S. 273IX. Gesetzliche und vertragliche Instrumente zur Risikominimierung

1. Risikominimierung bei der Errichtung einer Immobilie

Das nachfolgende Kapitel soll einen Überblick über die gesetzlichen und vertraglichen Rechtsbehelfe verschaffen, die der Risikominimierung für den Bauherrn einerseits und für das ausführende Unternehmen andererseits während der Errichtungsphase dienen. Bei der Übertragung von Immobilien erfolgt die Risikominimierung vordergründig im Wege der Vertragsgestaltung, insbesondere durch die ausgeklügelte Gestaltung und Verhandlung von Gewährleistungs- und sonstigen Haftungsbestimmungen. Für die Bewirtschaftung einer Immobilie ist wiederum - infolge der Vielzahl denkbarer Risiken in Verbindung mit der demgegenüber überschaubaren Eintrittshäufigkeit - die Versicherung das bevorzugte Mittel der Risikominimierung.

Die Errichtung einer Immobilie sticht hier gewissermaßen hervor. Das Gros der für die Bewirtschaftungsphase relevanten Risiken gilt unvermindert für die Errichtungsphase (zB höhere Gewalt durch Unwetter, Feuer udgl, Verkehrssicherungspflichten uvm). Ähnlich der Übertragung von Immobilien wird auch hier häufig versucht, dem anderen Vertragspartner bestimmte Risiken durch geschickte Vertragsgestaltung wirksam zu überbinden (zB Baugrundrisiko, Vollständigkeitsrisiko). Die Errichtungsphase zeichnet sich meines Erachtens durch drei Besonderheiten aus:

Die Bauwirtschaft wird gemeinhin als Konjunkturmotor bezeichnet. Nichtsdestotrotz ist die Errichtung von Immobilien mit zahlreichen Unwägbarkeiten verbunden, denen man mit verschiedenen Instrumentarien - teils auf gesetzlicher Grundlage - beizukommen versucht. Die vergangenen Jahre zeigen jedoch, dass es mitunter schwierig sein kann, potenzielle Unwägbarkeiten vorausschauend abzubilden (zB Pandemie, Lieferketten, verschiedene kriegerische Auseinandersetzungen, Zollpolitik).

S. 2741.1. Risikominimierung durch gesetzliche oder vertragliche Instrumente

§ 1154 Abs 1 ABGB sagt: „Wenn nichts anderes vereinbart oder bei Diensten der betreffenden Art üblich ist, ist das Entgelt nach Leistung der Dienste zu entrichten.“ Der Werklohn ist daher im Zweifel erst nach vollständiger Herstellung des Werkes zur Zahlung fällig. Wenn ein Auftraggeber zB eine Stützmauer für € 5.000 errichten lässt und der Bauunternehmer dafür eine Vorauszahlung haben möchte, werden mitunter Zweifel an der finanziellen Leistungsfähigkeit aufkommen. Bei der mehrere Jahre dauernden Errichtung eines Eisenbahntunnels oder eines Flughafen-Terminals würde man wohl schon aus dem Bauchgefühl heraus meinen, dass das ausführende Unternehmen bzw die ausführenden Unternehmen dies nicht zur Gänze in Vorleistung stemmen. Bei Bauvorhaben nennenswerter Größe erfolgt die Zahlung nahezu ausnahmslos nach Baufortschritt, wobei im Einzelnen verschiedenste Prozedere denkbar sind.

1.1.1. Gesetzliche Instrumente

§ 1170b ABGB ist eine vergleichsweise junge Entwicklung im österreichischen Recht. Nachdem bereits das deutsche BGB (1896) und das schweizerische ZGB (1907) in ihren Stammfassungen Sicherungshypotheken zugunsten der Auftragnehmer vorgesehen hatten und die Deutschen dem Aufragnehmer mit § 648a dBGB aF (nunmehr § 650f dBGB) schließlich auch einen schuldrechtlichen Sicherstellungsanspruch in die Hand gaben, war es in Österreich mit dem Handelsrechts-Änderungsgesetz so weit, und Österreich bekam mit 1.1.2007 seine „Bauhandwerkersicherung“. Erklärtes Ziel war es, den Insolvenzrisiken im Bau- und Baunebengewerbe entgegenzuwirken. Zur zeitlichen Distanz zwischen Problemerkenntnis und Lösung wird an dieser Stelle auf Wilhelm verwiesen, der für sein „Plädoyer für ein Vorzugspfandrecht der Bauhandwerker“ ein launiges Zitat aus dem „Wiener Spengler“, dem offiziellen Fachorgan der Spengler-Genossenschaft in Wien, vom 15. Mai 1906 ausgegraben hat. Aus rechtshistorischer und zugleich rechtsvergleichender Sicht ist noch anzumerken, dass sich Wilhelm Ende der 1990er für ein dem Schweizer Recht nachempfundenes Vorzugspfandrecht ausgesprochen hat, man sich letztlich jedoch für eine schuldrechtliche Regelung entschieden hat. Gegenüber der Vorbildbestimmung des § 650f dBGB ist der österreichische § 1170b ABGB jedoch auf den ersten Blick erheblich abgeschwächt. § 650f dBGB begründet einen einklagbaren Anspruch des Auftragnehmers auf Sicherstellung von bis zu 110 % des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs.

