S. 3I. Allgemeine Haftungsfragen

1. Haftungssubjekte

Rund um das Thema „Immobilien“ ergeben sich im Alltag unterschiedliche Haftungsthemen - ob bei der Errichtung, bei der bloßen Bewirtschaftung bzw Erhaltung oder der Übertragung von Immobilien. Die Haftung kann diverse Beteiligte in verschiedenen Konstellationen betreffen, wie etwa die mit der Planung beauftragte Ziviltechniker-GmbH, die für die Errichtung zuständige Bau-ARGE oder den Immobilienmakler beim Verkauf einer Immobilie. Im vorliegenden Kapitel soll ein allgemeiner Überblick über die Haftungsgrundlagen dargelegt werden. Im Wesentlichen handelt es sich dabei um die Voraussetzungen für die gewährleistungs- und schadenersatzrechtliche Haftung. Folgende Fragen werden daher im Zuge des Kapitels beantwortet: Wer haftet? Wofür haftet man? In welchem Ausmaß wird gehaftet?

1.1. Haftung von natürlichen Personen

Um die Frage „Wer haftet?“ beantworten zu können, ist ein grundlegendes Verständnis für die Rechts- und Handlungsfähigkeit eines Menschen erforderlich. Diese sind Voraussetzungen, um überhaupt haftbar werden zu können.

Die Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten sein zu können. Das bedeutet, dass die Rechtsfähigkeit die Grundvoraussetzung ist, um überhaupt am Geschäftsverkehr teilnehmen zu können. Sie beginnt mit vollendeter Geburt und endet durch den Tod eines Menschen und steht daher jedenfalls allen natürlichen Personen (= Menschen) zu. § 16 ABGB ist eine Zentralnorm der österreichischen Rechtsordnung, die bereits seit Inkrafttreten des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches im Jahr 1812 unverändert in Geltung ist und die Grundlage für die allgemeine Rechtsfähigkeit des Menschen bildet.

S. 4Davon zu unterscheiden, ist die sogenannte Handlungsfähigkeit. Das Vorliegen der Rechtsfähigkeit ist die Voraussetzung der Handlungsfähigkeit. Umgekehrt ist aber nicht jede rechtsfähige Person auch handlungsfähig.

Gemäß § 24 Abs 1 ABGB ist die Handlungsfähigkeit die „Fähigkeit einer Person, sich im jeweiligen rechtlichen Zusammenhang durch eigenes Handeln zu berechtigen und zu verpflichten“. Mit der Handlungsfähigkeit gemeint ist einerseits die Fähigkeit, unmittelbar durch (Rechts-)Handlungen Rechte zu erwerben oder sich mit Pflichten zu belasten (Geschäftsfähigkeit). Andererseits umfasst die Handlungsfähigkeit auch die Fähigkeit, durch eigene Handlungen Rechtsfolgen herbeiführen zu können (Deliktsfähigkeit).

§ 24 ABGB stellt die allgemeine Rechtsgrundlage für die Fähigkeit, rechtlich relevant zu handeln, dar. Die Bestimmung ist zwar auf Menschen (natürliche Personen) zugeschnitten, aber auch für juristische Personen relevant. Juristische Personen sind selbst nämlich nicht handlungsfähig, sondern handeln durch ihre Organe (zB Geschäftsführer einer GmbH), die wiederum natürliche Personen sind.

Neben der gesetzlichen Definition für die Handlungsfähigkeit wird in § 24 ABGB (konkret in Abs 2) auch die für den Rechtsverkehr erforderliche Entscheidungsfähigkeit definiert. Die Handlungsfähigkeit setzt die Entscheidungsfähigkeit nämlich grundsätzlich voraus. Eine Person ist entscheidungsfähig, wenn sie die Bedeutung und die Folgen ihres Handelns im jeweiligen Zusammenhang versteht, ihren Willen danach bestimmen und sich entsprechend verhalten kann. Diese Fähigkeit wird bei volljährigen Personen gesetzlich vermutet.

1.2. Haftung von juristischen Personen

Neben natürlichen Personen kommt auch juristischen Personen (zB einer GmbH oder Aktiengesellschaft) Rechtsfähigkeit zu. Juristische Personen sind zwar rechtsfähig und können daher Träger von Rechten und Pflichten sein, benötigen für die Handlungsfähigkeit allerdings natürliche Personen (Organe), die „für sie handeln“. Aufgrund der praktischen Relevanz von GmbHs im täglichen Geschäfts- und Rechtsverkehr wird die Haftung von juristischen Personen nachstehend am Beispiel einer GmbH dargelegt.

Trennungsprinzip

Die GmbH ist als juristische Person die Trägerin ihrer eigenen Rechte und Pflichten (§ 61 Abs 1 GmbHG). Es herrscht daher das sogenannte Trennungsprinzip, nach welchem die GmbH als Gesellschaft und ihre Gesellschafter unterschiedliche Personen sind. Die GmbH (= juristische Person) haftet als solche gemäß § 61 Abs 2 GmbHG für ihre Verbindlichkeiten mit dem Gesellschaftsvermögen, allerdings nicht mit dem (Privat-)Vermögen ihrer Gesellschafter oder Organe (= natürliche Personen). Schließt man daher einen Vertrag mit einer GmbH ab, ist allein die GmbH als Vertragspartner haftbar zu machen. Eine sogenannte Außenhaftung - also eine Haftung der Gesellschafter oder des Geschäftsführers für Gesellschaftsverbindlichkeiten - gibt es grundsätzlich nicht bzw nur in bestimmten Ausnahmefällen.

Außenhaftung

Die Durchbrechung des Trennungsprinzips, erfolgt nur in seltenen Fällen. Einer davon ist die sogenannte Durchgriffshaftung, nach der bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit dem eigenen Vermögen (als natürliche Person) einzustehen hat. Die einzelnen Fälle des Haftungsdurchgriffs auf das Vermögen der Gesellschafter sind in der Judikatur und Lehre aber größtenteils strittig. Aus diesem Grund sei der Vollständigkeit halber bloß beispielhaft die diskutierte (Außen-)Haftung der Gesellschafter im Fall von Vermögensvermischung angeführt. Dabei handelt es sich um Fälle, in S. 6denen sich das Gesellschaftsvermögen nicht mehr vom Vermögen der Gesellschafter trennen lässt.

Eine Außenhaftung des Geschäftsführers - also eine unmittelbare Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern - erfolgt beispielsweise bei Verletzung von Schutzgesetzen, wie etwa Betrug (§ 146 StGB) oder Konkursverschleppung (§ 69 IO) oder vorsätzlich sittenwidriger Schädigung von Gläubigern (§ 1295 Abs 2 ABGB).

1.2.1. Haftung einer ARGE

Bei der Errichtung von Immobilien schließen sich vor allem bauausführende oder auch planende Unternehmen in der Praxis oftmals zu einer sogenannten Arbeitsgemeinschaft (= ARGE) zusammen, um ein Projekt gemeinsam abzuwickeln. Dies erfolgt in der Regel in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR). Diese ist ein Zusammenschluss mehrerer Personen (welche wiederum natürliche, aber auch juristische Personen sein können), die einen gemeinsamen Zweck durch eine bestimmte Tätigkeit verfolgen (§ 1175 ABGB). Schließen sie sich zu keiner anderen Gesellschaftsform zusammen, so liegt im Zweifel jedenfalls eine GesbR vor.

Die GesbR ist gemäß § 1175 Abs 2 ABGB selbst nicht rechtsfähig, weshalb ausschließlich die Gesellschafter die Träger der Rechte und Pflichten sein können. Gemäß § 1199 Abs 1 ABGB haften die Gesellschafter der GesbR für die gesellschaftsbezogenen Verbindlichkeiten gegenüber Dritten als Gesamtschuldner - somit quasi alle für einen, einer für alle. Dies gilt allerdings nur insoweit, als nichts anderes mit dem dritten Vertragspartner vertraglich vereinbart worden ist.

1.2.2. Haftung der Wohnungseigentümergemeinschaft

Ein Wohnungseigentümer ist gemäß § 2 Abs 5 WEG ein Miteigentümer der Liegenschaft, dem Wohnungseigentum an einem darauf befindlichen Wohnungseigentumsobjekt zukommt. Die Gesamtheit aller Wohnungseigentümer bildet zur Verwaltung der Liegenschaft die Eigentümergemeinschaft (§ 2 Abs 5 WEG).

S. 7Die Eigentümergemeinschaft ist gemäß § 2 Abs 5 WEG eine juristische Person mit auf die Liegenschaftsverwaltung beschränkter Rechtsfähigkeit. Der Umfang der Rechtsfähigkeit wird in § 18 Abs 1 und 2 WEG festgelegt:

Das Gesetz legt somit fest, dass der Wohnungseigentümergemeinschaft eine bloß beschränkte Teilrechtsfähigkeit zukommt, welche im gesetzlichen Rahmen zwingend ist. Das bedeutet, dass in Angelegenheiten der Verwaltung der Liegenschaft ausschließlich diese sachlegitimiert ist, sodass im Rahmen der Verwaltung nur die Wohnungseigentümergemeinschaft geklagt werden kann. Die RechtsS. 8fähigkeit ist auch nicht durch vertragliche Vereinbarung erweiterbar. Im Gegensatz dazu sind Rechtsgeschäfte, die nicht der Verwaltung zuzuordnen sind und somit außerhalb des gesetzlichen Rahmens der Rechtsfähigkeit liegen, nichtig und somit rechtlich nicht existent.

Eine Haftung der Wohnungseigentümergemeinschaft kommt daher nur dann infrage, wenn es sich um Angelegenheiten der Liegenschaftsverwaltung handelt.

