinbarung einer finanziellen Ablöse des Zusatzurlaubs ist unwirksam.

Daher ist eine getrennte Führung der Urlaubskontingente (Urlaub nach dem UrlG und Urlaub nach dem KollV) nicht erforderlich.