S. 2751.1.1.1. Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB

Rechtsdogmatisch handelt es sich bei § 1170b ABGB um eine Obliegenheit des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer kann die Sicherstellung gerade nicht einklagen, sondern im Falle des Unterlassens durch den Auftraggeber seine Leistung verweigern und die Vertragsaufhebung erklären. Es dauerte einige Jahre bis § 1170b ABGB von der Baupraxis angenommen und genutzt wurde. Im Zuge dessen wurden und werden auch heute noch regelmäßig Streitfragen durch den OGH entschieden. Exemplarisch seien hier die Fragen genannt, ob die Sicherstellung bei Zahlung nach Zahlungsplan aliquot abzuschichten ist (Antwort: Nein) oder ob ein Sicherstellungverlangen nach Fertigstellung des Werks, aber vor vollständiger Entrichtung des Werklohns zulässig ist (Antwort: Ja). In Anbetracht der Tatsache, welche Rechtsfolgen mit der Obliegenheitsverletzung für den Auftraggeber verbunden sind, sollte man sich mit einem Sicherstellungsverlangen gemäß § 1170b ABGB besonders gründlich und sorgfältig auseinandersetzen.

Zweck

Ziel des § 1170b ABGB war die Verminderung des gerade in der Bauwirtschaft präsenten Insolvenzrisikos. Relevant ist hier jedoch lediglich das dort anzutreffende generell-abstrakte Insolvenzrisiko, nicht das spezifische Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird.

Tatsächlich wird es heutzutage mitunter oftmals als Möglichkeit gesehen, sich aus einem wirtschaftlich schlechten Geschäft bzw aus der Pflicht zur Mängelbeseitigung zu retten. Dies muss man sich, insbesondere unter besonderer Berücksichtigung der weitreichenden Rechtsfolgen einer unterlassenen Sicherstellung, stets vor Augen führen.

Abdingbarkeit

§ 1170b ABGB ist relativ zwingend. Auf dieses Recht kann daher weder zur Gänze noch teilweise verzichtet werden; auch kann es nicht eingeschränkt, ziffernmäßig begrenzt, befristet oder seine Geltendmachung anderweitig erschwert werden. Es darf auch nicht derart mit vertraglichen Sicherstellungsansprüchen des Auftraggebers (zB der Kaution gemäß Punkt 8.7.1 ÖNORM B 2110) junktimiert werden, S. 276als diese nur für den Fall bestehen, dass der Auftragnehmer sich auf § 1170b ABGB beruft.

Das Recht gemäß § 1170b ABGB besteht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht gegenüber Konsumenten (samt Vorbereitungsgeschäften) sowie juristischen Personen des öffentlichen Rechts (§ 1170b Abs 3 ABGB). Juristischen Personen öffentlichen Rechts fehlt ein Insolvenzrisiko, weshalb diese vom Anwendungsbereich des § 1170b ABGB ausgenommen sind. Subunternehmer können gegenüber ihrem Auftraggeber Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB verlangen, ein Sicherstellungsdurchgriff gegen den Bauherrn ist jedoch nicht möglich.

Sicherungshöhe

Der Auftragnehmer kann grundsätzlich Sicherstellung bis zu 20 % des Brutto-Werklohns (zivilrechtlicher Preis) verlangen, bei Verträgen, die binnen drei Monaten zu erfüllen sind, sogar 40 % des Brutto-Werklohns. Relevant ist hier die geplante Leistungsfrist, dh der Zeitraum zwischen dem geplanten Arbeitsbeginn und dem geplanten Arbeitsende. Gerät der Auftragnehmer in Verzug und benötigt daher tatsächlich länger als drei Monate, kann er nicht einfach Sicherstellung in Höhe von 40 % des Brutto-Werklohns verlangen.

Der Auftragnehmer kann auch mehrmals aliquot, jedoch höchstens bis zu den genannten Prozentsätzen Sicherstellung verlangen. Ändert sich der Werklohn (zB durch Leistungsänderungen), ändert sich die Sicherungshöhe entsprechend. Leistet der Auftragnehmer Teilzahlungen (zB nach Baufortschritt auf Basis eines Zahlungsplans), so reduzieren diese den Sicherstellungsanspruch anfänglich nicht; erst wenn lediglich 20 % bzw 40 % des Werklohns noch ausständig sind, reduziert sich der Sicherstellungsanspruch entsprechend des noch offenen Werklohns.

Sicherungsmittel

Die Auswahl des Sicherungsmittels obliegt allein dem Auftraggeber als Sicherungsgeber. Der Auftragnehmer hat daher kein Recht, ein bestimmtes Sicherungsmittel (zB eine Bankgarantie) zu fordern. Jedenfalls als Sicherungsmittel infrage kommen die im Gesetz genannten, also:

• Bargeld

• Bareinlagen

• Sparbücher

• Bankgarantien

• Versicherungen

S. 277Laut hL handelt es sich hierbei um eine taxative Aufzählung, der OGH hat diese Frage bislang offengelassen. Jedenfalls können die Parteien diesen Kanon an Sicherungsmitteln vertraglich einschränken, da dies nur das Wahlrecht des Sicherungsgebers beschränkt. Dass der Katalog an Sicherungsmitteln taxativ zu verstehen ist, hindert jedoch nicht die Zulässigkeit weiterer Sicherungsmittel per analogiam. Bollenberger hat daher vertreten, dass die Bürgschaft ein taugliches Sicherungsmittel sei und nur versehentlich vergessen wurde, sie aufzunehmen. Meines Erachtens ist dies jedoch nur für von Kredit- oder Versicherungsinstituten eingegangene Bürgschaften zutreffend - insbesondere nachdem selbst von sonstigen Dritten abgegebene Garantien keine vergleichbare Rechtsposition bieten.