2. Gewährleistung

In den nachfolgenden Kapiteln soll die eingangs gestellte Frage „Wofür haftet man?“ beantwortet werden. Die Gewährleistungspflichten stellen - neben dem Schadenersatzrecht - einen wesentlichen Teil der rechtlichen Haftungsgrundlagen dar. Übergibt man nämlich eine Sache gegen Entgelt, haftet man als Übergeber im Rahmen der Gewährleistungspflicht dafür, dass die Sache auch der getroffenen Vereinbarung entspricht (§ 922 ABGB).

S. 9Die Gewährleistung umfasst die Haftung dafür, dass die Sache die vereinbarten, aber auch die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat - und zwar verschuldensunabhängig. Es kommt somit nicht darauf an, ob den Übergeber ein Verschulden an der Mangelhaftigkeit der Sache trifft oder nicht. „Übergeber“ können im Zusammenhang mit Immobilien unterschiedlichste Projektbeteiligte sein - so etwa ein Architekt, der mit Planungsleistungen beauftragt wurde, oder ein Bauträger, der das Bauträgerprojekt schlüsselfertig übergibt.

Ein Architekt hat somit für Planungsfehler im Rahmen der Gewährleistung verschuldensunabhängig einzustehen.

Voraussetzung ist aber jedenfalls die Entgeltlichkeit der Leistung, sodass beispielsweise bei Schenkungen einer Immobilie keine Gewährleistungspflicht besteht.

Eine weitere Voraussetzung für die Gewährleistungspflicht des Übergebers ist die Mangelhaftigkeit der Sache im Zeitpunkt der Übergabe. Für nachträglich entstandene Mängel hat der Übergeber nicht einzustehen. Handelt es sich um einen Mangelfolgeschaden - somit einen Schaden an einem anderen Vermögenswert, der erst aufgrund der Mangelhaftigkeit entstanden ist -, ist dafür nicht im Rahmen der Gewährleistung, sondern schadenersatzrechtlich einzustehen.

2.1. Voraussetzungen

Damit der Übernehmer einer Sache einen Gewährleistungsanspruch gegenüber seinem Vertragspartner hat, müssen somit folgende Voraussetzungen vorliegen:

• Es handelt sich um ein entgeltliches Rechtsgeschäft.

• Der Mangel lag bereits im Zeitpunkt der Übergabe vor.

• Die Sache wurde bereits übergeben.

S. 102.1.1. Entgeltliches Rechtsgeschäft

Die erste Grundvoraussetzung für die Gewährleistung ist das Vorliegen eines entgeltlichen Rechtsgeschäfts. Als Entgelt gelten allerdings nicht bloß bare Geldmittel aus Kauf- und Werkverträgen (§ 1167 ABGB), sondern beispielsweise auch die Gegenleistung bei Tauschverträgen. Schenkungen sind allerdings mangels Entgeltlichkeit vom Gewährleistungsrecht ausgenommen.

2.1.2. Mangel

Die Gewährleistungspflicht setzt die Mangelhaftigkeit der Sache im Zeitpunkt der Übergabe voraus. Eine Leistung gilt dann als mangelhaft erbracht, wenn sie nicht der vertraglich vereinbarten Qualität oder Quantität entspricht.

Als geschuldeter Leistungsgegenstand gelten neben den ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten auch die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften der Sache. Sofern beispielsweise der Verkäufer erkennt oder erkennen muss, dass der Käufer eine fehlende Eigenschaft voraussetzt, so trifft den Verkäufer bei Nichtaufklärung über die fehlende Eigenschaft die Gewährleistungspflicht für diese Eigenschaft.

Die Mangelhaftigkeit einer Sache ist allerdings nicht abstrakt, sondern immer anhand der konkreten Vereinbarung zu beurteilen. Auch objektiv „mangelhafte“ Sachen können als vertragsgemäß gesehen werden - wenn beispielsweise negative Eigenschaften gerade für einen sehr niedrigen Kaufpreis in Kauf genommen werden.

S. 112.1.2.1. Sachmangel und Rechtsmangel

Bei Mängeln wird zwischen Sachmängeln und Rechtsmängeln unterschieden. Während ein Sachmangel der Substanz einer Sache anhaftet, liegt ein Rechtsmangel dann vor, wenn die vertraglich vereinbarte Rechtsposition nicht verschafft wurde. Als Paradebeispiel für Rechtsmängel gilt die Veräußerung einer fremden Sache.

Sachmängel stellen im Zusammenhang mit der Errichtung von Immobilien praktischerweise den häufigeren Regelfall dar. Die Praxis liefert regelmäßig eine endlose Anzahl an Sachmängeln bei Immobilien - von einer undichten Dachhaut über eine mangelhaft ausgeführte Schall- und Wärmedämmung bis hin zur Durchbiegung von Stützen oder Decken aufgrund falscher Berechnungen des Statikers. Dennoch häufen sich auch die Fälle von Rechtsmängeln bei der Veräußerung von Immobilien.

2.1.2.2. Gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften bei Immobilien

Ob eine Eigenschaft als gewöhnlich vorausgesetzt anzusehen ist, ist nach der Verkehrsauffassung zu messen. Darüber hinaus muss die Sache der Natur des Geschäfts entsprechend benützt werden können.

Erwirbt man eine Liegenschaft zum Zweck der Errichtung eines Hauses, so gehört es zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften, dass die Liegenschaft frei von massiven Kontaminationen ist. Andererseits kann ein auffallend niedriges S. 12Entgelt für eine Leistung allerdings ein Indiz dafür sein, dass bestimmte negative Eigenschaften vorliegen, die keinen Mangel darstellen, und aus diesem Grund den Übergeber keine Gewährleistungspflichten treffen.

Weiters ist beim Kauf einer Wohnung davon auszugehen, dass dem Erwerber das Miteigentum an der Liegenschaft zukommt, dieser als Wohnungseigentümer im Grundbuch einverleibt wird und ihm das ausschließliche Nutzungsrecht an der erworbenen Wohnung zusteht und dass diese, vor allem wenn sie tatsächlich zu Wohnzwecken genutzt werden soll, frei von gesundheitsschädlichen Substanzen - wie etwa Asbest - zu sein hat.

Für den Erwerber eines Baugrundstücks stellt die objektive Bebaubarkeit und somit ein natürlich gewachsener Untergrund eine gewöhnliche Eigenschaft dar, insofern kein besonderer Hinweis bezüglich einer besonderen Bodenbeschaffenheit durch den Veräußerer erfolgt. Hat der Veräußerer allerdings keine Kenntnis über besondere Bodenbeschaffenheiten - wie etwa Hangrutschungen oder Kriechbewegungen -, trifft ihn keine Aufklärungs- und somit auch keine Gewährleistungspflicht. Zu den gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften zählt weiters die Standsicherheit bei der Errichtung einer Stützmauer, ohne welche die Schutz- und Sicherungsfunktion nicht erfüllt ist.

Andererseits kann man beim Kauf einer Wohnung in einem im Jahr 1945 erbauten Gebäude, welches ausdrücklich im „unsanierten“ Zustand veräußert wird, nicht davon ausgehen, dass die Elektroinstallationen dem Stand der Technik im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entsprechen. Vielmehr müssen altersbedingte Mängel hingenommen werden, die nach Bauart und Alter einer Wohnung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind.

2.1.2.3. Offenkundige Mängel

Die Pflicht zur Gewährleistung umfasst gemäß § 928 ABGB allerdings keine Mängel, welche für den Übernehmer einer Sache vor Vertragsabschluss offenkundig („in die Augen fallen“) sind. Dasselbe gilt für im Grundbuch einverleibte Lasten. Arglistiges Verschweigen oder ausdrückliche Zusagen durch den Übergeber sind davon aber ausgenommen (Gegenausnahme).

Nicht im Grundbuch einverleibte Dienstbarkeiten

Im Zusammenhang mit nicht im Grundbuch eingetragenen - aber offenkundigen - Dienstbarkeiten einer Liegenschaft judiziert der OGH in stRsp, dass ein Liegenschaftserwerber eine für ihn offenkundige Dienstbarkeit selbst dann gegen sich gelten lassen muss, wenn die Servitut nicht im Grundbuch einverleibt ist. Bei offenkundigen Dienstbarkeiten hat der Liegenschaftserwerber somit keine Gewährleistungsansprüche gegen den Veräußerer, da kein Anspruch auf die Übertragung von lastenfreiem Eigentum besteht.

Eine offenkundige Dienstbarkeit liegt dann vor, wenn vom dienenden Grundstück aus bei einiger Aufmerksamkeit Einrichtungen oder Vorgänge wahrgenommen werden können, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten lassen.

Wird bei der Veräußerung einer Liegenschaft allerdings ausdrücklich zugesichert, dass die Liegenschaft frei von Dienstbarkeiten ist, so haftet der Veräußerer selbst bei offenkundigen Dienstbarkeiten im Rahmen der Gewährleistung.

2.1.2.4. Vermutung des Zeitpunkts der Mangelhaftigkeit

§ 924 ABGB stellt die gesetzliche Vermutung auf, dass ein Mangel, der innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe der Sache hervorkommt, bereits im Zeitpunkt der Übergabe vorgelegen ist. Die Vermutung gilt dann nicht, wenn die Vermutung mit der Art der Sache oder der Art des Mangels unvereinbar ist (§ 924 letzter Satz ABGB).

