§ 21 Sonderbestimmungen für bestimmte Arbeitnehmer in öffentlichen Apotheken und Anstaltsapotheken

Übersicht der Kommentierung

I. Zum Geltungsbereich der Ermächtigung zu Sonderbestimmungen

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Der von den Abweichungen erfassbare Personen- bzw. Arbeitnehmerkreis in Apotheken entspricht jenem in § 19a Abs. 1 AZG.

Die Sonderbestimmungen sind hinsichtlich der erfassten Arbeitnehmer auf Apothekenleiter (soweit diese nicht nach § 1 Abs. 2 Z 5 vom ARG überhaupt ausgenommen sind, sodass es der Sonderbestimmungen nicht bedarf; ein Kollektivvertrag wird aber wegen des Vorranges der ARG-Ausnahme entsprechende Inhaltsnormen, gestützt auf § 2 Abs. 1 Z 2 ArbVG, m.E. nicht normativ wirksam erlassen können, würde dies doch die sachlich erforderliche Ausnahme vom ARG konterkarieren:

Zu den Kriterien ausgenommener leitender Angestellter siehe infolge Begriffsidentität die Kommentierung in den Rz. 39–48 zu § 1 Abs. 1 Z 8 AZG) und andere allgemein berufsberechtigte Apotheker beschränkt. Letztere werden in aller Regel dem ARG unterliegen.

Anderes Apothekenpersonal kann daher von diesen Sonderbestimmungen nicht erfasst werden, sondern unterliegt nur den allgemeinen ARG-Ruhebestimmungen.

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Anders als im AZG sind den öffentlichen Apotheken alle Anstaltsapotheken gleichgestellt. Dies erklärt sich allein daraus, dass die Anstaltsapotheken wegen Geltung des KA-AZG vom AZG ausgenommen sind, sodass kein echter Sachunterschied besteht.

Soweit die Abweichungsmöglichkeiten nach § 7a KA-AZG strukturell (bei Fehlen eines Kollektivvertrages, von Betriebsvereinbarungen usw.) über § 21 ARG hinausgehen, werden sie m.E. auch für DienstnehmerInnen von Anstaltsapotheken genutzt werden können (lex posterior), zumal dort kein Hinweis auf eine Einschränkung erkennbar ist.

II. Zu den Abweichungsinstrumenten

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Die in Abs. 2 und 3 vorgesehenen Abweichungen – gesetzliche Direktabweichungen fehlen für diesen Personenkreis – sind nach Abs. 1 in der Privatwirtschaft nur durch Kollektivvertrag (wohl aber auch kollektivvertragsermächtigte Betriebsvereinbarung, siehe § 1a Z 1 AZG) umsetzbar, in Betrieben von Gebietskörperschaften auch durch dienstrechtliche Vorschriften, die den wesentlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwingend festlegen (Abs. 4), also durch Dienstrechtsgesetze oder Dienstrechtsverordnungen; bloße Arbeitsruhebestimmungen genügen daher bei Fehlen eines Kollektivvertrages nicht.

III. Zu den inhaltlichen Abweichungsmöglichkeiten

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Die Ermächtigung erfasst für Kollektivverträge und dienstrechtliche Vorschriften, so Abs. 1, sowohl die wöchentliche Ruhezeit (§§ 3, 4) als auch die Feiertagsruhe (§ 7).

Abs. 2 präzisiert den Rahmen für die möglichen Abweichungen von der wöchentlichen Ruhezeit, sodass die Abweichungen insofern nicht über diesen Rahmen hinausgehen können. Zugleich erweitert Abs. 2 in den Z 2 und 3 die Abweichungsmöglichkeiten auf die Ersatzruhe nach § 6.

Für den Fall ununterbrochener Bereitschaftsdienste in Ruferreichbarkeit wiederholt Abs. 3 erster Satz nur die Regelung des § 6a, doch ermöglicht Abs. 3 zweiter Satz die Zulassung einer Durchrechnung der erlaubten Rufbereitschaften in wöchentlichen Ruhezeiten.

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Das Besondere zur wöchentlichen Ruhezeit (Z 1) sind zwei Abweichungsermächtigungen, die bei jeder Arbeitszeitform, also auch ohne Schichtarbeit greifen:

Zum einen für einen im Ermessen der Kollektivvertragspartner liegenden, auch über vier Wochen hinausgehenden Durchrechnungszeitraum für die Erreichung der wöchentlichen Ruhezeitanforderung von durchschnittlich 36 Stunden.

Zum anderen die Abweichung vom zwingenden Kalenderwochenprinzip, indem auch das Unterbleiben einer wöchentlichen Ruhezeit in Einzelwochen normiert werden kann, sofern die Ruhezeiten zumindest im Durchschnitt je Woche erreicht werden.

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Das Besondere zur Ersatzruhe besteht in der Möglichkeit der abweichenden Festlegung der zeitlichen Lage der Ersatzruhe (Z 2, generell insofern also nicht der Dauer).

Die Möglichkeit, darüber hinaus (Z 3) in Ausnahmefällen zur Aufrechterhaltung der Arzneimittelversorgung auch die finanzielle Abgeltung der Ersatzruhe und damit deren Entfall in natura vorzusehen, ist infolge BGBl. I 2017/127 mit Ende 2017 außer Kraft gesetzt und daher nur für Altfälle relevant.

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Für die Abweichungen von der Feiertagsruhe gibt weder Abs. 2 noch eine andere Bestimmung Inhaltliches vor. Die Abweichungen betreffen aber nicht die § 8 und 9, sondern nur § 7, also die Dauer und Lage der Feiertagsruhe sowie die Alternative vereinbarungsunabhängiger „zwingender“ Ersatzfeiertage (Feiertagszeitausgleiche), wohl aber keine Abschaffung oder Verringerung der Feiertage. Dies ergibt sich auch aus dem Vergleich zur Ersatzruhe nach § 6, wo das Gesetz immerhin eine besondere Bestimmung vorsieht und offenbar für notwendig hielt, um Derartiges zu ermöglichen.

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Die in Abs. 3 zweiter Satz vorgesehene Zulassung einer Durchrechnung der in § 6a erlaubten Inanspruchnahme von höchstens zwei Rufbereitschaften in jedem Monat verändert zwar nicht die erlaubte Zahl der Rufbereitschaften in den wöchentlichen Ruhezeiten, macht sie aber erheblich flexibler. Die Durchrechnung ist auf jeweils drei Monate möglich (ausgenommen für Vertreter von alleinarbeitenden Apothekenleitern, die von der Zulassungsermächtigung nicht erfasst sind).