Sicherungsverlangen - Frist & Form

Der Auftragnehmer kann ab Vertragsabschluss bis zur vollständigen Berichtigung des Werklohns, also auch noch nach Übergabe des Werks, Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB verlangen. Das Sicherstellungverlangen ist an keine bestimmte Form gebunden; es sollte jedoch schriftlich erfolgen, ausdrücklich auf § 1170b ABGB Bezug nehmen und den konkret begehrten Betrag beinhalten.

Grundsätzlich steht es im Ermessen des Auftragnehmers, ob und in welcher Höhe er Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB verlangt. Der Auftragnehmer kann innerhalb der gesetzlichen Sicherungshöhe (20 bzw 40 %) auch mehrmals Sicherstellung verlangen. Der Auftraggeber wiederum muss maximal in dieser Höhe Sicherstellung leisten.

Idealerweise beziffert der Auftragnehmer sein Sicherstellungsverlangen. Allerdings ist er hierzu weder verpflichtet, noch ist dies für ein wirksames Sicherstellungverlangen erforderlich - ausreichend ist hierfür, dass der Sicherstellungsbetrag bestimmbar ist. Dabei kann der Auftragnehmer sich an der Systematik des § 1170b ABGB orientieren und einen bestimmten Prozentbetrag des Werklohns verlangen (zB Verlangen bei Pauschalpreisvereinbarung lautet auf „15 %“). Begehrt der Auftragnehmer unspezifiziert Sicherstellung und ist das Sicherstellungsverlangen der Höhe nach nicht einmal bestimmbar, empfiehlt sich im Zweifel, von einem Sicherstellungsverlangen im gesetzlich höchstzulässigen Ausmaß (20 bzw 40 %) auszugehen.

S. 278In den seltensten Fällen bleiben die vereinbarten Baukosten zwischen Vertragsabschluss und vollständiger Entrichtung des Werklohns ident. Selbst beim Pauschalpreisvertrag verändert sich das Entgelt häufig durch Mehrkostenforderungen oder Zusatzaufträge. Gibt es sowohl unstreitige wie auch streitige Mehrkosten, sollten zumindest die unstreitigen jedenfalls in die Bemessungsgrundlage miteinbezogen werden.

Systemimmanent ist die Ungewissheit des endgültigen Werklohns während der Bauausführung bei Einheits- oder Regiepreisvereinbarung. Im Falle einer Einheitspreisvereinbarung kann eine (realistische) Kostenschätzung als Anhaltspunkt für die Ermittlung des Sicherstellungsbetrags dienen. Dass die Parteien sich einvernehmlich auf eine Bemessungsgrundlage einigen, hilft nicht, zumal dies dem zwingenden Charakter des § 1170b ABGB widerspräche. Es empfiehlt sich daher, eine seriöse und nachvollziehbare (im Zweifel konservative) Schätzung bzw Herleitung des voraussichtlich zustehenden Werklohns vorzunehmen.

Auch ein überhöhtes Sicherstellungsverlangen ist in der gesetzlich zulässigen Höhe wirksam, wenn der Auftraggeber den tatsächlich zustehenden Sicherungsbetrag ohne unverhältnismäßigen Aufwand ermitteln kann. Nach der deutschen Rechtsprechung hat der Auftraggeber zu diesem Zweck entsprechende Unterlagen zur Ermittlung der berechtigten Sicherungshöhe beim Auftragnehmer einzufordern. Ein Sicherstellungsverlangen ist nur dann unbeachtlich, wenn es deutlich überhöht ist und der Auftraggeber die richtige Höhe nur mit unverhältnismäßigem Aufwand ermitteln könnte (zB weil der Auftragnehmer die Herausgabe von Unterlagen trotz Aufforderung verweigert). 

Wenngleich das Gesetz davon spricht, das Sicherheit binnen „angemessener, vom Unternehmer festzusetzender Frist“ zu leisten ist, bildet für die Rechtzeitigkeit der Sicherheitsleistung die (objektiv zu ermittelnde) angemessene Frist die zeitliche Untergrenze. Sollte der Auftragnehmer daher eine unangemessen kurz bemessene Frist festsetzen, empfiehlt es sich für den Auftraggeber, seinerseits binnen S. 279der objektiv-angemessenen Frist (die im Zweifel wohl eher konservativ bemessen werden sollte) die Sicherheitsleistung anzubieten. Sollte die vom Unternehmer gesetzte Frist länger als die objektiv angemessene Frist sein, gilt die vom Unternehmer gesetzte längere Frist.

Kostentragung

Die Kosten der Sicherstellung hat grundsätzlich der Sicherungsnehmer zu tragen, sofern diese 2 % pa der Sicherungssumme nicht übersteigen (§ 1170b Abs 1 ABGB). Darüber hinausgehende Mehrkosten hat der Auftraggeber als Sicherungsgeber zu tragen.