Dem Übernehmer der Sache, den die Beweispflicht für die Mangelhaftigkeit im Zeitpunkt der Übergabe trifft, soll damit die Beweisführung erleichtert werden. Die Vermutung gemäß § 924 ABGB gilt auch für den Fall, dass man einen Mangel erst nach sechs Monaten geltend macht, aber der Übernehmer beweisen kann, dass der Mangel innerhalb der sechsmonatigen Frist hervorgekommen ist.

2.1.3. Übergabe

Die Gewährleistungsfrist für Sachmängel und somit die Frist für eine etwaige Haftung als Übergeber beginnt mit der Übergabe der Sache zu laufen. In diesem Zeitpunkt kommt es zum Gefahrenübergang vom Übergeber auf den Übernehmer. Für Rechtsmängel gilt andererseits, dass die Gewährleistungsfrist erst im Zeitpunkt der Kenntnis über den Rechtsmangel beginnt.

Übernahme nach ÖNORM B 2110

Bei der Errichtung von Immobilien ist besonders bei der Übergabe/Übernahme von Bauleistungen zu beachten, dass branchenüblich oft die ÖNORM B 2110 vereinbart wird. Diese sieht für die Übernahme unterschiedliche Arten - nämlich die förmliche und die formlose Übernahme - vor.

Wird eine förmliche Übernahme vereinbart, gilt die Leistung erst als übergeben bzw übernommen, wenn der Auftraggeber die Übernahme dieser in einer Niederschrift - inklusive Aufnahme der Mängel samt Fristsetzung für die Behebung - erklärt hat. Ausnahme ist die Übernahmefiktion nach Punkt 10.2.2 der ÖNORM B2110 idF 1.5.2023: „Die Übernahme gilt mit Fristablauf als erfolgt, wenn der AG ohne Angabe von Gründen nach Aufforderung zur Übernahme die Leistung nicht förmlich übernommen hat.“ Diese gilt selbst dann, wenn Mängel vorliegen, die den Auftraggeber zur Verweigerung der Übernahme berechtigen würden, da er solche Mängel bei der Übernahme substantiieren müsste Ebenso gilt die Leistung als übernommen, auch im Falle der Vereinbarung einer förmlichen Übernahme, wenn der Auftraggeber die Werkleistung nutzt oder durch Dritte nutzen lässt. Der Auftraggeber erklärt durch dieses Verhalten (Nutzung) schlüssig, dass er von der förmlichen Übernahme absieht.

S. 15Mangels Vereinbarung einer förmlichen Übernahme gilt die Leistung übernommen, wenn der Auftraggeber die Leistung in seine Verfügungsmacht übernommen hat.

2.2. Gewährleistungspflichten

Die Rechtsbehelfe des Übernehmers und damit der Umfang der Haftung des Übergebers im Rahmen der Gewährleistungspflicht wird in § 932 ABGB festgelegt. Dabei kommen folgende Rechtsbehelfe in Betracht:

• Verbesserung

• Austausch

• Preisminderung

• Vertragsauflösung (ehemals bezeichnet als Wandlung)

2.2.1. Primärbehelfe

Bei der Verbesserung und dem Austausch handelt es sich um die sogenannten primären Gewährleistungsbehelfe. Den Übergeber trifft daher vorrangig die Pflicht, die mangelhafte Sache zu verbessern (Reparatur, Nachbesserung, Nachtrag des Fehlenden) oder sie auszutauschen.

S. 16Der Übernehmer hat ein Wahlrecht, ob er die Verbesserung oder den Austausch der mangelhaften Sache möchte. Sobald der Übernehmer gegenüber dem Übergeber eine Wahl getroffen hat, kann er diese nicht mehr einseitig ändern. Das Wahlrecht kommt dann nicht infrage, wenn eine Variante unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre.

2.2.2. Sekundärbehelfe

§ 932 Abs 4 ABGB regelt die Voraussetzungen, die dem Übernehmer die Geltendmachung der sekundären Gewährleistungsbehelfe (Preisminderung oder Vertragsauflösung) ermöglichen:

• Unmöglichkeit der primären Gewährleistungsbehelfe

• Weigerung oder Verzug des Übergebers

• erhebliche Unannehmlichkeiten für den Übernehmer

• Unzumutbarkeit aufgrund triftiger, in der Person des Übergebers liegender Gründe

Unmöglichkeit

Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch der Sache unmöglich, so kann der Übernehmer eine Preisminderung geltend machen oder (bei nicht geringfügigen Mängeln) die Auflösung des Vertrags begehren. Hat der Übernehmer die Unmöglichkeit der Mängelbehebung allerdings selbst herbeigeführt, kann er sich nicht darauf berufen.

S. 17Verweigerung

Verweigert der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch, kann der Übernehmer Preisminderung oder die Auflösung des Vertrags verlangen.

Auch bei Misslingen des ersten Verbesserungsversuchs kann der Übernehmer die Preisminderung oder Vertragsauflösung verlangen. Der Übernehmer ist nicht dazu verpflichtet, dem Übergeber mehrere Chancen zur Verbesserung zu gewähren. Dies gilt selbst dann, wenn der Übergeber die unverzügliche (erneute) Verbesserung anbietet.

Es steht dem Übernehmer aber auch frei, stattdessen einen Dritten mit der Verbesserung zu beauftragen, wenn der Übergeber diese verweigert oder damit in Verzug gerät (Ersatzvornahme). In diesem Fall richtet sich der Anspruch auf Ersatz dieser Kosten nach schadenersatzrechtlichen Regelungen (siehe dazu Punkt 3. dieses Kapitels).

Verzug

Wenn die Verbesserung oder der Austausch nicht in angemessener Frist erfolgt, kann der Übernehmer sekundäre Gewährleistungsbehelfe geltend machen (§ 932 Abs 4 ABGB). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass der Übernehmer dem Übergeber eine Frist setzt. Die Angemessenheit der Frist hängt im jeweiligen Einzelfall von der Art der Sache und des Mangels sowie der Art der Mangelbehebung ab.

Erhebliche Unannehmlichkeiten

Wenn für den Übernehmer sowohl die Verbesserung als auch der Austausch der Sache mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Übernehmer verbunden ist, kann dieser die sekundären Gewährleistungsbehelfe begehren. Darunter fallen bloß besondere Härtefälle.

S. 18Unzumutbarkeit aufgrund triftiger, in der Person des Übergebers liegender Gründe

Liegen triftige, in der Person des Übergebers liegende Gründe vor, die die Verbesserung oder den Austausch für den Übernehmer unzumutbar machen, kann dieser die Preisminderung oder die Vertragsauflösung verlangen. Dabei muss ein qualifizierter Vertrauensverlust in die Kompetenz des Übergebers vorliegen.

Dies gilt etwa für Fälle, wenn der Werkunternehmer trotz Rüge weiterhin mangelhaft leistet und daher in erwiesener Weise unzuverlässig ist, der Übergeber bewusst oder grob fahrlässiges Fehlverhalten setzt oder beispielsweise auch bei mangelnder Eignung des Übergebers, die Leistung überhaupt zu erbringen.

2.3. Fristen

2.3.1. Gewährleistungsfrist (§ 933 Abs 1 ABGB)

Die Dauer der Gewährleistungsfrist hängt einerseits von der Art der Sache (beweglich/unbeweglich) und von der Art des Mangels ab. Gemäß § 933 Abs 1 ABGB ist bei beweglichen Sachen für Mängel Gewähr zu leisten, wenn diese binnen zwei Jahren ab Übergabe hervorkommen; bei unbeweglichen Sachen - und dies wird im Zusammenhang mit der Haftung im Immobilienbereich der Hauptanwendungsfall sein - sind es drei Jahre. Diese Regelung betrifft allerdings bloß Sachmängel. Für Rechtsmängel gibt es keine Gewährleistungsfrist, sodass der Haftungszeitraum in solchen Fällen grundsätzlich unbegrenzt ist. Für die Rechtsmängel besteht nur eine Verjährungsfrist (siehe anschließendes Kapitel).

S. 19Im Gewährleistungsrecht wird - im Vergleich zu den anderen Leistungsstörungen - einzigartig zwischen Gewährleistungsfrist und Verjährungsfrist unterschieden. Die Gewährleistungsfrist regelt die Haftungsdauer ab Übergabe der Sache bei Sachmängeln und ab Kenntnis des Mangels bei Rechtsmängeln. Die anschließend beginnende Verjährungsfrist ermöglicht bei Sachmängeln die längere Geltendmachung für kurzfristig hervorgekommene Mängel.

Die Ansprüche des Übernehmers verjähren bei Sachmängeln drei Monate nach Ablauf der Gewährleistungsfrist (§ 933 Abs 1 ABGB). Die Verjährungsfrist zur Geltendmachung der Gewährleistung für Rechtsmängel beginnt ab dem Zeitpunkt, an dem der Mangel dem Übernehmer bekannt wird, und beträgt zwei Jahre bei beweglichen Sachen bzw drei Jahre bei unbeweglichen Sachen.

Zusätzlich gilt: Wenn der Übernehmer dem Übergeber den Mangel innerhalb der Verjährungsfrist anzeigt, kann dieser den Mangel zeitlich unbeschränkt durch Einrede gegen die Entgeltforderung des Übergebers geltend machen (§ 933 Abs 3 ABGB).

2.4. Abwandlung der Gewährleistung

Da es sich bei den Regelungen zur Gewährleistungspflicht um dispositives Recht handelt, kann dieses durch Vereinbarung der Parteien auch abgeändert werden. Gegenüber Verbrauchern ist allerdings zu beachten, dass die Gewährleistungsbestimmungen nur zu ihrem Vorteil geändert werden dürfen und diese daher einseitig zwingendes Recht darstellen (§ 9 KSchG).

S. 20Es besteht somit die Möglichkeit, das Ausmaß der Gewährleistungspflichten vertraglich auszuweiten oder einzuschränken. So kann etwa der Übergeber einerseits beispielsweise eine längere Gewährleistungspflicht einräumen. In der Praxis verlangen öffentliche Auftraggeber im Zuge der Errichtung von Bauwerken oftmals Zusagen längerer Gewährleistungsfristen von Bauunternehmen. Andererseits kann die Gewährleistung auch durch zB Ausschluss eines Gewährleistungsbehelfs eingeschränkt oder die Dauer der Gewährleistungspflicht verkürzt werden. Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit des Übergebers, die Gewährleistung gänzlich auszuschließen, wodurch der Übernehmer auf etwaige Gewährleistungsansprüche verzichtet.

2.4.1. Gewährleistungsverzicht

Ein umfassend abgegebener Gewährleistungsverzicht kann noch nicht hervorgekommene Mängel betreffen und auch jene Mängel mitumfassen, die die üblicherweise „vorausgesetzten Eigenschaften“ einer Sache betreffen. Dies gilt nur dann nicht, wenn ausdrücklich oder schlüssig zugesicherte Eigenschaften fehlen oder Mängel sogar arglistig verschwiegen werden.

Verzichtet ein Übernehmer umfassend auf Gewährleistungsansprüche, so ist die Verzichtserklärung sehr streng auszulegen. Ein umfassender Gewährleistungsverzicht könnte sich auch nur auf Mängel beziehen, die dem Käufer zB durch Besichtigung sowie Informationsaufnahme erkennbar gewesen wären. Ein Gewährleistungsausschluss für Baumängel darf der Rsp zufolge aber nicht zusätzlich als Verzicht auf Gewährleistungsansprüche aufgrund von Rechtsmängeln gedeutet werden.

Aufgrund der Individualität von Gewährleistungsverzichten und der hervorkommenden Mängel bzw Mängelbehauptungen ist die Judikatur sehr einzelfallbezogen.

S. 212.4.2. Gesetzlicher Ausschluss

Die Gewährleistung kann neben einem vertraglichen Verzicht auch durch das Gesetz ausgeschlossen sein, wie etwa bei der exekutionsrechtlichen Zwangsversteigerung einer Liegenschaft. § 189 Abs 2 EO regelt dazu, dass der Ersteher einer zwangsversteigerten Liegenschaft wegen unrichtiger Angaben im Versteigerungsedikt oder in jenen Akten, die vor der Versteigerung mitgeteilt werden, keinen Anspruch auf Gewährleistung hat. Davon unberührt bleiben Schadenersatzansprüche, die auf Verschulden basieren.

2.4.3. Garantie

Zusätzlich zu den gesetzlichen Gewährleistungspflichten kann vom Übergeber auch eine Garantie für bestimmte Eigenschaften übernommen werden. Dabei handelt es sich im Regelfall um eine für den Übernehmer in Abweichung der gesetzlichen Gewährleistungsbestimmungen noch günstigeren Regelung, die zusätzlich vom Übergeber abgeben wird.

3. Schadenersatz

Was häufig übersehen wird: Gemäß § 1311 Satz 1 ABGB trifft der bloße Zufall denjenigen, in dessen Vermögen oder Person er sich ereignet. Der Geschädigte hat sohin den erlittenen Schaden grundsätzlich selbst zu tragen, da dieser aus dem allgemeinen Lebensrisiko resultiert.

Dieses Prinzip wird selbstverständlich - bei Vorliegen entsprechender Voraussetzungen (siehe sogleich unten) - in zahlreichen Fällen durchbrochen, sodass ein Dritter ersatzpflichtig für den erlittenen Schaden wird (= Schadenersatzrecht). Das Schadenersatzrecht dient der Ausgleichsfunktion des Geschädigten für den erlittenen Schaden.

S. 22Zurechnungsgründe

Das österreichische Schadenersatzrecht kennt mehrere Zurechnungsgründe für eine Schadenersatzpflicht: die Verschuldenshaftung, die Gefährdungshaftung und die Eingriffshaftung.

• Die Verschuldenshaftung setzt in erster Linie schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten eines Dritten (Schädiger) voraus. Diese stellt in der Praxis auch den häufigsten und wichtigsten Zurechnungsgrund für Schadenersatzansprüche dar.

• Die Gefährdungshaftung stellt auf jene Fälle ab, in denen die Rechtsordnung jemandem erlaubt, eine vorhersehbar gefährliche Tätigkeit auszuüben. Für solche Fälle werden allein aufgrund der Gefährlichkeit den dadurch geschädigten Personen - anders als bei der Verschuldenshaftung - verschuldensunabhängige schadenersatzrechtliche Ansprüche eingeräumt. So haften zB Hersteller oder Importeure nach dem Produkthaftungsgesetz verschuldensunabhängig für bestimmte Schäden, die durch ihre fehlerhaften Produkte verursacht werden (§ 1 PHG).

• Bei der Eingriffshaftung wird ein Schadenersatzanspruch bei Schadenszufügung aufgrund einer konkret rechtmäßigen und daher erlaubten Inanspruchnahme eines fremden Gutes eingeräumt - so beispielsweise die Schädigung durch genehmigte Betriebe nach § 364a ABGB oder die Schädigung im rechtfertigenden Notstand gemäß § 1306a ABGB.

Im nachfolgenden Kapitel wird aufgrund der praktischen Relevanz bei der Haftung im Immobilienbereich bloß auf die Regelungen zur Verschuldenshaftung nach § 1293 ff ABGB eingegangen.

Zweck des Schadenersatzrechts

Bei Vorliegen der schadenersatzrechtlichen Voraussetzungen hat der Geschädigte einen Anspruch auf Schadenersatz gegen den Schädiger gemäß § 1295 Abs 1 ABGB. Der Anspruch des Geschädigten besteht in der Naturalrestitution, dh in der Wiederherstellung des Zustandes vor dem schädigenden Ereignis. Geldersatz ist gemäß § 1323 ABGB nur dann zu leisten, wenn die Wiederherstellung des vorigen Zustands („Naturalrestitution“) nicht tunlich ist.

S. 233.1. Haftungsvoraussetzungen

Damit der Geschädigte einen Anspruch auf Schadenersatz hat, muss der Schädiger rechtswidrig und schuldhaft den Schaden verursacht haben. Es müssen daher kumulativ folgende Voraussetzungen gegeben sein:

• Der Geschädigte muss einen Schaden erlitten haben.

• Das Verhalten des Schädigers war Ursache für diesen Schaden (Kausalität).

• Das schädigende Verhalten war rechtswidrig.

• Den Schädiger trifft ein Verschulden für sein Verhalten.

3.1.1. Schaden

Gemäß § 1293 ABGB gilt als Schaden jeder Nachteil, welcher jemandem an Vermögen, Rechten oder seiner Person zugefügt worden ist. Der Rsp zufolge liegt ein Nachteil vor, wenn ein Zustand eintritt, an dem ein geringeres rechtliches Interesse als zuvor besteht. Dass ein konkreter Schaden eingetreten ist, muss der Geschädigte beweisen.

Zwischen folgenden Schadensarten kann unterschieden werden:

• realer Schaden und rechnerischer Schaden

• Vermögensschaden und immaterieller Schaden

• positiver Schaden und entgangener Gewinn

• Nichterfüllungsschaden und Vertrauensschaden

Realer Schaden und rechnerischer Schaden

Die tatsächliche negative Beeinträchtigung, zB Sachbeschädigung oder Körperverletzung, stellt den sogenannten realen Schaden dar. Wenn der Schadenersatz nicht als Naturalrestitution geleistet, sondern nur in Geld gemessen werden kann, so ist der sogenannte rechnerische Schaden maßgebend.

Vermögensschaden und immaterieller Schaden

Der Vermögensschaden ist der Nachteil an geldwerten Gütern, sodass dieser in Geld messbar ist. Im Gegensatz dazu sind immaterielle bzw ideelle Schäden nicht in Geld messbar. Immaterielle Schäden sind nur dann schadenersatzrechtS. 24lich zu ersetzen, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht - so etwa § 1325 ABGB für Schmerzengeld bei Körperverletzung oder § 1328a ABGB bei Eingriffen in die Privatsphäre für die erlittene persönliche Beeinträchtigung.

Positiver Schaden und entgangener Gewinn

Weiters unterschieden wird zwischen dem positiven Schaden und dem entgangenen Gewinn. Ein positiver Schaden ist die Vermögensminderung durch die Zerstörung/Beschädigung eines bereits vorhandenen Rechtsgutes, wie etwa die Zerstörung einer Sache. Beim entgangenen Gewinn handelt es sich um den Verlust bloßer Gewinnaussichten, die gemäß § 1293 ABGB nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten gewesen wären.

Nichterfüllungsschaden und Vertrauensschaden

Ein Vertrauensschaden ist jener Schaden, der dem Geschädigten dadurch entsteht, dass er auf die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts (zB Kaufvertrag) vertraut. Dabei handelt es sich beispielsweise um Aufwendungen, die der Geschädigte im Vertrauen auf einen letztlich nicht zustande gekommenen Vertrag getätigt hat. Praktischerweise spielt der Vertrauensschaden daher vor allem bei Verletzungen von Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten im vorvertraglichen Bereich eine Rolle. Der Vertrauende ist vom Schädiger daher so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts vertraut hätte. Auch entgangener Gewinn ist beim Vertrauensschaden mitumfasst. Die Berechnung des Vertrauensschadens kann konkret (etwa durch den Nachweis eines versäumten Ersatzgeschäftes) oder abstrakt erfolgen, wenn die geschuldete Leistung einen Marktpreis oder Börsenpreis hat.