Die Kostentragungspflicht des Auftragnehmers entfällt jedoch, „wenn die Sicherheit nur mehr wegen nicht gerechtfertigter Einwendungen des Bestellers gegen den Entgeltanspruch aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen“. Dabei wird primär auf jene Mehrkosten abgestellt, welche dem Auftragnehmer durch das Zurückhalten des noch offenen Werklohns durch den Auftraggeber wegen behaupteter Mängel und damit der Voraussetzung für die Rückstellung der Sicherheit entstehen. Dem gleichzuhalten sind Fälle, in denen die Sicherstellung aus sonstigen vom Aufraggeber zu vertretenden Gründen weiterhin aufrechterhalten werden muss.

Folgen der Unterlassung

Da es sich bei § 1170b ABGB, wie erwähnt, um eine Obliegenheit des Auftraggebers handelt, kann der Auftragnehmer diese nicht gerichtlich durchsetzen. Wird die begehrte Sicherstellung bzw im Fall eines überhöhten Sicherstellungsverlangens die angemessene Sicherstellung nicht, nicht rechtzeitig, nicht in ausreichender Höhe oder nicht durch ein zulässiges Sicherungsmittel geleistet, kann der Auftragnehmer seine Leistung verweigern und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist rechtmäßig vom Vertrag zurücktreten. Der Auftragnehmer kann auch nur das Leistungsverweigerungsrecht geltend machen.

Sieht sich der Auftraggeber trotz erfolgter Sicherheitsleistung mit einer Rücktrittserklärung konfrontiert, sollte die Sicherheitsbestellung nochmals im Detail geprüft werden. Insbesondere kann dies die richtige Ermittlung der Sicherungshöhe betreffen oder auch die korrekte Ausgestaltung der als Sicherungsmittel gewählten Bankgarantie (zB Effektivklausel mit bestimmten Erfordernissen für den Abruf).

Das Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers steht sofort und ohne vorherige Androhung zu. Leistet der Auftraggeber innerhalb der Nachfrist angemessen Sicherheit, endet das Leistungsverweigerungsrecht sofort. Allenfalls durch die S. 280Verzögerung entstandene Mehrkosten kann der Auftragnehmer im Rahmen eines Anspruchs auf Entgelterhöhung gemäß § 1168 Abs 1 S 2 ABGB geltend machen.

Das Recht auf Sicherstellung ebenso wie das Recht auf Leistungsverweigerung und das Recht des Rücktritts gemäß § 1170b Abs 2 ABGB stehen dem Auftragnehmer auch im Falle der mangelhaften Ausführung des Werks zu. Gerade die rechtsirrige Ansicht des Auftraggebers, dass dem Auftragnehmer in diesem Fall kein Recht auf Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB zustehe, könnte zum Rücktritt des Auftragnehmers führen, der dem Auftragnehmer wegen des eingeschränkten Entgeltanspruchs gemäß § 1168 Abs 2 ABGB sowie aufgrund des Verlusts des Erfüllungsanspruchs und der damit einhergehenden Rechte aus der Mangelhaftigkeit des Werks verbunden ist.

Rücktritt vom Vertrag

Grundsätzlich hat der Auftragnehmer den Rücktritt unter Setzung einer Nachfrist zu erklären, wobei der Rücktritt mit Ablauf der Nachfrist wirksam wird; der Rücktritt ohne Nachfristsetzung ist dann zulässig, wenn der Auftraggeber die Beibringung einer Sicherheit von vornherein ernsthaft und endgültig verweigert (zB weil er der irrigen Rechtsansicht ist, dass kein Recht auf Sicherstellung besteht oder kein wirksames Sicherstellungsverlangen vorliegt). Der Auftragsnehmer kann alternativ zum Rücktritt auch nur sein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen und am Vertrag festhalten.

Erklärt der Auftragnehmer den Rücktritt, richten sich dessen Folgen aufgrund des ausdrücklichen Gesetzesverweises nach der Bestimmung des § 1168 Abs 2 ABGB (§ 1170b Abs 2 ABGB). Der Auftragnehmer hat daher einen eingeschränkten Entgeltanspruch. Dieser hat Anspruch auf das vereinbarte Entgelt, abzüglich dessen, was er sich aufgrund des Unterbleibens der weiteren Leistungen erspart hat oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat (§ 1168 Abs 1 ABGB).

Kein Rücktrittsrecht besteht bei unberechtigtem und rechtsmissbräuchlichem Sicherungsverlangen des Unternehmers. Unberechtigt ist ein Sicherungsverlangen, wenn

• der Auftragnehmer Sicherstellung von einer gemäß Abs 3 ausgenommenen Person (Konsument/juristische Person des öffentlichen Rechts) verlangt;

• trotz vollständiger Entrichtung des gesamten Werklohns Sicherstellung verlangt;

• S. 281das Sicherstellungsverlangen nach der Ausübung von Gestaltungsrechten durch den Auftraggeber (Rücktritt, Wandlung, Preisminderung) erfolgt.

Rechtsmissbräuchlich ist das Sicherungsverlangen, wenn die unlauteren Motive des Auftragnehmers die lauteren eindeutig überwiegen.

1.1.2. Vertragliche Instrumente

Die nachfolgenden Sicherungsansprüche haben keine gesetzliche Grundlage, sondern gelten nur bei Vereinbarung der sie beinhaltenden Werkvertragsnorm ÖNORM B 2110 bzw vertraglicher Vereinbarung im Einzelfall.