Entsteht ein Schaden durch die Nichterfüllung einer vertraglichen Leistungsverpflichtung, handelt es sich um einen Nichterfüllungsschaden. Der Schädiger hat daher den Geschädigten bzw dessen Vermögen so zu stellen, als wäre der Vertrag gehörig erfüllt worden. Der Nichterfüllungsschaden erfasst sowohl den positiven Schaden als auch den entgangenen Gewinn.

S. 253.1.2. Kausalität

Um einen Schadenersatzanspruch gegen einen Dritten zu begründen, ist es erforderlich, dass der Dritte den Schaden auch verursacht hat. Die Kausalität des schädigenden Verhaltens zum Schaden wird mit der sogenannten Conditio-sine-qua-non-Formel (conditio sine qua non = Bedingung, ohne welche nicht) geprüft. Man denkt sich dabei das schädigende Verhalten weg und prüft, ob der Schaden damit ebenfalls wegfällt. Wenn nicht, dann ist das schädigende Ereignis kausal für den Schadenseintritt. Bei einer Unterlassung denkt man sich ein Verhalten hinzu, welches den Schaden verhindert hätte.

Den Beweis für die Kausalität hat immer der Geschädigte zu erbringen (Beweislast). Handelt es sich beim schädigenden Verhalten um eine Unterlassung, reicht nach der Rsp auch der Beweis einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit für die Kausalität aus.

3.1.2.1. Sonderfälle

An dieser Stelle sei angemerkt, dass es noch Sonderformen der Kausalität gibt, für Fälle, in denen kein oder mehrere Verursacher nach der Conditio-sine-qua-non-Formel als Verursacher infrage kommen. Die Sonderfälle bilden die kumulative, die alternative und die überholende Kausalität.

Kumulative Kausalität

So liegt beispielsweise kumulative Kausalität vor, wenn der Schaden „von zwei oder mehreren gleichzeitig und unabhängig voneinander wirksamen Bedingungen herbeigeführt wurde, von denen jede denselben Erfolg auch für sich allein nach sich gezogen hätte“.

Alternative Kausalität

Alternative Kausalität liegt vor, wenn als Ursache für einen Schaden die Handlungen mehrerer Personen infrage kommen, allerdings nicht festgestellt werden kann, welcher der Schädiger den Schaden tatsächlich verursacht hat. Das Risiko, dass der Verursacher nicht festgestellt werden kann, soll nicht auf den Schädiger übergewälzt werden.

Überholende Kausalität

Im Fall von überholender Kausalität wird der Schaden durch ein bestimmtes Verhalten real ausgelöst, während ein zweites (nachgelagertes) Ereignis zu einem späteren Zeitpunkt zum selben Schaden geführt hätte. Es liegt somit eine „Reserveursache“ für den Fall vor, dass das erste Ereignis nicht zuvorgekommen wäre. Die Bedeutung der überholenden Kausalität liegt in der Praxis allerdings vor allem bei Anlageschäden, weshalb sie an dieser Stelle bloß der Vollständigkeit halber angeführt wird.

S. 273.1.2.2. Adäquanztheorie

Die Conditio-sine-qua-non-Formel stellt einen bloßen „Grobfilter“ dar. Zur weiteren Einschränkung der Zurechnung dient unter anderem die Adäquanzprüfung. Man haftet für einen Schaden dann nicht, wenn das schädigende Ereignis nach allgemeiner Lebenserfahrung nur durch eine außergewöhnliche Verkettung von Umständen eine Bedingung für den Schaden war. Sobald das Verhalten allerdings typisch für den eingetretenen Schaden ist bzw ihn erwarten lässt und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge das Verhalten dazu geeignet ist, diesen Schaden herbeizuführen, so ist kein atypischer Verlauf gegeben und eine Haftung zu bejahen.

Die Adäquanz wird von der Rsp in der Regel eher bejaht und nur in selteneren Fällen verneint.

3.1.3. Rechtswidrigkeit

Neben dem Vorliegen eines Schadens, des Verschuldens und der Kausalität gilt als weitere Voraussetzung für die Verschuldenshaftung das rechtswidrige Verhalten. Vorausgesetzt wird somit eine rechtswidrige Handlung oder ein rechtswidriges Unterlassen. Rechtswidrig ist das Verhalten einer Person, wenn es objektiv sorgS. 28faltswidrig ist. Die objektive Sorgfaltswidrigkeit ergibt sich aus einem Verstoß gegen ein Verbot oder Gebot der Rechtsordnung, zumal sich jeder so zu verhalten hat, dass fremde Güter nicht gefährdet werden.

Nach § 1295 Abs 1 ABGB wird danach differenziert, ob der Schaden durch „Übertretung einer Vertragspflicht“ oder „ohne Beziehung auf einen Vertrag“ verursacht wurde. Die Rechtswidrigkeit kann sich daher aus der Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder aus deliktischem Verhalten ergeben.

Die Unterscheidung zwischen vertraglicher und deliktischer schadenersatzrechtlicher Haftung spielt insbesondere bei der Beweislast (§ 1298 ABGB) und der Zurechnung fremden Verhaltens (§§ 1313a und 1315 ABGB) eine Rolle.

3.1.3.1. Vertrag

Liegt zwischen Geschädigtem und Schädiger ein Vertrag vor, ergibt sich die Rechtswidrigkeit des Schadens bei der Verletzung dieser vertraglich begründeten Verpflichtungen. Denkbar ist die Verletzung der Haupt- und Nebenleistungspflichten aus dem Vertrag. Für die Ermittlung dieser kommt es auf den Inhalt des konkreten Vertrages an.

Dieses Prinzip gilt ebenfalls im vorvertraglichen Zustand. Im vorvertraglichen Bereich (culpa in contrahendo) kann die Verletzung von Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten schadenersatzrechtliche Ansprüche des Geschädigten begründen. Die vorvertraglichen Pflichten bestehen auch unabhängig davon, ob der Vertrag letztlich zustande kommt.

Darüber hinaus kann in bestimmten Konstellationen auch Dritten - die nicht Vertragspartner sind - ein vertraglicher Schadenersatzanspruch gegen den Schädiger S. 29zustehen. Dies ist beispielsweise bei Verträgen mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter der Fall. Bei diesen Verträgen werden Schutz- und Sorgfaltspflichten auf Dritte erstreckt, welche nicht Vertragspartei sind. Folgende Voraussetzungen müssen für die Einbeziehung in den vertraglichen Schutzbereich gegeben sein, damit der geschädigte Dritte einen direkten (vertraglichen) Schadenersatzanspruch gegenüber dem Schädiger hat:

• Der Dritte muss dem Vertrag nahestehen, indem er erkennbar durch den Vertrag begünstigt scheint bzw ein offenkundiges eigenes Interesse am Vertragsinhalt hat.

• Dieser Dritte muss der Interessensphäre eines Vertragspartners angehören (zB Familienangehöriger eines Auftraggebers oder Mieters).

• Für die andere Partei muss das schutzwürdige Interesse des Dritten beim Vertragsabschluss voraussehbar gewesen sein.

3.1.3.2. Deliktischer Bereich

Neben Pflichten, die sich aus einem Vertrag ergeben, gibt es Pflichten, die gegenüber jedem bestehen. Dabei handelt es sich um die sogenannten deliktischen Pflichten.

Dabei kann es bei Verletzung folgender Rechte/Pflichten zu deliktischen Schadenersatzansprüchen kommen:

• Verletzung von Schutzgesetzen (§ 1311 Satz 2 ABGB)

• Verletzung absoluter Rechte

• Verletzung von Verkehrssicherungspflichten

• absichtlich sittenwidrige Schadenszufügung (§ 1295 Abs 2 ABGB)

S. 30Schutzgesetze

Gemäß § 1311 Satz 2 ABGB hat jemand, der „ein Gesetz, das den zufälligen Schädigungen vorzubeugen sucht, übertreten“ hat, für dadurch verursachte Schäden zu haften. Dabei handelt es sich um die Haftung für Verletzungen von Schutzgesetzen. „Schutzgesetze“ sind Normen, die bestimmte Verhaltensweisen verbieten. Zweck der Normen muss allerdings sein, einen bestimmten Personenkreis gegen die Verletzung von bestimmten Rechtsgütern zu schützen. Die schadenersatzrechtliche Haftung bei einem Verstoß gegen ein Schutzgesetz setzt daher voraus, dass der konkrete Schaden vom Schutzzweck dieser Norm umfasst ist und daher gerade dieser Schaden verhindert werden sollte.

Als typische Schutzvorschriften im Sinne des § 1311 Satz 2 ABGB gelten die Regelungen der Straßenverkehrsordnung (StVO). ÖNORMEN sind im Gegensatz dazu keine Schutzgesetze, soweit sie nicht durch konkrete Rechtsvorschriften als verbindlich erklärt wurden.

Absolute Rechte

Absoluten Rechten kommt weitgehender Schutz vor Schädigungen durch Dritte zu. Dabei handelt es sich um Persönlichkeitsrechte (beispielsweise das Recht auf Leben und Gesundheit), dingliche Rechte (wie etwa das Eigentumsrecht) sowie Immaterialgüterrechte (zB Urheberrecht).

Verkehrssicherungspflichten

Nach ständiger Rsp des OGH gibt es eine allgemeine Rechtspflicht, niemanden in seiner Sicherheit zu gefährden. Diese allgemeine Rechtspflicht kann durch S. 31bestimmte speziellere Vorschriften ergänzt werden. Wird von jemandem ein „Verkehr“ eröffnet, so sind Sicherungsmaßnahmen zu setzen, um sämtliche Verkehrsteilnehmer vor Gefahren zu schützen, die durch die Schaffung dieser Gefahrenlage verletzt werden könnten. Erforderlich ist aber, dass die Möglichkeit der Verletzung von Rechtsgütern dritter Personen auch objektiv erkennbar ist. Nach der Erkennbarkeit richtet sich nämlich auch der Umfang der zumutbaren Verkehrssicherungspflichten. Die Verkehrssicherungspflicht darf allerdings nicht über die zumutbaren Maßnahmen hinaus übergespannt werden.

Eine gesetzliche Verkehrssicherungspflicht ergibt sich beispielsweise aus § 1319 ABGB (siehe dazu die Ausführungen zu den „Verkehrssicherungspflichten bei der Immobilienbewirtschaftung“ in diesem Band).

Absichtlich sittenwidrige Schadenszufügung (§ 1295 Abs 2 ABGB)

§ 1295 Abs 2 ABGB sieht - neben dem Rechtsmissbrauch - die Haftung für sittenwidrige Schädigung vor. Die Sittenwidrigkeit muss dem Schädiger bewusst sein, und zusätzlich muss der Schädiger in Schädigungsabsicht handeln. Die zielgerichtete Schädigung fällt besonders ins Gewicht, weshalb hier eine weite Schadenszurechnung befürwortet wird - zum Teil sogar für reine Gefühlsschäden.

3.1.3.3. Rechtswidrigkeitszusammenhang

Nicht jeder Verstoß gegen ein gesetzliches oder vertragliches Verbot führt zu schadenersatzrechtlichen Ansprüchen. Die überschießende Ausweitung von Schadenersatzansprüchen soll durch das Abstellen auf den Rechtswidrigkeitszusammenhang verhindert werden. Demnach wird - wie im Zusammenhang mit S. 32den Schutzgesetzen unter Punkt 3.1.3.2. bereits dargelegt - auf den Schutzzweck der jeweiligen Norm abgestellt. Es soll daher nur für jene Schäden gehaftet werden, welche die Norm, gegen die verstoßen wurde, auch verhindern wollte.

3.1.4. Verschulden

Die schadenersatzrechtliche Haftung setzt letztlich voraus, dass die rechtswidrige Handlung des Schädigers diesem auch subjektiv vorwerfbar ist. Dem Handelnden muss daher ein persönlicher Vorwurf für das Verhalten gemacht werden können. Nur dann geht man auch von einem schuldhaften Verhalten aus.

Unter Verschulden wird sowohl Vorsatz als auch Fahrlässigkeit verstanden:

• Vorsatz setzt eine willentliche und wissentliche Schadenszufügung voraus, wobei dem Schädiger die Rechtswidrigkeit bewusst sein muss.

• Fahrlässig handelt jemand, der die im konkreten Fall gebotene Sorgfalt nicht einhält. Unterschieden wird zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit. Die Unterscheidung ist für den Haftungsumfang des zu ersetzenden Schadens von Bedeutung. Nach ständiger Rsp ist grobe Fahrlässigkeit dann anzunehmen, wenn „eine auffallende und ungewöhnliche Sorglosigkeit vorliegt, wie sie nur bei besonders nachlässigen oder leichtsinnigen Menschen vorzukommen pflegt“. Es muss sich somit um einen besonders schweren Sorgfaltsverstoß handeln.

In § 1297 ABGB wird der objektive Sorgfaltsmaßstab festgelegt. Es ist darauf abzustellen, wie ein maßgerechter Durchschnittsmensch sich in der konkreten Lage verhalten hätte. Demzufolge ist einer Person nur dann ein Verhalten vorwerfbar und führt zu einer Schadenersatzpflicht, wenn einem Durchschnittsmenschen derselbe „Fehler“ passiert hätte können.

S. 33§ 1297 ABGB stellt die gesetzliche Vermutung auf, dass jeder fähig ist, diesen objektiven Sorgfaltsmaßstab einzuhalten. Die Vermutung kann allerdings widerlegt werden, sodass im Einzelfall auf die konkreten individuellen Fähigkeiten des Schädigers abzustellen ist und unter Umständen nicht jedes rechtswidrige Verhalten auch schuldhaft ist. Ein Freibeweis kann auch durch den Beweis der mangelnden Fähigkeit aufgrund einer Bewusstseinsstörung erfolgen.

3.1.4.1. Beweislastumkehr gemäß § 1298 ABGB

Im vertraglichen Bereich und wenn das Gesetz dies vorsieht (zB bei der Verletzung von Schutzgesetzen), kommt dem Geschädigten die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB zugute. Nach dieser Bestimmung hat der Schädiger zu beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft.

Die Beweislastumkehr gilt nach der Rsp bei jeglichen Sonderbeziehungen zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten und daher bei sämtlichen vertraglichen - auch vorvertraglichen (culpa in contrahendo) - Verpflichtungen und bei Schutzgesetzverletzungen. Nur bei bloß deliktischen Schadenersatzansprüchen greift § 1298 ABGB nicht.

3.1.4.2. Sorgfaltsmaßstab nach § 1299 ABGB

Der allgemeine schadenersatzrechtliche Sorgfaltsmaßstab nach § 1297 ABGB stellt auf die Kenntnisse eines ordentlichen und verständigen Durchschnittsmenschen ab. Im Vergleich dazu normiert § 1299 ABGB einen strengeren Sorgfaltsmaßstab für „Fachleute“.

S. 34Dabei gilt, dass sich ein Sachverständiger, der sich öffentlich zu einem Amt, einer Kunst, einem Gewerbe oder Handwerk bekennt oder der ohne Not freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert, den Mangel dieser besonderen Voraussetzungen zurechnen lassen muss.

Der Haftungsmaßstab nach § 1299 ABGB ist somit auf sämtliche Berufsgruppen anwendbar, die eine besondere Sachkenntnis und/oder Anstrengung erfordern - sohin insbesondere auf die freien Berufe (Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, Ziviltechniker, Ärzte etc). Der Sorgfaltsmaßstab dieser Berufsgruppen wird durch die Bestimmung des § 1299 ABGB auf den jeweiligen Leistungsstandard der Berufsgruppe erhöht. Der einzuhaltende Sorgfaltsmaßstab wird demnach durch die typischen und sohin objektiv bestimmbaren Fähigkeiten eines Angehörigen des betreffenden Berufs bestimmt. Es kommt somit auf das durchschnittlich in der jeweiligen Branche zu erwartende Wissen der Berufsgruppe an, wobei auch innerhalb der einzelnen Berufsgruppe zum Teil weiter zu differenzieren ist - wie etwa bei Ärzten nach dem jeweiligen medizinischen Fachgebiet.

3.1.4.3. Haftung für fremdes Verhalten

Bei Haftungsfragen gilt der Grundsatz: Man haftet gegenüber Dritten grundsätzlich bloß für das eigene Verhalten. Dennoch sieht die Rechtsordnung vor, dass man unter bestimmten Voraussetzungen auch für fremdes Verhalten haftbar wird.

3.1.4.3.1. Zurechnung nach § 1313a ABGB

§ 1313a ABGB normiert, dass der Schuldner einer Leistung für das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient (= Erfüllungsgehilfen), wie für sein eigenes Verschulden haftet.

S. 35In solchen Fällen liegt ein dreipersonales Verhältnis zwischen Geschäftsherrn, Erfüllungsgehilfen und einem Dritten vor. Typische Erfüllungsgehilfen sind Arbeitnehmer oder Subunternehmer des Geschäftsherrn. Es kommt darauf an, dass zwischen dem Dritten und dem Geschäftsherrn (nicht aber zwischen dem Dritten und dem Erfüllungsgehilfen) ein Schuldverhältnis, wie etwa ein Vertrag, besteht. Als Erfüllungsgehilfe gilt jemand, der mit Willen des Geschäftsherrn (= Schuldner) zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten tätig wird.

Der Vertragspartner, der einen Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflicht herangezogen hat, haftet dem Geschädigten daher unabhängig vom eigenen - fehlenden - Verschulden auch für das Verhalten seines Erfüllungsgehilfen. Der Zweck dieser Regelung liegt darin, dass es sehr wohl erlaubt ist, sich Hilfspersonen zu holen (wie es praktischerweise etwa für ausführende Unternehmen bei der Errichtung eines Bauwerks gar nicht anders möglich wäre), die Position des Geschädigten dadurch aber nicht verschlechtert werden soll.

Beim „Verschulden“ ist darauf abzustellen, ob das Verhalten schuldhaft wäre, wenn der Geschäftsherr es selbst gesetzt hätte. Es kommt daher darauf an, zu welcher Sorgfalt der Schuldner verpflichtet war.

Neben der Gehilfenhaftung erfasst § 1313a ABGB auch die Zurechnung des Verschuldens für gesetzliche Vertreter. Als gesetzliche Vertreter gelten die Eltern und Erwachsenenvertreter, Masseverwalter oder Verlassenschaftsverwalter. Organe juristischer Personen oder geschäftsführende Gesellschafter von PersonenS. 36gesellschaften sowie Repräsentanten gelten nicht als gesetzliche Vertreter iSd § 1313a ABGB.