Die Werkvertragsnorm ÖNORM B 2110

Da das österreichische Werkvertragsrecht - mit Ausnahme von § 1170b ABGB - und anders als etwa das deutsche BGB keine bauvertragsrechtlichen Spezialbestimmungen enthält, hat die ÖNORM B 2110 als „kodifiziertes Werkvertragsrecht der Baupraxis“ eine zentrale Stellung eingenommen, wenn es um den Abschluss von Bauverträgen geht. Nichtsdestotrotz gilt die ÖNORM als Vertragsschablone lediglich kraft Vereinbarung durch die Parteien. Im Einzelnen weichen die Parteien häufig von der Norm ab bzw schließen einzelne, aus Sicht der jeweiligen Partei negative Klauseln aus oder wandeln diese inhaltlich ab.

Grundsätzlich kennt die ÖNORM B 2110 nachfolgende Sicherungsansprüche:

• Kaution

• Deckungsrücklass

• Haftungsrücklass

• Einbehalt wegen Mängeln

1.1.2.1. Kaution gemäß Punkt 8.7.1 ÖNORM B 2110

Zweck

Die Kaution dient der Sicherstellung des Auftraggebers für die vom Auftragnehmer zukünftig zu erbringenden Leistungen.

Verhältnis zu § 1170b ABGB

Ursprünglich sah die ÖNORM B 2110 vor, dass Auftraggeber wie auch Auftragnehmer voneinander Sicherstellung in Höhe von bis zu 20 % der Auftragssumme (des zivilrechtlichen Preises) in Form der Kaution verlangen konnten. Mit der Einführung von § 1170b ABGB wurde aus der Kaution ein alleiniges Recht des Auftraggebers.

S. 282Die nachstehende Tabelle soll einen Überblick über die Unterschiede zwischen den beiden Sicherstellungsbehelfen bieten:

Der markanteste Unterschied besteht darin, dass Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB bis zur vollständigen Entrichtung des Werklohns verlangt werden kann, die Kaution gemäß Punkt 8.7.1 ÖNORM B 2210 jedoch bei Verzug des Auftragnehmers nicht mehr begehrt werden kann.

Wenngleich die Kaution gemäß Punkt 8.7.1 ÖNORM B 2110 das Gegenstück zum Recht des Auftragnehmers auf Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB darstellt, darf die Kaution nicht derart ausgestaltet werden, dass das Recht des Auftragnehmers Sicherstellung zu verlangen, eingeschränkt oder beschränkt wird - vielmehr müssen die Rechte des Auftragnehmers auf Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB „davon unbenommen“ bleiben, wie es in Punkt 8.7.1 Abs 2 ÖNORM B 2110 heißt. Wird die an sich zulässige Kaution gemäß Punkt 8.7.1 ÖNORM B 2110 nur für den Fall vereinbart, dass der Auftragnehmer Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB verlangt, handelt es sich um eine unzulässige Erschwerung der Ausübung dieses Rechts - die entsprechende Vereinbarung der Kaution ist sohin unwirksam.

Sicherungshöhe und -dauer

Der Auftragnehmer hat Sicherstellung bis zu höchstens 20 % der Auftragssumme zu leisten.

S. 283Sicherungsmittel

Der Kanon der Sicherungsmittel ist in Punkt 8.7.4 ÖNORM B 2110 ausdrücklich und taxativ festgelegt. Demnach stehen nach der Wahl des zur Sicherstellung Verpflichteten (im Falle der Kaution des Auftragnehmers) folgende Sicherungsmittel zur Verfügung:

• Bargeld

• Sparbücher

• Bankgarantien

• Versicherungen

In begründeten Fällen dürfen angebotene Sicherstellungen zurückgewiesen werden (Punkt 8.7.5 ÖNORM B 2110). Unbare Sicherstellungen müssen 30 Tage über das Ende der Sicherstellungsfrist hinaus gültig sein (Punkt 8.7.6 ÖNORM B 2110). Die Sicherstellungsfrist steht bei Einforderung der Kaution nicht fest, unbare Sicherungsmittel werden jedoch in aller Regel nur befristet ausgestellt. Es sollte daher darauf geachtet werden, dass sich das Kredit- oder Versicherungsinstitut verpflichtet, die Garantieurkunde bis zur rechtskräftigen Klärung des Sicherstellungsfalls zu verlängern.

Sicherungsverlangen - Frist & Form

Die Kaution kann während der „vertraglichen Leistungsfrist“ verlangt werden. Wenngleich die ÖNORM selbst diesen Zeitraum nicht definiert, plädiert Karasek dafür, diesen als Zeitraum zwischen Beginn der Ausführung der Leistung und dem vereinbarten bzw infolge von Leistungsabweichungen fortgeschriebenen Fertigstellungstermin zu verstehen. Wurde kein Fertigstellungstermin vereinbart, gilt als vertragliche Leistungsfrist eine angemessene, im Falle von Leistungsabweichungen wiederum fortgeschriebene Ausführungsfrist.

Eine Besonderheit besteht bei Verzug des Auftragnehmers: Dessen Rechtsfolgen sind in Punkt 6.5 der ÖNORM B 2110 abschließend geregelt, sodass der Auftraggeber im Verzugsfall paradoxerweise keine Kaution gemäß Punkt 8.7.1 ÖNORM B 2110 verlangen kann.

Von der Frage, in welchem Zeitraum die Kaution eingefordert werden kann, ist die Frage zu trennen, in welchem diese durch den Sicherungsnehmer einbehalten werden kann und wann sie an den Sicherungsgeber herauszugeben ist. Letzteres, die sogenannte Sicherstellungsfrist, ist in der ÖNORM B 2110 nicht explizit geregelt und durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Grundsätzlich endet die SicherS. 284stellungsfrist mit dem erfolgreichen Abschluss des Übernahmeprozederes, es sei denn, es bestehen zwischen den Parteien strittige Punkte - in diesem Fall verlängert sich die Sicherstellungsfrist um den für die Erlangung einer gerichtlichen Entscheidung erforderlichen Zeitraum.

Kostentragung

Die Kosten der Kaution bis zu maximal 2 % pa hat der Auftraggeber Zug um Zug mit dem Empfang der Sicherstellung zu tragen.

Folgen der Unterlassung

Die Kaution ist binnen 14 Tagen nach Aufforderung zu übergeben. Punkt 8.7.1 ÖNORM B 2110 stellt ebenso wie § 1170b ABGB eine bloße Obliegenheit dar. Sofern der Auftragnehmer daher die Kaution nicht, nicht rechtzeitig oder nicht in ausreichender Höhe leistet, kann der Auftraggeber unter schriftlicher Setzung einer Nachfrist den Rücktritt vom Vertrag erklären.

Verwertung

Beibehalten wurde die eingeschränkte Verwertungsmöglichkeit der Kaution: Die Kaution darf nur dann in Anspruch genommen werden, wenn über das Vermögen des Auftragnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder ein rechtskräftiges Urteil über die besicherte Leistung zugunsten des Auftraggebers vorliegt. Wie Karasek richtig ausführt, ist der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wohl die Abweisung der Insolvenzeröffnung wegen Masseunzulänglichkeit gleichzuhalten.

1.1.2.2. Deckungsrücklass (gemäß Punkt 8.7.2 ÖNORM B 2110)

Zweck

Die Frage, wofür der Deckungsrücklass dem Auftraggeber Sicherheit bieten soll, ist nach der Parteienvereinbarung zu beurteilen. Unter Umständen ist daher die Absicht der Parteien zu erforschen. Sofern die ÖNORM B 2110 vereinbart ist, gilt die Definition des Deckungsrücklasses nach Punkt 3.20.3 ÖNORM A 2050:

Der Deckungsrücklass dient daher primär der Sicherung des Auftraggebers vor Überzahlungen bei Abschlagsrechnungen (Teilrechnungen) sowie sekundär als Sicherstellung für die Vertragserfüllung durch den Auftragnehmer.

S. 285Enthält der Bauvertrag keinerlei Bezug auf die ÖNORM B 2110 bzw A 2050, gilt die entsprechende Definition nicht. In diesem Fall kann sich der Auftraggeber auch nicht auf ein in der Baupraxis vorherrschendes Verständnis im Sinne der Normen berufen. Spannend wird es, wenn der Bauvertrag nur die prozentuelle Höhe des Deckungsrücklasses angibt, sonst jedoch keinerlei Regelungen enthält. Sofern die Parteien überhaupt einen Deckungsrücklass vereinbart haben, erscheint der Schutz vor Überzahlung als Regelungszweck naheliegend. Die Sicherstellung für die Vertragserfüllung wird man den Parteien im Zweifel jedoch wohl nicht unterstellen können. Es empfiehlt sich daher, den Sicherstellungszweck klar zu definieren.

Geltungsgrund

Das Recht des Auftraggebers, einen Deckungsrücklass einzubehalten, besteht nur, wenn die Parteien dies einzelvertraglich vorgesehen oder die Anwendung der ÖNORM B 2110 vereinbart haben. Da die ÖNORM B 2110 allein aufgrund der Parteiendisposition gilt, können die Parteien im Einzelnen auch von den Bestimmungen der Norm abweichen (höherer Deckungsrücklass, umfangreicherer Anwendungsbereich udgl).

Sicherungshöhe und -dauer

Gemäß Punkt 8.7.2 Abs 1 ÖNORM B 2110 ist von Abschlagsrechnungen ein Deckungsrücklass von 5 % einzubehalten, soweit dieser nicht durch andere Sicherstellungsmittel abgelöst wird. Ein davon abweichend vereinbarter Deckungsrücklass von bis zu 10 % ist durchaus marktüblich. Mit der Fälligkeit der Schluss- bzw Teilschlussrechnung ist der Deckungsrücklass durch den Haftungsrücklass zu ersetzen. Ist das Werk mangelhaft, hindert dies die Fälligkeit der Schlussrechnung, sodass der Deckungsrücklass nicht in den Haftungsrücklass umzuwandeln ist.

Bei Regierechnungen ist kein Deckungsrücklass einzubehalten, da solche gemäß Punkt 8.3.1.4 ÖNORM B 2110 gesondert zu verrechnen sind und Punkt 8.7.2 ÖNORM B 2110 ausdrücklich nur von „Abschlagsrechnungen“ spricht.