3.1.4.3.2. Zurechnung nach § 1315 ABGB

Im Gegensatz zu § 1313a ABGB regelt § 1315 ABGB die Zurechnung von Gehilfen im deliktischen - außerhalb von Schuldverhältnissen liegenden - Bereich. Dementsprechend kommt diese Regelung dann zum Tragen, wenn zwischen dem Geschäftsherrn - der sich eines Gehilfen bedient - und dem geschädigten Dritten kein Vertrag und keine sonstige Sonderbeziehung besteht. Bei dem Gehilfen handelt es sich gegenüber dem Dritten dann um einen sogenannten Besorgungshilfen (Gegenstück zum Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB).

Nach § 1315 ABGB haftet der Geschäftsherr für das widerrechtliche Verhalten seiner Besorgungsgehilfen. Dabei handelt es sich um Hilfspersonen, denen sich ein Geschäftsherr zur Besorgung einer Tätigkeit bedient. Die Zurechnung des Besorgungsgehilfen erfolgt aber nur dann, wenn der Gehilfe Tätigkeiten übernimmt, die im Aufgaben- und Verantwortungsbereich (= „seiner Angelegenheiten“) des Geschäftsherrn liegen.

Voraussetzung für eine Zurechnung des Besorgungsgehilfen nach § 1315 ABGB ist, dass dieser entweder „habituell untüchtig“ oder gefährlich ist. Der Geschäftsherr soll nämlich gegenüber jedermann und nicht bloß gegenüber seinen Vertragspartnern haften, wenn er untüchtige oder gefährliche Gehilfen heranzieht (= Auswahlverschulden). Das Verschulden des Gehilfen ist keine Voraussetzung für die Ersatzpflicht des Geschäftsherrn.

Untüchtigkeit

Die Untüchtigkeit des Besorgungsgehilfen wird auf die Tätigkeit bezogen, die verrichtet wird. Der herangezogene Gehilfe gilt nämlich dann als untüchtig, wenn er nicht dazu geeignet ist, die aufgetragenen Tätigkeiten zu erledigen bzw die erforderlichen Kenntnisse dafür nicht besitzt. Ob ein Besorgungsgehilfe tatsächlich untüchtig iSd § 1315 ABGB ist, ist aber eine Frage des EinzelS. 37falls. Unter gewissen Umständen genügt auch ausnahmsweise (anstatt habitueller Untüchtigkeit) ein einmaliges Fehlverhalten des Gehilfen, wenn etwa ein Hang zur Nachlässigkeit erkannt werden kann.

Gefährlichkeit

Bei der Gefährlichkeit eines Gehilfen wird auf dessen körperliche, geistige oder charakterliche Anlagen abgestellt. Die Haftung ist eingeschränkt darauf, dass der Geschäftsherr wissentlich die gefährliche Person zur Besorgung seiner Angelegenheiten ausgewählt haben muss.

3.2. Einwendungen

Selbst wenn dem Geschädigten ein Anspruch auf Schadenersatz zusteht, können bestimmte Umstände vorliegen, die die Durchsetzung des (vollen) Schadenersatzanspruchs hindern. Beispielsweise könnte der Schadenersatzanspruch bereits verjährt und daher nicht mehr durchsetzbar sein oder aufgrund eines Mitverschuldens der geschädigten Person gemindert werden. Im nachstehenden Kapitel werden beispielhaft mögliche Einwendungen dargestellt.

S. 383.2.1. Verjährung

Unabhängig vom Schadenersatzrecht gilt, dass sämtliche zivilrechtlichen Ansprüche ab einer bestimmten Zeit verjähren. Dies bedeutet, dass der Anspruch zwar an sich weiterhin besteht, dieser aber nicht mehr (gerichtlich) durchsetzbar ist.

Für Schadenersatzansprüche gilt, dass die Verjährungsfrist mit Kenntnis des Geschädigten von Schaden und vom Schädiger zu laufen beginnt und ab diesem Zeitpunkt drei Jahre beträgt (§ 1489 ABGB). Es ist nicht erforderlich, dass dem Geschädigten die Schadenshöhe bekannt ist - die Verjährungsfrist beginnt unabhängig davon ab Kenntnis von Schaden und Schädiger zu laufen. Die Frist gilt sowohl für vertraglichen als auch deliktischen Schadenersatz.

Absolute Verjährungsfrist

Solange dem Geschädigten der Schaden und/oder der Schädiger nicht bekannt sind, beginnt die dreijährige Verjährungsfrist nicht zu laufen. Damit ein Schadenersatzanspruch allerdings nicht auf Ewigkeit geltend gemacht werden kann, legt das Gesetz eine sogenannte absolute Frist fest (§ 1489 Satz 2 ABGB). Diese beträgt 30 Jahre ab der schädigenden Handlung. Zweck dieser Regelung ist vor allem die Vermeidung von Beweisschwierigkeiten, die sich ab einer gewissen Zeit ergeben. Ebenso soll keine dauerhafte Rechtssicherheit gegeben sein.

Verjährung bei strafbaren Handlungen

Wenn der Schaden aus einer gerichtlich strafbaren Handlung entstanden ist, die nur vorsätzlich begangen werden kann (dh kein Fahrlässigkeitsdelikt) und mit mehr als einer einjährigen Freiheitsstrafe bedroht ist, gilt trotz Kenntnis von Schaden und Schädiger die 30-jährige Verjährungsfrist (§ 1489 Satz 2 ABGB).

3.2.2. Rechtmäßiges Alternativverhalten

Eine schadenersatzrechtliche Haftung setzt voraus, dass das rechtswidrige Verhalten des Schädigers den eingetretenen Schaden auch kausal verursacht hat. Dazu mehr unter Punkt 3.1.2. dieses Kapitels.

S. 39Kann der Schädiger allerdings beweisen, dass der Schaden unabhängig vom Verhalten des Schädigers und somit selbst bei rechtmäßigem Verhalten in gleicher Weise und in gleicher Schwere eingetreten wäre, ist eine Haftung ausgeschlossen. Dieses Prinzip wird als rechtmäßiges Alternativverhalten bezeichnet. Das Prinzip ist allerdings nur für Schäden anwendbar, die durch ein aktives Tun verursacht wurden. Bei der Schadensverursachung durch Unterlassung einer pflichtgemäßen Handlung - beispielsweise eine nicht erfolgte Aufklärung, zu der man verpflichtet gewesen wäre - denkt man sich die pflichtgemäße Handlung (Aufklärung) hinzu. Wäre es in diesem Fall dennoch zum Schaden gekommen, so fehlt es schon an der Kausalität.

Die Pflicht, zu beweisen, dass der Schaden auch im Falle rechtmäßigen Alternativverhaltens eingetreten wäre, trifft den Schädiger selbst.

3.2.3. Mitverschulden und Schadenminderungspflicht gemäß § 1304 ABGB

Weitere Einwände, die einen Schadenersatzanspruch zumindest mindern können, sind der Einwand des Mitverschuldens des Geschädigten bzw die Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 1304 ABGB.

Mitverschulden

Wenn - neben dem Schädiger - auch der Geschädigte ein sorgloses Verhalten und damit eine Bedingung für den Schadenseintritt gesetzt hat, liegt Mitverschulden iSd § 1304 ABGB vor. Voraussetzung ist eine Sorglosigkeit des Geschädigten gegenüber den eigenen Gütern, die für den Schadenseintritt kausal ist. Kann ein Mitverschulden des Geschädigten bejaht werden, so sieht § 1304 ABGB als Folge vor, dass der Schaden verhältnismäßig - nach Quoten - aufzuteilen ist. Die Schadensteilung erfolgt bei gleichteiligem Verschulden oder bei Unbestimmbarkeit im Verhältnis 1:1. Bei der Abwägung sind der Grad der Fahrlässigkeit, die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts und die Wichtigkeit der verletzten Vorschrift miteinzubeziehen.

Ein etwaiges Mitverschulden ist vor Gericht vom Geschädigten zu behaupten und zu beweisen und muss ausdrücklich eingewendet werden.

Schadenminderungspflicht

Aus § 1304 ABGB resultiert die Obliegenheit des Geschädigten, den entstandenen Schaden möglichst gering zu halten. Es stellt nach stRsp des OGH einen Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht dar, wenn der Geschädigte Handlungen unterlässt, die den Schaden hätten abwehren oder verringern können, und ein „verständiger Durchschnittsmensch“ diese Handlung gesetzt hätte. Diese Obliegenheit trifft ihn allerdings nur so weit, als die schadensmindernde Maßnahme auch zumutbar ist.

Was im konkreten Fall als zumutbar gilt, ist eine Frage des Einzelfalls, bestimmt sich aber nach den Interessen beider Teile und nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs. Damit dem Geschädigten eine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorgeworfen werden kann, muss diese schuldhaft erfolgt sein. Trifft den Geschädigten kein Verschulden, so hat er auch keine Verletzung seiner Schadenminderungspflicht zu vertreten. Die Verletzung der Schadenminderungspflicht resultiert nach stRsp darin, dass der Geschädigte die von ihm zu vertretende Erhöhung des Schadens allein zu tragen hat.

Den Schädiger trifft vor Gericht die Behauptungs- und Beweispflicht, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte mindern können.

3.2.4. Ausschluss von Schadenersatzansprüchen

Aufgrund der im Zivilrecht geltenden Privatautonomie können Verträge (soweit es sich nicht um zwingendes, dh unabdingbares Recht) handelt, von den Parteien je nach ihrem Willen ausgestaltet werden. Das bedeutet, dass auch Ansprüche aus S. 41Schadenersatz vertraglich modifiziert bzw gar (zum Teil) ausgeschlossen werden können.