S. 286Sicherungsmittel

Gemäß Punkt 8.7.4 ÖNORM B 2110 ergibt sich das Sicherungsmittel nach Wahl des Auftragnehmers:

• Bargeld

• Sparbücher

• Bankgarantien

• Versicherungen

In begründeten Fällen dürfen angebotene Sicherstellungen zurückgewiesen werden (Punkt 8.7.5 ÖNORM B 2110). Unbare Sicherstellungen müssen 30 Tage über das Ende der Sicherstellungsfrist hinaus gültig sein (Punkt 8.7.6 ÖNORM B 2110).

1.1.2.3. Haftungsrücklass

Zweck

Punkt 3.20.4 ÖNORM A 2050 definiert den Haftungsrücklass als „Sicherstellung für den Fall, dass der AN die ihm aus der Gewährleistung obliegende Pflicht nicht erfüllt“.

Geltungsgrund

Das Recht des Auftraggebers, einen Haftungsrücklass einzubehalten, gilt nur, wenn die Parteien dies einzelvertraglich oder die Anwendung der ÖNORM B 2110 grundsätzlich vereinbart haben. Da die ÖNORM B 2110 allein aufgrund der Parteiendisposition gilt, können die Parteien im Einzelnen auch von den Bestimmungen der Norm abweichen (höherer Haftungsrücklass udgl).

Sicherungshöhe und -dauer

Gemäß Punkt 8.7.3.1 ÖNORM B 2110 ist von der Schlussrechnung ein Haftungsrücklass von 2 % einzubehalten, soweit dieser nicht durch andere Sicherstellungsmittel abgelöst wird. Ein davon abweichend vereinbarter Deckungsrücklass von bis zu 5 % ist durchaus marktüblich. Mit der Fälligkeit der Schluss- bzw Teilschlussrechnung ist der Deckungsrücklass durch den Haftungsrücklass zu ersetzen. Ist das Werk mangelhaft, hindert dies die Fälligkeit der Schlussrechnung, sodass der Deckungsrücklass nicht in den Haftungsrücklass umzuwandeln ist.

Bei Regierechnungen ist kein Deckungsrücklass einzubehalten, da solche gemäß Punkt 8.3.1.4 ÖNORM B 2110 gesondert zu verrechnen sind und Punkt 8.7.2 ÖNORM B 2110 ausdrücklich nur von „Abschlagsrechnungen“spricht.

S. 287Sicherungsmittel

Gemäß Punkt 8.7.4 ÖNORM B 2110 steht die Wahl des Sicherungsmittels dem Auftragnehmer zu:

• Bargeld

• Sparbücher

• Bankgarantien

• Versicherungen

In begründeten Fällen dürfen angebotene Sicherstellungen zurückgewiesen werden (Punkt 8.7.5 ÖNORM B 2110). Unbare Sicherstellungen müssen 30 Tage über das Ende der Sicherstellungsfrist hinaus gültig sein (Punkt 8.7.6 ÖNORM B 2110).

1.1.2.4. Einbehalt wegen Mängeln

Gemäß Punkt 10.4 ÖNORM B 2110 hat der Auftraggeber dann, wenn die Leistung mit Mängeln übernommen wird, das Recht, neben dem Haftungsrücklass das Entgelt bis zur Höhe des Dreifachen der voraussichtlichen Kosten einer Ersatzvornahme der Mängelbehebung zurückzuhalten. Der AN ist jedoch berechtigt, den Einbehalt durch ein unbares Sicherungsmittel abzulösen.

Zu beachten ist, dass die Beschränkung auf das Dreifache der voraussichtlichen Kosten einer Ersatzvornahme bei durch Konsumenten als AG abgeschlossenen Bauverträgen nicht gilt.

1.1.3. Sicherungsmittel

Nachfolgend werden die zentralsten Sicherungsmittel überblicksmäßig dargestellt.

1.1.3.1. Bankgarantie

Aus rechtsdogmatischer Sicht handelt es sich bei der Bankgarantie um einen echten Garantievertrag gemäß § 880 ABGB, durch welchen sich das garantierende Kreditinstitut verpflichtet, an den Begünstigten vom Bestand der gesicherten Hauptschuld unabhängig Zahlung zu leisten. Wenngleich die Bankgarantie es dem Begünstigten ermöglicht, unmittelbar und direkt auf das garantierende Kreditinstitut zu greifen, wird dieser von der Bankgarantie in aller Regel nur im Bedarfsfall Gebrauch machen (dh, wenn der Hauptschuldner nicht leistet, zB der Auftraggeber den Werklohn nicht berichtigt [§ 1170b ABGB] oder der Auftragnehmer Mängel nicht behebt [Haftrücklassgarantie]).

Die inhaltliche Ausgestaltung der Bankgarantie, dh insbesondere, welche Ansprüche sie sichert, ergibt sich aus der vertraglichen Vereinbarung.

S. 288Sowohl § 1170b ABGB als auch Punkt 8.7.4 ÖNORM B 2110 sprechen expressis verbis von der Bankgarantie. Weder der Begriff „Bank“ noch der Begriff „Bankgarantie“ sind gesetzlich definiert. Wenngleich man gemeinhin davon ausgehen wird, dass unter „Bankgarantie“ die von einem konzessionierten Kreditinstitut ausgestellte Garantie zu verstehen ist, ist diese Auslegung nicht zwingend. Daher ist auch eine von einem österreichischen Versicherungsunternehmen ausgestellte Garantie als „Bankgarantie“ anzusehen, wenn sich aus dem zugrunde liegenden Vertrag nicht ein abweichendes engeres Verständnis des Begriffs „Bankgarantie“ ergibt. Dies leuchtet in Hinblick auf die ratio legis des § 1170b ABGB ebenso wie auf den Hintergrund der Bestimmungen der ÖNORM B 2110 ein. Sowohl Bankgeschäfte als auch Versicherungsgeschäfte unterliegen in Österreich dem Aufsichtsregime des Bankwesengesetzes bzw des Versicherungsaufsichtsgesetzes. Daher kann bei von Kreditinstituten oder Versicherungsunternehmen ausgestellten Garantien in Hinblick auf die Banken- bzw Versicherungsaufsicht davon ausgegangen werden, dass diese Unternehmen über ausreichende Liquidität verfügen und die Forderung daher zur Gänze gesichert ist.

Jedenfalls nicht als Bankgarantie angesehen werden kann die von sonstigen Dritten (zB der Muttergesellschaft) abgegebene dreipersonale Garantie, die daher auch nicht als taugliches Sicherungsmittel im Sinne des § 1170b ABGB bzw Punkt 8.7.4 ÖNORM B 2110 anzusehen ist.

1.1.3.2. Versicherungsgarantie

Seit einigen Jahren wird die Versicherungsgarantie zunehmend als attraktive Alternative zur Bankgarantie wahrgenommen. Diese Entwicklung verläuft parallel zu den regulatorischen Verschärfungen im Bankensektor. Während Bank- und Versicherungsgarantien rechtlich gleichwertig sind, sind die von Kreditinstituten ausgegebenen Garantieurkunden in das Obligo des Kunden einzurechnen und vermindern dadurch dessen Liquiditätsspielraum. Für von Versicherungsunternehmen im Rahmen einer Baurücklassversicherung ausgegebene Garantieurkunden trifft dies nicht zu. Der Sicherungsgeber kann daher die erforderliche Sicherheitsleistung aufstellen, ohne dabei seine Kreditlinie zu belasten. Dieser Vorteil hat naturgemäß die Versicherungsbranche auf den Plan gerufen, die dieses Geschäftsfeld aktiv bearbeitet.

Dem Sicherungsnehmer bieten Bank- und Versicherungsgarantien in gleichem Maße Sicherheit. Dass vertraglich die Sicherstellung durch eine „Bankgarantie“ vereinbart wurde, bedeutet nicht zwangsläufig, dass hierfür nicht auch eine VerS. 289sicherungsgarantie herangezogen werden kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Parteien unter dem Begriff „Bankgarantie“ explizit nur eine von einem Kreditinstitut ausgestellte Garantieurkunde gemeint haben.

1.1.3.3. Pfandrecht

Mit der Einführung von § 1170b ABGB hat sich der österreichische Gesetzgeber gegen eine pfandrechtliche Sicherstellung der Bauhandwerker entschieden. In Deutschland (§ 650e dBGB) und der Schweiz (Art 837 Abs 1 Z 3 ZGB) existieren derartige Bauhandwerkerpfandrechte mit unterschiedlicher praktischer Relevanz. Gemäß § 650e dBGB hat der Bauhandwerker einen Anspruch auf Einverleibung einer Sicherungshypothek gegen den Besteller - im laufenden Rang. Ist eine Projektliegenschaft daher bereits bei Baubeginn mit Pfandrechten ausgelastet oder wird sie es im Laufe der Zeit, verbleibt für den Bauhandwerker kein nennenswerter Haftungsfonds. Sofern Besteller und Liegenschaftseigentümer nicht ident sind, greift § 650e dBGB ohnehin gar nicht. Diese ungeschickte Lösung hat auch dazu geführt, dass die Deutschen 1993 mit § 648a dBGB (nunmehr: § 650f dBGB) einen Anspruch auf schuldrechtliche Sicherstellung (die „Bauhandwerkersicherung“) eingeführt haben. Die Schweizer haben hier schon einen durchdachteren Ansatz gewählt: Das dortige Bauhandwerkerpfandrecht, auf dessen Eintragung der Bauhandwerker einen durchsetzbaren Anspruch gegen den Liegenschaftseigentümer hat, wird ebenfalls im laufenden Grundbuchsrang eingetragen. Im Unterschied zur deutschen Sicherungshypothek hat der Bauhandwerker jedoch das Recht der vorzugsweisen Befriedigung aus dem durch ihn geschaffenen Mehrwert an der Liegenschaft.

In Österreich gibt es kein spezifisches Bauhandwerkerpfandrecht, sodass zur Sicherung des Bauhandwerkers allenfalls das reguläre Institut des Pfandrechts herangezogen werden müsste. Nicht nur, dass dies ein Bruch mit der österreichischen Branchenpraxis wäre und wohl auf Unverständnis des Bauherrn stoßen würde, wäre selbst bei dessen Einverständnis das projektfinanzierende Kreditinstitut nicht bereit, einem ausführenden Unternehmen den Vorrang vor den eigenen Pfandrechten einzuräumen. Bei einer nachrangigen Sicherstellung wäre wiederum fraglich, ob sich das Ganze für das ausführende Unternehmen am Ende des Tages überhaupt auszahlt.