Beschränkungen bzw der Ausschluss von Haftungen sind allerdings nur wirksam, sofern sie im Einzelfall nicht gegen die guten Sitten verstoßen. Zu beachten ist beispielsweise, dass die Haftung für eine vorsätzliche Schadenszufügung nie ausgeschlossen werden kann, da dies sittenwidrig - und daher nichtig - wäre. Zusätzlich judiziert der OGH in stRsp, dass bei Schäden, die auf einem so krassen Verschulden beruhen und man nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mit einem derartigen Verhalten gerechnet werden konnte, nicht von vereinbarten Haftungsausschlüssen bzw -beschränkungen mitumfasst sind.

4. Schadenersatz statt Gewährleistung

Neben den Gewährleistungsregelungen in Kap 2. besteht auch die Möglichkeit, einen Anspruch auf „Schadenersatz statt Gewährleistung“ gemäß § 933a ABGB geltend zu machen. Gemäß § 933 Abs 1 ABGB kann ein Übernehmer vom Übergeber einer Sache auch Schadenersatz (anstatt Gewährleistung) fordern, wenn der vorliegende Mangel vom Übergeber verschuldet ist (= Mangelschaden). Mitumfasst ist die schuldhafte Nichtbeseitigung des Mangels durch den ÜberS. 42geber vor Übergabe der Sache an den Übernehmer. Wegen der Mangelhaftigkeit der Leistung kann somit auch Schadenersatz statt Gewährleistung verlangt werden.

Der Vorteil, Schadenersatz nach § 933a ABGB anstatt Gewährleistung zu verlangen, liegt in den Fristen der jeweiligen Ansprüche. Der Übergeber ist bei Sachmängeln bloß zwei bzw drei Jahre zur Gewährleistung ab Übergabe verpflichtet, während der Schadenersatzanspruch erst drei Jahre ab Kenntnis von Schaden und Schädiger verjährt.

4.1. Haftungsvoraussetzungen

Folgende Voraussetzungen sind für einen Anspruch nach § 933a ABGB erforderlich:

• ein entgeltliches Rechtsgeschäft

• ein Mangel im Zeitpunkt der Übergabe

• bereits erfolgte Übergabe

• Verschulden

Neben den gewährleistungsrechtlichen Voraussetzungen nach § 922 ABGB (siehe dazu Punkt 2.1.) muss daher auch Verschulden vorliegen. Hier kommt die Beweislastregelung des § 1298 ABGB zum Tragen. Nach dieser wird bei einer vertraglichen Beziehung gesetzlich vermutet, dass ein Verschulden vorliegt - Gegenteiliges muss der Übergeber (bzw Schädiger) beweisen.

Diese gesetzliche Vermutung wird mit § 933 Abs 3 ABGB auf zehn Jahre ab Übergabe der Sache begrenzt. Nach Ablauf von zehn Jahren trifft nämlich den Übernehmer die Beweispflicht für das Verschulden des Übergebers.

S. 434.2. Inhalt des Schadenersatzanspruches

Gemäß § 933a Abs 2 ABGB ist - entsprechend den primären Gewährleistungspflichten gemäß § 932 ABGB - zunächst nur ein Verbesserungs- oder Austauschanspruch vorgesehen (Verbesserungsvorrang). Damit ein Anspruch auf Geldersatz besteht, müssen sowohl die Verbesserung als auch der Austausch

• unmöglich sein,

• für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden sein,

• vom Übergeber verweigert werden,

• vom Übergeber nicht in angemessener Frist vorgenommen werden,

• mit erheblichen Unannehmlichkeiten für den Übernehmer verbunden sein oder

• für den Übernehmer aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sein.

Bei den Voraussetzungen für den Anspruch auf Geldersatz handelt es sich somit deckungsgleich um die Voraussetzungen für die sekundären Gewährleistungsbehelfe (Preisminderung und Vertragsauflösung) nach § 932 Abs 4 ABGB.

Der Vorrang des Verbesserungsanspruchs bezieht sich allerdings bloß auf den Mangelschaden selbst. Für Mangelfolgeschäden gilt dies nicht.

Geldanspruch

Ist einer der obigen Gründe gegeben - etwa die Weigerung des Übergebers zur Verbesserung - kann der gewährleistungsberechtigte Übernehmer Geldersatz in Form des sogenannten Erfüllungsinteresses verlangen. Er ist daher so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer (mangelfreier) Erfüllung der Leistungsverpflichtung stünde. Dies gilt nach der Rsp dann, wenn der Mangel behebbar ist, oder in Fällen, in denen nach dem Vertragsabschluss ein unbehebbarer Mangel entsteht, der vom Schuldner zu vertreten ist.

Sofern dem Übernehmer Geldersatz zusteht, gibt es unterschiedliche Arten des Geldersatzes, nach denen der Übernehmer wählen kann:

• (teilweise) Rückerstattung des Entgelts durch schadenersatzrechtliche Preisminderung oder nach Vertragsauflösung

• Ersatz der Mängelbehebungskosten

• Ersatz der Wertdifferenz

S. 44Preisminderung und Vertragsauflösung

Der Übernehmer der mangelhaften Sache kann vom Übergeber die teilweise Rückzahlung des Entgelts vom Übergeber fordern (Preisminderung), wenn der Mangel nicht behoben und die Sache behalten werden soll. Somit hat der Übernehmer einen Anspruch in Höhe der objektiven Wertminderung der Sache und dem daraus resultierenden sonstigen Nichterfüllungsschaden. Dabei handelt es sich beispielsweise um Schäden, die dadurch entstehen, dass die mangelhafte Sache nicht oder nur zu einem schlechteren Preis weiterverkauft werden kann. Bei einem unbrauchbaren Werk steht aus dem Titel des Schadenersatzes sogar ein Anspruch auf Rückerstattung des gesamten Werklohns zu.

Bei wesentlichen und somit nicht bloß geringfügigen Mängeln kann der Übernehmer auch die schadenersatzrechtliche Vertragsauflösung begehren.

Ersatz der Mängelbehebungskosten

Ist der Übergeber in Verzug mit der Verbesserung bzw verweigert er diese gänzlich, steht es dem Übernehmer auch frei, die mangelhafte Sache von einem Dritten verbessern zu lassen. In solchen Fällen kann er die Verbesserungskosten als Geldersatz verlangen. Zusätzlich besteht auch die Möglichkeit, einen Vorschuss für die voraussichtlichen Kosten der Mangelbehebung zu verlangen, um als Übernehmer nicht selbst in Vorleistung treten zu müssen. Anstatt den Ersatz der Verbesserungskosten zu verlangen, kann der Übernehmer auch eine Austauschsache bei einem Dritten beschaffen (Austauschkosten) und die Kosten dafür als Schadenersatz verlangen, wobei in einem solchen Fall die mangelhafte Sache an den Übergeber zurückgegeben werden muss.

Ist die Verbesserung faktisch unmöglich, können keine Mangelbehebungskosten zugesprochen werden. Die faktische Unmöglichkeit ist allerdings nicht mit der Unbehebbarkeit des Mangels gleichzusetzen. Es ist nach dem OGH darauf abzustellen, ob ein „wirtschaftlich denkender Mensch“ die Kosten, deren Ersatz der Übernehmer begehrt, auch aufwenden würde. In solchen Fällen kann man die Herstellung eines Zustands begehren, die den Übernehmer in eine gleichartige wirtschaftliche Lage bringt wie der ursprünglich vertraglich geschuldete Zustand, oder den Ersatz der Wertdifferenz zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache.

S. 45Ersatz der Wertdifferenz

Als weitere Option steht es dem Übernehmer in jedem Fall frei, den Ersatz der Differenz zwischen dem Wert der mangelfreien und der mangelhaften Leistung zu verlangen.

Diese Wertdifferenz kann sich aufgrund der unterschiedlichen Berechnungsmethode von der Preisminderung (siehe oben) unterscheiden. Bei der Wertdifferenz handelt es sich um eine objektive Berechnung (Preis für die mangelfreie Leistung abzüglich des Preises für die mangelhafte Leistung). Die Preisminderung hingegen wird nach der relativen Berechnungsmethode berechnet, nach welcher sich der vereinbarte Preis zum geminderten Preis im Verhältnis so zu verhalten hat wie der objektive Wert der Sache ohne Mangel zum objektiven Wert der Sache mit Mangel.

4.3. Unterscheidung Mangelschaden und Mangelfolgeschaden

Die obigen Ansprüche beziehen sich bloß auf den Mangelschaden. In der Regel entstehen aber auch häufig sogenannte Mangelfolgeschäden. Dabei handelt es sich um Schäden, die nicht am Leistungsgegenstand selbst, sondern gerade aufgrund des Mangels an anderen Rechtsgütern bzw dem Vermögen des Übernehmers entstanden sind.

Mangelfolgeschäden sind nicht gemäß § 933a ABGB, sondern nach allgemeinem Schadenersatz ersatzfähig. Der Verbesserungsvorrang gemäß § 933a Abs 2 ABGB gilt für diese daher nicht, wohl aber die Beweislastregelung nach § 933a Abs 3 ABGB. Die Kausalität des Mangels für den Mangelfolgeschaden muss allerdings der Übernehmer selbst beweisen.

S. 464.4. Verjährung

Da keine Sondervorschrift vorliegt, gilt auch bei Ansprüchen nach § 933a ABGB die dreijährige Verjährungsfrist gemäß § 1489 ABGB. Nach der Rsp beginnt die Verjährungsfrist mit Kenntnis vom Misslingen der Verbesserung bzw der endgültigen Verweigerung. Die absolute und kenntnisunabhängige Verjährungsfrist beträgt 30 Jahre, wobei hier für den Beginn auf den Leistungszeitpunkt abgestellt wird.